From the SelectedWorks of Lucero Celeste Ramrez Izaguirre

June, 2017

Tropiezos en la formacin del contrato: ruptura

de las tratativas y el enfoque de la responsabilidad
aplicable
Lucero Celeste Ramrez Izaguirre

Available at: https://works.bepress.com/luceroceleste-ramrezizaguirre/4/

 ESPECIAL

Tropiezos en la formacin
del contrato: ruptura
de las tratativas y el enfoque
d
de la responsabilidad aplicable

Lucero Celeste RAMREZ IZAGUIRRE*

Oreste Gherson ROCA MENDOZA**

Los autores plantean que, en el caso materia de anlisis, el sistema de responsabilidad

RESUMEN
civil aplicable era el de la responsabilidad civil extracontractual, debido a que la contro-
versia surgi en la etapa de las tratativas o negociacin. Para explicar la posicin adop-
tada, luego de realizar el planteamiento del caso, analizan la figura jurdica del contrato,
la fase del iter contractual, el dao en las tratativas, el sistema jurdico aplicable y las
reglas procesales que debieron ser planteadas por el abogado de la demandante.

I. Planteamiento del caso

MARCO NORMATIVO
Antes de abordar cualquier anlisis crtico,
Cdigo Civil: arts. 1362, 1374, 1678, 1971, 1985 y resulta necesario narrar la situacin conic-
1969. tiva que ha ocurrido, para que a partir de
Cdigo Procesal Civil: art. VII del T.P. ello se adviertan las guras jurdicas que se
encuentran involucradas.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad / Tratativas con-
tractuales / Responsabilidad precontractual / Culpa in con-
En dichas lneas, se advierte que la seora
trahendo / Confianza/ Dao/ Inters negativo Flor de Mara Rishing Mendoza, en su cali-
dad de propietaria y arrendadora, celebr
Recibido: 02/05/2017
un contrato de arrendamiento de fecha 1 de
mayo de 2012 con Carsa, con un plazo de
Aprobado: 05/05/2017
vigencia forzoso de un ao (hasta el 30 de

* Abogada y con estudios de Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM). Asistente de ctedra en los cursos de Derecho Procesal Civil II y Derecho Civil I en la UNMSM.
Adjunto de Docencia en el curso de Responsabilidad Civil en la Ponticia Universidad Catlica del Per. Abogada Aso-
ciada al Estudio Rodrguez Angobaldo.
** Abogado y doctorando en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho Civil por
la Ponticia Universidad Catlica del Per. Asesor legal del Gabinete de Asesores del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.

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Comentario relevante
te
de los autores
Segn los argumentos expuestos en
el IX Pleno Casatorio Civil, los ras-
gos caractersticos del contrato son
la presencia de un acuerdo, enten-
dido este como la coincidencia de las
declaraciones de voluntad (oferta y
aceptacin); la presencia de dos o
ms partes (como centros de intere-
ses) y la presencia de una finalidad
(consistente en crear, regular, modi-
ficar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial).
abril de 2013), pero pudiendo ser prorro-
gado, siendo la renta mensual de U$. 12,650.
Posteriormente, mediante carta notarial
del 5 de junio de 2013, Carsa acept un
aumento en la renta y solicit una prrroga
del plazo para desocupar el inmueble al 15
de enero de 2014; no obstante, la deman-
dante mediante carta de fecha 11 de junio
de 2013, solo acept la prrroga del plazo
hasta el 31 de julio de 2013; siendo ello as,
Carsa desocup el inmueble el 15 de agosto
de 2013.
Pero qu hizo que la seora Rishing qui-
siera terminar un contrato con una renta
de considerable valor? Segn la seora, el
Banco del Crdito del Per (BCP) le ofre-
ci en ese tiempo una mejor oferta de arren-
damiento, y entre las negociaciones (gura
un correo del 27 de mayo de 2013 donde
BCP solicita determinada documentacin),
el BCP le solicit la carta enviada a Carsa
pidiendo la desocupacin del local, lo cual
la seora hizo (sera al parecer la carta del
11 de junio de 2013). Sin embargo, estando
desocupado el inmueble por Carsa, el BCP
162 pp. 161-179 ISSN 2305-3259 MAYO 2017 N 47 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
no cumpli con suscribir formalmente el
contrato y tampoco lo ejecut.
Segn la versin del BCP, hubo tratativas
pero en el marco de estas no solicit a la
seora que resolviera o redujera el plazo con-
tractual con su anterior arrendatario, siendo
decisin nicamente de la seora (esto es,
que el BCP no habra solicitado la carta
enviada a Carsa pidiendo la desocupacin
del local o la conclusin del arrendamiento).
Asimismo, el BCP sostiene que es legtimo
que pida que se le muestre el local, y que se
encuentre saneado, libre de cargas, gravme-
nes y/o problemas de ndole legal y fsico, y
en dicho marco, advirti que el inmueble se
encontraba gravado por dos embargos, una
hipoteca, discrepancias entre las medidas
registrales, reales y las reas, siendo comu-
nicado ello a la seora. El 19 de agosto de
2013 propone las condiciones de arrenda-
miento y al da siguiente la seora propone
una contraoferta, la misma que no fue acep-
tada por el BCP manteniendo su propuesta
econmica.
Bajo tal contexto, la seora demanda al BCP
por responsabilidad civil por inejecucin
de obligaciones generada por el contrato de
arrendamiento (supuestamente celebrado),
siendo declarada fundada la demanda en pri-
mera instancia, cul fue el argumento del
juzgado?, la existencia de un contrato y, por
ende, el resarcimiento.
Esta sentencia es apelada por el BCP y, en
segunda instancia, la Sala revoca la senten-
cia, y reformndola, la declara infundada,
indicando que solo habra contrato, si el BCP
hubiera enviado a la seora un acuse de
recibo (como aludiendo a una aceptacin),
que no hay contrato desde el 27 de mayo de
2013 porque solo le requiere documentacin
para un contrato de arrendamiento (como
una fase previa), y que al 20 de agosto de
2013 el BCP y la seora no llegaban an a
ponerse de acuerdo con el monto de la renta
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?
(porque el BCP no acept la contraoferta y
se mantuvo en su oferta).
Ante tal situacin, la demandante recurre a la
Corte Suprema y como estrategia legal
replantea su petitorio, pidiendo que los daos
sufridos sean reparados por responsabilidad
civil extracontractual, en aplicacin del prin-
cipio iure novit curia (artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil), o sea,
un cambio de giro de 180 grados, ante el cual
la Corte Suprema, por razones ya evidentes
por el lector, desestim esos argumentos y
declar infundado el recurso de casacin, ya
que el hecho controvertido (advertido por el
contenido de la demanda) era precisamente
la existencia del contrato de arrendamiento o
no, y la responsabilidad por su inejecucin,
que no poda ser cambiada pues hubiera sig-
nicado modicar los hechos constitutivos
de la demanda, generando indefensin en la
parte demandada.
Agrega, adems, que partiendo que se ha
demostrado que existi solo tratativas, puede
haber un dao por su ruptura si este resulta
injusticado; teniendo el problema de apli-
car el rgimen contractual o extracontrac-
tual; sin embargo, para la Corte Suprema
este punto no puede ser analizado porque
no fue materia del debate y lo ms rele-
vante no existi vulneracin a la buena fe
y a la comn intencin de las partes y, por
ende, algn acto antijurdico (requisito para
la responsabilidad civil) que genere recla-
mar algn tipo de resarcimiento, cerrando
la posibilidad de que la demandante plantee
otra demanda.
Como podr advertir el lector, la problem-
tica de si estamos ante un rgimen contrac-
tual o extracontractual no pudo ser analizada
en la Corte Suprema. Pese a ello, este caso
1 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Comentario al artculo 1351. En: Cdigo Civil comentado. Tomo VII, Contra-
tos en General. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 19.
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Comentario relevante
te
de los autores
El contrato se caracteriza por su
estructura bilateral o plurilateral y,
como consecuencia, se diferencia
del negocio jurdico unilateral que se
perfecciona con la sola manifesta-
cin de voluntad del autor del acto.
contiene aristas importantes que analizare-
mos a continuacin.
II. Cundo estamos ante la presen-
cia de un contrato?
En nuestro Cdigo Civil tenemos regulado
en el artculo 1351 del Cdigo Civil, que el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes
para crear, regular, modicar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial. No escapa
de vista que dicha denicin en realidad no
es ms que una descripcin de un contrato
resaltando uno de sus componentes que es
el acuerdo (lo que en lingstica sera una
sincdoque, esto es, la denicin del todo
por una de sus partes). As tambin lo ha
armado en nuestra doctrina De la Puente:
() pienso que tiene vocacin de deni-
cin nominal, pues se trata de construir
la institucin del contrato describiendo
en qu consiste (acuerdo de dos o ms
partes) e indicando sus efectos (crear,
regular, modicar o extinguir una rela-
cin jurdica patrimonial). Sin embargo,
esta vocacin no se plasma definitiva-
mente porque la definicin es incom-
pleta, debido no a error del codicador,
sino a los avatares de la codicacin1.
163

Comentario relevante
te
de los autores
En el presente caso, al no haberse
puesto de acuerdo la seora y el BCP
en la renta del arrendamiento, ele-
mento importante de dicho contrato,
no se habra realizado el consenti-
miento (negado desde el principio por
el BCP y luego aceptado por la deman-
dante a nivel casatorio) y, por ende,
no habra contrato que incumplir.
Pese a ello, esta denicin legal resalta
la importancia del acuerdo como elemento
trascendente en el contrato. Otro elemento
es la causa, el objeto (para los que creen en
l) y la formalidad (cuando se encuentra pre-
vista bajo sancin de nulidad, que no es un
requisito adicional al consentimiento para
que exista contrato, sino de un mecanismo
a travs del cual debe prestarse el consen-
timiento), elementos que se aprecian con el
entendimiento de la oferta y la aceptacin.
Segn los argumentos expuestos en el IX
Pleno Casatorio Civil, los rasgos caracte-
rsticos del contrato son la presencia de un
acuerdo, entendido este como la coinciden-
cia de las declaraciones de voluntad (oferta
y aceptacin); la presencia de dos o ms par-
tes, (como centros de intereses) y la presen-
cia de una finalidad (consistente en crear,
regular, modicar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial)2.
El artculo 1373 del Cdigo Civil establece
que el contrato queda perfeccionado en el
2 Casacin N 4442-2015-Moquegua (IX Pleno Casatorio) de fecha 18 de enero de 2017. Citando a: DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Primera parte. Tomo I, Volumen XI, en: Para leer el Cdigo Civil, Fondo Edi-
torial PUCP, Lima, 1988, pp. 74-80.
3 BIANCA, Massimo. Derecho Civil, 3. El contrato. Traduccin del italiano por Fernando Hinestrosa y Edgar Corts, Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 24.
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momento y lugar en que la aceptacin es
conocida por el oferente y el artculo 1352
del mismo cuerpo legislativo establece que
los contratos se perfeccionan (rectius: se
forman) por el consentimiento de las par-
tes (ms los otros elementos indicados en
el artculo 140 del Cdigo Civil, como todo
negocio jurdico), excepto aquellos que, ade-
ms, deben observar la forma sealada por
la ley bajo sancin de nulidad, en la que no
bastar el consentimiento bajo una forma
libre, sino que para que surja el contrato, se
requerir que el consentimiento se exprese
en una forma determinada (bajo una forma-
lidad). De esta manera, el contrato se carac-
teriza por su estructura bilateral o plurilate-
ral y, como consecuencia, se diferencia del
negocio jurdico unilateral que se perfec-
ciona con la sola manifestacin de volun-
tad del autor del acto, sin que sea menester la
aceptacin del otro3.
Por lo antes explicado, ante la pregunta de
cundo estamos ante la presencia o no de
un contrato?, se advierte claramente que la
existencia de un contrato se produce con la
concertacin de voluntades, donde cada una
de las partes maniesta su consentimiento de
querer celebrar con la otra un determinado
negocio jurdico.
Siendo ello as, en el presente caso, al no
haberse puesto de acuerdo la seora y el
BCP en la renta del arrendamiento, elemento
importante de dicho contrato, no se habra
realizado el consentimiento (negado desde
el principio por el BCP y luego aceptado por
la demandante a nivel casatorio) y, por ende,
no habra contrato que incumplir. El hecho
que la demandante haya alegado que falt
formalizar el contrato se puede interpretar
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?

que falt ponerlo por escrito, pero no forma-
lizarlo, porque el contrato de arrendamiento
no tiene una formalidad especca para su
validez, por lo que es una alegacin tambin
equivocada.
Si no es contrato, qu sera? Para responder
dicha pregunta, debemos analizar la forma-
cin de un contrato.
III. Fase contractual (negociacin, cele-
bracin y ejecucin)
El artculo 1362 del Cdigo Civil dispone
que los contratos deben negociarse, cele-
brarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe y comn intencin de las partes.
Entonces, de dicho artculo se desprende que
el iter contractual contiene tres etapas que
inician en la negociacin, la celebracin y la
ejecucin.
En el caso materia de anlisis, a criterio de
la demandante, la problemtica surgi en
la etapa de celebracin del contrato. Sin
embargo, la sala resolvi que nos encon-
trbamos en la etapa de negociacin, etapa
donde precisamente se realizan las tra-
tativas y que algunos denominan etapa
precontractual.
En esta se prepara el terreno para hacer la
propuesta, por ello recibe la denominacin
de tratatives, pourparlers, tratativas
precontractuales o tratativas prelimina-
res, y en l pueden darse conversaciones
sobre aspectos circunstanciales o secunda-
rios pero sin que est presente la verdadera
esencia contractual4.
La buena fe, entendida esta como la aplica-
cin particular de otro principio ms general
alterum no laedere al cual est vinculado5 y
referente al mantenimiento de la conanza
forman la base del trco jurdico y, en par-
ticular, de toda la vinculacin jurdica indi-
vidual6, por ello en esta etapa juega un rol
transcendental, puesto que su quebranta-
miento, podra generar daos en quin con
en su posibilidad de consumacin, situacin
que podra haber surgido en el presente caso.
En efecto, queda demostrado que la con-
versacin entre la seora y el BCP fue de
intercambio de informacin, detalles del
inmueble, objeto de pedido de arrenda-
miento, y todo lo referente para poder tomar
una decisin de celebrar un futuro contrato,
lo que de por s indicara que no cabra algn
tipo de perjuicio a ninguna de las partes si
las conductas a exigirse o pedirse no estn
enfocadas a la ejecucin de un contrato.
Por ejemplo, en el caso en concreto, el BCP
indic que pidi que se le muestre el local, lo
cual es razonable y se puede hacer con o sin
arrendatario dentro.
Pero el BCP tambin pidi que se encuen-
tre saneado, libre de cargas, gravmenes y/o
problemas de ndole legal y fsico, y en dicho
marco, advirti que el inmueble se encon-
traba gravado por dos embargos, una hipo-
teca, discrepancias entre las medidas regis-
trales, reales y las reas, siendo comunicado
ello a la seora.
De ello se puede indicar que el quid del
asunto es qu se pudo entender por dicho
pedido, ya que un arrendamiento vigente se

4 Rubn H. Compagnucci de Caso, Responsabilidad precontractual (Desarrollo general del tema), Revista La Ley, III, 1380
(2006-E). Citado por: BORDA, Alejandro. La buena fe en la etapa precontractual. Vniversitas, 2014, pp. 39-79. Dispo-
nible en: <http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.VJ129.lbfedoi:10.11144/Javeriana.VJ129.lbfe>.
5 TORRES VSQUEZ, Anbal. El acto jurdico. 3 edicin, Idemsa, Lima, 2007, p. 487.
6 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo I. Traduccin del alemn por Jaime Santos Bris, Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1958, p. 144.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 161-179 165

Comentario relevante
te
de los autores
Cuando el BCP no pidi expresa-
mente que enviara la carta o redu-
jera el plazo del contrato de arren-
damiento, indirectamente lo estaba
pidiendo al exigir el inmueble libre
de cargas como condicin previa a
la celebracin del contrato, lo cual
conllevara a una situacin razonable
de confianza por parte de la seora de
que tal contrato se celebrara.
puede considerar una carga en el inmueble,
y, por tanto, se deducira que se esta-
ra pidiendo su extincin; los embargos e
hipotecas si bien son gravmenes, estos no
impiden la posesin del inmueble, (es por
ello que Carsa fue arrendataria sin ningn
problema), y sobre las discrepancias entre
las medidas registrales, reales y las reas,
podra ser un dato relevante pero a nivel de
compraventa.
Ello no conlleva a que el BCP est impe-
dido de prohibir tales documentos o hechos,
pero se advertira que no era razonable, por-
que pareciera que no estaba enfocado a la
celebracin de un arrendamiento sino a una
compraventa. Una persona duea de un local
y con experiencia en alquileres (como la
seora) pudo prever la rigurosidad de tales
pedidos y que su inobservancia no impe-
dan el uso del bien inmueble (salvo que est
arrendado), por lo que la libertad de cargas
era necesaria, pero no en ese momento, sino
cuando se inicie el arrendamiento.
Guindose por ello, la seora, en aras del
cumplimiento del pedido del BCP de que
el inmueble est libre de cargas pudo haber
enviado a Carsa una carta que pona fecha
de vencimiento al contrato de arrendamiento
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y, por ende, la desocupacin del local. Ello
se puede corroborar en el sentido de que el
27 de mayo de 2013 el BCP le hace reque-
rimiento de documentos y el 11 de junio de
2013 la seora le enva la carta a Carsa para
que culmine el arrendamiento en julio de
2013 y no el 2014 como pidi Carsa.
As se cumplira parte de los requerimien-
tos pedidos por BCP antes de la celebracin
del arrendamiento, lo que conlleva a indi-
car que aun cuando el BCP no pidi expre-
samente que enviara la carta o redujera el
plazo del contrato de arrendamiento, indi-
rectamente lo estaba pidiendo al exigir el
inmueble libre de cargas como condicin
previa a la celebracin del contrato, lo cual
conllevara a una situacin razonable de con-
anza por parte de la seora de que tal con-
trato se celebrara, ya que el BCP le estaba
prcticamente pidiendo tener todo listo para
ocupar el inmueble.
Pero existe un dato muy importante que
dara un giro a lo sealado lneas atrs: las
partes no se habran puesto de acuerdo con
la renta, siendo este un elemento importante
del contrato de arrendamiento por denicin
del artculo 1666 del Cdigo Civil que seala
que por el arrendamiento el arrendador se
obliga a ceder temporalmente al arrendatario
el uso de un bien por cierta renta convenida,
por lo que la seora, al no tener por cierta la
renta que el BCP podra pagarle, no podra
conar razonablemente que se celebrara de
manera segura.
En efecto, el BCP dice que el 19 de agosto
de 2013 propone las condiciones de arren-
damiento, que pareciera que aqu incluy
recin su oferta econmica, porque al da
siguiente la seora propone una contraoferta,
la misma que no fue aceptada por el BCP
manteniendo su propuesta econmica.
Pero entonces existira un dao resarcible
por parte del BCP al exigirle a la seora cier-
tas actuaciones vinculadas a la ya ocupacin
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?
Comentario relevante
te
de los autores
Paolo Gallo informa que para la res-
ponsabilidad del recedente se requiere
el concurso de tres requisitos: a) la
confianza sin culpa del otro nego-
ciante en la celebracin del contrato;
b) la falta de causa justa del receso;
c) la presencia de un dao resarcible
en los lmites del inters negativo.
del inmueble (actos adelantados de ejecu-
cin del contrato) y luego al nal darle su
oferta econmica o es que al no tener cer-
teza de la oferta que satisfaciera su inters
econmico (entendimiento general acerca
de los elementos esenciales del contrato)
no podra conar en que el contrato se iba
a celebrar y, por ende, el cumplimiento de
requisitos previos fue a riesgo suyo?
IV. Configuracin del dao en las
tratativas
Ante todo, el desarrollo de negociaciones
no comporta ninguna obligacin de contra-
tar. El contratante conserva el poder de revo-
car la propia oferta o la propia aceptacin,
mientras el contrato no se haya celebrado, y
el ejercicio de tal poder no constituye, como
tal, violacin de una obligacin de compor-
tamiento. La responsabilidad del sujeto se
deriva, ms bien, del hecho de haber produ-
cido a la otra parte, dolosa o culposamente, a
7 BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 188.
8 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traduccin del italiano a cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 181.
9 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 7 edicin, Rodhas, 2013, p. 879.
10 ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 181-182.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 161-179
conar razonablemente en la celebracin del
contrato7.
A manera de ejemplo, el lmite de negocia-
ciones sobre la base de la conanza puede
darse cuando los negociantes han alcanzado
un entendimiento general acerca de los ele-
mentos esenciales del contrato, debiendo
definir detalles menores, o se hubieran
pedido acciones que ya involucran actos
adelantados de ejecucin del contrato.
En ese sentido, a efectos de conocer cundo
se podra congurar o no un dao en las tra-
tativas, es necesario realizar una lectura del
artculo 1362 del Cdigo Civil peruano, en
el cual como citramos en el punto anterior,
indica que los contratos deben negociarse,
celebrarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes. Dicha norma
tiene como fuente inspiradora el artculo
1337 del Codice Civile italiano, en el cual
se indica que Las partes en el desarrollo de
las tratativas y en la formacin del contrato,
deben comportarse segn la buena fe.
En efecto, comportamientos vinculados a la
formacin de un contrato pueden provocar
que se causen daos y, como consecuencia,
crear responsabilidad hacia el sujeto daado,
esta responsabilidad es denida como pre-
contractual8. Sin embargo, debemos dejar
en claro que actuar en las tratativas en el
inters propio y no en el de nuestra contra-
parte, no vulnera el principio de la buena
fe9. Roppo arma que es el deber de correc-
cin el que impone que durante la etapa de
las tratativas se eviten comportamientos que
impliquen intencin o conciencia de aigir
a la contraparte daos injustos10.
167
Como podemos comprobar, es desde esta
etapa que juega un rol importante el deber
de buena fe, el cual busca prevenir tres tipos
de situaciones daosas11: La falta de celebra-
cin del contrato, la celebracin de un con-
trato invlido y la celebracin de un contrato
vlido, pero que perjudicar a la otra parte.
En lo que nos concierne, tenemos que el pri-
mero de ellos se produce cuando se rom-
pen las tratativas, lo cual de por s no es
injusto, por lo que para poder identificar
cuando nos encontramos en este primer tipo
de situacin daosa, es necesario que se pre-
senten dos condiciones de forma conjunta:
(i) Que la ruptura se produzca luego de que
se haya consolidado la conanza de la con-
traparte, porque la tratativa se encontraba
en etapa muy avanzada, esto es, se arrib a
un acuerdo sobre casi todos los puntos, o
estando en una etapa no tan avanzada, en la
seguridad dada por la otra parte y (ii) Que
esta ruptura sea injusticada12.
En este caso, no es que se haya avanzado en
casi todos los puntos, pero la seora pudo
tener una conanza razonable dado que la
contraparte le pidi actuaciones que tendra
que realizarse en la fase de ejecucin, como
es dejar desocupado el inmueble, lo cual no
ha sido desdicho por el BCP, por lo que si
bien no hubo oferta econmica conocible al
momento inicial, hubo actuaciones que no
obedecieron a la buena fe en la negociacin
como la exigencia de libre de cargas del bien
inmueble ante siquiera de hacer conocer la
oferta, que conlleva la ocurrencia de un dao
por culpa del BCP que ameritara ser resar-
cido, pero la siguiente pregunta es cmo se
resarce?
11 ROPPO, Vincenzo. Ibdem, p. 185.
12 Ibdem, p. 186.
13 DIEZ-PICAZO, Luis; ROCA TRIAS, E y MORALES, A.M. Los principios del derecho europeo de contratos. Civitas,
Madrid, 2002, p. 197.
14 UNIDROIT (siglas en francs), signica: International Institute for the Unication of Private Law.
168 pp. 161-179 ISSN 2305-3259 MAYO 2017 N 47 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
V. Rgimen de responsabilidad civil
aplicable
Desde la obra de Ihering la existencia de la
llamada culpa in contrahendo o responsa-
bilidad precontractual, constituye un tpico
generalmente admitido en la doctrina del
Derecho europeo continental, aunque nunca
haya existido un claro acuerdo sobre dos
cuestiones centrales: es la primera la rela-
tiva al fundamento de dicha responsabilidad,
especialmente en aquellos cdigos civiles
que no contienen al respecto reglas especia-
les; y, la segunda, especialmente importante,
la de su alcance y la delimitacin de las
hiptesis que, dentro de tal regla, no espe-
cialmente consagrada en las leyes, pueden
entenderse incluidas13.
Haciendo un anlisis desde los proyectos de
regulacin europeos (llamados llamado soft
law transnacional), que reflejan una apre-
ciacin ltima de la Comunidad Europea, se
cuenta con lo siguiente:
El artculo 2.1.15 de los Principios Unidroit14
sobre los contratos comerciales internacio-
nales 2004 seala lo siguiente:
Artculo 2.1.15
(Negociaciones de mala fe)
(1) Las partes tienen plena libertad para
negociar los trminos de un contrato y no
son responsables por el fracaso en alcan-
zar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o
interrumpe las negociaciones de mala fe
es responsable por los daos y perjuicios
causados a la otra parte.
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?
Comentario relevante
te
de los autores
La tesis de responsabilidad contrac-
tual se centra en el deber de buena
fe y afirma que se tratara de la vio-
lacin de un vnculo obligatorio que,
despus de iniciadas las negociacio-
nes, se creara entre sujetos deter-
minados (o aun del simple contacto
negocial), los contratantes.
(3) En particular, se considera mala fe
que una parte entre en o contine nego-
ciaciones cuando al mismo tiempo tiene
la intencin de no llegar a un acuerdo.
Al respecto, es lgica derivacin del prin-
cipio fundamental de libertad de contra-
tacin enunciado en el artculo 1.1 de los
propios Principios Unidroit15 y que se con-
sidera de suma importancia en el contexto
del comercio internacional. El segundo y ter-
cer prrafo del artculo son, asimismo, con-
secuencia del otro gran principio que carac-
teriza el Derecho contractual moderno: el de
buena fe y lealtad negocial en el comercio
internacional. Este es considerado una de las
ideas bsicas que se subrayan en los Prin-
cipios Unidroit, que posee manifestaciones
concretas a lo largo de su articulado y que
se debe calicar como principio informador
incluso en ausencia de previsin concreta al
respecto. Obsrvese que no se alude sin ms
a la buena fe o a la lealtad, sino que esta se
calica como la propia del comercio inter-
nacional, lo cual implica que los estndares
15 De conformidad con el artculo 1.1: Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido.
16 GARCA RUBIO, Mara Paz y OTERO CRESPO, Marta. La responsabilidad precontractual en el Derecho Contractual
europeo. En: Indret. N 2, abril de 2010, pp. 8-9.
17 DEZ-PICAZO, Luis; ROCA TRIAS, E y MORALES, A.M. Ob. cit., p. 199.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 161-179
aplicables no son los propios de uno u otro
sistema nacional, sino aquellos que sean
generalmente aceptados por la mayor parte
de ellos16.
Por otro lado, el artculo 2.301 de los Prin-
cipios del Derecho Europeo de Contratos
establece lo siguiente:
Artculo 2:301: Negociaciones contra-
rias a la buena fe
(1) Las partes tienen libertad para nego-
ciar y no son responsables en caso de no
llegar a un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que hubiere
negociado o roto las negociaciones de
manera contraria a las exigencias de la
buena fe, ser responsable de las prdi-
das causadas a la otra parte.
(3) En especial es contrario a la buena
fe que una parte entable negociaciones
o prosiga con ellas si no tiene intencin
alguna de llegar a un acuerdo con la otra
parte.
Por lo que se reere al alcance de los daos,
la regla del artculo 2.301 coincide, grosso
modo, con la que nosotros llamamos del
inters negativo, es decir, el derecho del que
negoci infructuosamente, a ser colocado en
la misma situacin que tendra si no hubie-
ran comenzado las negociaciones17. Se esta-
blece claramente que el resarcimiento com-
prende las prdidas sufridas por el que ha
negociado, lo que limita la indemnizacin y
excluye cualquier otro elemento distinto.
Cabe sealar que por inters contrac-
tual positivo se entiende el resarcimiento
169

Comentario relevante
te
de los autores
La buena fe es un principio que regula
o debe regir toda actividad humana
para llevar a cabo la paz social, pero
esto no debe llevar a pensar que esa
buena fe genera obligaciones, de
corte civil, en todos los seres huma-
nos, si fuera as, no existira ningn
supuesto de responsabilidad civil
aquiliana.
derivado de un contrato vlidamente perfec-
cionado, es decir, el equivalente de la presta-
cin que hubiese sido prometida. En cambio,
el inters contractual negativo es el dao que
ha de ser resarcido como consecuencia de la
esterilidad de una negociacin. La doctrina
alemana lo ha considerado como daos a la
conanza, es decir, como daos causados
por la violacin de la fe de una persona en la
seriedad y honestidad de otra. Comprende,
desde luego, los gastos y desembolsos lle-
vados a cabo en vista de la ejecucin del
contrato proyectado. En cambio, parece que
no debe comprender la prdida de ofertas
ms favorables que en dicho tiempo hubie-
ran sido formuladas18.
En tal contexto, la doctrina mayoritaria ha
sostenido que el resarcimiento debido a la
parte daada por el comportamiento inco-
rrecto de la contraparte durante la trata-
tiva no es la suma equivalente al inters
contractual positivo, (provechos netos que
habra conseguido si el contrato en cuestin
se hubiese formado vlidamente y hubiese
sido regularmente ejecutado), sino, por el
contrario al reembolso del inters contrac-
tual negativo correspondiente a las ventajas
que habra obtenido, sumados a los daos y
a los gastos que habra evitado si no hubiese
empezado las tratativas luego injustamente
rotas por la contraparte, o desembocado
en un contrato invlido (gastos sostenidos
para la conduccin de las tratativas y/o para
la conclusin del contrato; provechos que
habran derivado de operaciones alternati-
vas a aquella fatalmente perseguida, y deja-
das caer por esta ltima)19, ya que el con-
trato no alcanz a tener existencia, en la cual
debe responderse por la responsabilidad civil
aquiliana20, y como tal resarcir todo el dao,
sea dao emergente y lucro cesante (cons-
tituido por la ganancia que habra realizado
comprometindose en otro negocio)21.
No obstante, cierto sector de la doctrina ita-
liana ha planteado que no necesariamente la
responsabilidad precontractual cubre solo el
inters contractual negativo, ya que cuando
se viola deberes de informacin en las trata-
tivas, establecida como norma imperativa, la
consecuencia no puede ser el resarcimiento
en los lmites del inters contractual nega-
tivo, sino la diferencia entre lo que la parte
tutelada ha conseguido con el contrato cele-
brado y lo que habra conseguido si aquel
contrato no hubiese sido celebrado o hubiese
sido concluido en condiciones diversas. En
denitiva, la correlacin del resultado eco-
nmico de un contrato, debido a la violacin
de una norma imperativa realizada en la fase

18 DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1. Introduccin y Teora del Contrato. 6 edi-
cin, Thomson & Civitas, 2007, p. 325.
19 ROPPO, Enzo. Il contratto, Societa Editrice Il Mulino, Bologna, 1977, p. 100.
20 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin del italiano por Fernando Hinestroza Minguez, Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogot, 1991, p. 121.
21 PARADISO, Massimo. Corso di istituzioni di diritto privato. G.Giappichelli Editore, Torino, 2012, p. 314.

170 pp. 161-179 ISSN 2305-3259 MAYO 2017 N 47 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?

de las tratativas o en la formacin del con- comportarsi secondo buona fede

trato, puede devenir en una modalidad pro- (concordancia con los artculos 81, 1175,
pia del inters contractual positivo22. 1358, 1366 y 137524).

En sede nacional, Haro Seijas, planteaba 1337. Tratativas y responsabilidad

que sin perjuicio de que, como ha quedado
dicho, el remedio tpico en el mbito de la
responsabilidad precontractual debe ser la
indemnizacin del inters negativo, tengo la
impresin de que en algunos casos extremos
podran existir argumentos para indemnizar
el inters positivo. As ocurrira, por ejem-
plo, si las negociaciones hubieran ya con-
cluido y lo nico que restara fuera la sus-
cripcin de los documentos contractuales.
Un supuesto todava ms grave podra pre-
sentarse en aquellos contratos solemnes en
los que, luego de suscribir la minuta, una de
las partes se negara a satisfacer la formalidad
requerida por el ordenamiento legal. Si, en
casos como estos la indemnizacin se limi-
tara al inters negativo, el lesionante todava
podra obtener un benecio de su negativa a
suscribir un acuerdo que, en lo sustancial, ya
habra quedado concluido23.
Es destacable adems que, a diferencia de lo
que sucede con los Principios Unidroit que
han optado por dar preferencia a las conse-
cuencias del incumplimiento, los PECL dan
al interesado la posibilidad de optar entre los
remedios previstos para el error y los deriva-
dos del incumplimiento
En Italia se tiene el artculo 1337 del Codice
Civile que seala lo siguiente:
1337. Trattative e responsabilit
precontratuale.- Le parti, nello svol-
gimento delle trattative e nella for-
mazione del contratto, devono
precontractual.- Las partes, en el desa-
rrollo de las tratativas y en la formacin
del contrato, deben comportarse de con-
formidad con la buena fe.
Art. 1338 Conoscenza delle cause
dinvalidit
La parte che, conoscendo o dovendo
conoscere lesistenza di una causa
dinvalidit del contratto (1418 e
seguenti), non ne ha dato notizia allaltra
parte tenuta a risarcire il danno da
questa risentito per avere confidato,
senza sua colpa, nella validit del con-
tratto (1308).
Art. 1338 El conocimiento de las cau-
sas de la invalidez
La parte que conociendo o debiendo
conocer la existencia de una causa de
invalidez del contrato (1418 y siguien-
tes), que no ha dado aviso a la otra parte
est obligado a reparar el dao sufrido
por este haber conado sin su culpa, en la
validez del contrato (1308).
Como podemos apreciar en el artculo 1337
del Cdigo Civil italiano vigente se esta-
blece el deber genrico de buena fe que las
partes deben observar en las tratativas y en la
formacin del contrato; en el artculo 1338, a
su vez, se regula la responsabilidad derivada
de la celebracin de un contrato invlido.
La responsabilidad ligada con las tratativas

22 FRANZONI, Massimo. La responsabilit precontrattuale , dunque,... contrattuale?. En: Contratto e Impresa. Dia-
loghi con la Giurisprudenza civile e commerciale. N 2, marzo-abril, 2013, p. 285.
23 HARO SEIJAS, Jos Juan. Podra usted no hacer negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la
buena fe. En: Advocatus. N 7, Lima, 2002, p. 145.
24 DE NOVA, Giorgio. Codice Civile e leggi collegate. Tomo I, Zanichelli, Bologna, 2009, p. 234.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 161-179 171
puede calicarse como contractual o extra-
contractual, pero tambin es posible pro-
poner un tertium genus, dotado de caracte-
rsticas propias. El punto de partida de la
doctrina italiana es la tesis de origen alemn
que postula la naturaleza contractual de esta
responsabilidad; la razn que se esgrime es
que la responsabilidad in contrahendo no se
deduce del deber genrico de neminem lae-
dere, sino del incumplimiento de una obliga-
cin de diligencia que emana de la relacin
precontractual25. Brun, jurista francs que
analiz el panorama italiano, arma que la
exclusin parece perfectamente lgica: si el
dao del cual se demanda reparacin ocurre
en un momento donde el contrato no esta-
ra todava concluido, la vctima y el respon-
sable deben ser considerados con terceros
entre ellos26.
En el mismo sentido, la jurisprudencia ita-
liana arma la naturaleza extracontractual
de la responsabilidad precontractual, por
cuanto la responsabilidad precontractual no
est vinculada con la infraccin de los debe-
res negociales y la constatacin se da antes
de que el contrato surja27.
Para Paolo Gallo, esta denominada res-
ponsabilidad precontractual constituye una
figura particular del ilcito civil extracon-
tractual, especficamente contemplado en
los artculos 1337 y 1338 del CC, ya que
en ausencia de una normativa especfica,
los ilcitos, cual sea su naturaleza, ocurridas
durante las tratativas, antes de la conclusin
del contrato, recaeran en el mbito de aplica-
cin del supuesto general de responsabilidad
civil extracontractual del artculo 2043 del
CC28 (que sera nuestro art. 1969 del Cdigo
Civil peruano).
Jurisprudencialmente, se asevera de manera
muy general que si una parte, luego de gene-
rado en la otra la conanza acerca de la cele-
bracin del contrato, recesa (rompe) sin
causa justa, ha tenido que resarcir el dao en
los lmites del inters negativo, siendo una
mxima jurisprudencial absolutamente con-
solidada que viene repetida de forma idn-
tica en diversas sentencias29.
Paolo Gallo informa que para la respon-
sabilidad del recedente se requiere el con-
curso de tres requisitos: a) la conanza sin
culpa del otro negociante en la celebracin
del contrato; b) la falta de causa justa del
receso; c) la presencia de un dao resarcible
en los lmites del inters negativo, aunque
son caracteres sustancialmente indetermina-
dos; no obstante, la jurisprudencia, entre los
supuestos que ha otorgado resarcimiento, se
encuentra cuando en el curso de las tratativas
una parte induce (con culpa pero sin dolo) a
la otra a efectuar acciones, por ejemplo para
restructurar un inmueble en vista de la
celebracin del contrato, acciones prelimi-
nares en vista del cumplimiento, o realizar
proyectos de ingeniera, y luego no deviene
la celebracin del contrato30. Este es un caso
distinto, en que tambin hay responsabili-
dad precontractual, al caso de generar trata-
tivas no serias, o sea, sin intencin de cele-
brar el contrato (acta con dolo), como por
ejemplo, con el n de perturbar la tratativa
de otro sujeto, ante el cual, es sancionado

25 MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurdico. En: Estudios sobre el con-
trato en general. Seleccin y traduccin y notas de Leysser Len, Ara Editores, Lima, 2004, p. 525.
26 BRUN, Philippe. Responsabilidad Civil Extracontractual. 1 edicin. Traduccin del francs por Cynthia Tllez Gutirrez
y Eduardo Crdenas Miranda, Instituto Pacco, Lima, 2015, p. 137.
27 MONATERI, Pier Giuseppe. Ob. cit., p. 530.
28 GALLO, Paolo. Trattato del Contrato. 1. Formazione, UTET, Torino, 2010, p. 261.
29 Ibdem, p. 269.
30 Ibdem, pp. 269 y 270.

172 pp. 161-179 ISSN 2305-3259 MAYO 2017 N 47 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?
prescindiendo del grado de conclusin de las
tratativas31.
En el caso en concreto hacer que la seora
tenga desocupado el inmueble antes de que
si quiera el BCP emita su oferta y dems
condiciones del contrato, puede llevar razo-
nablemente a conar en que el contrato se
celebre.
Por otro lado, la tesis de responsabilidad
contractual se centra en el deber de buena fe
y arma que se tratara de la violacin de un
vnculo obligatorio que, despus de inicia-
das las negociaciones, se creara entre suje-
tos determinados (o aun del simple contacto
negocial), los contratantes. As nacera una
obligacin legal de buena fe que se espe-
cicara posteriormente en obligaciones de
informacin, de custodia y de secreto32, des-
cartando la otra tesis aquiliana por inade-
cuada, adems por la dicultad de identi-
car el derecho lesionado, tal como lo exige
el BGB.
Pero esto es porque la responsabilidad civil
aquiliana alemana es tpica y, por ende, es la
doctrina alemana quien est a favor de esta
tesis, ms por necesidad por su legislacin
restringida, que por pertinencia jurdica.
En Italia, Massimo Franzoni, uno de sus
exponentes, sostiene que la naturaleza de
esta responsabilidad no es contractual en
sentido tcnico, porque falta un contrato en
sentido propio: sobre este aspecto aparen-
temente tienen razn los sostenedores de la
tesis aquiliana. Si no que el resarcimiento
del dao no surge del hecho, como si se tra-
tase de un hecho ilcito del artculo 2043 del
CC, sino por el incumplimiento al deber de
31 GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. Edizioni Scientiche Italiane, Napoli, 1998, p. 823.
32 BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 178.
33 FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 290.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 161-179
buena fe que nace, esto s, del hecho: la trata-
tiva o el contrato invlido. Justo por eso tie-
nen razn ellos que han siempre sostenido la
naturaleza contractual de la responsabili-
dad precontractual, no porque se funde sobre
un contrato, sino porque deriva del incum-
plimiento de las obligaciones de compor-
tarse segn la buena fe. Necesitara decir,
pues, que la precontractual es una responsa-
bilidad por incumplimiento de obligaciones,
segn el artculo 1218 del CC; En efecto,
esta es la denicin correcta. En el lenguaje
comn, porque el contrato ejercita una fuerte
atraccin hacia todas las obligaciones que
no sean un hecho ilcito, se termina por eti-
quetar como contractual tambin aquellas
obligaciones que tienen fuente diversa del
contrato, como sucede para aquellas que se
originan de aquel particular acto (art. 1173
del CC, parte nal) por lo dems denomi-
nado contacto social33.
Se puede objetar esta posicin indicado
que la buena fe no genera obligaciones
en sentido estricto civil que es regulado en
los cdigos civiles, sino solo un conjunto
de comportamiento socialmente adecuados
para llevar a cabo un contrato y, por ende,
una obligacin. La buena fe es un princi-
pio que regula o debe regir toda actividad
humana para llevar a cabo la paz social, pero
esto no debe llevar a pensar que esa buena fe
genera obligaciones, de corte civil, en todos
los seres humanos, si fuera as, no existi-
ra ningn supuesto de responsabilidad civil
aquiliana. Adems, dentro del esquema de
tratativas si bien se puede indicar que exis-
ten ciertos compromisos especcos en aras
de celebrar un futuro contrato, no debe soste-
nerse que esos vnculos son de relacin obli-
gatoria, ya que las situaciones jurdicas no se
173

Comentario relevante
te
de los autores
Nosotros coincidimos en que frente a
un escenario donde las tratativas se
han roto de forma injustificada, dada
la normativa vigente, solo cabra
hablar de un rgimen de responsabi-
lidad civil aquiliano.
agotan en derecho subjetivo y deber jurdico,
sino en toda clase de otras situaciones. El
deber de lealtad no es un deber jurdico, sino
un deber incluso extrajurdico.
Por otro lado, Carlo Castronovo, partiendo
de una obligacin sin prestacin, (ya que lo
esencial en la obligacin es la relacin y
no la prestacin), que se crea por con-
tacto social, sostiene que en las tratativas
existen deberes generados por la buena fe
que si se violan, generan una responsabili-
dad relacional (hace un cambio terminol-
gico y no usa responsabilidad contractual
pero se reere a ello), y no una responsabi-
lidad aquiliana (donde no existe relacin),
siendo una expresin que es capaz de indi-
car la violacin de la relacin obligatoria,
bien sea que esta tenga su origen en el con-
trato o en la ley, o que la violacin est refe-
rida al deber de prestacin o a uno de los
deberes accesorios34.
Por ello sostiene que como consecuencia, la
responsabilidad contractual deja de ser res-
ponsabilidad por incumplimiento, y pasa a
34 CASTRONOVO, Carlo. La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual.
En: Revista de Derecho Privado. N 23, julio-diciembre, 2012, p. 61.
35 dem.
36 BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 178.
37 Citado por BIANCA, Massimo, p. 182.
174 pp. 161-179 ISSN 2305-3259 MAYO 2017 N 47 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ser responsabilidad por violacin de la rela-
cin. En este sentido, el Derecho Privado en
su totalidad se reconstruye segn una summa
divisio entre situaciones relacionales, que se
caracterizan por deberes entre las partes cuya
violacin da origen a la responsabilidad, pre-
cisamente, relacional de la misma manera
que la responsabilidad por incumplimiento,
y situaciones no relacionales, que asumen
las caractersticas de la responsabilidad aqui-
liana en el terreno de la responsabilidad35.
Al respecto, Massimo Bianca sintetiza las
objeciones a esta posicin conforme a lo
siguiente36:
- La obligacin de buena fe en la nego-
ciacin no conlleva a que se trate de una
relacin obligatoria.
- El inters que importa en la responsa-
bilidad precontractual es un inters en
la vida en relacin (no un inters indivi-
dualizado), que es el inters a la libertad
negocial, siendo que su lesin se encua-
dra en el mbito de la responsabilidad
extracontractual.
Por otro lado, se ha llegado incluso a
negar que la responsabilidad precontrac-
tual designe una forma de responsabilidad
conceptualmente unitaria y funcionalmente
homognea. Se tratara, ms bien, segn
Angelo Luminoso de una serie abierta de
ilcitos, de diferente naturaleza, cuya carac-
terstica comn estara dada nicamente por
la modalidad cronolgica de la conducta
lesiva, es decir, por la vericacin de tal con-
ducta lesiva durante la fase de las negocia-
ciones o de la formacin del contrato37.
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?

En Francia, tiene una apreciacin similar,

en la cual, doctrina autorizada como Gene-
vive Viney seala que la responsabilidad
extracontractual por ruptura abusiva de las
conversaciones contractuales est fundada
en la existencia de un deber de lealtad en
la negociacin, la obligacin de negocia-
cin de buena fe. Los tribunales estiman en
efecto que es abusivo estimular falsamente
la conanza del candidato dejndole creer
en una voluntad de contratar que no existe
verdaderamente38.
Asimismo, sostiene que la Corte de Casacin
ha tenido igualmente el cuidado de no entra-
bar demasiado gravemente la libertad de las
negociaciones, y es por ello que ha deci-
dido que la responsabilidad supone, en esta
hiptesis, un abuso del derecho de romper
la negociacin, o bien de mala fe, o al
menos, de una actitud que resulta de alguna
duplicidad39.
En Alemania, luego de varias crticas40, se
tiene que a partir de la introduccin del par-
grafo 311, apartado (2) del BGB se crea la
norma dirigida, en primer lugar, a codicar
la responsabilidad precontractual, la cual era
extraa al BGB antes de la Schuldrechts-
modernisierung (modernizacin del Dere-
cho de obligaciones alemn que se realiz
mediante la Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts, promulgada el 26 de noviem-
bre de 2001, y que entr en vigencia el 1 de
enero de 2002), teniendo el siguiente texto:
Qu dice
Genevive Viney?
La responsabilidad extracontractual
por ruptura abusiva de las conver-
saciones contractuales est fundada
en la existencia de un deber de leal-
tad en la negociacin, la obligacin
de negociacin de buena fe. Los tri-
bunales estiman, en efecto, que es
abusivo estimular falsamente la con-
fianza del candidato dejndole creer
en una voluntad de contratar que no
existe verdaderamente.
311 BGB (Relaciones obligatorias
negociales y similares a las negociales):
(1) Para la constitucin de una relacin
obligatoria mediante negocio jurdico, as
como para la modicacin del contenido
de una relacin obligatoria, es necesario
un contrato entre las partes, en la medida
en que la ley no dispone otra cosa.
(2) Una relacin obligatoria con los
deberes del 241, apartado 241, tam-
bin resulta de 1. entablar negociacio-
nes contractuales, 2. de la preparacin
de un contrato por el cual una parte,
en vista a una posible relacin jurdica

38 VINEY, Genevive. Tratado de Derecho Civil. Introduccin a la responsabilidad. Traduccin del francs por Fernando
Montoya Mateus, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 420.
39 Ibdem, p. 422.
40 Ver MEDICUS, Dieter. Culpa in contrahendo. Traduccin del alemn a cura di M.R. Marella. En: Rivista Crtica de
Diritto Privato, a.II, N 3, setiembre, 1984, pp. 573-589, quien antes de la reforma sostena que en relacin a la observan-
cia de una forma prescrita por ley, no se puede de regla armar la existencia de algn deber de asistencia de una parte con
relacin a la otra (p. 585).
41 El cual consiste en lo siguiente:
241 BGB (Deberes de la relacin obligatoria):
(1) En virtud de la relacin obligatoria el acreedor est legitimado para reclamar una prestacin del deudor. La prestacin
puede consistir tambin en una omisin.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 161-179 175
 negocial, concede a la otra parte la posi-
bilidad de afectar a sus derechos, bienes
jurdicos e intereses o se los confa, o de
3. contactos negociales similares.
(3) Una relacin obligatoria con los
deberes del 241, apartado 2, tambin
puede afectar a personas que no deben
ser partes contractuales. Especialmente
nace una relacin obligatoria de este tipo
si el tercero exige una conanza espe-
cial y, por ello, inuencia considerable-
mente las negociaciones contractuales o
la conclusin del contrato (el resaltado
es agregado).
De ello se puede indicar, como indica Ales-
sio Zaccaria, que en base al 311 (2) BGB
se niega, de manera prcticamente unnime,
que un simple contacto social pueda ser con-
siderado fuente de obligaciones42, sino son
bajo supuestos especficos, siendo uno de
ellos el inicio de una (autntica) tratativa
dirigida a la celebracin de un contrato (que
ya sabr lector que ello se efecta por el rgi-
men cerrado de supuestos tpicos para diri-
girlo a una responsabilidad civil aquiliana), y
que en Italia (como se ha dicho lneas atrs),
se encuentra prevista en el artculo 1337
Codice Civile, que como se puede apreciar
regulacin del BGB est orientada induda-
blemente en el sentido de que esta responsa-
bilidad debe entenderse originada por la vio-
lacin de una obligacin, mientras que en
Italia, por el contrario, gran parte de su doc-
trina y la prcticamente unnime jurispru-
dencia se inclinan por el carcter civil aqui-
liano de esta responsabilidad.
Aterrizando a nuestro sistema legal, la deno-
minada responsabilidad in contrahendo
es de naturaleza aquiliana, porque no hay
42 ZACCARIA, Alessio. Der aufhaltsame aufstieg des sozialen kontakts (La resistible ascensin del contacto social).
Traduccin del italiano por Csar Moreno More. En: Ius et Veritas. N 48, junio, 2014, p. 56.
43 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p, 879.
176 pp. 161-179 ISSN 2305-3259 MAYO 2017 N 47 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
una obligacin (civil, vale la redundancia),
la cual Espinoza entiende como una rela-
cin jurdica patrimonial, y no podra con-
gurarse una responsabilidad contractual43
o incumplimiento de obligaciones, ya que
los deberes basados en la buena fe no gene-
ran una relacin patrimonial, o siquiera una
situacin jurdica de deber crediticio.
Cul es entonces el rgimen de respon-
sabilidad civil aplicable?, nosotros coinci-
dimos en que frente a un escenario donde
las tratativas se han roto de forma injusti-
cada, dada la normativa vigente, solo cabra
hablar de un rgimen de responsabilidad
civil aquiliano. Aqu no hay pie a su con-
tractualizacin, por los motivos expuestos
lneas atrs.
Respecto al resarcimiento, partiendo del
inters negativo en este caso, es importante
indicar que este cubre el dao que la parte
afectada sufri por la falta de continuar un
contrato vigente, pero limitado al plazo que
Carsa pidi para desalojar el inmueble (15 de
enero de 2014), ya que la seora le subi
la renta, comportamiento que no interesa al
BCP, ni peor an lo pidi, sino comporta
inters propio de la seora, lo cual tendr
que demostrar su costo como lucro cesante
y, por otro lado, daos emergentes ocurridos,
dejando el deslinde de dolo o culpa al BCP,
al presumirse, conforme el artculo 1969 del
Cdigo Civil.
VI. Reglas procesales aplicables al
resarcimiento por la ruptura injus-
tificada de las tratativas (acumula-
cin de pretensiones)
Como recordar el lector, la demandante
o propiamente, su defensa legal, en sede
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?
casatoria, pretendi modicar su pretensin
de responsabilidad civil contractual a extra-
contractual. Este actuar claramente no poda
ser amparable. En efecto, en el plano pro-
cesal, Pier Giuseppe Monateri44 menciona
que la naturaleza extracontractual defendida
por la jurisprudencia predominante impide
que una demanda planteada ex contractu por
incumplimiento se convierta en una demanda
de resarcimiento de daos por responsabi-
lidad precontractual, en el caso peruano, una
demanda de indemnizacin por daos y per-
juicios (en el cual se deber precisar el peti-
torio por responsabilidad civil contractual
o extracontractual), la razn para ello es la
naturaleza del petitum (petitorio), pues cada
uno de ellos depende de ttulos diferentes.
Ocurre lo mismo en nuestro ordenamiento
jurdico, puesto que segn las reglas esta-
blecidas en nuestro Cdigo Procesal Civil,
al momento de interponer la demanda, se
debe precisar el petitorio de forma clara y
concreta (artculo 424, inciso 5), caso con-
trario, se podra declarar la inadmisibilidad
de la demanda (artculo 426, inciso 3) o la
improcedencia de la demanda en caso el
petitorio fuese jurdica o fsicamente impo-
sible (artculo 427, inciso 5). Solo es factible
modicar las pretensiones planteadas en la
demanda, siempre que las nuevas pretensio-
nes se reeran a la misma controversia que
fue objeto del procedimiento conciliatorio
(artculo 428).
Asimismo, como estrategia procesal, el
abogado que autoriza la interposicin de la
demanda debe tener en cuenta que en un pro-
ceso pueden haber ms de una pretensin o
ms de dos personas (artculo 83) y que se
pueden acumular pretensiones en un proceso
siempre que estas sean: (1) de competen-
cia del mismo juez; (2) no sean contrarias
44 MONATERI, Pier Giuseppe. Ob. cit., p. 531.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 161-179
Conclusin
de los autores
Al no haberse puesto de acuerdo la
seora y el BCP en la renta del arren-
damiento, elemento importante de
dicho contrato, no se habra reali-
zado el consentimiento y por ende no
habra contrato que incumplir.
entre s, salvo que sean propuestas de
forma subordinada o alternativa; (3) sean
tramitables en una misma va procedimental.
Lo antes indicado es relevante a efectos de
poder plantear una demanda de indemniza-
cin por daos y perjuicios en las tratativas,
puesto que en caso de no haber sido ampa-
rada la demanda por responsabilidad civil
contractual, se hubiese podido resolver el
fondo de la controversia, demandando de
forma subordinada la responsabilidad civil
extracontractual o viceversa.
Conclusiones
Al no haberse puesto de acuerdo la
seora y el BCP en la renta del arrenda-
miento, elemento importante de dicho
contrato, no se habra realizado el con-
sentimiento y, por ende, no habra con-
trato que incumplir.
La seora pudo tener una conanza razo-
nable dado que la contraparte le pidi
actuaciones que tendra que realizarse
en la fase de ejecucin, como es dejar
desocupado el inmueble, lo cual no ha
sido desdicho por el BCP, por lo que si
bien no hubo oferta econmica conocible
177
 al momento inicial, hubo actuaciones que
no obedecieron a la buena fe en la nego-
ciacin como la exigencia de libre de car-
gas del bien inmueble ante siquiera de
hacer conocer la oferta, que conlleva la
ocurrencia de un dao por culpa del BCP
que ameritara ser resarcido.
Si bien en nuestro sistema jurdico exis-
ten discrepancias a nivel doctrinal sobre
qu sistema de responsabilidad civil se
debiera adoptar cuando existe una rup-
tura injustificada en las tratativas que
causa daos en la contraparte que con,
nuestro sistema legislativo solo otorga
la opcin de iniciar el proceso judicial
va responsabilidad civil aquiliana (o
extracontractual).
Respecto al resarcimiento, partiendo del
inters negativo, se resarce el dao que la
parte afectada sufri por la falta de con-
tinuar un contrato vigente pero limitado
al plazo que Carsa pidi para desalojar
el inmueble (15 de enero de 2014), ya
que la seora le subi la renta por inte-
rs propio, dao que la seora tendr que
demostrar su costo como lucro cesante
y, por otro lado, daos emergentes ocu-
rridos, dejando el deslinde de dolo o
culpa al BCP, al presumirse, conforme el
artculo 1969 del Cdigo Civil.
Como estrategia legal ante casos en los
que no exista certeza respecto al rgi-
men de responsabilidad civil bajo el cual
se interpondra una demanda resarcito-
ria, siendo las reglas procesales estipula-
das en nuestro Cdigo Procesal Civil, se
debera optar por la acumulacin de pre-
tensiones de forma subordinada, ya que
en caso de que el juez de la causa deses-
time la primera pretensin, podra resol-
verse sobre el fondo de la controversia,
respecto a la segunda pretensin.
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Referencias bibliogrficas
BIANCA, Massimo. Derecho Civil, 3. El con-
trato. Traduccin del italiano por Fernando
Hinestrosa y Edgar Corts, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2007.
BORDA, Alejandro. La buena fe en la etapa
precontractual. Vniversitas, 2014. Disponi-
ble en: <http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.
VJ129.lbfedoi:10.11144/Javeriana.VJ129.
lbfe>.
BRUN, Philippe. Responsabilidad civil extra-
contractual. 1 edicin. Traduccin del fran-
cs por Cynthia Tllez Gutirrez y Eduardo
Crdenas Miranda, Instituto Pacco, Lima,
2015.
CASTRONOVO, Carlo. La relacin como
categora esencial de la obligacin y de la
responsabilidad contractual. En: Revista de
Derecho Privado. N 23, julio-diciembre,
2012.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
Comentario al artculo 1351. En: Cdigo
Civil comentado. Tomo VII, Contratos en
General. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2007.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general. Primera parte - Tomo I,
Volumen XI. En: Para leer el Cdigo Civil.
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1988.
DE NOVA, Giorgio. Codice Civile e leggi
collegate. Tomo I, Zanichelli, Bologna,
2009.
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Dere-
cho Civil Patrimonial. Volumen 1. Introduc-
cin y Teora del Contrato. 6 edicin, Thom-
son & Civitas, 2007.
DEZ-PICAZO, Luis; ROCA TRIAS, E y
MORALES, A.M. Los principios del Derecho
europeo de contratos. Civitas, Madrid, 2002.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de
la responsabilidad civil. 7 edicin, Rodhas,
2013.
 ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?
FRANZONI, Massimo. La responsabilit
precontrattuale , dunque,... contrattuale?.
En: Contratto e Impresa. Dialoghi con la
Giurisprudenza civile e commerciale. N 2,
marzo-abril, 2013.
GARCA RUBIO, Mara Paz y OTERO
CRESPO, Marta. La responsabilidad precon-
tractual en el Derecho Contractual Europeo.
En: Indret, N 2, abril de 2010.
GALLO, Paolo. Trattato del Contrato. 1. For-
mazione, UTET, Torino, 2010.
GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto
Privato. Edizioni Scientiche Italiane, Napoli,
1998.
HARO SEIJAS, Jos Juan. Podra usted no
hacer negocios conmigo? Sobre la respon-
sabilidad precontractual y la buena fe. En:
Advocatus. N 7, Lima, 2002.
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones.
Tomo I. Traduccin del alemn por Jaime
Santos Bris, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1958.
MEDICUS, Dieter. Culpa in contrahendo.
Traduccin del alemn a cura di M.R. Mare-
lla. En: Rivista Crtica de Diritto Privato, a.II,
N 3, setiembre, 1984.
MONATERI, Pier Giuseppe. La responsa-
bilidad precontractual en el ordenamiento
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 161-179
jurdico. En: Estudios sobre el contrato en
general. Seleccin y traduccin y notas de
Leysser Len, Ara Editores, Lima, 2004.
PARADISO, Massimo. Corso di istituzioni
di diritto privato. G.Giappichelli Editore,
Torino, 2012.
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traduccin
del italiano a cura de Eugenia Ariano Deho,
Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
ROPPO, Enzo. Il contratto, Societa Editrice Il
Mulino, Bologna, 1977.
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora Gene-
ral del contrato. Traduccin del italiano por
Fernando Hinestroza Minguez, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1991.
TORRES VSQUEZ, Anbal. El acto jur-
dico. 3 edicin, Idemsa, Lima, 2007.
VINEY, Genevive. Tratado de Derecho
Civil. Introduccin a la responsabilidad. Tra-
duccin del francs por Fernando Montoya
Mateus, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2007.
ZACCARIA, Alessio. Der aufhaltsame aufs-
tieg des sozialen kontakts (La resistible ascen-
sin del contacto social).Traduccin del
italiano por Csar Moreno More. En: Ius et
Veritas. N 48, junio, 2014.
179