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2. TIPOS HISTRICOS.
2.1 La doctrina del Fisco
Rule of law
Rgimen Administrativo
3- EVOLUCIN
3.1 Sistema francs
3.2 Sistema Alemn
3.3 Sistema italiano
3.4 Sistema belga
3.5 Rgimen administrativo espaol
Introduccin
Hablar de Derecho administrativo supone la idea de que la Administracin est
sometida al Derecho. Esta cuestin ha tenido diversas soluciones por las distintas
escuelas doctrinales y probablemente, por los momentos histricos en los que se realice
el anlisis. La Doctrinal tradicional parte de la absoluta independencia entre los conceptos
de Estado y Derecho. Es el Estado el que produce y sostiene el Derecho, por lo que ste
es una creacin de aqul, por lo que la sumisin del Estado al Derecho es una mera
posibilidad histrica que puede o no realizarse. Se deriva la consideracin de que lo
estatal no es necesariamente jurdico y as se explica que durante mucho tiempo se haya
considerado la materia relativa a la organizacin administrativa como no formando parte
del derecho administrativo.
La crtica ms aguda a esta postura tradicional fue realizada por Santi Romano,
para el cual la definicin de Derecho como regla de conducta es, si no inexacta, al
menos insuficiente. Para este autor el Derecho, antes de ser norma es organizacin,
estructura, es decir, institucin y por ello, una de las consecuencias de la tesis
institucional es que explica el carcter jurdico de las relaciones entre el Estado y sus
rganos.
Una posicin anloga tiene Ballb que entiende que el Derecho es conditio per
quam de la Administracin y que existe un principio de juridicidad de la Administracin
aplicable a cualquier Administracin histricamente considerada. Por lo tanto, la sumisin
de la Administracin al derecho aparece como una constante histrica, que se da en
cualquier Estado cuya Administracin haya alcanzado un grado razonable de desarrollo,
por lo que se puede hablar de Derecho administrativo del Estado absoluto y del Derecho
administrativo del Estado de Derecho.
1.2.1 Introduccin
Cuando se ha abordado la tarea de definir la idea de administrar, la doctrina ha
recurrido con frecuencia a investigar la etimologa del vocablo. En tal sentido se
recuerda que el vocablo proviene del latn, donde se forma con las palabras ad y
ministrare, que significar servir o, segn otros por contraccin de ad manus trahere,
que implica alusin a la idea de manejo o gestin.
Se desprende de lo anterior que la Administracin alude a la gestin de asuntos
o intereses; pero una gestin subordinada. Esta ltima nota debe de ser tenida en
cuenta para perfilar el concepto de Administracin pblica.
En el Diccionario de la Lengua Espaola, administrar equivale a gobernar, regir
o cuidar y el administrador se define como la persona que administra bienes ajenos.
Claro es que tambin cabe la administracin de los bienes propios, pero la acepcin
referida encierra la idea perfectamente aplicable a la Administracin pblica, donde el
administrador gestiona siempre bienes e intereses ajenos: los de la comunidad poltica
a la que l se limita a servir.
De acuerdo con las ideas expuestas, para determinar qu es la Administracin
pblica hay que tomar al Estado como punto de partida. Pero para evitar confusiones
hay que sealar que en el castellano la palabra administracin tiene una doble
significacin que puede inducir a equvoco: en sentido objetivo, se refiere a la accin de
administrar (administracin, con minscula) y en sentido subjetivo, hace referencia al
sujeto de esa accin (Administracin, con mayscula).
Por lo tanto hay que determinar si el concepto subjetivo y el objetivo coinciden
exactamente entre s, es decir, si toda administracin (en el plano de la actividad
estatal) emana de la Administracin y, viceversa, si todo lo que hace la Administracin
es, y solo eso, administracin. Se trata de delimitar el objeto formal del Derecho
Administrativo, es decir, se trata de saber si el Derecho Administrativo es el
ordenamiento jurdico de la accin administrativa del Estado o el ordenamiento jurdico
que regula la actuacin que desarrolla la Administracin.
Para delimitar el concepto hay que examinar las funciones y los poderes del
Estado.
1.2.2 Administracin Pblica y las funciones del Estado
La accin del Estado se manifiesta de diversas formas:
estableciendo por va general de las normas a qu deben de ajustarse las
conductas de los miembros de la comunidad
decidiendo sobre los conflictos intersubjetivos de intereses que se planteen entre
los individuos o entre stos y la comunidad, y
ejecutando las medidas pertinentes para satisfacer las necesidades que plantea la
vida en comn.
stas son las llamadas funciones del Estado y se conocen, respectivamente,
con los nombres de legislacin, jurisdiccin y ejecucin.
La funcin legislativa consiste en establecer por va general y obligatoria las
normas a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad, as como
la organizacin misma de esa comunidad. A tales normas se les da el nombre de leyes,
las cules tienen como caractersticas fundamentales la generalidad y la obligatoriedad.
La funcin jurisdiccional se caracteriza en la aplicacin de la ley al caso
concreto. Si la ley contempla un supuesto abstracto, la jurisdiccin se enfrenta con los
casos concretos cuya solucin se le pide. La tarea del juez consiste en comparar la
hiptesis general de la ley con el caso concreto que examina y emitir un juicio en
consecuencia.
Respecto a la funcin ejecutiva, la legislacin, como deca Ferraris, no ejercita
en sentido estricto la autoridad del Estado, sino que manifiesta su voluntad, pero no su
accin. Por eso se hace necesaria la ejecucin de las leyes o, lo que es lo mismo su
puesta en accin. Esta idea es particularmente grata a la doctrina alemana que repite
como tpico que la administracin es accin. Acepta una idea semejante de Sayagus
para quien la funcin administrativa es la actividad concreta, prctica, desarrollada por
el Estado para la inmediata obtencin de sus cometidos. Es un hacer efectivo, mientras
que la legislacin y la justicia son actividades exclusivamente jurdicas.
Hay que reconocer que la accin es caracterstica de la funcin ejecutiva, pero
no es rasgo distintivo suficiente para su adecuada limitacin. Las dificultades para la
debida caracterizacin de la funcin ejecutiva surgen no tanto de la diferenciacin
respecto de la funcin legislativa, como de la distincin de la jurisdiccional.
La jurisdiccin se encamina inmediatamente al mantenimiento de un orden
jurdico dado, intentando restablecerlo cuando es violado y resolviendo conflictos
intersubjetivos de intereses de acuerdo con las normas objetivas de Derecho mientras
que la ejecucin, en sentido estricto, no mira tanto a resolver casos concretos de
acuerdo con la ley, cuanto a remediar urgentes e inaplazables necesidades vitales para
el propio Estado. Finalmente que el acto jurisdiccional se dicta, normalmente, a
excitacin de parte, para una situacin concreta a la que se halla referido y slo para la
cual tiene validez, los actos de la funcin ejecutiva estn referidos fundamentalmente al
orden como un todo, siendo una exigencia el que todos ellos sean explicables en razn
de la finalidad global que se persigue.
Analizadas las funciones del Estado se trata ahora de saber qu lugar ocupa la
administracin entendida como actividad estatal entre ellas. En principio, hay que
desechar la posibilidad de una funcin administrativa como cuarta funcin del Estado
por lo que el problema queda reducido a determinar cul de las tres funciones estatales
es la que, con terminologa distinta, se conoce con el nombre de funcin administrativa
o administracin.
Hay un importante sector de la doctrina para el que no ofrece la menor duda que
los trminos funcin ejecutiva y funcin administrativa son equivalentes entre s lo que
hace que todo se reduzca a una cuestin terminolgica. Sin embargo un examen mas
riguroso de las cosas nos lleva a la conclusin de que una parte de la actividad estatal
que con cierto acuerdo se considera por la doctrina como administrativa, no responde a
los caracteres estrictos que postula la ejecucin.
Por lo tanto, el concepto de Administracin pblica (ni como una actividad
objetivamente diferenciada, ni como sujeto de esta actividad) no se puede obtener
adoptando el punto de vista de las funciones del Estado. Ni siquiera es correcto, como
tantas veces ha propuesto la doctrina alemana, partir de la triparticin de funciones
para, despus de definir positivamente la legislacin y la jurisdiccin, concluir que la
Administracin es aquello que queda de la actividad estatal una vez que se ha
prescindido de lo que constituye tpicamente aquellas otras dos funciones. Por lo tanto
el concepto de Administracin pblica ha de obtenerse a travs de distintos caminos.
1.2.3 Administracin Pblica y los poderes del Estado
Si bien es cierto que el poder del Estado es nico, la referencia a los poderes del
Estado tiene un valor entendido en la literatura iuspublicista, en la que se denominan
como tales a los rganos constituidos para ejercer las funciones estatales.
Aunque la doctrina de la divisin de poderes, al menos en su actual vigencia,
tiene autor conocido y una fecha precisa de nacimiento, no debe dudarse de que le
fenmeno histrico de la divisin de poderes es la consecuencia de un largo proceso
cuyas races se adentran en el tiempo.
La Revolucin francesa consagra como principio constitucional la doctrina de la
divisin de poderes expuesta por Montesquieu en 1748 en su famoso Lesprit des lois.
Con la preocupacin de asegurar la libertad de los ciudadanos se acepta la idea de que
cada funcin estatal debe constituirse como competencia nica y exclusiva de unos
rganos expresamente ideados para ejercerla. Es as como la legislacin seguira
desde entonces el camino que ya antes recorriera la justicia. Se arranca del acervo de
los asuntos de gobierno para pasar a constituir orgnicamente, un poder
independiente. Aparecen as en la organizacin del Estado los tres poderes: legislativo,
ejecutivo y judicial.
Queda as el principio de divisin de poderes, en su versin prctica, reducido a
una simple tendencia, jams lograda plenamente, que aspira a confinar cada funcin
estatal como competencia propia del poder de su respectivo nombre. Y de esta forma
se explica el hecho de que el llamado Poder ejecutivo no se limite a una actividad de
pura ejecucin, sino que produzca con gran frecuencia actos que, desde el punto de
vista material, podran calificarse de funcin legislativa o jurisdiccional del Estado.
Con estas aclaraciones, el concepto objetivo de la Administracin pblica puede
obtenerse con facilidad. En efecto, la Administracin pblica, en sentido objetivo, o
actividad administrativa, es necesariamente una zona de la actividad desplegada por el
Poder ejecutivo. Como esta actividad se exterioriza en actos de ejecucin, pero
tambin en actos de legislacin (reglamentos) y de jurisdiccin, aparece la actividad
administrativa como no homognea, de donde se justifica que la nica forma de
reconducirla a unidad venga dada por la consideracin del poder estatal del que
emana.
Este es el nico punto de vista desde el que se puede intentar una definicin
positiva y resulta curioso que sea la que con gran acierto y precisin tcnica ha
aceptado el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, al caracterizar la
administracin como accin de Gobierno al dictar y aplicar las disposiciones
necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservacin y fomento de
los intereses pblicos, y al resolver las reclamaciones a que d lugar lo
mandado
De esta definicin se observa que esta accin puede consistir en aplicar y
cumplir las leyes (ejecucin) pero tambin en dictar disposiciones (funcin de
reglamentacin y en resolver reclamaciones (funcin de jurisdiccin).
Por ltimo, si queda as definida la actividad administrativa, resulta tambin
posible obtener el concepto de Administracin pblica en sentido subjetivo, que no es
sino el sujeto de aquella actividad y por consiguiente, la Administracin pblica es un
complejo orgnico integrado en el Poder ejecutivo.
TIPOS HISTRICOS
El anlisis de la evolucin del Estado moderno, entendiendo por tal la forma de
organizacin poltica que surge en Europa despus del Renacimiento, nos ilustra sobre
tres modos o formas de cmo el estado se ha sometido total o parcialmente al
Derecho.
Estos modos de sumisin son los siguientes:
sumisin parcial al derecho de ciertos actos estatales (doctrina del fisco)
sumisin total al derecho comn de os actos del Estado, sin especial situacin
jurdica de ste (rule of law)
sumisin total al derecho de los actos del estado, pero con especial consideracin
de la situacin de prerrogativa de ste (rgimen administrativo)
2.1 LA DOCTRINA DEL FISCO.- Esta doctrina fue una construccin de los juristas de
tiempos del Estado-polica, que hizo posible el sometimiento a Derecho de parte de la
actividad estatal. Su fundamento fue la consideracin de que en ciertas ocasiones los
actos del Estado no se diferenciaban en absoluto de los que hubiera podido realizar un
particular.
Para Garca de Enterra, la idea del Fisco como un patrimonio separado arranca
del Derecho Romano tardo, pero en la formulacin objeto de anlisis es una
reelaboracin de los juristas alemanes del absolutismo. Junto al Monarca como
soberano se distingue una segunda faz: el Fisco es, en efecto, una persona ficta, una
ficcin a la que se reconoce la condicin de persona jurdica privada, lo que va a
permitir utilizarle como centro de imputacin de relaciones de tipo patrimonial. Esta
teora supuso una distincin entre el Estado, que no tiene patrimonio, sino solamente
poder soberano y el Fisco, que no tiene poder pblico, sino slo patrimonio.
Como consecuencia, se distingui una actividad privada estatal junto a los actos
de poder, estimndose que no haba ninguna razn para que aqulla no fuese
sometida al mismo rgimen de los actos particulares. Se arbitr entonces el
procedimiento tcnico de referir todos esos actos estatales de carcter privado a una
persona jurdica, el Fisco, que para responder de ellos, poda incluso ser llevada a los
Tribunales. El Fisco, como deca O. Mayer, no representaba sino un lado del Estado,
pero este lado se reconoca y configuraba como persona moral mucho antes que, para
todo el resto de su existencia, se concediese tal cualidad al Estado. La doctrina del
Fisco consigue as un fin que, de otra forma, se hubiese considerado disparatado,
llevar al Estado a los Tribunales.
La admisin del Fisco supona, de una parte, la existencia de ciertos actos
emanantes del Poder pblico al margen del Derecho y de otra, ciertos actos estatales a
los que era aplicable el Derecho civil.
En resumen, cada vez que el Estado, con su poder, impone al individuo un
sacrificio especial, el Fisco, en virtud de una regla general del Derecho civil, deviene
deudor de una justa indemnizacin, para cuyo pago se le puede emplazar ante un
Tribunal civil. He aqu, pues, como con esta doctrina se logr la sumisin al derecho de
una parte importante de los actos del Estado.
2.2 EL RULE OF LAW.- Durante el siglo XIX se puede decir que en Inglaterra no
exista un rgimen polica. Tampoco sera correcto hablar de tal poca de la sumisin
de la Corona britnica a lo que entendemos como Derecho pblico. La situacin ha
sido caracterizada, por el contrario, con una expresin equvoca popularizada por
Dicey y que contrasta con las observaciones de este autor sobre el sistema
administrativo francs: el rule of law (imperio de la ley).
La expresin en s no ilustra demasiado, ya que la legalidad administrativa, es
decir, el imperio de la ley es tambin el principio cardinal sobre que basamos nuestro
rgimen administrativo. Y, sin embargo, para diferenciarlo de l fue utilizado por Dicey.
Dicey reconoce que las relaciones entre el Gobierno francs y sus funcionarios,
de un parte, y con los particulares de otra, estaban reguladas por reglas que eran
realmente de Derecho, pero que difieren del Derecho que regula las relaciones entre
particulares y precisa que el imperio de la ley anglosajn no se opona a lo arbitrario
continental, sino al imperio de la ley especial.
Por lo tanto, histricamente ha sido posible una forma de sumisin de los actos
del Estado a la ley comn (common law) aplicable a las relaciones entre particulares. Si
bien esto slo es posible en pocas de la Administracin central poco desarrollada,
cuando sta no ha nacido como tal Poder jurdico siendo por ello factible una
Administracin judicial (Hariou) a travs de los distintos tipos de writs (orden) que los
Tribunales podan dirigir a los funcionarios.
3.2 EL SISTEMA ALEMN.- Alemania debe de clasificarse entre los pases con
rgimen administrativo. No obstante, si tomamos como prototipo de este rgimen el
francs, la comparacin da lugar a que aparezcan algunas peculiaridades del sistema
alemn, que se refieren, tanto a los principios sustanciales en que el Derecho
administrativo se informa, como a la importante cuestin orgnica de la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
Desde el punto de vista sustancial el Derecho administrativo en Alemania es
tambin un Derecho excepcional frente al comn o civil, inspirado en principios propios
y que da lugar a instituciones semejantes a las que conoce el derecho administrativo
francs.
La obra doctrinal que ms ha pesado en los ltimos aos para la construccin
del Derecho administrativo alemn (el Derecho administrativo alemn de Otto Mayer)
est inspirado ntegramente por los mismos principios manejados por la literatura
jurdico-administrativa francesa.
Para E. Kaufmann hay ciertos conceptos bsicos del Derecho administrativo
francs (dominio pblico y obras pblicas) que han faltado tradicionalmente en el
Derecho administrativo alemn y ambos Derechos administrativos responden a
concepciones antagnicas ya que el concepto clave del Derecho administrativo francs
es el servicio pblico mientras que en el Derecho alemn lo es el Poder pblico.
Por lo que se refiere a la existencia de una jurisdiccin contencioso-
administrativa el sistema alemn responde al principio de especializacin de los
tribunales administrativos, nota comn en los pases de rgimen administrativo. Esta
jurisdiccin ha estado influida por los sucesos que han caracterizado a Alemania en los
ltimos aos por lo que puede ser comprendida viendo algunas etapas de su evolucin.
As la Constitucin de Weimar de 1919 obligaba al Estado Federal como a los
Estados federales a establecer Tribunales administrativos para la proteccin de los
particulares frente a las disposiciones adoptadas por las autoridades administrativas.
En la poca nacional-socialista la caracterstica fue una revisin total del sistema de
Derecho administrativo, como por ejemplo sustituir el concepto de derecho subjetivo
por el de situacin jurdica, pero en el campo de la jurisdiccin contencioso-
administrativa las consecuencias fueron graves ya que se redujeron las garantas
jurdicas contra la accin administrativa ilegal a los simples recursos gubernativos.
La ley de 21 de enero de 1960 sobre jurisdiccin contencioso-administrativa ha
reintroducido el orden en esta materia ya que dentro de cada Estado se establecen dos
instancias judiciales: los Tribunales administrativos y el Tribunal Superior administrativo
mientras que en el plano federal funciona el Tribunal Superior federal con sede en
Berln. Junto a los Tribunales administrativos con competencia general existen
Tribunales administrativos especiales en algunas materias: Tribunales para cuestiones
fiscales, para seguridad social o para Derecho disciplinario de los funcionarios.
En cuanto a la materia que puede ser objeto de recurso contencioso-
administrativo, el sistema alemn est dominado por el principio de la clusula
general, es decir, cualquier acto administrativo particular puede ser impugnado, as
como cualquier litigio de Derecho pblico que por precepto legal no se atribuya
expresamente a otra jurisdiccin. Actualmente se consideran actos administrativos
atacables todos aquellos que se producen en el seno de una especial relacin de
poder, como los actos concernientes a la relacin de empleo pblico, al servicio militar
o la utilizacin de un establecimiento pblico.
3.4 EL SISTEMA BELGA.- Blgica no puede ser clasificado entre los pases de
rgimen administrativo puro. Este sistema se ha asemejado mucho al ingls, dando
lugar a un ejemplo de ordenamiento jurdico intermedio. Esto se explica en que la
Constitucin de 1831 se dict en una poca de apogeo del liberalismo enemigo de los
Consejos de Estado. Se unan las ideas doctrinales y nacionalistas para rechazar la
institucin el Consejo de estado y la posibilidad de toda jurisdiccin administrativa.
Surgi un sistema cuyas notas fundamentales podan resumirse as:
las reclamaciones contra la Administracin eran siempre examinadas por los jueces
ordinarios.
la competencia de estos jueces slo se refera a los litigios que tenan por base la
vulneracin de derechos subjetivos, no alcanzando, por tanto, la fiscalizacin de las
infracciones que pudiese realizar la Administracin de normas dictadas en inters
pblico.
la responsabilidad de la Administracin requera la previa existencia de culpa
administrativa.
4.2.1 Enumeracin de las fuentes del Derecho.- Ha sealado Rivero que entre los
elementos que dan a los sistemas jurdicos su originalidad, es preciso situar en primera
lnea la teora de las fuentes del Derecho adoptada por cada uno de ellos. Segn
triunfe en la elaboracin del Derecho positivo, lo consuetudinario, la accin del juez o la
regla escrita emanada de la autoridad pblica, se llega a estructuras jurdicas tan
diferentes como el derecho del Ancien Rgime francs, la Common Law britnica o el
rgimen del Cdigo Civil napolenico.
El Derecho administrativo espaol se encuentra dominado por el principio de la
ley escrita, lo cual significa tanto como la proscripcin, en trminos generales, de las
fuentes que tienen un origen consuetudinario o jurisprudencial. Esto no significa, sin
embargo, que el papel de estas fuentes, en cuanto productoras de reglas aptas para
integrarse en el ordenamiento jurdico, sea absolutamente nulo, pues antes bien, debe
reconocerse que juegan un papel de una cierta importancia, bien por va de excepcin
o por va indirecta.
Por otra parte, la alusin genrica a la ley como fuente del Derecho
administrativo no agota el anlisis de las distintas especies legales, es decir, de las
distintas formas como las normas jurdicas escritas de carcter general surgen en los
Estados modernos. Adems, la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas,
siguiendo la previsin contenida en el artculo 93 de la Constitucin, en virtud de la Ley
orgnica 4/1986, de 26 de noviembre, determina la aplicacin en Espaa del
ordenamiento jurdico comunitario, complicando el tradicional esquema de fuentes.
Se desprende de lo anterior que una enumeracin de fuentes del Derecho
administrativo estatal ha de tener en cuenta las siguientes:
Fuentes directas:
Fuentes escritas: La Constitucin, los Reglamentos de la Unin Europea, la ley
(orgnica y ordinaria), los Tratados internacionales publicados en Espaa y los
reglamentos estatales (con rango de Real Decreto o dictados por autoridades
inferiores)
Fuentes no escritas: La costumbre y los principios generales del Derecho.
BIBLIOGRAFA Y LEGISLACIN.