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CAPITULO I
I.- EVOLUCION Y ANTECEDENTES HISTORICOS
La mayora de jurstas, entre los cuales destacan Garriges, Vsquez del Mercando, Daz Bravo,
De Sol canizares, Indican que el contrato de participacin tiene su origen en la edad media
para ser ms especfico en el Derecho estatutario italiano, en el contrato de comenda o
commanda, que es una denominacin que se deriva del verbo accomendare que significa
encomienda en el cual una persona le confiaba su capital a otra, para que lo utilizara en la
explotacin comercial, principalmente en derecho martimo, los comerciantes lo hacan en
nombre propio, para luego repartirlo entre los participante.
Deriva de la commenda, la cual surgi en el comercio martimo, en la poca que haba un
florecimiento en la economa de la edad media, para luego trasladarse al comercio terrestre,
que tiene su nacimiento, por el peligro que exista de guerra y ataques a las naves mercantes;
los comerciantes lo hacian en nombre propio, para luego repartir las utilidades a los
participantes.
2.- DEFINICIONES:
2.1.- DOCTRINARIA:
doctrinariamente hay varios conceptos que es importante mencionar
SEGN VILLEGAS LARA (1981)
POR EL CONTRTATO DE PARTICIPACIN UN COMERCIANTE DENOMINADO GESTOR SE
OBLIGA A COMPARTIR CON UNA O VARIAS PERSONAS LLAMADAS PARTICIPES QUE LE
ENTREGAN BIENES O SERVICIOS, LAS UTILIDADES O LAS PERDIDAS QUE PRODUZCA
SU EMPRESA, COMO CONSECUENCIA DE PARTE O LA TOTALIDAD DE SUS NEGOCIOS.
(VILLEGAS, 1981, PAG. 195).
Se podr dar cuenta, que en el fondo, se trata de un agrupamiento de personas cuya finalidad
es el lucro; aunque se trata de una sociedad de personas, no da como consecuencia una
persona jurdica, no se est frente a una Sociedad Mercantil, de manera que no puede
publicitarse frente a terceros, puesto que no tiene razn social o denominacin. La Participacin
tiene similitudes con la sociedad, basndose en los presupuestos fundamentales para la
existencia de toda sociedad, basndose en los presupuestos fundamentales para la existencia
de toda sociedad, aunque si bien es cierto, quienes le niegan el carcter de sociedad se apoyan
en los presupuestos de la misma, estableciendo que existe una agrupacin de personas,
aportacin de dinero, bienes o servicios, reparto de prdidas y utilidades y fondo comn social.
Por lo tanto es un contrato afn al de la sociedad, por medio del cual un socio aparece, acta y
responde ante terceras personas y el otro u otros participan en las utilidades y en las prdidas,
pero sin intervenir la gestin, y sin que exista razn social o denominacin, ni mucho menos
personalidad jurdica, distinta de los socios.-
DE ACUERDO CON MANTILLA MOLINA (1982)
ES UN CONTRATO MERCANTIL CLSICAMENTE SUBJETIVO, POR EL QUE UNO O
VARIOS SUJETOS CONVIENEN EN PARTICIPAR EN LAS NEGOCIACIONES GLOBALES DE
UNA EMPRESA COMERCIAL, O EN UNA O VARIAS OPERACIONES AISLADAS DE LA
MISMA (MANTILLA, 1982) PAG. 183.
Nos damos cuenta que a esta definicin le hace falta conceptuar, cul es la finalidad de los
contratantes; la que por lgica se deduce que es la de participar en algunas o en todas las
negociaciones, y por ende en las utilidades.
LEGAL:
Luego de dar una serie de definiciones doctrinarias, es conveniente citar el concepto que da el
Cdigo de Comercio al respecto.
SEGN EL ARTICULO 861 DEL CODIGO DE COMERCIO, DECRETO 2-70, DEL CONGRESO
DE LA REPUBLICA, (1970)
POR EL CONTRATO DE PARTICIPACIN UN COMERCIANTE QUE SE DENOMINA
GESTOR SE OBLIGA A COMPARTIR CON UNA O VARIAS PERSONAS LLAMADAS
PARTICIPANTES, QUE LE APORTAN BIENES O SERVICIOS, LAS UTILIDADES O
PERDIDAS QUE RESULTEN DE UNA O VARIAS OPERACIONES DE SU EMPRESA O DEL
GIRO TOTAL DE LA MISMA (CONGRESO DE LA REPUBLICA, 1970, pg. 904).
Se considera que el contrato de participacin, es aquel por el cual dos o ms personas realizan
o efectan operaciones o servicios lcitos de carcter mercantil o civil, para que los aportantes
compartan utilidades o prdidas, siendo el gestor la persona quien ejercer las actividades
empresariales.
3.- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE PARTICIPACIN
De conformidad con el concepto establecido, el contrato de participacin, tiene las siguientes
caractersticas:
De acuerdo con Vsquez Martinez, (1978), da una serie de caractersticas que resultan
importantes para la presente investigacin;
Es un CONTRATO TIPICO, est regulado por el Cdigo de Comercio, y se encuentra nominado as.
(Artculos 861 al 865).
Es un CONTRATO CONSENSUAL, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes ya que
no est sujeto a formalidad ni registro alguno. (artculo 862 Cdigo de Comercio, artculo 1588 del
Cdigo Civil.)
Es un CONTRATO BILATERAL, ya que el Gestor y los participantes, se obligan recprocamente
(artculo 1587 Cdigo civil).
Es un CONTRADO ONEROSO, ya que se aportan bienes o servicios y comparten las utilidades y las
prdidas, y por ende se estipulan provechos y gravmenes recprocos, (artculo 861 Cdigo de
Comercio, artculo 1590 Cdigo Civil)
Es un CONTRATO PRINCIPAL, subsiste por s mismo (artculo 1589 Cdigo de Comercio); algunos
afirman que es un Contrato preparatorio, pero resulta obvio que no es as, puesto que tiene una
finalidad jurdica y econmica bien definida.
Es un CONTRATO DE COLABORACIN, en la cual la aportacin que hacen los participantes de
bienes o servicios, es para el mejor desarrollo de la empresa que se quiere formar, (artculo 861
Cdigo de Comercio ).
Es un CONTRATO QUE AFECTA A UNA EMPRESA, La ley establece que el gestor se obliga a
compartir las prdidas o las ganancias que resulten de la actividad econmica que se realice, o del
giro total de la empresa, (artculo 861 Cdigo de Comercio ).
4.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PARTICIPACIN
4.1.- ELEMENTOS PERSONALES
Los elementos personales lo constituyen las personas que intervienen en la contratacin y estos
son:
GESTOR
Es la persona titular del contrato de participacin, el gestor debe ser un comerciante social o
individual y es quien se obliga a compartir con una o varias personas llamadas participantes,
las utilidades o perdidas que resulten de las operaciones de la empresa, es el nico obligado
frente a los terceros con derechos y obligaciones y quien contrata en nombre propio, ante la ley
es el nico responsable.
LOS PARTICIPANTES:
Son las personas que aportan bienes o servicios y comparten con el gestor las utilidades o
perdidas que resulten de las operaciones de la empresa, de su giro ordinario (art. 861 del Cdigo
de Comercio ).
ADMINISTRACION:
La administracin en el contrato de participacin y en la ley guatemalteca, se encuentra
delegada en la persona del gestor, quien es el que acta en nombre propio y el obligado a que
la empresa se maneje con xito. Asimismo todas las gestiones son realizadas por l, siendo el
nico que se encuentra vinculado jurdicamente frente a terceras personas.
Si bien es cierto dentro de este tipo de contrato no existe un rgano de administracin por no
ser una persona jurdica, si existe una relacin contractual entre los participantes y el gestor,
que nace de la formacin del contrato y que adems se encuentra reglamentada en la ley, por
lo que no se permite que existe semejanza alguna con otra institucin jurdica.
El gestor ser un miembro de la participacin, de acuerdo al artculo 861 del Cdigo de Comercio
(1970) el cual se encuentra complementado con el artculo 863 del mismo cuerpo legal,
estableciendo que el gestor adems de ser un miembro de la participacin tiene a su cargo el
desempeo del mismo; asimismo est obligado a realizar las negociaciones que celebre frente
a terceros, en nombre propio, siendo nico frente a los mismos.
La ley tambin indica que el gestor debe ser un comerciante, entendindose que el trmino de
comerciante se debe aplicar tanto a personas jurdicas, individuales, como colectivas, que
renan esta calida.
ELEMENTO REAL
El elemento real de ste contrato, lo constituye las aportaciones que los participantes hacen al
gestor, los cuales pueden ser capital, bienes o servicios. As como las ganancias o perdidas que
se generen de la gestin, las cuales se repartirn entre los participantes. La aportacin la hace
el participante a favor del gestor, derivndose de aqu dos consecuencias:
Que se acreciente ms el patrimonio personal del gestor; y por consiguiente la garanta y la
seguridad de los futuros contratantes y acreedores de la empresa.
La participacin en los beneficios o en las prdidas.
Villegas Lara, (1981), establece que uno de los objetivos es que el participante traslada al gestor
sus bienes, trasladando con ello tambin la propiedad de los bienes aportados a la participacin,
por lo tanto el gestor tendr todas las facultades sobre los mismos, ya que solo en ese concepto
se entiende que se pueda introducir en su trfico comercial.
De lo anterior se deduce que la ley obliga a los participantes a aportar bienes o servicios, para
que sean aplicados por el gestor a una o varias operaciones de su empresa o del giro de la
misma. A simple vista pareciera que no ofrece ningn problema, pero en la prctica si tiene
problema, por lo que se tratar de solucionar algunas interrogantes que se pueden dar en torno
a aportaciones.
NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE PARTICIPACION
En el caso concreto, ste es un contrato mercantil tpicamente, dado que no tiene ningn
equivalente en el derecho civil u otro, ya que ha nacido por y para el comercio. Por las
caracteristicas que inspiran el derecho mercantil, este tipo de contrato se caracteriza por su gran
complejidad y por la sencillez de los documentos que prueban su existencia. Este tema es de
gran importancia, existiendo mucha discrepancia entre los diferentes autores que han tratado
sobre el tema. Asmismo han sido pocos quienes lo han analizado desde un punto de vista
objetivo. Existen varias teoras que explican la naturaleza jurdica de ste contrato y entre otras
teoras encontramos:
TEORIA DEL MANDATO O DE LA COMISION
Con esta teora se trata de equiparar al contrato de participacin con el Mandato, por medio del
cual el mandatario acta en nombre propio o en representacin del mandante. Se critica que en
este supuesto caso, el mandatario acta sobre la base de las facultades que le otorga el
mandante y en el contrato de participacin el gestor acta en nombre propio.
TEORIA DEL MUTUO:
Por el mutuo se entrega otra persona dinero u otras cosas fungibles para que sean devueltas,
en cambio en el contrato de participacin ste dinero o casas fungibles quedan sujetas a las
prdidas o ganancias que se dan en la actividad comercial.
TEORIA DEL ARRENDAMIENTO
Con el arrendamiento se paga una renta por el uso o goce de los bienes dados en
arrendamiento, por el contrato de participacin, lo que sucede es que hay una participacin de
las ganancias o prdidas que se obtengan en la actividad mercantil, por el uso o goce de los
bienes entregados o los servicios utilizados.
TEORIA DEL DEPOSITO
Por el contrato de depsito la persona queda obligada a guardar la cosa depositada, a no usar
la misma indemnizar por daos al dueo de la cosa y el depositante tiene derecho a una
remuneracin por sus servicios. En el contrato de participacin no sucede nada de eso y por el
contrario, lo que hay es una aventura en las prdidas o ganancias que se den en este negocio,
en donde no se puede determinar el resultado ya que el mismo es incierto.
TEORIA DE LA SOCIEDAD
Propugna por establecer de que el contrato de participacin es una sociedad ms en el trfico
mercantil y que as se debe aceptar en los ordenamientos jurdicos.
En realidad es innegable que hay una asociacin de personas con un fin comercial, pero sta
forma de unin no se reconoce como una verdadera sociedad, puesto que por el contrato de
participacin no se dan estos distingos:
CARCTER RESERVADO DEL CONTRATO DE PARTICIPACION
En Guatemala el carcter reservado del contrato de participacion resulta del derecho de que el
mismo no esta sujeto a ninguna formalidad ni solemnidad, asimismo el gestor actua en nombre
propio y bajo su propia responsabilidad, no habiendo una relacion juridica entre los terceros y
los participantes. Asimismo una de las caracteristicas de dicho contrato, es la existencia de un
inversionista que pone su capital en manos de un comerciante, con el fin de que sean utilizados
en una actividad comercial con el fin de obtener una utilidad. Por lo tanto la participacion es una
figura juridica en la cual una persona participa de forma reservada en los negocios de otro y no
por eso se consedera que tenga el carcter de clandestinidad, ni debe llegarse a la exageracion
de interpretarlo en el sentido que cuando sea conocido por las terceras personas, dejaran de
ser un contrato de participacion y que por lo tanto los participantes serian responsables ante
estos, puestos que se sonocimiento no modifica en nada la situacion y naturaleza del contrato,
salvo que existiera mala fe.
Contrato de edicin
Un contrato de edicin es el acuerdo de voluntades entre el autor de una obra intelectual o
artstica y el editor, por medio del cual el primero, o su causahabiente, se obliga a entregar
una obra al editor, quien se obliga por su propia cuenta y a sus expensas a reproducirla,
distribuirla y venderla, as como a pagar al primero una contraprestacin denominada regala.
Contrato de edicin
CONTRATOS SOBRE EL DERECHO DE AUTOR
Y DERECHOS CONEXOS
Regulados en la Ley de Derechos de Autor y Derechos conexos, Decreto No. 33-98 del Congreso de la
Repblica.
1. Concepto.
Es el que celebra el titular de un derecho de autor sobre una obra literaria, cientfica o artstica o sus
derechohabientes, con un editor, para que este la reproduzca y la venda por su cuenta y riesgo a
cambio de una retribucin.
2. Caracteres
Consensual, bilateral, oneroso, principal, de tracto sucesivo, tpico mercantil y nominado.
a. Derechos:Reproducir y vender la obra.Que se le entregue la obra que va a editar dentro del plazo
establecido.
1. Concepto.
Existe cuando, a cambio de una remuneracin, el autor autoriza a una persona individual o jurdica, a
incluirla en una obra audiovisual o fonograma para su reproduccin y distribucin.
2. Elementos
a. Subjetivo: El autor y el reproductor.
b. Objetivo: La obra y la retribucin del autor.
c. Formales: Debe constar por escrito. 74.
3. Caracteres.
Consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, principal, tpico mercantil y nominado.
1. Concepto
Contrato mediante el cual se regula el negocio de representar o ejecutar en pblico una obra literaria,
dramtica, musical, etc. en la que su autor o sus derechohabientes ceden o autorizan a una persona
individual o jurdica para tal representacin a cambio de una remuneracin.
2. Elementos
a. Subjetivo: El autor o derechohabiente y la persona individual o jurdica que la representar.
b. Objetivo: La obra que se va a representar.
Formales: Debe constar por escrito.
3. Caracteres
Consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, principal, tpico mercantil y nominado.
El Contrato de Comisin
El contrato de comisin es el realizado entre dos comerciantes o entre un comerciante
y otra persona, por el que una de las partes (el comisionista), se obliga a realizar por
encargo y cuenta de la otra (el comitente) una o varias operaciones mercantiles. Suele
utilizarse especialmente en operaciones de compraventa y transporte.
DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
Si bien existen ms diferencias, destacamos algunas de las notas que diferencian a este
contrato de otras figuras afines:
No se exige ningn requisito formal, por lo que puede celebrarse en forma escrita o
verbal y aceptarse de manera tcita o expresa.
Prohibicin de autocontratar
Sin autorizacin del comitente el comisionista no puede comprar para s o para otro lo
que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya mandado comprar
Las causas por las que se extingue este contrato pueden ser las siguientes:
A. CONTRATO DE AGENCIA
1. Concepto
Existe contrato de agencia, cuando un comerciante, que en la tradicin mercantil ha sido conocido
como principal, encarga a otra, el agente independiente, que va a fungir como su auxiliar, la
promocin de negocios de su giro, que celebrar por su cuenta y riesgo.
Puede ser que solo lo promocione; en caso de que lo promocione y lo celebre, estaramos ante el
Agente Representante.
2. Elementos
a. Personales: El comerciante o principal y el agente independiente.
b. Objetivos: la promocin de los negocios del principal o la promocin y negociacin de los mismos.
c. Formales: existe libertad de forma.
3. Caracteres
Bilateral, oneroso, no formal, conmutativo, intuito personae, de tracto sucesivo.
4. Caractersticas Esenciales:
a. Que el agente promociones negocios de un principal o los promocione y celebre.
b. El agente acta independientemente y por su propia empresa.
c. Su actuar es unilateral, pues trabaja en beneficio del principal y no de la clientela que por su medio
se vincula a este.
d. Es esencial del contrato, fijar un territorio en donde el agente va a actuar.
5. Caractersticas ocasionales:
a. Exclusividad.Representacin.