Clases de dolo

En funcin de la mayor o menor intensidad con que se presenten sus elementos constitutivos,
pueden identificarse tres clases diferentes de dolo: dolo directo o de primer grado, dolo indirecto
o de segundo grado y dolo eventual. El intervalo de pena establecido en el correspondiente tipo
de injusto se aplica igualmente a las tres formas de dolo, de modo que, en realidad, la distincin
tiene relevancia sobre todo a la hora de marcar la frontera entre el tipo doloso y el imprudente:
donde acaba el dolo eventual, comienza la imprudencia consciente.

+ Dolo directo o de primer grado

Suele identificarse con la intencin o propsito. La finalidad del sujeto que acta con dolo directo
coincide exactamente con la produccin del resultado (p. ej., un terrorista quiere matar a un
coronel. Para ello pone una bomba lapa en su automvil).

+ Dolo indirecto o de segundo grado

La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero ste se asume como consecuencia
necesaria de lo querido (p. ej., el terrorista no quiere matar al chfer del coronel, pero sabe que
para conseguir su propsito matar al coronel con la bomba lapa tiene que producir
inevitablemente tambin la muerte de su chfer).

+ Dolo eventual

Es la forma ms dbil de dolo, ya que en estos supuestos tanto el elemento cognoscitivo como el
volitivo aparecen menos intensamente. La finalidad del sujeto que acta con dolo eventual no es
producir el resultado, pero reconoce la posibilidad de que ste se produzca y no obstante sigue
actuando (p. ej., el terrorista sabe que la bomba lapa puede estallar en mitad de la calle matando
a peatones resultado que puede o no producirse y que no desea, pero a pesar de ello coloca la
bomba).

La cuestin esencial respecto del dolo eventual radica en hallar la manera de diferenciarlo de la
imprudencia consciente, para lo cual se han elaborado diversas teoras:

. Teoras de la representacin, de la probabilidad o de la posibilidad

Ponen el acento en el elemento cognoscitivo del dolo, sin que resulte ya relevante el contenido de
la voluntad. Exigen para afirmar la concurrencia de dolo eventual que el sujeto se haya
representado el resultado que no quiere como de probable o posible produccin y no obstante
siga actuando.

Estas teoras presentan como inconveniente el desdibujar la frontera entre el dolo eventual y la
imprudencia (dolo eventual y culpa consciente se distinguiran slo por el grado de conocimiento
respecto de la probabilidad del resultado). Como consecuencia de algunas variantes de estas
teoras, est adquiriendo auge en los ltimos tiempos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Supremo una posicin que afirma la presencia de dolo atendiendo slo al elemento cognitivo. En
las modalidades ms radicales de estas tesis, el mero conocimiento de la peligrosidad de la
conducta ya sera indicativo de dolo, con lo que se ampla excesivamente el mbito del tipo de
injusto doloso y adems se pierde de vista el mayor desvalor de accin que posee frente al
imprudente.

. Teoras del consentimiento, de la aceptacin o de la aprobacin

Ponen el acento en el elemento volitivo del dolo, aunque en esta forma aparecera de una manera
menos intensa, como aceptar o aprobar la produccin del resultado. Conforme a estas teoras,
para determinar la concurrencia de dolo eventual se suelen emplear las frmulas hipotticas de
Frank:

a) hay dolo eventual si el juzgador concluye que el sujeto hubiera actuado de todos modos aunque
estuviera seguro de que se iba a producir el hecho;

b) hay dolo eventual si el sujeto se dice pase lo que pase, en todo caso acto.

Tambin estas teoras presentan inconvenientes, pues en la prctica son imaginables supuestos en
los que autor tiene en cuenta la produccin de una hipottico resultado que considera altamente
indeseable, porque su produccin de hecho le impedira alcanzar su objetivo, pero acta porque
de otra manera no puede lograr su objetivo principal; esto es lo que sucede, por ejemplo, en el
conocido como "caso Lacman": en una barraca de feria, un tirador inexperto apuesta veinte
marcos a que podr alcanzar con un disparo a la bola de cristal que sostiene en la mano una joven,
pero con su disparo lesiona a sta. La aplicacin estricta de las teoras del consentimiento o de la
aceptacin llevaran, en estos casos, a negar la responsabilidad dolosa del sujeto por la produccin
de esos resultados concomitantes, en tanto que no los aprob o acept.

De las diferentes versiones que se han esbozado para determinar la concurrencia del factor
volitivo del dolo ("conformarse con", aceptar, "tolerar"... ), goza de mayor acogida la que lo
describe como una decisin del autor en contra del bien jurdico: Quien incluye en sus clculos la
realizacin de un tipo reconocida por l como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se
ha decidido conscientemente aunque slo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus
propias esperanzas de evitarlo en contra del bien jurdico protegido por el correspondiente tipo.
Esta decisin por la posible afectacin a bienes jurdicos es la que diferencia el contenido de
desvalor del dolo eventual frente a la imprudencia consciente y la que justifica su ms severa
punicin.

Causas de atipicidad

Fernando Velsquez Velsquez

La categora en estudio tiene una faz

positiva
y otra

negativa

, segn los resultados a que lleve el juicio de tipicidad en el caso concreto, que de ser
afirmativos pueden conducir a afirmar la congruencia tpica por presentarse los elementos
o!jetivos y su!jetivos de la figura"o, en caso contrario, negarla, y caer entonces en el terreno de

la no tipicidad

, que a su vez puede ser

de carcter absoluto

#cuando la conducta e$aminada no es su!sumi!le en ningn tipo penal% o

relativo

#por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripci&n comportamental y poder

ser comprendida por otro tipo penal%' ()ora !ien, segn el orden de la e$posici&n, de!e predicarse
la atipicidad del comportamiento por las razones e$aminadas a continuaci&n'a% La ausencia de
elementos o!jetivos*i faltaren uno o varios de los elementos o!jetivos del tipo en las actuales
construcciones la imputaci&n o!jetiva en el caso sometido a anlisis, de!e concluirse que no )ay
tipicidad en relaci&n con la figura en concreto' (s, v' gr', para la e$istencia del co)ec)o desde el
punto de vista o!jetivo es indispensa!le que el

sujeto activo

posea la calidad de +servidor p!lico #artculo -./%, por lo que un particular no puede realizar
dic)a descripci&n legal" as mismo, puede suceder que el autor no realice la conducta #comisiva en
este caso% respectiva porque, ver!i gratia, en vez de lesionar mate, o cometa )urto en vez de
peculado, etc' 0 porque el )ec)o imputado sea inane #

intil

% desde el punto de vista penal, como sucede con quien profiere pala!ras descorteses en contra
de un magistrado no constitutivas de injuria' Como es o!vio, tampoco )ay tipicidad en los casos de
ine$istencia de la conducta' 1or supuesto, tam!i2n ello sucede cuando falta el sujeto pasivo o
cualquiera otro de los elementos tpicos, incluidas las circunstancias de agravaci&n o de
atenuaci&n correspondientes' 1or eso, no )ay conducta tpica o!jetiva de )urto agravado por
tratarse de lugar despo!lado o solitario #artculos 345, inciso 6, y 3-6, numeral 5% si este se
cometi& en sitio concurrido" en fin, no se tipifica una violaci&n a la li!ertad de cultos si el acto
realizado no era +religioso #artculo 3.6%, ni tampoco e$iste )urto sin cosa mue!le #artculo 345,
inciso 6%'!% La ausencia de elementos su!jetivos7ampoco )ay tipicidad si el agente, a pesar de
)a!er realizado el aspecto o!jetivo del supuesto de )ec)o, no o!ra con el dolo e$igido o con los
elementos su!jetivos requeridos, o con am!os'6' La falta de dolo y el error de tipo' *i no se
presenta uno de los componentes del dolo, o am!os al mismo tiempo, no )ay tipicidad" aunque
ello depende por supuesto de cada figura en particular, pues dic)o elemento se materializa de
manera distinta en cada caso" por ello, no es lo mismo actuar con dolo de matar que de falsificar,
ni tampoco es posi!le o!rar con un dolo determinado realizando el tipo de otra figura delictiva8 a
nadie se le ocurrira violar a una mujer con dolo de contaminar el medio am!iente #artculos 3./ y
443, inciso 6% o realizar un )omicidio con dolo de da9o en !ien ajeno #artculos 6.4 y 3:/, inciso 6%'
;l caso ms destacado de desarmona entre los dos aspectos del tipo penal se presenta cuando la
ausencia del dolo se produce porque el autor

ignora

que realiza el aspecto o!jetivo del supuesto de )ec)o respectivo" esto es, cuando se configura un

error de tipo

c% ;l consentimiento del sujeto pasivo7am!i2n, se est ante acciones que no reportan da9osidad
alguna, pues se trata de conductas comprendidas dentro del marco de significaci&n social de los

comportamientos en las relaciones de convivencia en comunidad, cuando se acta con el

consentimiento del sujeto pasivo' ;n efecto, algunos tipos penales requieren para su configuraci&n
de manera e$presa o tcita

la no concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo

, caso en el que la doctrina admite el consentimiento comocausal de atipicidad, mirado desde la

perspectiva del !ien jurdico tutelado, mientras que segn otras posturas se tratara de una
justificante, o de am!as cosas al mismo tiempo' ;n verdad, de

lege lata

lex lata, segn la ley existente

% cualquiera de esas posturas puede ser defendida si se tiene en cuenta que dic)a figura )a sido
prevista como causa de e$enci&n de la responsa!ilidad penal8 +no )a!r lugar a responsa!ilidad
penal cuando8B 3' *e acte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del
!ien jurdico, en los casos en que se pueda disponer del mismo #artculo 43, numeral 3%' @o
o!stante, es posi!le afirmar que esta materia ofrece en el derec)o vernculo #
nativo, propio de cada pas

% un triple tratamiento8 como causal de atipicidad, como circunstancia atenuante de la pena y,

para concluir, casos en los que no tiene relevancia alguna

d% 0tras causales ( lo anterior a9dase, finalmente, que tam!i2n suelen considerarse e$cluyentes
de la tipicidad, tradicionales causas de justificaci&n, como la o!ediencia de!ida, el ejercicio legtimo
de un derec)o, de una actividad ilcita o de un cargo p!lico #artculo 43, numerales - y /%" sin
em!argo, t2ngase en cuenta, en el derec)o positivo dado el carcter de e$imentes de
responsa!ilidad que tienen estas figuras el asunto no ofreceninguna dificultad y tales figuras
pueden agruparse en una o en otra sede, segn sea la construcci&n dogmtica ensayada'

La diferencia entre ambas figuras nos las explica la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en
sentencia de 25 de noviembre de 2014 que nos ensea que la jurisprudencia de esta Sala (SSTS.
755/2008 de 26.11 , 388/2004 de 25.3 , 1531/2001 de 3.7 , considera que en el dolo eventual el
agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere
causar la lesin, aunque tambin se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se acta. Se advierte el
peligro pero se confa que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos
subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la
posibilidad del resultado, pero no querer el mismo . Para la teora del consentimiento habr dolo
eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teora de la
representacin se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya
posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque,
an admitiendo dicha posibilidad, se contina la accin en la medida en que el agente se
representa la produccin del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se
representa como probable la produccin del resultado, porque confa en que no se originar,
debido a la pericia que despliega en su accin o la inidoneidad de los medios para causarlos. En
otras palabras: obra con culpa consciente quien representndose el riesgo que la realizacin de la
accin puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurdicos protegidos por la norma,
lleva a cabo tal accin confiando en que el resultado no se producir, sin embargo ste se origina
por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor tambin se representa como probable la produccin del resultado
daoso protegido por la norma penal, pero contina adelante sin importarle o no la causacin del
mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa
consciente, no se acepta como probable el hipottico dao, debido a la pericia que el agente cree
desplegar, o bien confiando en que los medios son inidneos para producir aqul, an previendo
conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente acta de todos modos, aceptando la
causacin del dao, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la vctima, y
cuyo control le es indiferente. () En otras palabras, se estima que obra con dolo quien,
conociendo que genera un peligro concreto jurdicamente desaprobado, no obstante acta y
continua realizando la conducta que somete a la vctima a riesgos que el agente no tiene la
seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causacin del resultado, del
que no obstante ha de comprender que hay un elevado ndice de probabilidad de que se
produzca. Entran aqu en la valoracin de la conducta individual parmetros de razonabilidad de
tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por
irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al
ms lgico resultado de actualizacin de los riesgos por el agente generados.

Aade la Sala de lo Penal que en similar direccin la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el
agente se representa un resultado daoso, de posible y no necesaria originacin y no
directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, tambin conscientemente, porque no se
renuncia a la ejecucin de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el
autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de produccin del resultado que su accin
contiene.

Como conclusin declara la Sala que el conocimiento del peligro propio de una accin que supera
el lmite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carcter doloso del comportamiento, al
permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la vctima a situaciones peligrosas que no tiene
seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado tpico.