EVOLUCIN DEL DERECHO CONCURSAL EN EL PER Publicado el martes 11 de octubre de

2005 en el Diario Oficial El Peruano, en su Suplemento de Anlisis Legal Jurdica Ao 2,

Nmero 67, Pgs. 3, 4 y 5. 1. Introduccin El presente trabajo busca hacer un breve resumen
de cmo surge y evoluciona el sistema de tratamiento de los problemas de insolvencia o crisis
patrimoniales desde el origen de las obligaciones en el derecho romano, por lo que abordamos
el tema manifestando que en la evolucin histrica del concepto de obligacin hemos
encontrado que en un principio; durante la etapa totmica y tribal de la organizacin social; no
existe el concepto de obligacin como tal, ya que slo existan deberes de tipo religioso,
consistentes en el sacrificio de animales para aplacar la ira de los dioses. 2. En el derecho
Romano A medida que se van desarrollando las actividades econmicas y aparece el excedente
econmico y la necesidad de castigar algunos actos delictivos, surgen en Roma las primeras
obligaciones de persona a persona, manifestndose la necesidad de que el deudor d una
garanta a su acreedor. La normatividad de este perodo esta sustentada en la costumbre
(more), que constituy el derecho consuetudinario o derecho no escrito (ius nom scriptum). En
sta poca exista la institucin del nexum1 , por la cual una persona que peda dinero
prestado quedaba ligada fsicamente si no cancelaba la deuda, y esto, debido a la estrecha
relacin entre religin y patrimonio, hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo
de las deudas. Sus bienes estaban vinculados al culto. No poda desprenderse de ellos.
Histricamente, el tema de la ejecucin se vincula a la necesidad de constreir al deudor a
cumplir una sentencia pronunciada y aunque con la instauracin de un proceso declarativo
desaparece la antigua venganza privada, que consista en que la vctima de un delito poda
hacerse justicia con sus propias manos, cuya primera limitacin es la Ley de Talin que
propugnaba que la vctima no poda causar al agresor un dao mayor al que le hubieran
podido causar (vida por vida, ojo por ojo). Luego los romanos interpretaron que la sancin
econmica es la manera mas eficaz de sancionar un delito por lo que crean el 1 Carames Ferro,
Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot. Pg. 33. sistema
de la Composicin Voluntaria, que era el derecho de la vctima limitado a pedir un
resarcimiento econmico, pero como el pago inmediato era usualmente inviable, haba que
concederle al deudor un plazo, y ofrecerle al acreedor una garanta, llamada nexum, mediante
la cual el deudor comprometa su propia persona en garanta de la deuda contrada. Tenemos
entonces que si el deudor no cancelaba lo adeudado el acreedor dispona de la manus
iniectio2 . Ello tena lugar a travs de la Ley de las XII Tablas (449 a.C.), y en la que podemos
encontrar el primer referente a la accin ejecutiva con la que se forzaba al deudor a pagar una
sentencia conocida como missio in bona que es el proceso romano clsico de la ejecucin
normal, y por el que se citaba al deudor ante el magistrado, pudiendo el deudor pagar o
presentar un vindex3 . Si no haca ni lo uno ni lo otro, a los 30 das el deudor era llevado a la
casa del acreedor, quien deba asegurarle el mnimo de alimentacin, y no cargarle con
cadenas que excedieran de 15 libras de peso. El acreedor retena al deudor durante 60 das y
slo lo sacaba en das de mercado para que alguien pagara la obligacin. Slo en el caso de
nadie pagase la obligacin el acreedor estaba autorizado a darle muerte o a vender al deudor
como esclavo, inclusive en el punto 6 de la Tabla III se habla de un enigmtico partes secanto
que ha sido interpretado como la divisin del cuerpo en trozos para dar satisfaccin a todos los
acreedores, manifestndose que en caso las partes del cuerpo no sean iguales o
proporcionales a sus acreencias no estaremos frente a un fraude. Luego la severidad de la
ejecucin personal, fue dando paso a una forma ms patrimonial de forzar el cumplimiento de
las obligaciones ya que la esclavitud se estaba convirtiendo en una traba para el desarrollo
econmico de Roma, por lo que durante el Consulado de Petelio y Papirio se da la Lex Poetelia
Papiria. Con ella se facilita al deudor a ofrecer a sus acreedores todos sus bienes, conservando
su libertad personal, bajo el principio de que los bienes y no el cuerpo del deudor deban
responder de sus deudas. En seguida encontramos en la poca clsica el procedimiento
ejecutivo, que comenz a tomar figura patrimonial bajo la forma de bonorum venditio. Se
designaba un magster que adjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor, bonorum
emptor, ste reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor y proceda a la venta de los
bienes y al pago de los acreedores, este procedimiento en Roma supona nota de infamia para
el deudor, para evitarla se permiti a los deudores ceder sus bienes al acreedor (bonorum
cessio). Por ltimo surgi la bonorum distractio (originalmente slo para la clase senatorial),
que permita la venta al detalle de los bienes del deudor, la que se 2 Que debe entenderse
como una ejecucin forzosa sobre la persona fsica a decir de Emilio Betti (1969) Teoria
General de las Obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I. Pg. 342. 3
entindase fiador que respondiera por l, segn Errazuriz, Maximiliano. encomendaba al
curator bonorum que era designado por los acreedores y deba estar autorizada por un
magistrado. Tiene como caracterstica fundamental que se poda realizar el patrimonio del
deudor por separado (y no como universalidad como antes con la bonorum venditio). Hasta
aqu un resumen forzado de los rasgos principales del procedimiento de ejecucin patrimonial
en el derecho romano clsico, configurado sobre la idea del concurso. 3. Bases histricas
hispanas Para comprender nuestro actual procedimiento Concursal revisaremos brevemente
sus bases histricas en la tradicin jurdica hispana, de base preponderantemente romana.
Nuestro Derecho Concursal encuentra sus bases en las Siete Partidas dictadas durante la
segunda mitad del siglo XIII por el Rey Alfonso X El Sabio y las Ordenanzas de Bilbao (dictadas
por el Rey Felipe V, en el ao 1737)4 . 3.1. Las Siete Partidas Refirindonos a las Siete Partidas,
debemos manifestar que en estas se define la insolvencia como un estado patrimonial, causa
de los concursos; encontramos tambin el principio de la par condictio creditorum que es el
soporte del principio general del Derecho Concursal de igualdad o proporcionalidad. Trata
tambin de la verificacin, graduacin y prelacin de los crditos; de la liquidacin del
patrimonio del deudor y rgimen de venta de los bienes; de la cesin de bienes; del arreglo
extrajudicial, etc. Igualmente las Partidas contienen sanciones contra los fraudes Concursales y
otorgan accin pblica para detener al decoctos fugitivus, para que atrapado sea puesto a
merced de la justicia. 3.2. Las Ordenanzas de Bilbao Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte,
cumplieron una funcin de Cdigo de Comercio, as se lo establece el Diccionario de la
Legislacin Peruana publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco Garca Caldern en
donde las define como Cdigo espaol que contiene las leyes relativas al ejercicio del
comercio. Ha regido entre nosotros hasta que se promulg el Cdigo de Comercio peruano5 .
Ellas se inspiraron en las Siete Partidas, y tambin en la obra de Francisco Salgado de Somoza
quien por primera vez trata el Derecho Concursal como una disciplina autnoma en su obra 4
Tonn, Antonio, (1988) Derecho Concursal Instituciones Generales. Buenos Aires, Ediciones
Depalma. Pg. 6. 5 Garca Caldern, Francisco (1862) Diccionario de la Legislacin Peruana.
Lima, Imprenta del Estado, Tomo II, Pg. 731. Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem
per debitorem inter illos causatam (1646) donde distingue entre Derecho Privado Concursal y
Derecho Penal Concursal, por lo que su obra ha sido destacada en la nueva Ley Concursal
Espaola que ha entrado en vigencia ntegramente el 01 de septiembre de 20046 . Durante el
virreinato e inicios de la Repblica de nuestro pas sta era la legislacin aplicable, inclusive en
el Diccionario de la Legislacin Peruana; previamente citado; se establece que: Los negocios
mercantiles se arreglaban entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao, y
dems leyes espaolas sobre la materia, es ms; en el ao de 1851 el Congreso declar que
se adoptaba en la Repblica el Cdigo de Comercio Espaol que bsicamente estaba
constituido por la recopilacin de las Ordenanzas de Bilbao. Encontramos tambin que el 15 de
Junio de 1853 se dicta el primer Cdigo de Comercio en el Per, el cual al amparo de la
disposicin tomada por el Congreso en el ao 1851 estaba sustentado en el Cdigo de
Comercio Espaol con las modificaciones que las circunstancias de nuestro pas pudiesen
requerir. La quiebra entonces era una institucin exclusiva de deudores comerciantes, regida
por el Cdigo de Comercio, as el termino quiebra era utilizado bsicamente para deudores
comerciantes, mientras que los deudores civiles eran considerados insolventes a decir de
Francisco Garca Caldern cuando un individuo del fuero comn llega al estado de insolvencia,
se procede con arreglo en los artculos Cesin de Bienes y Concurso de Acreedores del Cdigo
de Enjuiciamientos en materia Civil. 4. El Cdigo de Comercio Peruano de 1902 Posteriormente
las Ordenanzas de Bilbao son la base del Cdigo de Comercio Espaol de 1885, que es el
sustento de nuestro vigente Cdigo de Comercio (1902), y en el que se tratan las crisis
patrimoniales del comerciante en su Libro IV denominado De la suspensin de pagos y de las
quiebras. De las prescripciones, que tiene vigencia hasta 1932, una de las principales
caractersticas es que facultaba al acreedor a constituirse en estado de suspensin de pagos
que es un estado anterior a la quiebra del comerciante, y que era una situacin no
contemplada por el Cdigo anterior y que requiere para su constitucin que el deudor posea
bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, adems estableca que proceder la
declaracin de quiebra cuando la pida el quebrado o alguno de sus acreedores. 6 Quinto
prrafo, Punto II, de la Exposicin de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
(B.O.E. de 10 de julio de 2003). 5. Ley Procesal de Quiebras Luego entra en vigencia la Ley
Procesal de Quiebras (Ley N 7566) que rige desde 1932 hasta 1993, la misma que a decir del
Dr. Pinkas Flint en su Tratado de Derecho Concursal7 se caracteriza por que el proceso est a
cargo de una autoridad judicial, y tiene como objetivo principal el realizar en un solo proceso
todos los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago de sus obligaciones,
encontrando una primera modificacin sustancial y es que el Proceso de Quiebras se apertura
a personas no comerciantes. Se privilegia al acreedor individual que por si slo puede iniciar un
proceso de quiebra. La Quiebra aparece como la primera y nica opcin para resolver una
situacin de insolvencia, tesis que ha sido largamente superada por las tendencias modernas
en el manejo de crisis patrimoniales, ya en el ao 1988 Antonio Tonn nos hablaba de asumir
como presupuesto para apertura del concurso el estado de crisis o estado de dificultades. El
objetivo principal luego de un estado de Cesacin de Pagos era la quiebra, es decir, la quiebra
se daba cuando el deudor no cumpla con ciertas obligaciones en un momento determinado
aunque sus activos superasen el pasivo. 6. Ley de Reestructuracin Empresarial Continuando
con la evolucin de nuestra legislacin encontramos la Ley de Reestructuracin Empresarial
(Decreto Ley 26116) dictada el 30 de diciembre de 1992 vigente hasta 1996. Esta Ley modifica
y actualiza profundamente el concepto del Derecho Concursal en el Per, tiene una
orientacin de pases europeos, busca principalmente la prevencin de las crisis y el
saneamiento de empresas que atraviesan problemas econmicos y financieros, entendemos
que; siguiendo lo expuesto por el Dr. Pinkas Flink: considera la empresa como instrumento
principal del desarrollo econmico, pues la crisis de las empresas no slo incide en la poltica
econmica de los pases, sino tambin, en sus polticas sociales al crear desempleo e
inestabilidad social con lo que tutela de mejor manera los intereses colectivos del empresario,
de los trabajadores, del estado y de la comunidad en general, arrogados en conjunto como los
actores del desarrollo econmico del pas. Asimismo, consideramos que una de sus principales
caractersticas es que se desjudicializa el procedimiento concursal al encomendar a una
instancia administrativa el manejo de los procedimientos. Es importante la desjudicializacin
de los procedimientos concursales en tanto no tenemos un poder judicial que funcione acorde
con las necesidades de una economa activa y gil como la que el mundo globalizado exige en
la actualidad. 7. Ley de Reestructuracin Patrimonial 7 Pinkas Flint (2003) Tratado de Derecho
Concursal. Lima, Editora Jurdica Grijley, Volumen I. Pg. 3. Analicemos ahora la Ley de
Reestructuracin Patrimonial. Esta Ley tiene dos etapas: Una original que surge con el Decreto
Ley N 845 del 20 septiembre de 1996, el mismo que fue modificado por el TUO de sta misma
norma que entr en vigencia el 01 de noviembre de 1999. De manera general, podemos
mencionar que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuracin Empresarial e incluye la
aplicacin del procedimiento concursal a personas naturales y algunos patrimonios
autnomos. En general mantiene el mismo sentido de la Ley anterior basada en la posibilidad
de buscar la recuperacin econmica y financiera de las empresas en dificultades, siendo sta
una teora que permite, de manera sostenida, el desarrollo econmico de nuestro pas en la
medida en que permite que sigan en el mercado empresas que puedan generar riqueza y en
caso su situacin patrimonial o el mercado la hagan inviable consiente la salida ordenada de
las mismas. El procedimiento sigue a cargo de una entidad administrativa, se privilegia la
decisin del grupo de los acreedores, la decisin sobre el destino del patrimonio del deudor la
adopta la Junta de Acreedores. La quiebra se constituye como una ltima opcin en el manejo
de las crisis patrimoniales. 8. Ley General del Sistema Concursal En general estas tendencias se
mantienen hasta la dacin de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809) que entr
en vigencia en Octubre del 2002, la cual tiene como funcin principal prevenir las situaciones
de crisis ya que nos dota de un Procedimiento Concursal Preventivo que permite evitar la
canibalizacin del patrimonio de los deudores, as como la conservacin de empresas viables o
de ser el caso permite la salida ordenada de las que no lo son. Reconoce los legtimos intereses
de los acreedores en la medida en que muchas veces estos tienen mas dinero invertido que los
titulares, adems genera un ambiente favorable para la negociacin en la medida en que
obliga a los acreedores a reunirse en Junta y de esta manera tomar decisiones sujetas a la
llamada ficcin de unanimidad8 . Finalmente consideramos que es rescatable el centrar todo
el procedimiento en una autoridad administrativa, ya que sta nos brinda certeza de que la
informacin que se presenta por ante la misma es cierta y verificable lo que minimiza los
costos de transaccin que importan obtener informacin oportuna y fidedigna de los deudores
en crisis en la bsqueda de toma de decisiones econmicas eficientes por parte de los
acreedores, as mismo permite una mayor celeridad en los procedimientos ya que ha decir de
Alfredo Bullard en el Per tenemos un grave problema de externalidades y de costos de
transaccin .... porque la administracin de justicia es ineficiente e imprevisible por lo que
asignar al poder judicial; como 8 Los acuerdos adoptados por la mayora obligan a todos.
ocurre en la mayora de pases; la labor de manejar los procedimientos concursales hubiera
generado elevar los costos de transaccin para poder obtener informacin y manejar
adecuadamente dichos procedimientos, ya que para que se genere un efecto expansivo en la
actividad empresarial de nuestro pas tenemos que brindarle al mercado caracteres rectores
de previsibilidad, seguridad y certeza. 9. Conclusin Debemos concluir ste trabajo recordando
que el Derecho Concursal se encuentra vinculado estrechamente al Anlisis Econmico del
Derecho; que se convirti en un campo de estudio del derecho durante la dcada de 1970
luego de la publicacin de los libros El costo de los accidentes, de Guido Calabresi, y Anlisis
Econmico del Derecho de Richard A. Posner9 , por lo que est orientado a buscar; mediante
la utilizacin de nuestro actual sistema concursal; un derecho, que, sin olvidar otros aspectos
o valores a los cuales se deba, sea un derecho eficiente, es decir, un derecho que evite el uso
inadecuado de los recursos, creando incentivos de conductas correctos para lograr ese fin10,
ya que debemos entender que estamos en un mundo globalizado y que tenemos que coexistir
con sistemas econmicos ms evolucionados que el nuestro, por lo que debemos comprender
que, como hombres de leyes, tenemos la obligacin de propugnar que nuestra intervencin en
la actividad econmica y legal en general sea una intervencin que busque un manejo eficiente
de todos los recursos en los cuales, de alguna u otra manera, tiene necesariamente que
intervenir el derecho. Julio Carlos Lozano Hernndez 9 Priest, George L. (2004) El surgimiento
del anlisis econmico