Contenido

I. TEORA DE LA PENA ....................................................................................................... 3

1.1. TEORAS ABSOLUTAS ............................................................................................ 4
1.2. TEORAS RELATIVAS .............................................................................................. 4
1.3. TEORAS UNITARIAS ............................................................................................... 7
1.4. LA PENA COMO CONFIRMACIN DE LA REALIDAD DE LAS NORMAS ... 8
1.5. APLICACIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO .............................................. 8
II. FUNCIONES DEL TIPO LEGAL .................................................................................... 10
2.1. FUNCIN DE GARANTA ...................................................................................... 10
2.2. FUNCIN INDICIARIA ............................................................................................ 10
2.3. FUNCIN SISTEMTICA ....................................................................................... 10
2.4. FUNCIN MOTIVADORA ....................................................................................... 11
III. TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO ..................................... 12
IV. ESTRUCTURA DE TIPO ............................................................................................ 12
4.1. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS ............................................................................. 13
4.2. ELEMENTOS NORMATIVOS ................................................................................ 14
V. CLASES DE LOS DELITOS ........................................................................................... 15
5.1. SEGN SU ESTRUCTURA.................................................................................... 15
5.2. POR LA RELACIN ENTRE ACCIN Y OBJETIVO DELA ACCIN ............. 16
5.3. POR EL MENOSCABO DEL OBJETO DE LA ACCIN .................................... 16
5.3.1. TIPO DE LESIN ............................................................................................. 16
5.3.2. TIPOS DE PELIGRO ....................................................................................... 17
5.4. POR LAS FORMAS BSICAS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO .......... 19
5.4.1. TIPOS DE COMISIN ..................................................................................... 19
5.4.2. TIPO DE OMISIN .......................................................................................... 19
5.5. POR EL NMERO DE BIENES JURDICOS ...................................................... 19
5.6. POR LAS CARACTERSTICAS QUE OSTENTA EL AGENTE ........................ 19
5.7. TIPOS DE PROPIA MANO ..................................................................................... 20
5.8. DELITO DE ENCUENTRO (PARTICIPACIN NECESARIA) .......................... 20
VI. LA PENA Y SUS TEORAS INTERNACIONAL ....................................................... 20
6.1. LAS ESCUELAS .............................................................................................................. 20
6.1.1. ESCUELA JURDICA PENAL CLSICA: .................................................................... 20
6.1.2. ESCUELA JURDICA PENAL POSITIVA: .................................................................. 21

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 6.1.3. ESCUELA JURDICA PENAL ECLCTICA: ................................................................ 21
6.2. SUS TEORAS .......................................................................................................... 22
6.2.1. TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA (RETRIBUTIVAS DE LA PENA) ........................ 22
6.2.2. TEORAS RELATIVAS DE LA PENA......................................................................... 23
6.2.3. TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL NEGATIVA............................................... 23
6.2.4. TEORA DE LA COACCIN PSICOLGICA DE FEUERBACH.................................... 23
6.2.5. Teora de la Prevencin general positiva ............................................................ 24
6.2.6. TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL EN EL PENSAMIENTO ORIENTADO A FINES
DE VON. LISZT ...................................................................................................................... 24
6.2.7. PREVENCIN ESPECIAL NEGATIVA ...................................................................... 24
6.2.8. PREVENCIN ESPECIAL POSITIVA ........................................................................ 25
6.2.9. TEORA DE LA UNIN O MIXTAS DE LA PENA ..................................................... 25
6.2.10. TEORAS RETRIBUTIVAS DE LA UNIN ................................................................ 25
6.2.11. TEORA DIALCTICA DE LA UNIN DE ROXIN: ..................................................... 25
Bibliografa .................................................................................................................................. 27

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I. TEORA DE LA PENA
La pena presupone culpabilidad del autor y la lesin de un inters nico jurdico -
penal mente tutelada, tambin la comisin u omisin de un comportamiento
socialmente negativo que al momento de su configuracin apareca en una
descripcin legal como un comportamiento prohibido u ordenado. Legislador sigue
la sistematizacin del bien jurdico, ha descrito e forma una serie de
comportamientos disvaliosos. Cada uno de ellos independientes por poseer sus
propias peculiaridades y distincin normativas, ora por el grado de afectacin al
bien jurdico, ora por el grado de imperfeccin delictiva, ora por la energa criminal
desplegada por el autor, ora por la particular posicin funcional del autor del tipo
penal, etc. Todo delito tipo traza fundamentalmente el cuadro abstracto de un
acontecimiento vital de determinado clase y cuenta con examen de hechos
humanos establezcan si estos corresponden a ese cuadro. El tipo consiste en la
descripcin (legal) de los factores de la situacin de los hechos que interesan para
el derecho penal. Esta palabra (tipicidad) designa la adecuacin, subordinacin o
encuadramiento objetivo de la accin ejecutiva a la descripcin de delitos
contenidos en el texto legal y representa la primera limitacin que experimenta
para llegar a constituir delito, es decir que la tipicidad es el primer filtro de valoracin
dogmtica que debe someterse a la conducta enjuiciada, a fin de determinar si esta
constituye o no en realidad un verdadero injusto penal.

La tipicidad es la coincidencia hecho cometido con la descripcin abstracta descrita

en el tipo penal, que es presupuesto de pena. La comparacin de que el
comportamiento infringe una norma es la materia propia de la tipicidad es decir la
coincidencia de hecho cometido con la descripcin abstracta del hecho que es
presupuesto de la pena contenida en la ley. L atipicidad es una conducta importa la
confrontacin del comportamiento humano objeto de imputacin, conducta descrita
en la ley, misin primordial del Derecho Penal la proteccin del bien jurdico.

El legislador a travs de las normas penales, enuncia diversos modelos de

conducta, se expresa con en prohibiciones y mandatos, concreto el objeto de
proteccin y cules son las conductas consideradas desvaloradas por el
ordenamiento jurdico. Este proceso de seleccin es para los ciudadanos, para
amoldar su comportamiento al sentido orientador expuesto en la norma penal.
Segn pea cabrera la informacin contenida en la norma, acerca del modelo de
la conducta prohibido o mandado realizar al individuo, cobra concrecin solo

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cuando en el proceso de adecuacin de esta conducta, la descripcin normativa,
se circunscribe objetivamente a la conducta que se prohbe. Lo esencial
determinar la forma de vinculacin de la accin desplegada por el sujeto que vulnera
el orden social vigente. De ello surge el proceso de adecuacin de la conducta
desplegada por su autor, en todos los elementos descritos en el tipo legal con el
principio de legalidad.

1.1. TEORAS ABSOLUTAS

Estas teoras parten de Hegel para quien la pena es la retribucin natural a quien
ha definido pues dialcticamente opera como la negacin de la negacin del
derecho y entonces la pena resulta restauradora del orden jurdico
Para los seguidores de esta escuela, la pena aparece como algo totalmente racional
y ms bien es el delito el que resulta una contradiccin irracional.
Adems Hegel, destaca en el grupo de los tericos absolutos de la pena Immanuel
Kant para quien la pena es una exigencia racional o imperativo categrico de
retribuir la culpabilidad del autor negndole fines preventivos o de otra ndole a la
pena.
Hay naturalmente componente talional en estas teoras y es por ello que se habla
de teoras de expiacin.
Binding dice que la pena es la retribucin de mal con mal para Mazger, la pena se
adecua a la gravedad del hecho cometido contra el orden jurdico .Welzel, plantea
dentro del mismo orden de ideas que cada quien sufra lo que sus hechos valen.

1.2. TEORAS RELATIVAS

EL MEOLLO DE LAS NTEORIAS RELATIVAS ES QUE LA MPENA SE IMPONE
persiguiendo determinado fin. La pena persigue un fin til al infractor y a la sociedad.
La finalidad de la pena ser de prevencin individual o especial, cuando apunta a
persuadir al infractor real a que se inhiba de seguir por el curso del delito.
Ser prevencin general, cuando la pena intimida a la generalidad de ciudadanos
a fin de que se inhiban de iniciar el curso delictivo de modo que su potencialidad
delictiva no se actualice.
Desarrollando a profundidad tenemos.
a. PREVENCIN ESPECIAL

El objeto de la pena para la teora de la prevencin especial es el de evitar que

el agente concreto de un delito no lo vuelva a cometer en el futuro.

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La teora de la prevencin especial se remite en sus orgenes a platn y
Protagoras. As, recordando a Protagoras deca platn nemo prudens punil quia
peccatum est, sed ned peccetur (ningn hombre sensato castiga porque se ha
pecado, si no para que no peque). Pero es a partir defnales del s. XIX que
cobra particular importancia.

El correccionalismo del espaol dorado montero concibe un derecho protector

de los criminales. El positivismo criminolgico italiano desarrolla ampliamente el
concepto prevencin especial al punto de pretender sustituir las penas por las
medidas de seguridad.

Es con Franz von Liszt que la concepcin preventivo-espacial alcanza su punto

culminante. En su programa de Marburgo de 1882, plantea que la pena solo
poda justificarse por su finalidad preventiva.

El programa de Manburdo plantea la tesis de la prevencin especial segn los

tres tipos de delincuentes: el ocasional, el corregible y, el incorregible.

Frente al delincuente ocasional la pena debe intimidar para que en el

futuro se inhiba de delinquir.
Frente al delincuente corregible, la pena debe perseguir la correccin
(resocializacin).
Frente al delincuente habitual incorregible, la pena persigue, la pena
persigue la inocuizacion, es decir, el aislamiento del delincuente.

La tesis de Liszt se impone en Italia por obra de gramtica

A la tesis de la prevencin especial a partir de la dcada de los aos sesenta se

le considera como la resocializacin, y la idea del tratamiento en la oportunidad
de ejecutar las penas.

A estos puntos de vista se suma el nuevo concepto de la co-responsabilidad

social.

Actualmente y dentro una posicin llamada superadora, Bacigalupo a partir de la

prevencin especial, adjetiva la misma propiciando con ella una prevencin
especial democrtica pues la pena cumpla una funcin reintegradora al medio
social del autor por ser un instrumento de poltica social.

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b. PREVENCIN GENERAL
Estamos a que prevencin general lo es frente a la colectividad conforme lo cual
la finalidad de la pena es la de motivar a los ciudadanos a un comportamiento
conforme a derecho el concepto se lo debemos a Anseim von feuerbach, quien
conceba a la pena como conminacin penal que disuada psicolgicamente a
aquel que tenga tendencias antijurdicas.
De lo que se trata con la prevencin general es que las penas intimiden y con
ello se prevengan los delitos. Beccaria deca que las penas deberan ser ciertas,
infalibles, proporcionables, notorias y pblicas.
Jeremas Bentham seala tambin que la prevencin general era el fin principal
de las penas y su justificacin y que la impunidad puede incitar a delinquir.
Actualmente, se menciona la existencia de una prevencin general positiva,
veamos:
B.1. PREVENCIN GENERAL NEGATIVA: Se dice que estamos ante la
prevencin general cuando el objeto de la pena es intimidatorio. Aclaramos
sin embargo, que el adjetivo debe ser interpretado cultural y valorativamente
antes de funcionalmente. El sentido cultural del vocablo negativo indica que
la intimidacin es una mala forma de motivar al ciudadano.
B.2. PREVENCIN GENERAL POSITIVA: llamada tambin estabilizadora o
integradora busca afirmar el derecho como tenedor de conviccin jurdica-
fundamental y valiosa.

Las relaciones interpersonales en la sociedad deben dar a sus actores la

seguridad y el conocimiento de su desenlace preciso y as como el
conocimiento de todo gnero de regulaciones en la historia personal de los
hombres puede llevarlo al xito, o al fracaso como poema naturalis, si no se
tiene y respeta este conocimiento, del mismo modo a la disposicin de
observar las normas le falta una garanta natural de ese tipo: tal es el motivo
de que sea necesario una sancin

Jakobs agrega que misin de la pena es el mantenimiento de la norma como

modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es
una rplica, que tiene lugar a costa del infractor

Como quiera que el destinario de la norma no es un infractor potencial

especifico, sino, adems de este hipottico infractor, la totalidad de los
ciudadanos pues todos interactan y todos deben insistir en que los

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 comportamientos respectivos sean los que sean de esperar de cara a la
norma orientadora en qu consiste la de contenido penal.

En este orden de ideas, jakobs nos dice que la pena se despliega para ejercitar
en la fidelidad al derecho pues en esa medida se trata de ejercitar en la
aceptacin de las consecuencias

Adems de lo anotado, la pena debe intimidar aunque no sea esta su funcin

primaria ya que impresiona lo mismo al que la sufre que a terceros quienes, no
por reconocimiento de la norma, sino por miedo, son efectos que cabe desear
por aadidura

Para Armin Kaufmann, la prevencin general positiva:

1. Informa al ciudadano de la materia prohibida.

2. Refuerza y fiabiliza el orden jurdico.
3. Propicia en los ciudadanos un respeto por el derecho.

1.3. TEORAS UNITARIAS

Conocidas tambin como teoras de la unin por el hecho de pretender armonizar
o combinar las tesis absolutas con las relativas de las que ya nos ocuparemos.

Se sintetiza al aporte diciendo que la pena debe ser justa u til con lo que se aspira
a que la penalidad siendo represiva al propio tiempo resulte preventiva.

La qumica de esta combinacin finalista puede incidir ms en lo justiciero que en

lo preventivo siendo que segn la preponderancia de cada factor finalista estaremos
frente a una concepcin represiva de la pena (por sobresalir finalidades justicieras)
o frente a una concepcin eminentemente preventivista (por primar el propsito
utilitario del castigo).

Desde esta perspectiva se ha buscado una solucin al problema que resulta de la

necesidad de equilibrar la necesidad de la pena 8criterio utilitarista) con la justicia
de la misma (criterio absoluto).

Roxin aporta un modelo para resolver el punto a partir de manejar la pena segn
los distintos momentos en que ella existe:

1. La amenaza (la pena del tipo conmina, disuade a delinquir o persuade a ser
fieles al derecho).

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 2. La aplicacin (en el momento jurisdiccional), la culpabilidad para el caso
concreto.
3. En la ejecucin (procurando la resocializacin del infractor).

La posicin de Roxin es dialctica de modo de combinar la prevencin general con

los de la prevencin especial.

As nos dice Roxin que en primer lugar, el fin de la conminacin penal es pura
prevencin general. Por el contrario, en la imposicin de la pena en la sentencia
hay que tomar en consideracin en la misma medida las necesidades preventivas
especiales y generales

Jakobs en un artculo objeta frontalmente la teora de la unin diciendo que la teora

de la unin vive de la suposicin de que las legitimaciones y los fines de la pena
pueden combinarse, lo que no es cierto pues no cabe a un mismo tiempo retribuir
de culpabilidad y prevencin o prevenciones (v.gr. resocializacin).

1.4. LA PENA COMO CONFIRMACIN DE LA REALIDAD DE LAS

NORMAS
Plantea Jakobs que la pena publica existe para caracterizar el delito, es decir,
como: confirmacin de la configuracin normativa concreta de la sociedad y aade
que no se previene con la pena un delito futuro. Lo que se previene por lo tanto, es
la erosin de la configuracin normativa real de la sociedad.
Una suerte de antropologa socio normativa es el punto de partida del profesor de
Bonn, nos dice que la sociedad es tan solo cuando su agregado humano constitutivo
se rige por normas de convivencia antes que por el esquema individualista e
instintivista, satisfaccin-insatisfaccin y dice: persona es quien o a quien se le
adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho
As, un quebrantamiento de las normas se encuentra en un mundo equivocado por
que niega las condiciones de lo comn
La consecuencia ser la pena como privacin de medios de interaccin del
infractor.(Stein, 2008)

1.5. APLICACIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO

Cuando se hace referencia al aspecto teleolgico de la pena, se refiere a la

finalidad de la misma; se tiene que el Cdigo Penal de 1991, en su artculo

8
IX del Ttulo Preliminar seala que la pena tiene fines de prevencin,
proteccin y resocializacin.

Se debe a la humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos ha

evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como
un individuo, culpable, sin derechos, que luego de haber damnificado la ley
debe llamar su culpa. Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho
Penal lo consideran como una persona a la cual pese haber cometido un
acto antijurdico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar
conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocializacin
que le permita una vez cumplida su sancin integrarse a la sociedad como
un elemento de bien.

Se tiene que distinguir que el sistema de penas preponderante, durante la

vigencia del derogado Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad
de sanciones, de las cuales la ms privilegiada era la privacin de la libertad
(prisin, relegacin, internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el avance
contemporneo de la ciencia penal, influido con criterios garantistas,
democrticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema
punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privacin de la libertad.
Estos sustitutos constituyen un acierto til, desde una perspectiva
revisionista y resocializadora, donde existe en teora- un total respecto a los
derechos fundamentales de la persona.

El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de

cumplirse en diferentes esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder
Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia,
burocracias y dems defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es
por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto sensible, sino que
debe existir una buena poltica criminal que incluya medidas legislativas
acertadas con el objetivo de realizar unos buenos programas preventivos
sostenidos en el tiempo.(Ruiz, s.f.)

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II. FUNCIONES DEL TIPO LEGAL
2.1. FUNCIN DE GARANTA
Contiene todos los presupuestos, en principio, condicionan la aplicacin de
una pena, describe la forma objetiva y subjetiva la conducta que da lugar a
la infraccin normativa, conforme a un supuesto de hechos recogidos de
forma ideal por la norma, confrontada con la conducta da lugar a un juicio
positivo de tipicidad.

2.2. FUNCIN INDICIARIA

Las funciones dogmticas nos indican que la adecuacin perfecta de una
conducta humana en un tipo penal (juicio de tipicidad) no conlleva
necesariamente a firmar la antijuridicidad penal de mismo. El anlisis de la
antijuridicidad se remite a otro anlisis, -objetivo como infraccin de la norma
materiales lesividad que entraa hacia un bien jurdico protegido, as
como el supuesto conflicto con otro bien jurdico (causa de justificacin).
Quienes afirman que el valor indiciario, sostiene que podemos encontrar
conductas tpicas que no son antijurdicas porque en el caso concreto
concurre alguna causa de justificacin, que determina que el
comportamiento tpico es permitido por el ordenamiento jurdico,
contrariamente a los postulados dogmticos de los partidarios de la teora
de los elementos negativos de tipo.Para los que no existen diferencia
valorativa algunas entre la tipicidad y la antijuridicidad, la tipicidad es el ratio
essendi de la antijuridicidad de tipo amplio.

2.3. FUNCIN SISTEMTICA

Se manifiesta en la coherencia que debe existir entre el tipo y la
antijuridicidad y dems niveles categoriales, coherencia que no debe
entenderse en el sentido de a partir anlisis de dichos niveles se obtengan
las mismas inferencias, sino todo lo contrario que cada uno de ellos importa
una valoracin distinta.

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El tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos
respectivos de, los de la antijuridicidad. Si una accin es contraria al orden
jurdico bajo dos condiciones.

Infraccin de una norma (tipicidad)

No autorizacin de la misma por el orden jurdico (antijuridicidad)

La delimitacin de los elementos del tipo requiere excluir el concepto de este

a los elementos de la antijuridicidad, la falta de antijuridicidad no excluye
la tipicidad.

2.4. FUNCIN MOTIVADORA

El ordenamiento jurdico-penal, a travs de los diversos tipos penales, tiene
por finalidad orientar el comportamiento de los ciudadanos a abstenerse de
cometer infracciones normativas, esto es a fin de evitar la vulneracin de
preceptos prohibitivos o preceptos de mandato, interiorizando en la
conciencia de los ciudadanos la afirmacin del ordenamiento jurdico, como
modelo a seguir en el curso de sus diversa interrelaciones sociales,
destinada a la tutela de bienes jurdicos importantes. Interiorizacin
normativas que parte de una comprensin de los contenidos descritos en el
tipo legal en la medida que lo determina conductiva anti normativa debe
partir de un grado de racionalidadnormativa, que debe desprender de la
claridad conceptual de los tipos penales y de la posibilidadde cumplimiento
del mandato.

A partir de la informacin que se despliega comunicativamente en la norma

se pretende motivas a todos para que se abstengan de cometerla,
deadoptar un modelo valioso de conducta conforme a la proteccin de los
intereses objeto de reconocimiento por la ley fundamental.

La legitimacin del derecho Penal descansa en la valides de las normas, en

la autoridades legtimas para producirlas y en la recepcin de los mandatos
por los ciudadanos.

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III. TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL
TIPO
Segn esta teora no se debe admitirse una diferencia valorativa entre la
comprobacin de la tipicidad y de la antijuridicidad: la conducta es tpica si
es antijuridicidad, ambas categoras engloban una sola valoracin, en
cuanto a lo prohibido debe ser tpico y viceversa. El tipo de penal estara
compuesto por elementos positivos (descrito en el tipo objetivo) y elementos
negativos que no debe concurrir (causa de justificacin), parte de una
premisa ya de por si falsa, que llega a resoluciones contradictoria, a partir de
la posicin del dolo, tendra que cubrir todas las categora del injusto, as
como el error en los presupuesto objetivos de las causas de justificacin,
vale todo lo dicho en la parte introductoria.

CRITICA: Ambas categora dogmticas tipicidad y antijuridicidad-

constituyen niveles de deferente anlisis valorativos, que define una
misma cosa esto es lo ilcito, deben conservar las funciones que le son
propias. La tipicidad permite establecer que la accin realizada por el
autor es la accin prohibida por las normas a travs de proceso de
adecuacin y la antijuridicidad si dicha conducta no es permisible para
el ordenamiento jurdico por entrar en colisin con interese superiores
, es decir si se encuentra o no justificado. A partir de ambos podr
hablarse de un ilcito penal.
La antijuridicidad a diferencia de la tipicidad requiere la negacin de la
subsuncin del hecho bajo alguna causa de justificacin.

IV. ESTRUCTURA DE TIPO

Todos los tipos penales se encuentran comprendidos por una parte
objetivay por otra la subjetiva.

En la parte objetiva se describe el suceso factico en descripcin de una

serie de hechos que dan lugar a la realizacin tpica. En tipo penal de
parricidio (Art. 107 del CP) ejemplo matara cuales quieras de los parientes
comprendido en el mismo. Para lo cual se necesita de un (sujeto activo) que

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cumplan con las condiciones normativas contempladas articuladas y que
d lugar al suceso factico (por s o por medio de otro) que de lugar a la
muerte del sujeto pasivo del delito y con ello la lesin del bien jurdico
tutelado para ello se necesita acreditar que la concrecin del resultado tpico
es consecuencia de la realizacin del riesgo no permitido creado por el
autor (imputacin objetiva del resultado) y no como consecuencia de otro
riesgo natural (paro cardiaco).

La descripcin objetiva de tipo penal en algunos mbitos la criminologa, a

creado el circulo de autora solo a aquellos revestidos de una determinada
funcin pblica se denomina delito especial propios, solo puede ser autor
quien se encuentra positivamente calificado para el ejercicio de una funcin
pblica (abuso de autoridad, peculado enriquecimiento ilcito, prevaricato,
etc.) mientras que los delitos especficos impropios son aquellas que
agravan el grado de responsabilidad penal cuando son cometidos por
determinado individuo que revela ciertos relaciones con el sujeto pasivo del
delito (padres, tutores, curadores, maestros, etc.) o que se encuentran
revestidos de cierta autoridades pblicas (policas, fuerzas armadas, etc.).
Tambin la adecuacin tpica de una accin depende de que el autor haya
utilizado ciertos medios (instrumentos) para la comisin del delito: en caso
de delito de usurpacin no es suficiente el despojo de la posesin sin utilizar
ciertos medios, la conducta no es toda via tpica.

La caracterizacin subjetiva de tipo penal, importa una particular energa

criminal, el legislador de acuerdo a lo normado en los artculos 11 y 12 del
CP. Ha establecido que el tipo puede cometerse a ttulo de dolo o de culpa,
no obstante al reconocimiento del principio de culpabilidad, ha incorporado
en algunos tipos de la parte especial, los delitos cualificados por el resultado
(preterintencionales).

4.1. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS

Son todos aquellos, cuyo significado puede ser comprendido sin necesidad
de recurrir a valoraciones interpretativas, pues ella pertenecen al lenguaje

13
comn y basta con si sentido literal para llegar a su significado y en base a
la experiencia o mediante el uso de la facultades de pretensin, son aquellos
que el autor puede conocer a travs de sus sentidos, es decir. Odo, tacto,
vista, etc. Son pues aprehendidos intelectivamente de forma inmediata, sin
necesidad de someterlos a un juicio de valor. Son trminos del lenguaje
comn que no necesitan ser sometidos a una integracin valorativa, son
elementos que describen procesos u objetos captables sensorialmente que
acompaan a la accin, diferentes circunstancias como su relacin con
personas o cosas, su vinculacin con el tiempo y el espacio, la forma y modo
de ejecucin y sus nexos con sus otras acciones.

4.2. ELEMENTOS NORMATIVOS

Bajo la designacin elementos normativos del tipo entindase conceptos de
valor. Incluso los conceptos jurdicos valorativos. Como propiedad,
ejercicio legal de un cargo, etc. Para Mezger, elemento normativo del tipo
son aquellas partes integrantes del tipo legal que no hacen referencia
simplemente a un supuesto de echo dado, sino que exigen el juez un juicio
completamente valorativo, es decir que dan una valoracin en blanco, dicho
de otro modo: los elementos normativos evocan a determinados conceptos
que no pueden ser objeto de inteleccin de forma inmediata o automtica,
sino que necesitan para su real comprensin, de toda una labor interpretativa
o mejor dicho de integracin valorativa, que puede dar lugar a una
referencia legal o en su defecto meta jurdica. Por lo tanto podemos clasificar
los elementos normativos en jurdicos y meta jurdicos.

Estas caractersticas pueden ser aprehendidas ya se mediante una

conceptualizacin socio-cultural general, como es el caso de la expresin
buenas costumbres o de carcter jurdico valorativo, como es el caso de
ajenidad, funcionario pblico, escndalo pblico, documento, etc. Sin
duda, algunos de estos elementos no llegan a ser problemticos en su
conceptualizacin, en la medida que poseen una determinada definicin en
el mbito privado, como es la comprensin de la propiedad, pero, determinar
quin es funcionario pblico no es tarea fcil, cuando su concrecin

14
conceptual debe ser llenada con una serie de dispositivos legales, as como
los tratados internacionales con rango de ley (Art. 425). Ms compleja es aun,
la tarea de interpretar, de llenar de contenidos valorativo trminos, como:
obscenidad, pudor, carcter libidinoso, etc. Terminologas q son de difcil
concepcin, fruto de su remisin irremediable a esferas meta jurdica, propias
de la moral, de la tica y a veces de la religin, que por su carcter cambiante
y relativo, desencadenan toda una funcin ideolgica y valorativa a la persona
del juzgador. Tarea a podra corregirse con doctrina jurisprudencial de
carcter vinculante, que de todas maneras, podra tambin generar otras
problemticas por su vaguedad conceptual.

V. CLASES DE LOS DELITOS

5.1. SEGN SU ESTRUCTURA
a. TIPO BSICO: En ellos el legislador describe determinados modelos
de conducta, que por su significancia con el orden social y jurdico, son
seleccionados como intolerable, insoportables y daosos por la
sociedad, por lo que se procede a su criminalizacin primaria de
formadefinitoria por parte del legislador, quien a partir de criterios
racionales decide que comportamientos pasan a ser prohibidos e
imperativos para todo el conglomerado social.
b. TIPO DERIVADO:Que adems de presentar la estructura bsica del
tipo fuente, contiene elementos especiales diferenciados, revela
determinadas particularidades en su estructuracin tpica que le
confiere una mayor desvaloracin o atenuacin de ser el caso. Son
elementos accidentales que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud
(del injusto) o al grado de reproche culpable atribuible al autor. Al tipo
se le agrega un plus de elementos que lo revisten de especificidad
tpica, como: hurto-agravado hurto, robo agravado-robo, homicidio
simple-homicidio piadoso, etc. En tal virtud, no pueden concurrir ni ideal
ni realmente, pues, lo que procede es un conflicto aparente de normas.

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5.2. POR LA RELACIN ENTRE ACCIN Y OBJETIVO DELA
ACCIN
a. TIPO DE RESULTADO: son aquellos que para poder firmar su
configuracin tpica, necesitan de una real afectacin a un bien jurdico
protegido; en donde accin y resultado se encuentran vinculados bajo
una relacin de riesgo, y entre ambos existe, por lo general, una
delimitacin temporal separada en el tiempo y en el espacio. Por ello
cabe perfectamente tanto tentativa como frustracin. El resultado lesivo
es consecuencia directa de la accin u omisin que da lugar a la
generacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, esa relacin
normativa supone la concrecin de la conducta prohibida en la
materializacin del resultado ocasionado. La conducta desplegada por
el agente debe desembocar necesariamente en un resultado lesivo de
un bien jurdico protegido por efecto de una relacin de riesgo e
imputacin objetiva del resultado respecto a la accin de agente,
ejemplos: homicidio doloso y culposo, lesiones, estafa, etc.
b. TIPO DE MERA ACTIVIDAD: En los delitos de mera conducta el tipo solo
requiere una determinada conducta, activa o pasiva, sin necesidad de
un anterior resultado distinto de aquella. No lo integra ningn resultado
que vaya ms all de la realizacin de la accin del hecho. La
cumplimentacin del tipo se da ya con la propia actividad realizada por
el autor, descrita en el tipo legal. Los tipos penales de injuria y de
calumnia, no requieren pues, para su realizacin tpica, la produccin
de resultado alguno, nicamente necesitan para su configuracin
tpica, la conducta de proferir a otro un juicio de valor negativo o la
atribucin de una conducta delictiva, pero, su relevancia tpica est
condicionada a la aptitud de lesin que revele dicha conducta.

5.3. POR EL MENOSCABO DEL OBJETO DE LA ACCIN

5.3.1. TIPO DE LESIN
Para que configure el tipo delictivo se requiere necesariamente que el objeto
de proteccin resulte efectivamente daado: daos, etc. Esto quiere decir,
que la afirmacin de la realizacin tpica presume necesariamente la

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realizacin no un riesgo no permitido que transforme materialmente el bien
jurdico objeto de afectacin. Lesin que debe significar la concrecin
efectiva de la conducta riesgosa no permitida generada por el autor, y no por
otros riesgos, causados por las fuerzas naturales o por la propia vctima. De
tal forma que la lesin importa un menoscabo a las propiedades de inters
jurdico atacado, sin que esto importe una afectacin a la integridad material
del bien. Claro est, que algunos tipos de peligro pueden tambin producir
una lesin al bien jurdico tutelado, pero, en este caso, la anticipacin
punitiva pone al acento en la produccin de un foco de riesgo sin necesidad
de que se produzca una lesin y, esto fundamentalmente por razones de
poltica criminal.

5.3.2. TIPOS DE PELIGRO

En el supuesto de los delitos de peligro se produce un adelantamiento
significativo al umbral de ofensividad. delitos de consumacin anticipada,
cuya concrecin tpica viene definida por la creacin de un riesgo no permitido
con aptitud de lesin, es decir, no basta que se genere un riesgo
jurdicamente desaprobado, sino que desde una valoracin ex ante se
verifique que dicha conducta estaba en la posibilidad de lesionar al bien
jurdico tutelado. Tales delitos, denominados de peligro, se clasifican en
atencin a la naturaleza del riesgo, en delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto.

El legislador, en determinados mbitos de criminalidad, ha tomado un rumbo

poltico-criminal de ejercer con mayor intensidad la funcin tuitiva de los
intereses jurdicos ms importantes, de no esperar que se produzca un
resultado para determinar la imposicin de la sancin punitiva, sino que a
partir de los postulados de un derecho penal esencialmente preventivo, se
anticipen las barreras de intervencin en aquellos foco de peligro. En efecto,
en una constelacin social caracterizada por una serie de riesgos, la
tipificacin de los tipos de peligro constituye una herramienta eficaz para
proteger las bases existenciales del ser humano y los mbitos sociales
necesarios para su realizacin y conservacin. Se entiende as, que dada la
cantidad de conductas riesgosas para bienes jurdicos importantes en la

17
sociedad, que pueden desplegarse con un actuar humano que no contenga
los riesgos de su conducta, e incluso, dado que la lesin depende de otros
muchos factores imponderables (lo desconocido), el Derecho Penal no
debiera esperar a que se produzca la lesin de los bienes jurdicos, sino que
es necesario centrar la prevencin de las conductas en la contencin del
riesgo.

a. PELIGRO CONCRETO: El peligro es concreto cuando existe alto grado

de probabilidad de la produccin de un dao, o mejor dicho de lesin,
segn las concretas circunstancias existentes desde una valoracin,
donde se verifique que en realidad el foco de riesgo generado por el
autor tena la aptitud suficiente para provocar un estado de lesin al
bien jurdico objeto de afectacin; requieren que la accin produzca un
resultado de concreto peligro de lesin inmediata o prxima para algn
bien jurdico que estuvo prximo o apunto de lesionarse.

b. PELIGRO ABSTRACTO: en los tipos de peligro abstracto, ya no se

trata en realidad de una anticipacin de la consumacin, a un estado
previo de lesin propio de los tipos de peligro concreto, sino la
definicin normativa de ciertos comportamientos socialmente
peligrosos, cuya realizacin nicamente requieren de la verificacin
de un determinado estado en si riesgoso para la integridad de un bien
jurdico, es en el dominio del peligro, en la capacidad de actuar humano
de contener el riesgo de su conducta, viene a centrarse lo justo, as,
podemos decir que la cualidad de la accin viene determinada,
bastando un peligro potencial, no efectivo, susceptible de que se
produzca. En efecto, a fin de cautelar el respeto al principio de
lesividad, no basta pues la generacin de una conducta que segn los
parmetros normativos, importe su adecuacin tpica, sino que se debe
verificar ex ante que el peligro producido era apto para crear un
verdadero foco de peligro. De ah, que parte de la doctrina haya
adoptado el trmino de delito presunto.

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5.4. POR LAS FORMAS BSICAS DEL COMPORTAMIENTO
HUMANO
5.4.1. TIPOS DE COMISIN
Cuando se infringe una ley penal prohibitiva, es decir, el directivo de conducta
dirige al ciudadano, determinndolo o mejor dicho disuadindolo
normativamente a no realizar una determinada accin que pueda lesionar o poner
en peligro un bien objeto de proteccin.

5.4.2. TIPO DE OMISIN

La dogmtica penal distingue los tipos penales segn se expresen en la forma de la
infraccin de una prohibicin de hacer o en la forma de una desobediencia a un
mandato de accin.

a. OMISIN SIMPLE U OMISIN PROPIA

Consiste en la violacin de una norma imperativa que exige en el ciudadano la
realizacin de una accin destinada a evitar la lesin de un bien jurdico
protegido.
b. OMISIN IMPROPIA
En este supuesto, el individuo se abstiene de realizar una determinada accin,
que se esperaba que hiciese por estar jurdicamente obligado a realizarla.

5.5. POR EL NMERO DE BIENES JURDICOS

a. TIPOS SIMPLES
Cuando la accin u omisin tpica recae sobre un solo bien jurdico, los efectos
perjudiciales, slo se concretan en el mbito de un solo inters jurdico.
b. TIPOS COMPUESTOS

Si bien es cierto que prevalentemente protegen un determinado bien jurdico,

como es el en caso de un robo, donde el objeto de proteccin prevalente es el
patrimonio, en si realizacin tpica se afectan otros bienes jurdicos, como la del
cuerpo y la salud de las personas.

5.6. POR LAS CARACTERSTICAS QUE OSTENTA EL AGENTE

a. TIPO COMUNES

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 Son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, no se exige una
posicin especial del agente en relacin con el objeto de proteccin.

b. TIPOS DE SUJETO CUALIFICADO (ESPECIAL PROPIO)

Son todos aquellos tipos legales que exigen que sean cometidos por
determinados individuos que detentan una cualidad o caracterstica especial, se
exige la cualidad de funcionario pblico.

c. TIPOS ESPECIALES IMPROPIOS

Siendo que en principio pueden ser cometidos por cualquier persona, al ostentar
el sujeto activo una cualidad especial, puede derivarse en una agravante del tupi
penal, por desencadenar una mayor reprochabilidad en la imputacin individual.

5.7. TIPOS DE PROPIA MANO

Para poder ser considerado autor, la realizacin tpica supone una accin corporal,
que deber realizar el propio autor, porque en otro caso faltara el especfico injusto
de la accin.

5.8. DELITO DE ENCUENTRO (PARTICIPACIN NECESARIA)

Son todos aquellos injustos, que para su realizacin tpica requieren necesariamente
de la participacin activa o pasiva de la vctima, es decir, es la propia vctima que da
un aporte imprescindible.(Freyre, 2009)

VI. LA PENA Y SUS TEORAS INTERNACIONAL

6.1. LAS ESCUELAS
6.1.1. ESCUELA JURDICA PENAL CLSICA:
Con representantes como Carrara, Romagnossi, Rossi, Hegel, Carmignani
y Cesar Beccaria, en donde bsicamente se considera que la pena surge
ante la necesidad de proteger el vnculo creado entre los hombres, en
funcin de la libertad que cedieron para que el Estado regule ciertos
comportamientos.

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En donde la pena, desde esta perspectiva, es entendida como la retribucin
del mal que se comete, pero con la distincin, que se aplicara una pena de
acuerdo al tipo de dao generado a la sociedad.

Ya que la pena debe ser justa y til, es por ello que el castigo solo PUEDE
DARSE CUANDO HAY EFECTIVAMENTE UN DAO.

6.1.2. ESCUELA JURDICA PENAL POSITIVA:

En donde segn Agudelo, la sociedad tiene que defenderse de todo lo que
le cause dao sin que importe indagar por la existencia o no de la libertad:
basta con que la persona dae o pueda daar para que la sociedad est
legitimada para actuar.

Es decir se podra decir que lo importante para ellos, es que no solo hablan
de pena, sino tambin de sancin, entendido como un tratamiento, que
busca acabar con la peligrosidad, y en lo que sea posible lograr la
readaptacin a la sociedad.

6.1.3. ESCUELA JURDICA PENAL ECLCTICA:

Con representantes como Bernandino Alimena, Carnevale, Franz Von Liszt,
Vicente Manzini, Bataglini y Rocco.

Esta escuela, es una mezcla de varias corrientes, ya que toma como

fundamento terico el contrato social; considerando que existen factores
sociales y fsicos que influyen en el comportamiento de los delincuentes, por
lo que considera que la pena es tambin un tratamiento para acabar con la
peligrosidad de los criminales.

Entendido, brevemente estas escuelas, es necesario mencionar, que la pena

debe ser estudiada desde la conceptualizacin del desarrollo de varias
teoras, a fin de poder llegar a determinar, dentro de que teora, se encuentra
amparada la pena, dentro del ordenamiento jurdico Ecuatoriano.

Esto debido, a que la base terica de la pena encuentra su fundamento a

partir de los diferentes fines que se le han atribuido, empezando por las

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teoras absolutas, cuya esencia consiste en otorgar a la pena un carcter
retributivo; y posteriormente con las teoras relativas, igualmente conocidas
como de la prevencin, que introducen un nuevo propsito en la punicin
delictiva, partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso
necesidad, para la subsistencia de la sociedad. (derechoecuador.com, 2003)

6.2. SUS TEORAS

6.2.1. TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA (RETRIBUTIVAS DE LA PENA)

Para Mario Durn Migliardi, el surgimiento de esta teora puede explicarse,
histricamente como:

una reaccin ideolgica centrada en la revaloracin del hombre como tal y

en s mismo, y en la preocupacin por la dignidad del condenado, frente a
los abusos del antiguo rgimen, de los primeros revolucionarios burgueses
y en contra de las concepciones utilitaristas de la pena, muchas de ellas
fundadas en el contrato social, propuestas por los penalistas de la
Ilustracin.

Para el iusnaturalista Hugo Grocio, parte de la teora retributiva de la pena

siguiendo la tradicin de Platn y Sneca y considera que la pena debe tener
alguna utilidad de cara al futuro, lo cual legitima la pena y determina su
concrecin determinndose la tradicin utilitarista sobre la legitimacin de la
pena. Es decir, desde esta ptica debe entenderse a la pena como producto
de una serie de planteamientos lgicos que dominaba en su poca, a la que
precisamente reprochaba Hegel que trataba al condenado como un perro
con un palo, en lugar de respetar su honor y su libertad.

En donde la crtica de Kant va referida al hecho que el condenado pudiera

ser utilizado como un simple medio de las intenciones de otro y mezclado
con los objetos del Derecho patrimonial, tanto si la pena se impona en su
beneficio, como en el de otro. La pena retributiva, propuesta por esta teora,
encierra, como denunciara EXNER, un idem per idem, lo que hace que la
sancin penal carezca de utilidad en tanto considera como legtima slo la
pena justa, aunque no sea til. As como una pena til pero no justa, carecer

22
 de legitimidad, es decir la pena, tiene carcter absoluto, en el cual, podemos
decir, que no sirve para nada ms, pues constituye un fin en s misma.

Esto debido a que la pena, dentro de la teora de la retribucin tiene relacin

con el principio de proporcionalidad, dado que la culpabilidad aqu no solo
es el fundamento de la pena sino tambin su medida.

6.2.2. TEORAS RELATIVAS DE LA PENA

Dentro de esta teora quien aspira a castigar de modo razonable, no debe

de realizarlo por el injusto ya cometido, sino en atencin al futuro, para que
en adelante ni el mismo delincuente vuelva a cometerlo ni tampoco los
dems, que ven como se le castiga.

Planteando de esta manera unas teoras que se desarrollan de la siguiente

manera:

6.2.3. TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL NEGATIVA

Conocida tambin como prevencin intimidatoria, pretende disuadir al

infractor normativo mediante el castigo penal, fue expuesta por Beccaria y
Bentham, y posteriormente, con la contribucin de Feuerbach y Romagnosi,
en donde el castigo ejemplar es reemplazado por la coaccin psicolgica que
sobre los ciudadanos ejerce la pena.

Determinando que por un lado, se criminalizan nuevos comportamientos y,

por otro, se amplan los mrgenes de pena, es decir, se instrumentaliza al
individuo para la obtencin de dichos fines, mediante la intimidacin.

6.2.4. TEORA DE LA COACCIN PSICOLGICA DE FEUERBACH

Parte de la idea de que la coaccin fsica del Estado para prevenir la

comisin de delitos era insuficiente.Ya que la finalidad del Estado es por
consiguiente la garanta de los derechos, es decir de la reciproca libertad de

23
 todos los ciudadanos, y para ello el Estado debe dotarse de la violencia
coactiva necesaria para poder imponer los derechos.

En donde la finalidad de la pena es, en definitiva la prevencin, pero nunca

a travs de la ejecucin sino a travs de la amenaza.

6.2.5. Teora de la Prevencin general positiva

Welzel afirmaba, que: La misin principal del Derecho Penal no es, como
crey la teora anterior, de ndole preventiva, sino tico-social. La mera
proteccin de bienes jurdicos tiene un objetivo negativo-preventivo, policial
preventivo, mientras que la misin central del Derecho Penal es de
naturaleza positiva tico-social es decir, se podra decir, que la misin de la
pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los
contactos sociales, que surge a costa del infractor, frente al cuestionamiento
de la norma, previo la comisin de un acto ilcito.

6.2.6. TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL EN EL PENSAMIENTO ORIENTADO A

FINES DE VON. LISZT
Conceptualiza al delito, como un fenmeno de patologa social y el derecho
penal tiene que ocuparse ms del delincuente que del delito.

Pretende que la persona que sufre la pena no vuelva a delinquir, la pena

tiene como objetivo alejar al condenado de futuros hechos delictivos, esdecir,
prevenir la reincidencia, utilizando la resocializacin, reeducacin,
rehabilitacin o reinsercin social.

Es decir, el derecho penal deja de ser una cuestin de libertad y justicia para
pasar a ser entendido como el principal medio de lucha contra la
criminalidad.

6.2.7. PREVENCIN ESPECIAL NEGATIVA

Consiste bsicamente, en que la sancin penal pretende evitar la futura
comisin de ilcitos apartando, para dicho fin, a aquellos individuos que

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carecen de capacidad de correccin, esto quiere decir que el delincuente ser
inocuizado, aislado por ser incapaz de convivir en el sistema, evitndose as
la posible comisin de delitos.

6.2.8. PREVENCIN ESPECIAL POSITIVA

Su finalidad, con respecto a la pena, es que busca reintegrar a la sociedad
al infractor de la norma a travs de su resocializacin.

6.2.9. TEORA DE LA UNIN O MIXTAS DE LA PENA

Bernardo Feijoo, manifiesta que en la actualidad, no es posible mantener una
teora absoluta de la pena, sin embargo, es preciso acudir a una prevencin
basada en la culpabilidad por el hecho, y no en la peligrosidad del autor.

Es decir, estas teoras nos permiten entender que el fundamento de la pena

TIENE QUE VER NO SLO CON LA CULPABILIDAD, SINO TAMBIN CON
LA PELIGROSIDAD.

6.2.10. TEORAS RETRIBUTIVAS DE LA UNIN

Estas se desarrollan con el marco de la teora del espacio de juego, entendida
como margen de maniobra o libertad de movimiento judicial a la hora de la
determinacin de la pena concreta.

Es por ello que la pena adecuada a la culpabilidad no es una pena puntual o

numricamente exacta, sino que comprende un marco que no puede superar
ni ser inferior a la pena adecuada a la culpabilidad.

6.2.11. TEORA DIALCTICA DE LA UNIN DE ROXIN:

Propugna combinar el equilibrio de los principios y crea un modelo en el que
se distinguen tres diversas fases de la pena que son:

a. Conminacin legal abstracta: Prevencin general negativa.

b. Imposicin y determinacin de la pena en el proceso penal (aplicacin
judicial): Retribucin o pena adecuada a la culpabilidad que limita los
fines preventivos generales y preventivos especiales y sobre todo en
caso de criminalidad mediana y leve, prevencin especial.

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 c. Ejecucin de la pena: Prevencin especial entendida como
resocializacin.

Entendido el desarrollo de estas escuelas, es necesario mencionar, que la

finalidad de la pena, dentro de nuestro ordenamiento jurdico ecuatoriano, es
la prevencin general para la comisin de delitos.

Es decir en conclusin se podra decir, que el legislador ecuatoriano, frente a

las funciones de la pena, tiene una concepcin de prevencin de carcter
general y una especial, ya que seala que la proteccin se dirige al
sentenciado frente a la comisin de delitos y el desarrollo progresivo de los
derechos y capacidades de la persona con condena as como la reparacin
del derecho de la vctima.

Estableciendo adems, polticas propias de la prevencin especial positiva,

que buscan la necesidad de lograr la reinsercin social, tal como se menciona
en el Art. 201 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador El sistema de
rehabilitacin social tendr como finalidad la rehabilitacin integral de las
personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad en
concordancia con el Art 673 nm. 3 del Cdigo Orgnico Integral Penal, mismo
que garantiza La rehabilitacin integral de las personas privadas de libertad,
en el cumplimiento de su condena.

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Bibliografa
derechoecuador.com. (2003). Obtenido de la pena y sus teorias:
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2
016/03/29/la-pena-y-sus-teorias

Freyre, A. R. (2009). Derecho Penal Parte General. Lima: Rodhas.

Ruiz, M. C. (s.f.). Derecho & Cambio Social. Obtenido de Las teoras de la pena y su aplicacin
en el Cdigo Penal: http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/pena.htm

Stein, j. V. (2008). Derecho Denal Parte General. Lima: Grijley .

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