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CAPITULO I
CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. DESARROLLO HISTORICO. LA
AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL Y LA TENDENCIA UNIFICADORA DEL
DERECHO PRIVADO. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. PRINCIPALES
CUERPOS LEGALES EN LOS QUE EXISTEN REGULACIONES DE INSTITUCIONES
DE DERECHOS MERCANTILES. LA COSTUMBRE MERCANTIL. REGLAS DE
INTERPRETACION DEL DERECHO MERCANTIL.
Dar una definicin unitaria de DERECHO MERCANTIL es muy difcil, porque cada autor y cada
corriente doctrinaria tienen su propio concepto. Algunos lo consideran separado del Derecho Civil,
en tanto que otros opinan que debe considerarse como parte integrante del mismo.
El Derecho sustancial o Derecho Privado est integrado por dos grandes ramas, el derecho civil y
el derecho Mercantil y esto originaba una dualidad de jurisdiccin, la civil y mercantil ejercida
tambin por Tribunales distintos, los Tribunales Civiles por una parte y los Tribunales Mercantiles
por la otra, pero actualmente en Venezuela, ambas jurisdicciones estn atribuidas a un mismo
Tribunal, aunque las normas aplicables a una y otra rama sean en muchos casos diferentes, as,
nuestro Derecho privado est contenido principalmente en dos textos bsicos que son el Cdigo
Civil y el Cdigo de Comercio, adems de una serie de leyes especiales que regulan materias
especficas. Es necesario en consecuencia, analizar la situacin de hecho sometida a
consideracin, para determinar si el derecho aplicable es el civil o el mercantil.
En relacin a la legislacin mercantil, en nuestro derecho positivo existen tres tipos de normas:
a) Normas de carcter general que tambin estn incorporadas en el Cdigo Civil y que podran
desaparecer del Cdigo de Comercio;b) Normas que constituyen excepciones a las normas
contenidas en el derecho Civil; y
c) Normas que se refieren a instituciones y situaciones no conocidas en el Derecho Civil, como
aquellas referidas a Sociedades Mercantiles, Ttulos de Crdito, Quiebra, etc.
b) cada da son ms las actividades humanas que se incorporan a las actividades mercantiles
c) (inmuebles, agroindustria); y
Derecho mercantil, en sentido estricto es la ciencia que gobierna las relaciones jurdicas
derivadas del ejercicio del comercio, o el conjunto de reglas que rigen las operaciones y los
actos de comercio independientemente de la persona que las ejecute.
Un concepto ms moderno sera: DERECHO MERCANTIL es la rama del derecho Privado que
regula las relaciones jurdicas derivadas del ejercicio del comercio, independientemente de la
persona que las ejecute.
Pero debe aclararse expresamente que aunque el Derecho Mercantil es una rama del derecho
privado, tambin est regido en algunos aspectos por el Derecho Pblico, por ejemplo en cuanto se
refiere al aspecto procesal, al Derecho Administrativo, e incluso al Derecho Penal, entre otras.
En la evolucin del concepto de DERECHO MERCANTIL, una idea que permanece constante es
la de COMERCIO, pero DERECHO MERCANTILes algo ms que comercio y algo menos que
comercio. Algo ms, porque el Derecho Mercantil abarca aspectos distintos del concepto de
comercio, entendiendo como tal las actividades de comprar y vender, como seran las actividades
fabriles, extractivas, las referidas a las Sociedades de comercio, etc., y algo menos, porque las
normas incluidas en la legislacin mercantil, no son las nicas que regulan el comercio y la
actividad mercantil, como aquellas contenidas en la legislacin penal, aduanera, hacienda,
ordenanzas municipales, etc..
Para concluir, se puede sealar que DERECHO MERCANTIL es la rama del derecho que se
aplica a la materia mercantil, y materia mercantil es aquella a la cual se aplica el DERECHO
MERCANTIL, porque en referencia al COMERCIO, este concepto puede ser considerado desde
diversos puntos de vista:
Adems, en sentido amplio, EL COMERCIO abarca una serie de actividades que van desde el
cambio directo (trueque), hasta aquellas que requieren la mediacin de algn profesional, y estara
integrado por:
a) ACTOS DE COMPRAR Y VENDER con el fin de obtener lucro, entendiendo que la compra-
venta es el acto de comercio por excelencia, donde comerciante sera el que compra para vender
obteniendo una utilidad o lucro con la diferencia de valor;
JURIDICO: desde este punto de vista, COMERCIO es un concepto ad-hoc, y se entiende como
conjunto de operaciones efectuadas para obtener lucro, especulando sobre la
transformacin, transporte y cambio, intermediacin que facilita la circulacin de la riqueza
mediante la oferta y la demanda, donde el lucro sera la ventaja apreciable en dinero.
En definitiva, puede sealarse compartiendo el criterio del autor Joaquin Rodriguez, que no
puede decirse que el derecho mercantil sea un derecho excepcional o especial, sino que es
predominantemente especial y sus disposiciones predominantemente especiales, aunque no faltan
algunas de carcter excepcional., y seala adems, que en el campo de las obligaciones, las
mercantiles tienen una impronta (caractersticas) particular por ser los actos mercantiles actos en
masa realizados por las empresas.
Quiz, el Derecho Mercantil es la rama del derecho que en mayor medida afecta la vida de los
pueblos y sus ordenamientos, porque de acuerdo al sistema que impera a nivel mundial y por las
relaciones que surgen del intercambio, es la que ms ha ayudado a su florecimiento. No existe pas
alguno en el cual no existan normas de derecho Mercantil y de all, que muchos doctrinarios
sostengan que el derecho Mercantil es el verdadero Derecho Internacional porque a travs de las
actividades por l regidas se han logrado acercamientos entre los diversos pases logrando
criterios y patrones uniformes que han determinado legislaciones similares y tratados de carcter
internacional, como sucede en todo lo relacionado con importaciones y exportaciones, banca,
ttulos de crdito etc.)
EN GRECIA el derecho fue eminentemente consuetudinario, pero han se tiene conocimiento que
existan lugares apropiados para el depsito de mercancas y sitios de reunin de los comerciantes
para discutir sus contratos y aunque no existi legislacin especial, a travs de los escritores se
deduce la existencia de prstamos mercantiles, sociedades y banca. Al igual que en roma la
actividad comercial estaba ejercida por los esclavos, y la actividad econmica solo tena un
carcter utilitario. No se alentaba la riqueza porque sta deba estar al servicio de otros intereses
(defensa, cultura, etc) y adems, se prohibas el cobro de los intereses. No obstante lo anterior,
como la principal actividad comercial era el comercio martimo, se sita en aquella poca la LEY
RODHIA O LEX RODHIA que es la primera Ley especial de la materia de la que se tiene
conocimiento. Su origen se sita en la isla de Rodas y se aplic tanto en Grecia como en Roma, y
an en el da de hoy estn vigentes algunas de sus instituciones como LA HECHAZON, que se
refiere a la responsabilidad de las mercancas que se echan al mar para salvar la nave (arts. 785 y
805 del C. De Co.) y la del NAUTICUM FOEMUS, que es el antecedente del Prstamo a la
Gruesa, regulado hoy en da por los artculos 785 y 805 del C de Co..
EN ROMA, El Derecho Mercantil tampoco tuvo auge porque la actividad comercial era
considerada como una actividad vil ejercida por esclavos y peregrinos quienes no eran
considerados ciudadanos, y todas sus relaciones se resolvan a travs de las Instituciones del
Derecho Civil o IUS GENTIUN, porque en decir del Dr. ROBERTO GOLDSCHMIDT:
Con el Derecho Civil que es tan universal y flexible, estudiado con una tcnica perfecta
hasta en sus menores detalles, dominado por los ms elevados principios ticos cuya
aplicacin se juzgaba con libre apreciacin y buena fe segn las varias usanzas del
comercio segn la manifiesta intencin de los interesados, no haba lugar a un derecho
especial, ni tampoco haba necesidad de l
bancaria y comercio martimo, surgen las primeras normas propias del derecho mercantil
aplicables a prstamos, transporte, seguros etc., as que los gremios comienzan a dictar sus propias
normas que en un primer momento se aplican en base a la tradicin oral y luego se van
codificando en los denominados: CONSUETUDA USUS MEDIEVALES, u ORDENANZAS
lascuales, adems van a establecer los mecanismos a travs de los cuales las haran cumplir.
Se inicia as la jurisdiccin consular. Al frente de cada uno de stos gremios estaba un funcionario
denominado CONSUL que duraba en sus funciones de seis meses a un ao y exista adems EL
CONSEJO DE ANCIANOS elegido por la Asamblea. El cnsul prestaba juramento primero en
latn y luego en lengua vulgar y a l corresponda aplicar las reglas a travs de las resoluciones
dictadas denominadas como antes se indic CONSUETUDA USUS MEDIEVALES, las cuales se
recopilaban por orden cronolgico y que eran consultados para dar soluciones similares a casos
iguales, pero siempre tuvo gran importancia la aplicacin de los usos, surgiendo una verdadera
magistratura. La justicia se aplicaba en primera instancia por el Cnsul en la casa de la
mercanca, frente a un jurisconsulto y dos comerciantes, mediante procedimientos breves y
sumarios, en los cuales tena mucha importancia la equidad (ex bono et aequo, sola veritate rei
inspecta). En estos procedimientos era indispensable la asistencia de los interesados y
excepcionalmente se otorgaba apelacin a las decisiones del Cnsul. Cuando eran admitidas, las
resolva un Sopraconsoli. Si ambas decisiones eran contrarias su conocimiento se remita al
Consejo de ancianos para una decisin final. Este nuevo derecho contrasta con el formalismo del
derecho romano y se da importancia a los contratos entre ausentes, la representacin y a los ttulos
de crdito.
Esta es tambin la poca de las ferias (siglos XII al XVI) en las cuales los oficiales encargados
ejercan el poder jurisdiccional para dirimir las controversias y la aplicacin de las costumbres
fortalecen el derecho al cambio, la circulacin de las mercancas, se arreglan cuentas a travs de
compensaciones y se protegen los derechos de los acreedores. Esta forma de solucionar conflictos
da seguridad en la realizacin de los negocios y crea confianza en los procedimientos aplicados
por ser prcticos y ajustados a la equidad, y as, este derecho, que inicialmente se aplicaba solo a
las personas integrantes o inscritas en los gremios de comerciantes, se extiende a otras
personas, en base a reputar como comerciante a aquella persona que intervena en un asunto
comercial, independientemente de la profesin que ejerciera y se pasa entonces de un criterio
netamente objetivo a uno eminentemente subjetivo.
profesin, de un gremio, que pasa de un derecho limitado a un derecho uniforme que traspas los
lmites de las ciudades (feudos) y pases a un derecho internacional, y entre sus caractersticas se
puede anotar que:
. Frente a sta corriente surge el fisiocratismo que desplaza el centro de actividad de la economa
hacia la agricultura y trata de desprenderse de la tutela del Estado sobre la Economa y contrastan
adems con los conceptos religiosos surgidos a partir de la Reforma (Calvino).
Cabe destacar que en el Siglo XIX, el desarrollo industrial demanda grandes inversiones, que se
logran solo a travs del crdito y adquieren gran importancia las Sociedades y la circulacin del
dinero a travs de los Ttulos de Crdito, se incorpora a la actividad comercial el comercio
terrestre, se amplan los seguros, y stas instituciones se extiende a actividades que no son
netamente comerciales, por lo menos en cuanto a consideracin de los usuarios se refiere.
Fuentes del derecho en general, son los diversos elementos o factores de donde surgen las normas
que disciplinan las diversas relaciones jurdicas, y refirindonos al DERECHO MERCANTIL, las
fuentes van a estar constituidas por los diversos medios materiales e inmateriales que tratados
jurdicamente determinan el nacimiento, formacin y manifestacin del Derecho Mercantil.
Siguiendo la clasificacin de Rocco, la primera de las fuentes del derecho Mercantil es LA LEY,
y entre stas tenemos:
La Costumbre Mercantil.
Est constituida por los usos y prcticas de los comerciantes en la ejecucin de sus actividades. Es
la repeticin en el tiempo de ciertas conductas que dan nacimiento y conforman el Derecho
Consuetudinario y que sirve para:
B) Suplir la Ley o COSTUMBRE LEGISLATIVA. Su fuerza radica en que son invocadas por la Ley,
que en oportunidades se remite a ellas (art. 9 del C Co.).
La costumbre tiene dos elementos, uno de carcter objetivo, inveterata consuetudo que viene
dado por la prctica continuada de una determinada conducta, y un elemento subjetivo, opinio
atquae necessitatis), que es la conciencia o convencimiento de la necesidad de esa determinada
conducta.
Nuestra legislacin habla indistintamente de usos y costumbres, pero ambos conceptos tienen
algunas diferencias, as:
d) La costumbre normativa puede ser censurada en Casacin, pero los usos no.
El rango de la Costumbre Mercantil como Fuente del Derecho Mercantil, est previsto en el artculo
9 del Cdigo de Comercio:
La Costumbre Mercantil suple el silencio de la Ley cuando los hechos que la constituyen son
uniformes, generalmente aceptados en toda la Repblica o en una determinada localidad y
reiterados en un largo espacio de tiempo.
1) No todo comportamiento de carcter colectivo puede ser considerado como fuente del
derecho Mercantil. Para aceptarla se debe tratar de un comportamiento
uniforme, pblico, no contradictorio y ser del conocimiento de los integrantes de la
comunidad en que se forma;
2) La Costumbre puede ser local (estado, poblacin etc.) o nacional, pero siempre se debe
tratar de hechos de aceptacin general;
3) La costumbre para que sea considerada como tal requiere la repeticin de los actos,
porque la realizacin de actos aislados no constituyen costumbre;
FUENTE MATERIAL, est constituida por el conjunto de elementos que contribuyen a la creacin
del derecho.
FUENTE HISTORICA: son los diversos documentos que en el transcurso de los tiempos han
contenido las leyes mercantiles.
Las Normas de derecho Mercantil no son de carcter restrictivo, y el orden de aplicacin de las
mismas, respetando en todo caso la primaca de la Constitucin, sera:
1) La Ley Mercantil
2) La Costumbre Mercantil;
3) El Cdigo Civil y Dems Leyes;
4) Los Principios Generales del Derecho;
5) La doctrina y la Jurisprudencia.
AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL Y TENDENCIA UNIFICADORA DEL
DERECHO PRIVADO.
totalmente cierta porque el Derecho Mercantil contiene adems normas del Derecho
Administrativo, procesal, penal, etc., y la divisin sealada no ha existido desde tiempos
inmemoriales, porque el Derecho Mercantil, como rama autnoma de las ciencias jurdicas surge
en la edad media, principalmente por razones eminentemente prcticas.
La Autonoma del Derecho mercantil debe ser analizada desde varios ngulos:
E) La libertad de los jueces para considerar como actos de comercio a otros no sealados en el
Cdigo de Comercio pone en peligro la libertad y el crdito de los dems;
F) La existencia de dos Cdigos que regulan las mismas situaciones dificultan la libertad del
Juez en el momento de dictar sentencia;
Y por ltimo sus seguidores sealan que la divisin del Derecho Privado en Derecho Civil y
Derecho Mercantil atenta contra el progreso cientfico porque:
Pero los adelantos logrados en materia Mercantil, el auge del Comercio y otros factores hacen
que a partir del ao 1.920, muchos autores, entre ellos el propio Vivante, quin se retracta de su
posicin anterior, y sostienen la tesis contraria, o sea, abogan por la autonoma del Derecho
Mercantil, por las siguientes razones:
FORMALES
MATERIALES O REALES
HISTORICAS O COGNOSCITIVAS.
FUENTES FORMALES:
Se consideran como tales:
a) la legislacin
b) la costumbre y
c) la jurisprudencia.
La fuente por excelencia del derecho comercial es la legislacin mercantil, considerando como tal
no slo aquella a la que el legislador le d este carcter explcitamente, sino tambin la que recae o
tiene como objeto sea por la propia ley, o por otra razn diversa, una materia que ha sido declarada
como comercial.
Asimismo, son leyes mercantiles los tratados internacionales en materia mercantil de los que
Mxico forma parte .
Se han considerado como fuentes supletorias del Derecho Mercantil: a los usos, costumbres y la
jurisprudencia.
Octava Epoca
Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin
Tomo: 76, Abril de 1994
Tesis: I.4o.C. J/58
Pgina: 33
SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios
para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que
se pretenda suplir lo admita expresamente, y seale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento
objeto de supletoriedad prevea la institucin jurdica de que se trate; c) que no obstante esa
previsin, las normas existentes en tal cuerpo jurdico sean insuficientes para su aplicacin a la
situacin concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentacin necesaria, y d) que
las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraren, de algn
modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentacin de la institucin suplida. Ante la falta
de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislacin en otra.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisin 124/92. Microtodo Azteca, S.A. de C.V. 6 de febrero de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ana Mara Serrano Oseguera.
Amparo en revisin 958/91. Desarrollo Galeras Reforma, S.A. de C.V. 19 de marzo de 1992.
Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ana Mara Serrano Oseguera.
Amparo directo 1433/92. Gilberto Flores Aguilar y otros. 26 de marzo de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Alejandro Villagmez Gordillo en sustitucin de la Magistrada Gilda Rincn Orta.
Secretaria: Ana Mara Serrano Oseguera.
Amparo directo 3582/92. Tumbo de la Montaa, S.P.R. de R.L. 9 de julio de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata. Secretario: Luis Arellano Hobelsberger.
Amparo directo 604/94. Videotique, S.A. de C.V. y otros. 17 de febrero de 1994. Unanimidad de
votos. Ponente: Gilda Rincn Orta. Secretaria: Ma. Elisa Delgadillo Granados.
Los tratadistas distinguen varios tipos de usos y costumbres: usos interpretativos o convencionales y
usos normativos o generales.
Existen varias legislaciones mercantiles que recurren a los usos para complementar su contenido,
como lo son la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, la Ley del Mercado de Valores, la
Ley de Sociedades de Inversin, etc. Estos usos no deben entenderse como usos interpretativos o
convencionales, sino a normativos o generales.
En materia de pruebas, los primeros (interpretativos) debe de ser probados judicialmente, los
segundos (normativos) no, toda vez que emanan de una norma general de derecho (Art. 1197 C.C.)
Los denominados usos interpretativos son llamados por algunos tratadistas como usos del comercio
o usos de negocios, denominados costumbres aunque este tipo de fuente no tienen gran relevancia
en nuestro sistema jurdico, si lo es en sistemas jurdicos anglosajones. Common law
JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO MERCANTIL
Solamente pueden crear jurisprudencia los tribunales que forman parte del Poder Judicial de la
Federacin. De entre ellos pueden crearla los Tribunales Colegiados de Circuito y la Suprema Corte
de Justicia funcionando en pleno o en Salas.
1) Resolucin de juicios de amparo 5 casos iguales en el mismo sentido sin ninguna interrupcin y
con votacin calificada (8 ministros en Pleno y 3 en Salas y unanimidad en Tribunales
Colegiados).
La jurisprudencia que emiten los tribunales federales integrantes del Poder Judicial de la Federacin
en juicios de amparo no tienen efectos generales, solamente amparan y protegen a las partes que
solicitaron amparo, de ah que algunos tratadistas no acepten que sea considerada como fuente
formal del derecho
La doctrina
Las leyes extranjeras
Los principios generales del Derecho.
DOCTRINA: Se considera como tal la opinin, estudios e investigaciones que los estudiosos y
tratadistas de Derecho Mercantil realizan sobre los diversos temas o tpicos en esta materia.
LEYES EXTRANJERAS: La produccin legislativa mercantil de otros pases puede servir como
fuentes para el Derecho Mercantil Mexicano, pues de ella se pueden hacer estudios comparativos o
anlisis de instituciones jurdicas de esta rama del Derecho que pueden ser adoptadas en nuestro
sistema jurdico.
Qu se entiende por los principios generales del Derecho y donde encuentran sus sustento en
nuestro sistema jurdico? (@)
Para aplicar una norma jurdica es necesario conocer su contenido, el procedimiento para obtenerlo
es lo que constituye la fuente cognoscitiva o histrica.
Existe una tendencia a unificar el Derecho Mercantil con el Derecho Civil, al ser ambas ramas del
Derecho Privado.
Del mismo modo, al ser el comercio una actividad que se realiza en muchas ocasiones entre
comerciantes de pases diferentes, se presenta el fenmeno de la existencia de sistemas jurdicos
tambin diversos.
La forma como se ha pretendido resolver esta incompatibilidad entre los sistemas juridicos se ha
dado en el mbito del Derecho Internacional, a travs de:
1) Leyes modelo;
2) Tratados o convenciones (que pueden a su vez ser bilaterales o multilaterales).
Tres son las principales instituciones que trabajan respecto de este tema y son:
a) Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o por sus
siglas en ingls UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) con sede en
Nueva York, EEUU.(http://www.uncitral.org/)
b) Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) con sede en
Roma, Italia.(http://www.unidroit.org/)
Cules son los principales tratados y leyes modelo creados por estas instituciones? (@)