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UNIVERSIDAD TECNOLGICA DE LOS ANDES

Facultad de Ciencias Contables Sociales y Jurdicas

Escuela Profesional de Derecho

ARBITRAJE POTESTATIVO

DOCENTE. WILBER CABALLERO CONDORI

DERECHO LABORAL II

Por

Carlos Daniel Huarancca Estrada.

Cusco, diciembre de 2017


Tabla de Contenidos ii

Captulo 1 Arbitraje Potestativo.......................................................................................... 1


La Constitucion Arbitraje Laboral y Tribunal Constitucional ........................................ 2
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional .................................................................... 5
CONCLUSIONES ............................................................................................................ 10
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................. 10
Introduccin iii

El arbitraje es una forma heterocompositiva de solucin de conflictos creada y

desarrollada sobre la base de la autonoma de la voluntad. La decisin de someter o no una

controversia a arbitraje, as como la facultad de decidir qu materias del conflicto van a ser parte

del tercero imparcial llamado rbitro dependen exclusivamente de las partes; y si bien, bajo

determinadas circunstancias justificadas por el inters general es posible que el legislador

imponga un arbitraje, el arbitraje voluntario es la regla general.

A partir de la STC recada en el expediente 3551-2009-PA/TC y una serie de dispositivos

legales de naturaleza infra-legal se ha regulado en nuestro pas en los ltimos tres aos el

llamado arbitraje potestativo que no es sino una forma de arbitraje unilateral impuesto por una

de las partes en el marco del conflicto que pueda surgir durante la negociacin colectiva.

Si bien la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) a travs de sus diversos

instrumentos ha hecho hincapi en la necesidad de garantizar la existencia de la negociacin

voluntaria y la existencia de mecanismos de solucin de conflictos basados en la voluntad

concertada de las partes, con el llamado arbitraje potestativo es una de las partes quien

impondra a la otra, con su anuencia o su renuencia, poco importa, la obligacin de someter la

controversia arbitraje.
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Captulo 1

MARCO TERICO

Arbitraje Potestativo.

Es una modalidad innovadora que ha sido implementada en nuestro pas, y cuyo

origen radica en la sentencia del TC recada en el Exp. N 3561-2009 - PA/TC. Si bien -

legalmente- no existe una definicin precisa del arbitraje Potestativo , dicha resolucin ha

considerado al arbitraje potestativo como una forma de solucionar un conflicto de

intereses a travs del cual una parte somete a la otra en alguno de los siguientes

supuestos: a) cuando sea la primera negociacin colectiva; o, b) cuando el conflicto sea la

determinacin del nivel de la negociacin colectiva; o, cuando c) exista mala fe que tenga

por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo entre las partes.

De esa forma, si bien una de las partes en conflicto decide de forma voluntaria

someterse al arbitraje, la participacin de la otra que usualmente es la empresa- queda

supeditada a la decisin del tribunal arbitral. Por citar un ejemplo, si el sindicado

considera que la informacin econmica financiera proporcionada por la empresa ha

afectado el proceso de negociacin colectiva, en tanto no ha sido suministrada de forma

completa y oportuna podra someter el conflicto de negociacin colectiva a un arbitraje

potestativo, an en contra de la voluntad de la empresa.


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La Constitucin, arbitraje laboral y Tribunal Constitucional

Como antecedentes legislativo es necesario sealar que, la Constitucin de 1979

ya contemplaba la jurisdiccin arbitral como garanta de la administracin de justicia, y

lo sealaba de la siguiente manera: Son garantas de la administracin de justicia: 1.- La

unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse

jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar

Por su parte, el inciso 1 del artculo 139 de la actual Constitucin establece que:

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la

funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,

con excepcin de la militar y la arbitral ()

En ese sentido, el origen de la funcin jurisdiccional del arbitraje en nuestra

sociedad tiene refuerzo constitucional en dos fuentes debidamente amparadas en la

Constitucin, tal como lo sostiene Landa Arroyo, (s.f) al sealar que

() siendo el Per un Estado constitucional y democrtico de Derecho, esta

legitimacin proviene de la voluntad general, plasmada por el constituyente en las

Cartas de 1979 y 1993; mientras que, en el marco de una determinada

controversia, es el principio de autonoma de voluntad de los privados, el

elemento que legitima la intervencin de los rbitros en la resolucin del

conflicto. (p.107)
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Al respecto, queda claro que la jurisdiccin arbitral se encuentra contemplada en

la Constitucin, por lo que cualquier persona que tenga legtimo inters de resolver un

conflicto, de diversa ndole, tiene plena facultad de recurrir, ya sea a la va jurisdiccional

o arbitral. Sin embargo, si bien los tribunales tienen la capacidad de resolver cualquier

discrepancia que pudiera suscitarse dentro del marco de una negociacin colectiva, esta

potestad requiere ser ejercida de manera cautelosa, y de conformidad con los principios

constitucionales y derechos fundamentales que prima en nuestra sociedad, tal como el TC

lo ha sealado a continuacin:

De otro lado, el reconocimiento del control difuso arbitral exige tambin resaltar

que los tribunales arbitrales deben ejercer esta facultad con especial prudencia, a

fin de no desnaturalizar el fundamento del arbitraje (). As como una excesiva

judicializacin del arbitraje puede llevar a desconocer su carcter clere y

alternativo de solucin de conflictos sustentado esencialmente en la autonoma de

la voluntad, una desvinculacin absoluta de los derechos fundamentales es

irrazonable en el actual Estado constitucional democrtico STC. N 00142-2011-

PA/TC (2011)

De esta forma, y partiendo de la premisa que nos encontramos ante un Estado

Social y Democrtico de Derecho, la interpretacin que el TC realiza sobre los alcances

del arbitraje parte de dicha situacin, considerndolo como un tema fundamental en el

desarrollo y sistematizacin de los casos analizados, y que inclusive sirve de parmetro


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para el sustento de sus decisiones en los diferentes tipos de conflictos que pudieran

suscitarse.

As, los alcances del artculo 28.2 de la Constitucin deben sustentarse en el

principio de autonoma de voluntad, teniendo por un lado, a la negociacin colectiva

como un derecho de los sindicatos; y por el otro, a la obligacin del Estado de fomentar y

de promover las formas de solucin de conflicto de manera voluntaria. Ahora, si

consideramos que el arbitraje es una forma de solucin de conflictos colectivos, debemos

partir del elemento de voluntariedad para comprender al arbitraje como mtodo

heterocompositivo, tal como el TC lo ha indicado de la siguiente manera: (...) al normar

un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonoma de la voluntad y el

derecho a la tutela judicial efectiva. A travs de este considerando se refleja la posicin

del TC sobre el principio de autonoma de voluntad al considerar que el arbitraje

obligatorio lo contraviene.

Es este caso es necesario resaltar que si bien el TC seala que el Estado es el

encargado de promover y velar por el ejercicio adecuado de la autonoma colectiva

buscando que las propias partes lleguen a un acuerdo, a travs de la negociacin directa,

conciliacin, mediacin y finalmente el arbitraje, ello no significa desplazar la decisin

de las partes para someterlas a un arbitraje potestativo en el cual slo decida una de ellas.

De esa forma, nadie desconoce la obligacin de las partes de negociar de buena fe y con

recproca lealtad, sin embargo ello no debera determinar que la decisin de sometimiento

de las partes a un arbitraje quede sujeta a una interpretacin distinta a la establecida por

ley.
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Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El caso ms emblemtico que ha dado origen al arbitraje potestativo como

mecanismo de solucin de conflictos laborales es el recado en los trabajadores portuarios

(Exp. N 3561-PA/TC) (2009). Sin embargo, tampoco se puede dejar de lado un reciente

anlisis realizado por el TC en el caso del Sindicato de SUNAT (Exp. N 02566-2012-

PA/TC), en adelante Caso SUNAT, que si bien adopta una posicin similar al caso de

los trabajadores portuarios, emite un alcance con una nueva interpretacin, que a

diferencia de la primera que inclua causales especficas para someterse a un arbitraje

potestativo, esta no comprende los casos exigidos inicialmente, tales como el hecho de

estar en una primera negociacin o la configuracin actos de mala fe para su

sometimiento a esta modalidad arbitral, sino que el solo hecho que una de las partes lo

solicite, la otra se encuentra obligada a someterse al arbitraje. De esa forma, cabe tomar

en cuenta una resolucin adoptada por el TC en el caso de los trabajadores portuarios y

de SUNAT.

Sentencia recada en el Exp. N 3561--PA/TC (2009) y Resolucin

Aclaratoria (trabajadores portuarios). El 17 de agosto de 2009, el TC emiti la

Resolucin recada en el Exp. N 3561-2009 PA/TC (publicada el 03 de julio de 2010),

mediante la cual se resolvi una controversia suscitada entre el Sindicato nico de

Trabajadores Martimos y Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORPC) contra la

Asociacin Peruana de Operadores Portuarios (ASPPOR), la Asociacin Peruana de

Agentes Martimos (APAM) y la Asociacin Martima del Per (ASMARPE), en


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adelante las demandadas. El petitorio de la demanda estaba referido al cumplimiento

del Decreto 447 emitido por la AAT , as como al hecho que las demandadas haban

vulnerado su derecho de negociacin colectiva, debido a que se resistan a negociar por

rama de actividad, adems que no haban asistido a las reuniones durante las etapas de

trato directo y de conciliacin. Por su parte, las demandadas alegaron que el sindicato no

tena derecho a negociar colectivamente por rama de actividad sino a nivel de empresa,

en tanto no haba acuerdo de partes, tal como lo estableca el artculo 45 de la LRCT.

Al respecto, la controversia se centr principalmente en: 1) determinar si las

inasistencias a las reuniones para negociar por rama de actividad durante las etapas de

trato directo y conciliacin vulneraba el derecho de negociacin colectiva y, 2) analizar si

el artculo 45 de la LRCT contraviene el derecho de negociacin colectiva reconocido por

el artculo 28 de la Constitucin.

En la citada resolucin el TC determin que, negarse a recibir a los representantes

de los trabajadores o ejecutar actos de mala fe durante el proceso de negociacin es una

afectacin al derecho de negociacin colectiva; y en este caso, teniendo en cuenta que las

partes emplazadas no asistieron injustificadamente a la mayora de reuniones convocadas,

abusaron de su facultad para decidir el nivel de negociacin. Por ello, el TC concluy

que, en tanto no exista acuerdo con respecto al nivel de negociacin, es posible

determinarlo de forma excepcional mediante el arbitraje, siempre que se evidencie que

alguna de las partes haya incumplido su deber de negociar de buena fe.


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De esta manera, tal como tambin lo estableci el TC, si bien los convenios de la

OIT no imponen la obligacin de negociar un acuerdo colectivo, ello no implica que el

Estado se abstenga de su obligacin de fomentar los mecanismos de negociacin;

asimismo y en caso alguna de las partes se niegue a negociar en un nivel determinado ello

no constituye una contravencin al derecho de negociacin colectiva salvo que se

evidencien actos de mala fe, en cuyo caso ser posible que el nivel sea establecido

mediante arbitraje.

De esa forma, para este caso, el TC inaplic el segundo prrafo del artculo 45 de

la LRCT, manifestando que la frase: A falta de acuerdo, la negociacin se llevar a nivel

de empresa es inconstitucional, toda vez que no slo contraviene la libertad para

decidir el nivel de la negociacin, sino tambin porque lesiona el derecho de negociacin

colectiva, en ese sentido () ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la

negociacin, tal como ocurre con la frase referida. Una de las razones por la cual el TC

tambin opt por determinar la inconstitucionalidad de esta disposicin fue porque

consider que la legislacin no debera imponer el nivel de negociacin colectiva en tanto

que dicha determinacin debera surgir de las propias partes, y en el presente caso la

LRCT estableca que a falta de acuerdo el nivel impuesto era el de empresa.

Posteriormente, con fecha 01 de marzo de 2010 (publicada el 05 de julio de 2010)

el TC emiti una resolucin aclaratoria, determinando que el arbitraje a travs del cual

deber decidirse el nivel de la negociacin ante la falta de acuerdo entre trabajadores y

empleadores es aqul al que hace alusin el artculo 61 del Decreto Supremo N 010-
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2003-TR, el cual es de carcter potestativo. En tal sentido, sometido el diferendo a

arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a ste.

Del contenido de la sentencia de trabajadores portuarios se desprende que el TC, a

travs de esta resolucin, declara inconstitucional una oracin del artculo 45 de la LRCT

e incorpora al arbitraje potestativo como una figura innovadora, en aquellos casos que las

partes no se ponen de acuerdo para determinar el nivel de negociacin colectiva, siempre

que durante el proceso de negociacin se haya evidenciado actos que contravengan el

principio de buena fe de alguna de las partes. Esto quiere decir, que si bien las partes se

encuentran facultadas para negociar de manera libre y voluntaria, en aquellos casos que

se susciten situaciones que demuestre que alguna de las partes est actuando de mala fe

corresponde al Estado introducir garantas que habiliten el acceso a la negociacin

colectiva.

Teniendo en cuenta el principio de autonoma de voluntad que contempla la

Constitucin y el reconocimiento de la voluntad de las partes para optar por el acuerdo y

procedimiento de solucin de conflictos que mejor satisfaga a ambas, no compartimos la

posicin contemplada en la resolucin del TC, debido a que consideramos que no debi

haberse impuesto el arbitraje como una forma de solucin de conflictos, toda vez que si

bien esta figura se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurdico, su naturaleza

recae, precisamente, en un arbitraje voluntario pero no potestativo; ms an cuando un

sistema como el sealado atenta directamente contra la facultad de las partes de plantear

las diversas formas pacficas de solucionar sus propios conflictos colectivos, y que

inclusive ms adelante veremos que contraviene los pronunciamiento del Comit de


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Libertad Sindical de la OIT. De esa forma, una alternativa que podra haberse planteado -

con la finalidad que las partes puedan continuar sus reuniones de negociacin- es ordenar

de inmediato que las partes exploren otros mecanismos alternativos de solucin de

conflicto, tales como la mediacin o conciliacin; que si bien la AAT ya lo haba

dispuesto, el mandato del TC hubiera tenido ms impacto para su determinacin.

De esa forma, si bien la presente resolucin de trabajadores portuarios -emitida

por el TC no es un precedente vinculante, en tanto slo se encuentra referida a esa

situacin determinada, este caso ha sido el origen y sustento normativo para implementar

al arbitraje potestativo como una alternativa de solucin a los conflictos colectivos, a

travs de la modificacin del RLRCT, habiendo generado posiciones divergentes en

nuestra doctrina nacional.


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CONCLUSIONES

1. El arbitraje potestativo, a diferencia del arbitraje voluntario e incluso el

obligatorio no responde a la finalidad del procedimiento arbitral, permitiendo que

una de las partes lo imponga a la otra sin mediar consentimiento entre ambas.

2. El arbitraje potestativo va en contra de la regulacin que la OIT prescribe para la

solucin de conflictos colectivos y que exige el respeto a la voluntad de las partes.

3. El arbitraje potestativo no permite generar acuerdos eficientes entre los actores

sociales, al romper con el principio de negociacin libre y voluntaria,

reemplazndolo por un mecanismo de imposicin y coaccin entre las partes.


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Bibliografa

Exp. N 3561-2009-PA/TC (Tribunal Constitucional 2009).


STC. N 00142 (El Tribunal Constitucional 21 de Setiembre de 2011).
Landa Arroyo, C. (S.F). El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la
jurisdiccin del Tribunal.