Derecho Privado 2: segunda Parte:

BOLILLA 10. TUTELA SATISFACTIVA (cont.) Y RESOLUTORIA DEL

CRDITO.
A) EJECUCIONES ESPECFICAS.
1) Concepto. Importancia.
Los efectos normales de la obligacin consisten en los medios que el ordenamiento jurdico
da al acreedor para que ste obtenga el cumplimiento especfico de la prestacin: es el
cumplimiento en especie o in natura. A esto se refiere el art. 505, incs. 1y 2, si bien su texto
es defectuoso; el deudor debe aquello a que "est" obligado y no slo aquello a que "se" ha
obligado. La obligacin no slo nace del acuerdo de partes; tambin puede resultar de la
ley.
La realizacin del hecho en que consiste la prestacin, puede efectuarse voluntariamente
por el deudor, o forzadamente por la instancia judicial del acreedor, o mediante la ejecucin
del hecho por un tercero.
2) La ejecucin forzada o directa: a) Concepto; b) Justificacin:
Si el deudor no cumple el acreedor dispone de los medios legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que est obligado (art. 505, inc. I9).
En primer trmino se trata de resortes o recursos autorizados por la ley que se canalizan por
intermedio de la autoridad judicial. El acreedor no puede nunca hacerse justicia por mano
propia: debe siempre acudir ante los tribunales para vencer, por su intermedio, la resistencia
del deudor incumpliente.
En segundo lugar, estas acciones judiciales tienden a la ejecucin de la obligacin, es decir
a la concrecin del bien que el acreedor espera obtener mediante una determinada conducta
del deudor. Esa conducta que se identifica con la realizacin de la prestacin debida es, en
s misma, incoercible, pero el bien que constituye el objeto de la prestacin puede, en
cambio, obtenerse compulsivamente.
Finalmente, este recurso del acreedor est respaldado por el auxilio de la fuerza pblica. La
sentencia judicial que declara el derecho del acreedor es susceptible de cumplirse manu
militan. De ah el nombre de cumplimiento forzado que recibe esta actuacin de los
derechos del acreedor.
c) Lmites de la ejecucin forzada.
El principio del cumplimiento especfico de la obligacin no es absoluto.
Sin duda ese modo de ejecucin en especie, constituye la primera prerrogativa del acreedor,
interesado en que el reconocimiento de su derecho se traduzca en la efectiva concrecin de
la prestacin esperada.
Pero no siempre ser practicable ese cumplimiento en especie, ya porque hayan
sobrevenido modificaciones insalvables en el objeto debido, ya porque la realizacin
forzada del hecho debido sea inescindible del ejercicio de la violencia sobre la persona del
deudor, que el derecho moderno no tolera. Esto conduce a examinar las limitaciones al
cumplimiento forzado de la prestacin, con respecto a las obligaciones de dar, de hacer y de
no hacer.
La cuestin en materia de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer:
a) OBLIGACIONES DE DAR- El acreedor puede pedir el embargo y secuestro de la cosa,
o el desalojo del deudor del inmueble que ocupa sin derecho, todo ello con el auxilio de la
fuerza pblica, a fin de vencer la resistencia del deudor. No hay violencia sobre la persona
del deudor sino slo remocin de su oposicin al cumplimiento de la obligacin,
impidindose de esa manera que l prevalezca en un proceder injusto.
El derecho del acreedor al cumplimiento especfico de la obligacin de dar est supeditado
a la concurrencia de tres requisitos: 1) que la cosa exista, pues, si no existe no es posible el
cumplimiento forzado y se producen otras consecuencias jurdicas.
2) Que la cosa est en el patrimonio del deudor, al cual, se limitan los poderes de agresin
del acreedor. Por esto no corresponde hacer lugar a la escrituracin de un inmueble que el
deudor ha enajenado a un tercero, y la obligacin ha de resolverse en el pago de daos y
perjuicios. 3) Que el deudor tenga la posesin de la cosa. Si la posesin ha pasado a un
tercero el desapoderamiento de ste no puede tener lugar hasta que se lo oiga y se examine
su derecho a la cosa; por ejemplo caso del art. 594.
b) OBLIGACIONES DE HACER-Nuestro Cdigo Civil admite como regla general su
ejecucin forzada a menos que sea necesario ejercer violencia contra la persona del deudor,
por ejemplo, obligacin de escriturar, ser factible su cumplimiento forzado. Si no lo es el
acreedor deber conformarse con la indemnizacin de daos y perjuicios. El derecho
moderno, por respeto a la dignidad de la persona humana, veda en esta hiptesis el recurso
a la fuerza.
c) OBLIGACIONES DE NO HACER.- Se aplica el mismo criterio que gobierna las
obligaciones de hacer: el hecho del deudor podr ser impedido si no es necesario ejercer
violencia sobre su persona.
Si lo hecho es una obra el acreedor puede pedir su destruccin.
4) La ejecucin forzada en la ley de defensa del consumidor 24.240:
ARTICULO 10 bis. Incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento de la oferta o
del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a
su libre eleccin a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los
efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.
B) SANCIONES CONMINATORIAS O ASTREINTES. 1) Concepto.
La astreinte es la imposicin judicial de una condena pecuniaria que afecta al deudor
mientras no cumpla lo debido, y que por ello es susceptible de aumentar indefinidamente.
Supone la existencia de una obligacin que el deudor no satisface deliberadamente, y
procura vencer la resistencia del recalcitrante mediante una presin psicolgica que lo
mueva a cumplir para detener la acumulacin incesante de una deuda que puede llevarlo a
la ruina.
3) Su incorporacin a los cdigos de procedimientos y al cdigo civil.
En nuestro pas, ya con anterioridad a la ley 17.711 la doctrina admita unnimemente la
procedencia de las astreintes. Esta posicin se apoya en el art. 505 que autoriza al acreedor
a "emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha
obligado". Si la astreintes es un medio legal, en cuanto determinado por la autoridad
judicial, y no por la voluntad del acreedor; si es sumamente eficaz para conseguir el
objetivo que con ella se persigue, como lo muestra la experiencia judiciaria de los pases
extranjeros en que se la practica; si no tropieza con valla legal alguna que impida su
utilizacin; en fin, si con ella no se lesiona derecho alguno del deudor, no cabe dudar de la
legitimidad de su empleo.
La jurisprudencia, inicialmente reacia, termin por plegarse al criterio de la doctrina. A su
vez el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961,
recomend que se introdujera en el Cdigo Civil, la reglamentacin de este medio de
compulsin.
La ley 17.711, recoge estos decisivos antecedentes en el nuevo art. 666 bis del Cdigo
Civil.
4) Naturaleza jurdica. Funcin.
Es un medio de compulsin del deudor. Si la persona del deudor es sagrada, su patrimonio
no lo es. Es razonable entonces, una sancin pecuniaria que grava el patrimonio del deudor
mientras ste incumpla deliberadamente el deber que le impone una sentencia.
5) Diferencias con figuras afines (con el resarcimiento de daos y perjuicios, con la
pena civil y con la clusula penal).
a) Diferencias con el resarcimiento de daos y perjuicios. - Se explican por el origen y
destino de cada institucin.
1. Mientras el resarcimiento de daos y perjuicios se ubica dentro de la rbita de la tutela
resarcitoria del crdito, las sanciones conminatorias constituyen un medio de tutela
satisfactiva, destinado a compeler al deudor al cumplimiento especfico de la prestacin,
conforme a un mandato impuesto en una resolucin judicial.
2. La indemnizacin de daos y perjuicios importa una modificacin prestacin
originariamente debida, a punto tal que algunos autores creen ver en ella, equivocadamente
en nuestra opinin, una de la incumplida; las astreintes tienden a que dicha prestacin se
cumple especficamente.
3. El resarcimiento de los daos y perjuicios requiere de la existencia de un dao; no as las
astreintes, que proceden aun sin que se haya producido un perjuicio patrimonial o moral.
b) Diferencias con la pena civil - Existen tambin perceptibles diferencias entre las
sanciones conminatorias y las penas civiles.
1. La pena civil constituye una sancin, una punicin, que se aplica para castigar a quien ha
infringido un deber jurdico, mirando hacia el pasado, hacia lo indebidamente realizado; la
sancin conminatoria constituye un medio de compulsin tendente a vencer la resistencia a
cumplir un deber jurdico, con perspectiva hacia el futuro.
2. La pena civil se cuantifica mediante una suma fija; las astreintes (en su primera etapa) se
materializan en una cuanta mutable y provisoria.
3. La pena civil se establece comnmente teniendo en cuenta la gravedad de la conducta del
sancionado; las astreintes se gradan segn el caudal econmico de quien deba satisfacerlas
y son fijadas discrecionalmente por el juez.
c) Diferencias con la clusula penal - Tambin advertimos diferencias
Importantes entre ellas.
1. La clusula penal tiene origen en la voluntad de las partes; las astreintes en una
resolucin judicial.
2. La clusula penal puede ser establecida en beneficio del acreedor o de un tercero; las
astreintes slo en beneficio del acreedor.
3. La clusula penal puede tener por objeto una obligacin de dar de hacer o de no hacer:
las astreintes son siempre pecuniarias.
6) Caracteres:
a) Conminatorias: La astreinte es conminatoria y no resarcitoria. Por ello es aplicable aun
a la inejecucin de deberes que carezcan de contenido patrimonial y en los que falte un
inters indemnizable.
b) Discrecionales: La condena es discrecional del juez en cuanto a su procedencia y en
cuanto a su monto. Esto resulta no slo de la fluidez con que est redactado el nuevo art.
666 bis sino de la finalidad conminatoria perseguida.
El juez apreciar libremente la conducta del obligado y su patrimonio, y decidir la cuanta
de la sancin que resulte apropiada para el fin perseguido.
c) Progresivas: Pueden establecerse por da, semana o mes de atraso en el acatamiento de
la condena judicial, y preverse un aumento gradual si se mantiene la desobediencia, el que
opera automticamente por el simple transcurso del tiempo.
d) No retroactivas: Dado que no tienen carcter puramente sancionatorio, las astreintes no
se imponen retroactivamente. "Una sancin hacia el pasado -dice Zavala de Gonzlez- no
constrie al cumplimento, pues no puede retrocederse en el tiempo".
Para que realmente exista conminacin es preciso que se otorgue al sujeto pasivo la
posibilidad de cumplir con lo ordenado. Esto explica que slo puedan aplicarse hacia el
futuro, a partir de la desobediencia de aqul.
e) Revisables: Las astreintes son eminentemente provisorias y revisables, pues su
determinacin definitiva depende, en buena medida, de la conducta del sujeto pasivo. La
condena puede ser dejada en suspenso, sin efecto o reajustada si el sujeto pasivo desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. As lo dispone expresamente el
arto 666 bis.
f) pecuniarias: Pues slo se fijan en dinero, establecindose un tanto por cada da (u otro
perodo) de retardo.
g) Transmisibles: se pueden transmitir una vez que han sido liquidadas.
h) ejecutables: En el sentido de que el acreedor puede liquidar la deuda por astreintes y
ejecutarla sobre los bienes del deudor. Se ejecutan a travs del mecanismo de ejecucin de
sentencias:
i) Quid de la subsidiariedad de las astreintes: La mayora de la doctrina afirma que las
astreintes no son subsidiarias de los daos y perjuicios ya que se trata de dos figuras
independientes.
7) Beneficiario de la imposicin (sujeto activo).
De acuerdo con el art. 666 bis, el beneficiario de la astreinte es el titular del derecho. Si la
astreinte se destinara totalmente a un establecimiento pblico segn alguna vez se propuso,
el deudor se perjudicara pues no podra deducir el importe de la sancin de la
indemnizacin de daos y perjuicios. Si se la destinara parcialmente, ello slo podra
ocurrir luego de desinteresado el acreedor perjudicado, lo que dificultara la ejecutabilidad
de la astreinte y se prestara a arreglos dudosos entre las partes, pues stas abultando
ficticiamente la cuenta de los daos, podran de hecho impedir que quedara importe alguno
a favor de las entidades supuestamente beneficiaras.
8) El sujeto pasivo de la imposicin.
Es todo aquel que no cumpla una resolucin judicial.
9) Supuesto de aplicacin:
Cualquier deber jurdico impuesto en una resolucin judicial (art. 666 bis) puede ser
asegurado en su ejecucin por una astreinte. Mientras la ejecucin en natura pueda lograrse
no hay distincin que hacer en funcin de la ndole del deber jurdico de que se trate
(patrimonial o extrapatrimonial), ni razn para supeditar la aplicacin de las astreintes al
previo fracaso de otras medidas de compulsin.
La jurisprudencia ha recurrido a las astreintes para conminar al cumplimiento de deberes de
familia y otros desprovistos de contenido econmico. Pero tratndose de obligaciones de
hacer se ha estimado con razn, que por respeto a la persona humana, no cabe recurrir a
este modo de compulsin cuando es la propia persona la que est comprometida en la
prestacin debida, por ejemplo, realizacin de una obra de arte, o prestacin de servicios
profesionales.
10) Ejecutabilidad de las astreintes.
La astreinte es susceptible de ejecucin en los bienes del condenado, pues si as no fuera
resultara ilusoria.
La mayora de la doctrina no acepta este principio, y subordina la ejecucin a la previa
liquidacin de los daos y perjuicios efectivamente sufridos.
La ejecucin de la astreinte no perjudica al deudor porque si luego se la dejara sin efecto
total o parcialmente, el acreedor debera restituir lo percibido de ms; se tratara de un pago
cuya causa ha dejado de existir (art. 793, infine).
La ley 17.711 no establece expresamente que las condenaciones conminatorias de carcter
pecuniario son ejecutables. Pero si ellas constituyen una obligacin, el acreedor en cuyo
beneficio se establecen, debe tener los medios de procurarse lo debido (art. 505). De lo
contrario, la ley, incomprensiblemente, habra creado no una obligacin civil sino una
natural, puesto que el acreedor no tendra "derecho a exigir su cumplimiento" (art. 515).
Por ello pensamos que consentida o ejecutoriada la sentencia que la impone, la astreinte es
ejecutable por el procedimiento indicado en el art. 499 del Cd. Proc. Civ. y Com de la
Nacin, y en los artculos pertinentes de los cdigos de forma provinciales.
11) Quid de la acumulabilidad de las astreintes y de la indemnizacin de daos y
perjuicios.
Pese a tratarse de derechos diferentes e inconfundibles, nunca es posible acumularlos de
modo que el acreedor se beneficie a un doble ttulo. Si el importe de la sancin es inferior
al perjuicio, por este ttulo el acreedor slo puede reclamar la diferencia. Si el importe de la
sancin supera el monto del perjuicio, el cobro de aqulla agota el derecho del damnificado.
Se aplica el principio fundamental que domina la teora de los daos y perjuicios segn el
cual le est impedido al damnificado lucrar a expensas de los responsables, debiendo
compensar el lucro con el dao.
C) EJECUCIN POR UN TERCERO.
1) Concepto:
El tercer modo de cumplimiento especfico de la obligacin consiste en la posibilidad para
el acreedor de hacrselo procurar por otro a costa del deudor (art. 505, inc. 2Q).
En cuanto al carcter que tiene esta manera de concretarse la expectativa del acreedor, se
trata de una mera facultad del acreedor, quien no est precisado a requerir de un tercero lo
que debe suministrarle el deudor.
2) Prestaciones fungibles e infungibles. Remisin. 3) La ejecucin por un tercero en las
obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Este derecho no podr ser ejercido cuando la prestacin deba realizarse necesariamente por
el deudor, como ocurre con la obligacin de dar una cosa cierta. En cambio, el campo
propio de esta facultad del acreedor se presenta en las obligaciones de dar cosas inciertas,
fungibles o no fungibles, y sumas de dinero, pues nada obsta en ellas para que se satisfaga
la expectativa del acreedor, mediante el suministro por un tercero de la cosa o los fondos
esperados.
En lo que respecta a las obligaciones de hacer habr de distinguirse si stas son o no intuito
personae. Slo cuando la persona del deudor es indiferente cuadrara el cumplimiento por
otro, como en el caso de trabajos manuales no especializados.
En las obligaciones de no hacer no ser posible el cumplimiento por otro, pues la
abstencin de un tercero no beneficiar al acreedor" si el deudor persiste en la actividad
prohibida.
4) La autorizacin judicial. Nociones. Casos en los que es posible prescindir de ella.
El acreedor no puede por su sola autoridad sustituir al deudor por un tercero en la
realizacin de la prestacin debida: para ello, requiere, en principio, la autorizacin judicial.
La razn est en que si actuara por su sola autonoma, se estara haciendo justicia por mano
propia (conf. art. 630).
Sin embargo, en caso de urgencia, el acreedor est dispensado de la autorizacin judicial.
Evidentemente sta supone un trmite que insume un cierto tiempo, incompatible con la
ejecucin urgente de la obligacin.
De cualquier modo, existe una importante diferencia entre la ejecucin por un tercero, con
o sin autorizacin judicial. En el primer caso, como promedia un presupuesto del costo de
la intervencin del tercero, que ha sido aprobado por el juez que dio la autorizacin, el
acreedor tiene derecho al reembolso, a expensas del deudor, de lo que l hubiese satisfecho
al tercero. En cambio, si acta sin autorizacin, slo tiene derecho al reintegro de lo que
fuese justo, a ttulo de resarcimiento de daos y perjuicios.
D) ACCIONES DIRECTAS.
1) Concepto.
Se denominan acciones directas las que tienen ciertos acreedores para obtener que un
tercero les pague lo debido a su deudor, hasta el importe de su propio crdito.
2) Fundamento.
Por lo general es el principio que veda el enriquecimiento sin causa. Por ejemplo, la
construccin de una casa le da al constructor el derecho de percibir el precio pactado con el
propietario.
Por ello el art. 1645 del Cd. Civil concede a los que han puesto su trabajo o materiales en
una obra, accin directa contra el propietario hasta la concurrencia de lo que ste adeude al
contratista.
Otras veces el fundamento de la accin directa est en la interpretacin de la voluntad de
los contratantes: as, si dos personas convienen que una de ellas efectuar una prestacin a
favor de un tercero, es lgico concluir que ste tiene accin directa contra el promitente
(art. 504).
3) Caracteres.
Las acciones directas que implican una enrgica proteccin para el acreedor son empleadas
por el legislador muy excepcionalmente. Este carcter excepcional se justifica plenamente,
pues si se admitiera la multiplicacin de estos casos, se desquiciara el desenvolvimiento
financiero del deudor, que no podra contar con los pagos de sus propios deudores para
atender sus compromisos ms urgentes o necesarios.
4) Condiciones de ejercicio.
Para el empleo de la accin directa deben reunirse cuatro requisitos:
l) Que el titular tenga un crdito expedito contra su deudor, es decir, exigible y de plazo
vencido.
2) El ejercicio de la accin supone la subsistencia de la deuda del tercero demandado, pues
en caso contrario la demanda fracasar.
3) Es necesario que exista homogeneidad entre los objetos debidos: lo que el tercero
demandado debe ha de ser apto para cancelar el crdito del demandante.
4) Finalmente es necesario que la deuda del tercero no haya sido objeto de un embargo
anterior.
5) Efectos: a) Con relacin al acreedor (actor); b) Con relacin al tercero
(demandado); c) Con relacin al deudor.
La demanda contra el tercero que es deudor del deudor produce las siguientes
consecuencias:
a) La notificacin de la demanda causa el embargo del crdito a favor del demandante; por
ello el tercero demandado no se libera si despus de la notificacin le paga a su acreedor, y
el demandante podr exigirle un nuevo pago.
b) El pago efectuado por el demandado a favor del actor lo libera a aqul frente a su
acreedor, aunque ste no haya sido citado al pleito.
c) La demanda por va de accin directa es admisible por el importe del crdito del
demandante, hasta la concurrencia de lo que el demandado adeuda a su propio acreedor.
d) El demandado puede oponer al progreso de la demanda tanto las defensas que hubiera
podido oponer a su acreedor (la accin directa no borra la relacin sustancial entre el
tercero y su acreedor) como las que tenga contra el demandante, pues ste acta ejerciendo
un derecho propio.
e) El efecto principal de la accin directa consiste en que el demandante se incauta de la
prestacin exigida al demandado, sin que sta pase previamente por el patrimonio del
acreedor del demandado.
f) Por ltimo la accin directa no altera la relacin jurdica sustancial existente entre el
actor y su deudor. El actor se encuentra as con dos deudores a quienes puede demandar
indistintamente: su deudor originario y el deudor de su deudor.
6) Supuestos legislados de acciones directas.
Por su carcter excepcional, la accin directa aparece en casos muy limitados, entre los
cuales cabe mencionar:
a) Accin directa recproca entre locador y sublocatario (arts. 1591 y 1592).
b) Accin de los que ponen su trabajo o materiales en una obra contra el dueo de sta (art.
1645).
c) Accin del mandante contra el substituido y de ste contra aqul (art. 1926).
d) Accin del trabajador accidentado y sus derecho-habientes contra el asegurador del
empleador (art. 79, ley 9688, modificada por la ley 23.643).
e) Accin del abogado o procurador contra la parte contraria condenada en costas (art. 49
de la ley 21.839).
f) Accin del reivindicante que opta por reclamar daos y perjuicios contra el nuevo
poseedor para que le pague el precio impago o lo que quede a deber (arts. 2779 y 2780).
E) ACCIN REVOCATORIA. 1) Nociones generales. Su importancia como va de
tutela satisfactiva del crdito.
Cuando una persona insolvente enajena bienes con el fin de sustraerlos a la ejecucin de
sus acreedores, comete un fraude, con lo cual queda configurada la situacin cuyo remedio
procura la ley mediante la accin pauliana o revocatoria, concedida a los acreedores
perjudicados por el fraude.
No se trata de revocar el acto en sentido estricto, sino de declarar que es inoponible al
impugnante.
El fundamento de la accin es el principio de la garanta colectiva. Mediante su ejercicio el
acreedor procura mantener la integridad del patrimonio del deudor para poder cobrar su
crdito.
Si bien es frecuente que se considere a la accin revocatoria como una accin de nulidad,
tal concepto es equivocado. El acto fraudulento es preferentemente vlido y eficaz tanto
respecto de las partes como de los terceros en general. Slo frente a los acreedores de fecha
anterior al acto, que lo impugnan, deja aqul de tener eficacia. Este desdoblamiento del acto
que es eficaz en general y slo carece de efectos con relacin al impugnante, configura un
supuesto de inoponibilidad.
Requisitos
Los requisitos generales de la accin estn enunciados en el art. 962 y son los siguientes:
a) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentre fallido (art. 962, inc. le), e igualmente cabe la presuncin si el deudor se
encuentra concursado civilmente. Lo importante es que el pasivo del deudor sea superior a
su activo, con lo que se configura la imposibilidad de pagar todas las deudas ntegramente.
b) Que el perjuicio del acreedor impugnante resulte del acto mismo del deudor o que ste
antes ya se hallase insolvente (art. 962, inc. 2). Es decir, que el impugnante debe probar
que el acto atacado ha provocado o agravado la insolvencia del deudor.
c) "...Que el crdito en virtud del cual se intenta accin sea de fecha anterior al acto del
deudor" (art. 962, inc. 3e). Este requisito es lgico, pues los acreedores posteriores al acto
encontraron ya disminuido el patrimonio del deudor y no tuvieron en cuenta para contratar,
el bien objeto del acto.
Cuando el acto es a ttulo oneroso el art. 968 requiere la prueba de que el deudor "haya
querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado
haya sido cmplice en el fraude".
Quienes pueden ejercerla:
La accin compete a cualquier acreedor perjudicado por la enajenacin de bienes del
deudor. Si bien el art. 961 slo se refiere a acreedores quirografarios no corresponde excluir
a los privilegiados o a los que tengan garanta real.
Actos atacables:
En principio todo acto patrimonial puede ser objeto de la accin. El art. 964 incluye
tambin entre los actos impugnables los actos que sin importar un desprendimiento de
bienes consistan en la renuncia de "facultades por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el
estado de la fortuna del deudor".
Sin embargo hay que sealar que puede darse el caso de que un acto patrimonial revista
carcter personalsimo, en cuyo supuesto los acreedores no podran atacarlo.
Efectos:
Si la accin progresa, el acto atacado resulta inoponible al acreedor impugnante. De ello se
derivan distintos efectos:
a) El impugnante puede ejecutar los bienes antes enajenados por el deudor a fin de obtener
con el producto de la venta el cobro del crdito.
b) De la revocacin slo aprovecha el acreedor demandante; los dems acreedores no se
benefician de esta declaracin que corresponde slo al impugnante y se pronuncia "hasta el
importe de su crdito" (art. 965).
c) El dueo actual de los bienes puede detener la accin de los acreedores pagando los
crditos de los impugnantes, o dando fianzas suficientes si los bienes del deudor resultasen
insuficientes.
d) Si el adquirente de mala fe enajena el bien a un adquirente de buena fe, la accin no es
viable contra este ltimo. En este caso todos los adquirentes de mala fe responden por la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados al acreedor demandante (art. 972).
e) Por aplicacin de los principios antes expuestos, en las relaciones entre el deudor y el
adquirente el acto es enteramente eficaz. Por ello si para conservar el bien el adquirente
debe efectuar pagos a algn acreedor, puede repetirlos del deudor enajenante, ejerciendo el
derecho de reembolso de quien ha pagado una deuda ajena (art. 727).
F) LA EJECUCIN FORZADA COLECTIVA. 1) Concepto. 2) El concurso
preventivo y la quiebra. Nociones generales.
En forma paralela, admite, bajo ciertas circunstancias, procedimientos de ejecucin
colectiva de los bienes del deudor, la cual supone, necesariamente, que el deudor se
encuentre en estado de cesacin de pagos (art. 1, ley 24.522) caracterizada por un estado
general y permanente de impotencia patrimonial para hacer frente a obligaciones exigibles-
:-y la igualdad de condiciones de todos los acreedores que concurran al concurso (par
conditio creditorum).
Ello exige, por consiguiente, una regulacin especial que actualmente es la prevista en la
ley 24.522 de Concursos y Quiebras, cuya normativa es predominantemente de orden
pblico. Los procesos concursales regulados por la ley 24.522 son dos: el concurso
preventivo y la quiebra. Existe, adems, un concurso preventivo extrajudicial, regulado a
partir del arto 69.
Ambos procesos tienen finalidades distintas.
La quiebra provoca el desapoderamiento de pleno derecho delos bienes del deudor
existentes a la fecha de su declaracin y de los que adquiera hasta su rehabilitacin (art.
107, ley 24.522), para proceder a la ulterior liquidacin y distribucin de su producido entre
los acreedores, en funcin de la naturaleza de sus crditos. El desapoderamiento impide que
ejercite los derechos de disposicin y administracin. Quedan excluidos del mismo los
bienes sealados en el arto 108 de la ley (v. gr., derechos no patrimoniales, bienes
inembargables, indemnizacin por dao material o moral a su persona, etctera).
El concurso preventivo, en cambio; tiende a la celebracin de un acuerdo entre el deudor
concursado y sus acreedores, que reglar el cumplimiento futuro de las obligaciones del
deudor.
Cuando el acuerdo preventivo es aceptado por un nmero de acreedores suficiente, en
funcin del rgimen de mayoras previsto por la ley, y conforme al procedimiento por ella
reglado, el mismo deviene obligatorio para todos los acreedores, incluyendo a los que
hubieren rechazado la propuesta y a los que no hayan concurrido a exteriorizar su
acreencia.
Lo expresado anteriormente reconoce una excepcin, prevista en el arto 48 de la ley
24.522. Cuando el concursado preventivamente es una sociedad annima, de
responsabilidad limitada, cooperativa o una sociedad en la que el" Estado nacional,
provincial o municipal tengan parte, antes de decretarse la quiebra, se abre un
procedimiento denominado de "salvataje", orientado a posibilitar que terceros (o los
propios acreedores) que se inscriban a tal fin en un registro que abre el tribunal, hagan
oferta de acuerdo preventivo. El primero de los registrados que obtiene las conformidades
previstas, segn el rgimen de mayoras que fija la ley y en la forma prevista por ella, y lo
comunica al tribunal, "adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que
le sea transferida la totalidad de la participacin que los socios o accionistas poseen en la
sociedad deudora" (art. 48, inc. 4, ley 24.522), conforme a la pauta valorativa que prev
dicha norma, cuya consideracin resulta innecesaria a los fines de esta obra.
G) TUTELA RESOLUTORIA DEL CRDITO. 1) Concepto.
En los contratos que generan obligaciones con prestaciones reciprocas se entiende implcita
la facultad del contratante de resolver el contrato frente al incumplimiento de la otra parte
Art 1204 en los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implcita la facultad de
resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no
cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las
prestaciones, las que se hayan cumplido quedaran firmes y producirn, en cuanto a ellas,
los efectos correspondientes.
No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su
obligacin en un plazo no inferior a 15 das, salvo que los usos o un pacto expreso
establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivaos de la demora; transcurrido el
plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedara resuelta, sin mas, las obligaciones
emergentes del contrato con derecho para al acreedor al resarcimiento de los daos y
perjuicios.
Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna
obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin
se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la
incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.
La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus
obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese
demandado el incumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento
cuando se hubiese demandado por resolucin.

BOLILLA 11. DINMICA DE LA GARANTA COMN. TUTELA

CONSERVATORIA DEL CRDITO.
A) EL PATRIMONIO DEL DEUDOR COMO GARANTA COMN DE LOS
ACREEDORES.
1) El principio "el patrimonio del deudor es la garanta comn de los acreedores:
Todos los bienes de una persona estn afectados al cumplimiento de sus obligaciones, lo
cual se enuncia con una frmula ms expresiva que exacta, segn la cual el patrimonio es la
prenda comn de los acreedores. Con ello no se quiere significar que los acreedores tienen
constituido un derecho real de prenda sobre los bienes del deudor, sino que ellos pueden
dirigirse sobre dichos bienes y ejecutarlos a fin de obtener la satisfaccin de sus crditos.
2) Fundamento:
Nuestro Cdigo no consagra expresamente el principio comentado, pero de diversos
artculos (ej.: del art. 521, inc.3: cuando permite al acreedor obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes; del art. 961 cuando permite al acreedor pedir la
revocacin de los actos del deudor realizados en perjuicio o fraude de sus derechos, etc.)
surge que se lo ha aceptado tcitamente.
4) La cuestin en el derecho privado argentino.
Las principales aplicaciones concretas que el Cdigo hace del principio expuesto son las
siguientes: Io) el art. 505, inc. 3o, faculta al acreedor para obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes. Pero como tales indemnizaciones seran ilusorias si no
pudiera el acreedor ejecutar los bienes del deudor, no puede sino entenderse que dichos
bienes estn respaldando las obligaciones de su dueo; 2o) el art. 961 faculta a los
acreedores para demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o
fraude de sus derechos, lo cual slo puede concebirse admitiendo un derecho anterior del
acreedor a cobrar su crdito con los bienes del deudor, derecho que quedara frustrado con
la enajenacin efectuada y que por eso mismo se revoca; 3o) el art. 3474 dispone que en la
particin hereditaria se separen los bienes suficientes para el pago de las deudas de la
sucesin, con lo que se reconoce que el acervo sucesorio, est en primer trmino afectado al
cumplimiento de las obligaciones del causante; 4o) finalmente el art. 3922 establece que los
crditos comunes sern satisfechos a prorrata con la masa de bienes del concurso, despus
de cubiertos los acreedores privilegiados.
5) Limitaciones: a) Bienes inembargables. Principales supuestos. Nociones: b) Bien de
familia. Nocin, c) Pago con beneficio de competencia. Concepto. Efectos, d)).
El principio segn el cual los bienes del deudor constituyen la garanta de sus acreedores,
de donde se sigue la posibilidad de embargarlos y ejecutarlos para enjugar con su producido
los crditos impagos, no es absoluto.
En el derecho moderno no se concibe que el deudor pueda quedar privado de bienes
indispensables para subvenir a las necesidades suyas y de su familia y reducido a la ms
extrema indigencia. Ante el sagrado reducto del hogar, deben detenerse los derechos de los
acreedores. Si stos pueden invocar la justicia de sus derechos, aun con ms fuerza el
propio deudor y los miembros de su familia pueden aspirar a preservar de toda injerencia
extraa aquellos bienes que les son necesarios para la subsistencia material y para llevar
una vida digna.
Las exenciones dispuestas por el Cdigo Civil son las siguientes:
1) los crditos por alimentos (art. 374);
2o) el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, salvo en lo que no fuese
necesario para proveer al sostenimiento y educacin de stos (arts.291 y 292);
3o) los derechos de uso y habitacin (art. 1449);
4o) los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia (arts. 799 y 800);
5o) las cosas que estn fuera del comercio (art. 2337);
6o) los bienes del dominio pblico y los bienes privados del Estado afectados a un servicio
pblico.
Las exenciones establecidas por leyes especiales son las siguientes:
Io) El bien de familia autorizado por la ley 14.394. Segn el art. 34 de dicha ley "toda
persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad
cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia, segn normas
que se establecern reglamentariamente". La constitucin del bien de familia produce
efectos a partir de su inscripcin en el Registro Inmobiliario correspondiente" (art. 35, ley
14.394). En lo que nos interesa destacar, el art. 38 de la misma ley dispone: "El bien de
familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a su inscripcin
como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepcin de las obligaciones
provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravmenes
constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o crditos por construccin o mejoras
introducidas en la finca", agregando el art. 39 que "sern embargables los frutos que
produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la
familia. En ningn caso podr afectar el embargo ms del cincuenta por ciento de los
frutos".
2o) El salario mnimo vital es inembargable en la proporcin que establezca la
reglamentacin, salvo por deudas alimentarias (art. 120 de la Ley de Contrato de Trabajo
20.744). El decreto 484/87, reglamentario del art. 120, dispone en su art. 1o que "las
remuneraciones superiores al importe mensual del salario mnimo vital, sern embargables
en la siguiente proporcin: 1. Remuneraciones no superiores al doble del salario mnimo
vital mensual, hasta el diez por ciento (10%) del importe que excediere de este ltimo. 2.
Retribuciones superiores al doble del salario mnimo vital mensual, hasta el veinte por
ciento (20%)".
3o) Los sueldos de los empleados pblicos no son embargables respecto de obligaciones
provenientes de prstamos en dinero o venta de mercaderas, salvo en las proporciones y
condiciones fijadas por el decreto 6754, ao 1943 ratificado por la ley 13.894.
4o) El sueldo anual complementario para empleados pblicos (art. 5o, ley 12.915).
5o) Las jubilaciones y pensiones de empleados de cualquier clase que "son inembargables,
con la salvedad de las cuotas por alimentos y Litis expensas" (art. 44 inc. c] de la Ley de
Jubilaciones 18.037 y art. 156 de la ley 24.141).
6) Las asignaciones familiares: por hijo, por hijo con discapacidad, prenatal, por ayuda
escolar anual para la educacin bsica y polimodal, por maternidad, por nacimiento, por
adopcin y por matrimonio (art. 23, ley 24.714).
7o) La indemnizacin proveniente de accidentes del trabajo (ley 24.028, art. 13.2), y por
despido u otras a favor del trabajador (arts. 147 y 149, ley 20.744).
8o) El lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de uso indispensable y
los instrumentos necesarios para la profesin, industria, arte u oficio (art. 219, inc. 1o, Cd.
Proa Civ y Com de la Nacin).
10) Los inmuebles sobre los cuales el Banco Hipotecario Nacional haya otorgado
prstamos para nica vivienda propia (art. 35, ley 22.232).
Limitaciones que surgen en funcin del sujeto. Nociones (sociedades de capital,
fideicomisos, otros supuestos: b) Sociedades de capital sociedad unipersonal empresa
individual de responsabilidad limitada, fideicomiso. Nociones.
a) Acreedores quirografarios y privilegiados. -
Son acreedores quirografarios o comunes aquellos cuyos crditos no gozan de preferencia
alguna para cobrar. En contraposicin, son acreedores privilegiados o con preferencia
aquellos cuyos crditos tienen derecho a ser pagados con preferencia a otros (art. 3875).
Utilizamos, por el momento, como expresiones sinnimas "acreedores privilegiados" y
"acreedores con preferencia".
El tema presenta especial importancia, sobre todo cuando los bienes del deudor resultan
insuficientes para satisfacer el pago de las deudas, y asume mayor gravedad en caso de
quiebra. All cobran primero los acreedores privilegiados y luego, si algo les queda, los
quirografarios. Disponer en tales circunstancias de un crdito privilegiado importa mejorar
sensiblemente las posibilidades de cobrar total o parcialmente lo adeudado. La experiencia
muestra, lamentablemente, que la suerte de los acreedores quirografarios suele ser distinta,
ya que ven gravemente afectada su expectativa de cobro.
b) Sociedades de capital sociedad unipersonal empresa individual de responsabilidad
limitada, fideicomiso. Nociones.
1. Sociedades de capital. - Una de las maneras ms usuales para alcanzar ese objetivo, se
logra a travs de la constitucin de sociedades de capital, como la sociedad annima o la de
responsabilidad limitada, donde el capital social se divide en acciones o cuotas sociales,
respectivamente, y en las que los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las
que suscriban o adquieran (arts.146 y 163, ley 19.550).
2. La sociedad unipersonal. La empresa individual de responsabilidad limitada.
Durante aos se ha discutido acerca de la posibilidad de avanzar en esta materia y
reconocer una figura que, sin acudir a una va societaria; permita a cualquier persona crear
un patrimonio especial de afectacin, para ciertas y determinadas actividades, ms all del
cual no habr de responder. .
La figura de la empresa individual de responsabilidad limitada o del empresario individual,
que tanta controversia han generado, responden a esa intencin, con criterio que juzgamos
realista y pragmtico.
Cualquiera sea la solucin que se siga -la empresa individual de responsabilidad limitada o
la sociedad unipersona1-, ella resultara largamente ventajosa en funcin de la realidad que
vivimos. Al mismo tiempo, pondra coto al subterfugio de acudir in sinceramente a socios
nfimamente minoritarios que permitan asegurar la pluralidad personal que exige la actual
Ley de Sociedades. Socios minoritarios que, frecuentemente, son meros "prestanombres",
amigos, familiares, empleados, de quien es, en verdad, el nico y real socio y titular de la
entidad social.
3. Fideicomiso. - Otro supuesto de inters est dado por el fideicomiso consiste en que "una
persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato
(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al
beneficiario o al fideicomisario" (art.1 ley 24.441).
Los bienes transmitidos "constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del
fiduciante" (art. 14, ley 24.441), y quedan exentos de la accin singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Del mismo modo, no pueden agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, sin perjuicio de la accin de fraude (art. 15, ley 24.441).
B) TUTELA CONSERVATORIA DEL CRDITO.
1) Concepto:
El derecho de crdito est expuesto a riesgos, a ciertas contingencias o peligros de
menoscabo directo o indirecto al inters jurdico del acreedor, que van de la simple
posibilidad de lesin hasta la insatisfaccin total y "absoluta de la prestacin.
Tal situacin justifica la tutela conservatoria del derecho de crdito, orientada a su defensa
y proteccin, mediante "un conjunto de facultades y acciones que el ordenamiento jurdico
atribuye al acreedor para preservar o realizar su inters en la relacin obligatoria". A travs
de ella se procura preservar la integridad del patrimonio del deudor y tambin prevenir los
efectos de un eventual incumplimiento
2) Medidas de tutela preventiva del crdito: a) Concepto. Importancia
Las medidas preventivas del crdito constituyen un conjunto de medios protectorios del
inters del acreedor que estn orientados a mantener la solvencia del patrimonio del deudor,
aumentando su composicin actual, o evitando la disminucin o prdida de su activo, o
bien ponindolo a resguardo ante un potencial incumplimiento obligacional.
Estas soluciones traducen una proteccin anticipada del derecho de crdito y constituyen
una manifestacin relevante de la funcin preventiva de la responsabilidad civil.
El ordenamiento jurdico reconoce como contenido del derecho de crdito un cmulo de
derechos, facultades y acciones (arg. arto 505 y concs., Cd. Civil), a los que confiere plena
eficacia antes que se produzca la insatisfaccin del inters del acreedor, particularmente en
supuestos de riesgo, de peligro de incumplimiento, o de insolvencia patrimonial del deudor
de mala fe.
A diferencia de las acciones ejecutivas que procuran la satisfaccin directa y coactiva del
derecho de crdito, las medidas preventivas tienden a garantizar sus intereses, a asegurar la
composicin de la garanta comn. Influyen tambin indirectamente para que el deudor
cumpla con lo debido.
b) Clases.
Medidas cautelares. - Tienen carcter judicial y estn dirigidas a "evitar la salida de algn
bien del patrimonio del deudor, en desmedro de la garanta colectiva de los acreedores" .
Comprenden el embargo, la inhibicin general, la indisponibilidad de un bien, la anotacin
de litis, la prohibicin de innovar, las medidas judiciales innovativas, la intervencin
judicial, la prohibicin de contratar, entre otras.
3.2. Medidas precautorias. - Son medidas que tienden a asegurar la existencia y certidumbre
del derecho de crdito, aunque no afectan por s la integracin actual o futura del
patrimonio del deudor.
As, por ejemplo, la documentacin del crdito, el reconocimiento de la deuda, la
confeccin de balances e inventarios, la interrupcin de la prescripcin por demanda, la
constitucin en mora del deudor por interpelacin, la suspensin de la prescripcin por
interpelacin, etctera.
3.3. Medidas de garanta. - Tienen por finalidad disminuir el riesgo de incumplimiento o de
insolvencia por parte del deudor. Se caracterizan por transferirlo a este ltimo o a un
tercero, asegurando mayor probabilidad de cobro. Comprenden las garantas personales (la
fianza, el aval, la clusula penal, etctera), y reales (hipoteca, prenda, anticresis, warrant).
3.4. Medidas de integracin. - Se dirigen a mantener o recomponer la solvencia del
patrimonio del deudor. Estn orientadas a restituir o a incorporar bienes al mismo, o a
impedir que su egreso injustificado y arbitrario provoque o agrave la situacin de
insolvencia del obligado. Se incluyen dentro de esta categora la accin de simulacin, la
accin subrogatoria y, segn algunos, la accin pauliana.
3.5. Medidas de deslinde. - Impiden la confusin del patrimonio del deudor con el de su
causante, permitiendo que los bienes de la sucesin sean afectados al pago de sus deudas,
en forma prioritaria y con preferencia a las acreedores del heredero. Es el caso de la accin
de separacin de patrimonios.
3.6. Medidas autosatisfactivas. -Son medidas urgentes y excepcionales dispuestas en una
resolucin judicial que ordena la satisfaccin inmediata del inters del acreedor (actor), aun
antes del dictado de la sentencia definitiva y sin que ello implique pronunciarse sobre el
derecho de aqul. Proceden con el fin de "evitar la produccin de perjuicios que se podran
producir en caso de inactividad del magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o
imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva".
3) Medidas cautelares judiciales, a) Concepto:
Podetti las define como los" actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el
curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de los interesados o de
oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad
de personas, o satisfaccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser
definitivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para
hacer eficaces las sentencias de los jueces".
Tienen un sentido marcadamente publicstico, aunque, conforme habremos de verlo,
tambin se proyectan al plano de los intereses privados, particularmente en materia
obligacional, como medida que integra la tutela preventiva del crdito (y, en algunos casos,
tambin la tutela ejecutiva). Son de carcter instrumental, no definitivo, son variables y
revocables por naturaleza, se adoptan in audita altera part, y hacen cosa juzgada meramente
formal.
Requieren para su procedencia:
1. Verosimilitud del derecho invocado.
2. Peligro en la demora. .
3. Una contra cautela que asegure el resarcimiento de los daos que la medida pueda
causar.
b) Principales medidas cautelares. Nociones.
1. Embargo. - Es una resolucin judicial por la cual se individualizan derechos o bienes
determinados del deudor, afectndolos al pago de la obligacin cuya existencia o
reconocimiento se discute en un proceso judicial. Tiende a impedir que los efectos de la
sentencia devengan ilusorios.
El embargo sobre bienes inmuebles se traba mediante la anotacin de la orden judicial en el
Registro de la Propiedad; el embargo sobr muebles se realiza a travs del secuestro de la
cosa por el oficial de justicia u otro funcionario equivalente autorizado, y la designacin de
un depositario de la misma.
Es frecuente en la prctica que dicha designacin recaiga sobr el propietario de la cosa. El
embargo de crdito se realiza a travs de notificacin judicial al deudor de la medida
ordenada por el juez.
El bien embargado puede ser enajenado, pero dicha enajenacin ser inoponible al
embargante (arg. arts. 736, 1174, 1179).
Cabe una excepcin: cuando se trate de un adquirente de buena fe, que haya ignorado la
existencia de la medida cautelar.
Quien vende como libre de gravamen un bien embargado, incurre en el delito de
defraudacin contemplado en el arto 173, inc. 9 del Cdigo Penal.
El embargo es preventivo (arts. 209, Cd. Proc. Civ.y Como de la Nacin;
466, Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba) cuando la medida es solicitada
antes o durante la tramitacin del juicio para preservar la ejecucin futura de los bienes
afectados.
Tiene carcter ejecutivo el embargo que garantiza la eficacia de la sentencia a dictarse
respecto al cobro de una obligacin cuyo ttulo trae aparejada ejecucin (arts. 531, Cd.
Proc. Civ. y Como de la Nacin; 532, 536 y eones., Cd. Proc. Civ. y Como de la
Provincia de Crdoba). Se diferencia del embargo preventivo en que requiere de la
constitucin de una caucin o fianza previa por los daos que la medida pueda causar al
deudor.
El embargo es ejecutorio cuando se afectan los bienes o derechos para la realizacin y
liquidacin de una sentencia de condena firme a favor del acreedor (actor), que reconoce la
existencia de la deuda Carts. 501 y ss. y 561, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin; 567,
763, 764, 811, Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba). Constituye el primer
paso hacia la venta forzada.
2. Inhibicin general de bienes. - Cuando se ignoran los bienes del deudor, o stos resultan
insuficientes para cubrir el monto del crdito, puede pedirse la inhibicin general de bienes.
Se trata de una medida subsidiaria del embargo, que se anota en el Registro de la Propiedad
por orden judicial Carts. 228, 534, 629, Cd. Proc. Civ. Y Como de la Nacin; 481, 540,
835, Cd. Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba). La inhibicin impide que el
deudor pueda enajenar los bienes que tenga o que llegue a adquirir en ese perodo. Esta
medida no otorga al acreedor preferencia alguna sobre otros acreedores que ulteriormente
inhibiesen al deudor o embargasen bienes concretos del deudor.
3. Indisponibilidad o prohibicin de contratar. - Es una medida judicial que restringe o
impide al deudor realizar ciertos actos de disposicin o de enajenacin sobre determinados
bienes, muebles o inmuebles, objeto de una pretensin litigiosa. Tiene por finalidad evitar
el cambio de su situacin jurdica, particularmente cuando ello pueda frustrar la eficacia de
la pretensin judicial y de la sentencia que eventualmente se dicte acogindola Carts. 231 y
2322, Cd. Proc. Civ. y Como de Crdoba, arto 484).
4. Anotacin de litis. - Se trata de una medida judicial que asegura la publicidad del litigio.
Como consecuencia de ello permite que el actor pueda oponer el derecho alegado enjuicio a
terceros adquirentes de derechos reales o personales sobre un bien inmueble, enervando de
tal modo su buena fe, al no poder invocarse la ignorancia del pleito Carts. 229, Cd. Proc.
Civ. y Como de la Nacin; 482, Cd. Proc. Civ. y Como de Crdoba).
5. Prohibicin de innovar. - Es la medida judicial que ordena mantener inalterable la
situacin de hecho o de derecho existente al momento en que se decreta. Finalidad
perseguida: evitar que durante la tramitacin del juicio las partes realicen actos que puedan
luego tornar el cumplimiento de la sentencia imposible o ineficaz. El Cdigo Civil hace
referencia a ella en los arts. 2483, 2500 Y 2788, Y est regulada especficamente en los
arts. 230 del Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin y 483 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba.
6. medida cautelar innovativa. - Esta medida judicial dispone el cambio de la situacin
fctica o jurdica existente al momento en que se dicta, en virtud de la urgencia o necesidad
que imponen las circunstancias. Se adopta a fin de evitar los perjuicios que la tramitacin
del juicio pueda producir, tornando ilusoria la eficacia de la sentencia definitiva. Constituye
una medida de carcter de excepcional y requiere de una evaluacin del peligro en que se
encuentra una de las partes sin que ello implique pronunciarse sobre el derecho de sta.
7. Intervencin judicial. -Admite diversas modalidades:
a) Facultar al acreedor a participar en el juicio en que su deudor es parte.
Se trata de una medida excepcional, pues ordinariamente aqul carece de facultades para
inmiscuirse en la administracin de los bienes de su deudor, la cual abarca la esfera
judicial. Sin embargo, en casos particulares, de especial gravedad, puede justificarse el
inters del acreedor en intervenir en los juicios en los que su deudor es parte (v. gr., el
acreedor hipotecario puede tener inters en ser parte en el juicio de reivindicacin del
inmueble hipotecado, si el deudor se defiende con displicencia o acta en connivencia
aparente con el actor).
b) Designar un tercero a fin de que cumpla funciones de recaudar las rentas o frutos de un
bien, establecimiento o empresa del deudor.
c) Designar un tercero para que controle, fiscalice e informe al juez sobre ciertos actos que
realice una persona fsica o jurdica, o sobre los bienes objeto del juicio (arts. 223 y224,
Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin; 476 y 477, Cd. Proc. Civ. Y Com. de Crdoba).
8. Secuestro de bienes. - Es un acto de desapoderamiento compulsivo de un bien mueble
objeto de una pretensin en un pleito, cuando el embargo no asegura la integridad o la
existencia de aqul. Tambin constituye una medida accesoria al embargo ejecutorio a los
fines de su liquidacin judicial (art. 221, Cd. Frac. Civ. Y Com. de la Nacin).
4) Medidas precautorias.
Palmero los define como "las acciones que tienden a asegurar la existencia misma o la
certeza del derecho creditorio".
Estn dirigidos a brindar estabilidad y certidumbre a una relacin jurdica obligatoria an
no exigible o ineficaz. Entre ellos mencionamos:
a) Medios que preservan la existencia del crdito. - Estn orientados a asegurar la oportuna
alegacin y prueba del crdito, preservando su existencia y eficacia. Se incluyen dentro de
esta categora la documentacin por escrito del crdito, su protocolizacin en instrumento
pblico, con lo que adquiere fecha cierta y oponibilidad frente a terceros; la documentacin
de lo adeudado mediante ttulos valores (pagar, cheque, letra de cambio).
b) Reconocimiento. - Es la declaracin por la cual una persona admite estar sometida a una
obligacin respecto de otra (art. 718, Cd. Civil).
El reconocimiento constituye una prueba de gran importancia para acreditar la existencia de
la obligacin, al tiempo que tiene efecto interruptivo de la prescripcin. Posee, conforme a
esa perspectiva, un indudable valor de acto precautorio.
c) Confeccin de balances e inventarios. - Puede tambin asegurarse la existencia de un
crdito a travs de inventarios y balances, o por asientos libros que legal o voluntariamente
lleven las partes, tales como como los libros de comercio (Diario e Inventarios y Balances -
arts. 44, Cd. Comercio y 61 Ley de Sociedades-) de Sueldos y Jornales por las deudas
mantenidas con el trabajador (art. 52 ley de Contrato de Trabajo); libro de Actas sociales
Art 73, ley 19.550); Yen la documentacin legal obligatoria (recibos de pagos del
trabajador-arto 138, Ley de Contrato de Trabajo, memoria con los informes' de los
administradores de las sociedades comerciales -arto 66, ley 19.550-).'
d) Interrupcin de la prescripcin por demanda. - La interrupcin de la prescripcin por
demanda tiene por objeto mantener viva la relacin jurdica, impidiendo que ella prescriba.
Reviste, por ello un indudable carcter de acto precautorio (art. 3986, prr. 1).
e) Suspensin de la prescripcin por interpelacin. - Algo similar sucede con la
interpelacin efectuada en forma autntica por el acreedor, que conforme a lo dispuesto por
el arto 3986, prr. 2, provoca efecto suspensivo del curso de la prescripcin durante un ao
o el menor trmino que pudiere corresponder a la accin.
C) MEDIDAS DE GARANTA DEL CRDITO.
1) Las garantas de la obligacin. Concepto y caracteres.
Son aquellas medidas que buscan asegurar el cumplimiento de la deuda. En principio son
voluntarias (la excepcin es que lo establezca la ley). Y son accesorias de la obligacin
principal.
2) Distintos tipos de garantas.
Pueden ser personales (Fianza, aval sea o arras), o reales (hipoteca o prenda).
3) Garantas personales. Concepto.
Se denominan garantas personales a aquellas formas de amparar el cumplimiento
obligacional, donde una o ms personas se presentan para responder conjunta o
solidariamente con el deudor por el pago de la deuda. Se denominan fiadores o avalistas, y
las instituciones que crean estas figuras jurdicas, no son garantas reales, pues no hay
ningn bien especfico destinado a ser ejecutado en caso de que el deudor no cumpla con lo
que se oblig, sino que es todo el patrimonio del garante, el afectado.
Principales garantas personales.
Nociones generales.
Fianza: El contrato de fianza es una convencin expresa de garanta personal en virtud de
la cual un tercero, ajeno al negocio principal garantizado, se compromete a responder,
subsidiaria o solidariamente, del cumplimiento ante el acreedor, en lugar del deudor, que es
el obligado principal, para el caso en que ste no cumpla. El contrato de fianza es
bsicamente gratuito y consensual, pues se perfecciona por la simple manifestacin de
voluntad del fiador aceptada por el acreedor, ya lo quiera y lo conozca el deudor, o incluso
aunque lo ignore.
Aval: es un acto unilateral, no recepticio de garanta que en virtud de una obligacin
caratular formalmente valida constituye al otorgante en responsable cambiario. (Se utiliza
en caso de pagos con cheques, pagares, etc.)
El avalista es un garante de obligaciones ajenas, dado que se trata de un instrumento por el
cual un tercero se compromete a cubrir el pago del crdito, y sus intereses, si se han
pactado, en el caso de que el deudor original (avalado) no cumpliere con lo que le
corresponde frente a su acreedor (beneficiario del aval).
En derecho la figura del aval slo se entiende ligada a ttulos de crdito, aun cuando en el
mbito coloquial se entiende que hay aval cuando cualquier tercero apoya fsica o
moralmente el proceder de una persona.
Sea o arras:
Las arras o contrato de arras, es un contrato privado, donde las partes pactan la reserva de la
compraventa de bienes, o inmuebles como una vivienda, entregndose como prueba una
cantidad de dinero en concepto de seal. Forma parte de los denominados precontratos,
dado que lo que se est contratando es la obligacin de firmar un contrato (el de
compraventa) en el futuro.
Est regulado por el Art 1202 del Cdigo Civil que establece: Si se hubiere dado una seal
para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o
puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y
en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la
seal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que
lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si
ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer.
4) Garantas reales. Concepto, principales garantas reales. Nociones generales.
Una garanta real (a diferencia de una garanta personal) es un contrato o negocio jurdico
accesorio que liga inmediata y directamente al acreedor con la cosa especialmente sujeta al
cumplimiento de una determinada obligacin principal. Cumplidos los requisitos
constitutivos, la garanta real es por s misma un derecho real.
Se establecen 2 tipos: la prenda y la hipoteca.
La prenda es un derecho real accesorio de garanta que tiene como funcin accesoria el
asegurar al acreedor el cumplimiento y satisfaccin de su crdito, mediante un poder
especial que se le confiere sobre la cosa pignorada (dada en garanta).
Es requisito esencial de la prenda, la puesta en posesin del acreedor del bien mueble
ofrecido en garanta del crdito, que puede ser propiedad del deudor o de un tercero,
constituyndose as, con ese desplazamiento de la posesin, la prenda sobre el bien mueble
entregado.
La prenda no otorga a quien la posee la posibilidad de venderla, puesto que la prenda solo
traslada la posesin y no el dominio del bien pignorado.
La hipoteca es un derecho real de garanta y de realizacin de valor, que se constituye para
asegurar el cumplimiento de una obligacin (normalmente de pago de un crdito o
prstamo) sobre un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en
poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda
garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien
gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe,
hacerse pago del crdito debido, hasta donde alcance el importe obtenido con la venta
forzosa promovida para la realizacin de los bienes hipotecados.
5) Modernas formas de garanta (La garanta a primera demanda o simple
requerimiento. Las garantas "autoliquidables", etc. Otros supuestos).
a) Garantas autoliquidables (*). - Constituyen una forma atpica de garanta, prxima a la
prenda con desplazamiento. La realizacin de los bienes o del crdito entregados en
garanta y su aplicacin al pago de la deuda garantizada se realizan extrajudicialmente, a
travs de un procedimiento predeterminado, que asegura la liquidacin inmediata.
Puede, a veces, convenirse que se adjudiquen directamente los bienes o el crdito al
acreedor, o a un tercero, a un precio objetivo de mercado.
Se destacan por la facilidad de cobro que traen aparejada, pues los bienes son realizables en
forma inmediata en los mercados burstiles o rpidamente ejecutables mediante trmites
administrativos expeditos llevados a cabo por las entidades autorizadas a tales efectos.
Como resultado de ellas, el acreedor obtiene una rpida ejecucin de la garanta,
extrajudicialmente, lo cual le permite satisfacer su inters en un marco acotado de tiempo y
esfuerzos.
b) Garanta a primera demanda. Nociones (*). - Respondiendo a las necesidades de
celeridad y eficacia en el cobro de los crditos, las garantas a primera demanda (o a primer
requerimiento) son aquellas en las que el fiador o avalista se obliga a satisfacer
inmediatamente la obligacin garantizada cuando el acreedor le requiera el pago, bastando
la sola declaracin de voluntad de ste en tal sentido (y a veces el cumplimiento de
determinadas formalidades tales como la presentacin de la documentacin pertinente).
Con mayor rigor, se las ha definido como "un contrato por el cual un sujeto, dotado de una
slida posicin financiera (normalmente un banco o una compaa de seguros) se obliga a
pagar un determinado importe al beneficiario, con el fin de garantir la prestacin de un
tercero, a simple demanda del beneficiario mismo y con renuncia a hacer valer cualquier
excepcin relativa a la existencia, validez o coercibilidad del vnculo garantido, existente
entre el beneficiario y el deudor principal, al cual el garante permanece extrao" [SESTA).
Estas garantas son denominadas "automtica", "a primera demanda", "a primer
requerimiento", "por simple demanda", "a primera solicitud", "aval a primer requerimiento"
o "fianza incondicional".
D) MEDIDAS DE COMPULCIN.
1) La clusula penal, a) Concepto.
Se denomina clusula penal a la estipulacin accesoria a una obligacin principal por la
cual el deudor deber satisfacer una cierta prestacin si no cumpliere lo debido, o si lo
cumpliere tardamente (conf. art. 652).
b) Funciones. Distintas doctrinas:
La clusula penal desempea una funcin ambivalente.
a) En primer lugar, tiene una funcin resarcitoria, porque importa una liquidacin
convencional, por anticipado, de los daos y perjuicios que el incumplimiento de la
obligacin cause al acreedor (ver art. 522).
Aunque de ordinario la clusula penal llena esta funcin resarcitoria, no es forzoso que
tenga tal carcter. Aun los deberes de conducta que no importan obligaciones stricto sensu,
por ser de contenido insusceptible de apreciacin pecuniaria, pueden ser fortalecidos en su
cumplimiento mediante la estipulacin de clusulas penales, que no funcionarn como
resarcitorias.
b) En segundo lugar, la clusula penal tiene tambin una funcin compulsiva en cuanto
agrega un estmulo que mueve psicolgicamente al deudor a cumplir la prestacin principal
para eludir la pena, que puede ser harto gravosa.
Este carcter, aunque normal en la clusula penal, no es esencial a ella. Por ltimo, la
clusula penal puede ser puramente compulsiva: as ocurre cuando accede a una obligacin
natural (conf. arts. 518 y 666).
c) Clasificacin:
Segn que la imposicin de la pena corresponda a la mera demora en la inejecucin de lo
debido o al incumplimiento definitivo de la obligacin, la clusula penal se clasifica en
moratoria y compensatoria.
La clusula penal moratoria supone el posible ulterior cumplimiento tardo de la obligacin,
y sujeta al deudor al pago de una multa por ese retraso. Por tanto, el acreedor puede
acumular el beneficio que le representa el cumplimiento de la prestacin, con el importe de
la pena que entra en sustitucin de los daos y perjuicios moratorios (conf. arts. 655 y 656).
La clusula penal compensatoria acta en la hiptesis de una inejecucin definitiva del
deudor. Por tanto, no hay acumulacin, sino sustitucin del objeto debido por el importe de
la pena, que reemplaza a los daos y perjuicios compensatorios.
d) Caracteres:
a) Es accesoria, pues su existencia depende de la obligacin principal;
b) Es subsidiaria, porque entra en sustitucin de la prestacin principal, no pudindose
acumular a ella a menos que la pena se haya pactado en funcin del mero retardo en la
ejecucin (conf. art. 659, frase 2a).
c) Es inmutable, en cuanto el importe de la pena, en principio, no es susceptible de
alteracin (conf. arts. 655, parte 2a y 656);
d) Es condicional, porque su efectividad est subordinada a la inejecucin de la prestacin
principal;
e) Es definitiva, ya que practicado el hecho condicionante de la pena, queda fijado en el
patrimonio del acreedor el derecho a obtener el emolumento correspondiente.
f) Es de interpretacin estricta, pues supone un derecho excepcional del acreedor. De ah
que pactada una clusula penal para el incumplimiento, no puede trasladarse para la simple
demora.
e) sujetos.
Aunque de ordinario, el beneficiario de la pena y el obligado a ella son, respectivamente, el
acreedor y el deudor de la obligacin, no hay impedimento para que se disocien esas
calidades y aparezcan terceras personas como beneficiaras o deudoras del importe de la
pena.
Cuando el tercero asume la obligacin accesoria de pagar la pena, se presenta ah una
especie de fianza que se rige por las reglas de este contrato.
Cuando se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (conf. art. 653) ste no lo
adquiere en el momento del incumplimiento del deudor, sino luego de la opcin del
acreedor en el sentido de hacer efectiva la pena, pues debe tenerse presente que aqul puede
elegir el cumplimiento especfico o in natura de la obligacin, si resulta factible.
f) Objeto:
Cualquier clase de prestacin puede constituir el objeto de una clusula penal, se trate de la
entrega de una cosa cierta o incierta, de una suma de dinero, de un hecho o de una
abstencin (conf. art. 653), pues siendo la obligacin penal una clase abstracta de
obligaciones, se rige por los principios que gobiernan el gnero (obligaciones), a que
pertenece. De ah que el objeto de la pena deba ser: posible, determinable, susceptible de
apreciacin pecuniaria, y legtimo.
g) Funcionamiento
A este respecto es soberana la voluntad de las partes.
En cuanto al tiempo de su institucin, la clusula penal puede convenirse en la misma fecha
de creacin de la obligacin, o ulteriormente.
En cuanto a la forma de la clusula penal, la ley no contiene exigencias especiales
aplicndose los principios generales: puede ser verbal o escrita, aunque con sujecin a la
restriccin probatoria del art. 1193, ya que el acuerdo de las partes sobre la clusula penal
constituye un verdadero contrato.
En cuanto a las modalidades que puede revestir, son las propias de todas las obligaciones:
la condicin, el plazo y el cargo.
Quid del requisito de la imputabilidad del incumplimiento,
En materia de imputabilidad del incumplimiento al deudor, la clusula penal se rige por los
principios generales, no obstante la desafortunada expresin del art. 654 "aunque por justas
causas", que debe entenderse en el sentido de no quedar exonerado el deudor por la
concurrencia de motivos que puedan justificarlo subjetivamente, por ejemplo si decide no
cumplir una obligacin de hacer para dedicar su tiempo al cuidado de un pariente enfermo.
h) El principio de no acumulacin con el cumplimiento especfico y con los daos y
perjuicios.
Por razn del carcter subsidiario de la clusula penal, el acreedor no puede acumular el
importe de la pena a la percepcin de la prestacin principal.
Producida la inejecucin del deudor, el acreedor goza del derecho de optar entre exigir el
cumplimiento especfico de la prestacin o bien atenerse al importe de la pena (art. 659).
La opcin del acreedor es irrevocable slo cuando elige el importe de la pena. Si, en
cambio, prefiere exigir el cumplimiento especfico de la obligacin, como ello corresponde
a la normalidad de las facultades de cualquier acreedor (conf. art. 505, inc. Io), que no
resultan disminuidas por la existencia de la clusula penal, debe entenderse que no renuncia
a hacer valer los derechos emergentes de esta clusula, sino que los posterga para un
momento ulterior.
Si se trata de una pena compensatoria no puede acumularse con la indemnizacin de daos
y perjuicios (art. 655). Pero tratndose de pena moratoria, es viable dicha acumulacin
siempre que el incumplimiento sea posterior a la demora que origina aquella pena.
Excepciones:
El principio recin expuesto no es absoluto. El art. 659 admite la acumulacin, por
excepcin, si se trata de una pena moratoria, o si las partes han convenido que el pago de la
pena no extinga la obligacin principal. En esta segunda hiptesis, la clusula penal llena
una funcin puramente compulsiva, y resulta especialmente til para asegurar la ejecucin
de deberes carentes de contenido pecuniario.
i) Extincin:
La pena se extingue como consecuencia de la extincin de la obligacin principal.
Independientemente de ello, y en virtud de su naturaleza obligacional, la pena se extingue
por el juego normal de las causas que ponen trmino a la vida de cualquier obligacin:
pago, compensacin, etctera.
j) Inmutabilidad de la clusula penal. I) Concepto.
La inmutabilidad de la pena constituye un carcter tpico de la clusula penal, y hasta
podra decirse que es su rasgo ms definido, lo cual condice con la finalidad prctica de su
institucin, ya que comunica al negocio una gran seguridad en cuanto a sus perspectivas
futuras. Este principio reposa en el acatamiento que merece la voluntad de los particulares,
en la definicin de los derechos respectivos, cuando no se lesiona el orden pblico o la
moral.
Pero esta misma subordinacin de la inmutabilidad de la pena, a las exigencias del orden
pblico y la moral, muestra que no debe ser entendida como un principio absoluto. La
inmutabilidad de la pena seala una orientacin para el juez; es una directiva saludable que
hace a la eficacia de la institucin, pero que debe ceder cuando entra en conflicto con los
principios superiores que rigen la convivencia humana.
III) La cuestin en el cdigo civil
Teniendo en cuenta lo que disponen los arts. 522 y 656, se advierte que el legislador ha
independizado el importe de la pena, del monto del dao. En principio, el acreedor tiene
derecho a la pena, independientemente de toda prueba acerca del dao, y aunque el deudor
pruebe que no media dao.
No obstante ello, cuando de hecho la clusula penal desempee una efectiva funcin
resarcitoria -lo que hace a la normalidad de su institucin-, no es posible ignorar
enteramente el real dao sufrido por el acreedor. Como todo pacto, tambin la clusula
penal queda sujeta a la directiva fundamental de subordinacin a la moral y buenas
costumbres (conf. art. 953).
IV) La ley 17.711 .La posibilidad de revisin judicial de las clusulas penales abusivas
y la lesin subjetiva.
El agregado que la ley 17.711 introduce al art. 656 viene a recoger la elaboracin
doctrinaria y jurisprudencial antes expuesta.
De acuerdo al nuevo texto, una pena es abusiva cuando el juez estima, prudencialmente,
que existe una ausencia de equilibrio moral (desproporcin) entre la importancia de la pena
establecida y el reproche que merece la conducta del deudor; y siempre que hubiese
mediado un aprovechamiento abusivo de la situacin del deudor, consistente en la
obtencin de "una ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificacin (nuevo art.
954, clusula 2S).
Por otra parte, la clusula penal abusiva no se invalida totalmente, sino que es pasible de
reduccin. Es decir, se trata de una nulidad parcial.
Esta nulidad es relativa y queda purgada si el deudor paga la pena sin reserva alguna. Slo
el deudor puede invocar la nulidad y el juez no puede pronunciarla de oficio.
k) Casos de cumplimiento parcial o irregular.
Cuando el deudor cumple en parte o deficientemente la prestacin principal, y el acreedor
acepta ese pago irregular, el importe de la pena se reduce proporcionalmente (conf. art.
660).
El fundamento de la solucin radica en la imposibilidad legal de acumular el importe de la
pena y la prestacin principal.
La deduccin sobre el total de la pena se hace en funcin del valor de lo pagado con
relacin al valor de la prestacin total.
El criterio legal de reajuste de la pena, en caso de cumplimiento parcial o irregular de la
obligacin, presupone que el acreedor obtiene alguna utilidad de ese modo anormal de
ejecucin. Cabe a este respecto una presuncin juris tantum: si el acreedor ha aceptado
conscientemente ese pago ha de reputarse, mientras no se pruebe lo contrario, que le
representaba algn provecho. Cabe agregar que la reduccin proporcional de la pena,
contemplada en el art. 660, no juega cuando por acuerdo de partes se haya establecido que
pese a ser el incumplimiento slo parcial, se deber la totalidad de la pena.
I) La clusula penal y las obligaciones de sujeto plural,
Nada impide que se inserte una clusula penal en una obligacin de sujeto mltiple.
1) PLURALIDAD DE DEUDORES- El principio de la ley consiste en atender a la ndole
de la obligacin accesoria, si la obligacin principal es simplemente mancomunada -
divisible o indivisible-. Slo cuando la obligacin principal es solidaria, se proyecta este
carcter sobre el rgimen de la obligacin accesoria, divisible o indivisible.
a) Pena divisible y obligacin principal divisible o indivisible.-
Este supuesto es contemplado en el art. 661 que sienta con claridad el criterio de la divisin
de la pena entre los distintos deudores, en proporcin a la parte de cada uno, sin tomar para
nada en cuenta la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin principal.
b) Pena divisible y obligacin principal solidaria. - En este caso cada deudor debe toda la
multa. As lo impone el carcter solidario de la obligacin principal, pues como la multa
entra en sustitucin del objeto debido en primer trmino, dicha multa, en calidad de
prestacin accesoria, sigue la suerte de la principal.
c) Pena indivisible o solidaria. - En el caso que nos ocupa, si aplicamos literalmente lo
dispuesto en el art. 662, pareciera que todos los deudores, aun los que no hayan incurrido
en la inejecucin de la obligacin principal, estn sujetos a la totalidad de la pena. Sin
embargo, este precepto, no obstante su letra, slo determina el modo en que la pena
indivisible o solidaria debe ser satisfecha: ntegramente al acreedor. Pero nada adelanta
sobre cundo debe satisfacerse, ni acerca de quines de los deudores son pasibles de la
multa, todo lo cual depende de la ndole y alcance de la obligacin principal. No porque la
pena sea indivisible o solidaria, sern merecedores de ella los deudores que hayan
satisfecho apropiadamente la prestacin principal a su cargo.
d) Cuestin de contribucin entre los deudores pasibles de multa. - Esta cuestin se suscita
siempre que por la ndole de la pena, los deudores que la solventaran a favor del acreedor,
estuviesen precisados a satisfacer una cuanta superior a su cuota. De ah que en tal
hiptesis se abra a favor de ellos una accin de recurso por el exceso de su cuota contra los
dems deudores que tambin fuesen responsables de la multa, y por la parte que
correspondiere a cada uno de ellos. La insolvencia de alguno debe ser soportada,
proporcionalmente, por todos los deudores pasibles de la pena, que fueran solventes (conf.
arts. 689, 716 y 717).
2) PLURALIDAD DE ACREEDORES-
a) Pena y obligacin principal divisible. - Slo los acreedores impagos pueden pretender el
pago de la pena, y ello por la parte que corresponde a cada uno.
b) Pena divisible y obligacin indivisible. - Si el deudor no cumple, aqul de los acreedores
que lo constituye en mora, tiene derecho a la parte proporcional de la multa que le
corresponda. En cambio, los acreedores que toleran la inejecucin del deudor sin
constituirlo en mora, no tendrn derecho a parte alguna de la multa.
c) Pena divisible y obligacin principal solidaria. En esta hiptesis, la mora constituida
por uno de los acreedores favorece a todos los dems, y abre el derecho a percibir toda la
multa a favor de cualquiera de los acreedores, sin atender al carcter divisible de ella.
d) Pena indivisible o solidaria. - Aqu, cualquiera de los acreedores impagos tiene derecho a
pretender la totalidad de la pena. En cambio carecen de esa facultad los acreedores de una
obligacin divisible, que hubieren sido saldados por la entrega de su parte.
e) Cuestin de recurso. - Cuando alguno de los acreedores obtiene la totalidad de la pena,
no obstante tener slo un inters parcial en el crdito, los dems coacreedores interesados
tienen a su favor una accin de recurso, fundada en el art. 689.
3) Otras vas de compulsin. El derecho de retencin. Remisin.
El art. 3939 define el derecho en cuestin en estos trminos: "El derecho de retencin es la
facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella
hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa".
Para que se configure el derecho de retencin son necesarios estos requisitos:
a) Es necesario que el retenedor tenga la cosa en su poder: no es necesario la posesin
animus dmine; basta la simple tenencia.
b) El retenedor debe tener un crdito cierto y exigible contra el propietario de la cosa. No se
requiere que el crdito sea lquido.
c) Debe mediar una relacin de conexidad entre el crdito y la cosa; como dice el Cdigo,
el crdito debe haberse originado en razn de la cosa.

BOLILLA 12. DINMICA DE LA GARANTA COMN. TUTELA

CONSERVATORIA DEL
CRDITO. (CONT.).
A) EL PODER DEL ACREEDOR SOBRE LA GESTIN PATRMONIAL DEL
DEUDOR.
1) Acciones conservatorias del patrimonio del deudor: a) Clasificacin:
Tambin como expresin de la tutela preventiva del crdito, encontramos las acciones
conservatorias, caracterizadas como aquellas que permiten al acreedor mantener la
integridad actual del patrimonio del deudor impidiendo el egreso de bienes o la
disminucin de su activo, preservando su solvencia patrimonial.
Comprende las acciones de simulacin, subrogatoria y, segn algunos, en posicin que no
compartimos, la accin pauliana.
B) MEDIDAS DE INTEGRACIN DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR. LA
ACCIN SUBROGATORA.
1) Concepto.
Es una facultad conferida a los acreedores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los
derechos del deudor que ste deja abandonados.
Se denomina subrogatoria, porque los acreedores que la utilizan se subrogan a su deudor; se
la llama tambin oblicua o indirecta porque el resultado de la gestin ingresa en el
patrimonio del deudor y no en el de los acreedores, que slo aprovechan de la gestin
realizada en forma indirecta.
2) Mtodo del Cdigo Civil. Critica.
Nuestro Cdigo dedica a la accin subrogatoria el escueto precepto del art. 1196 copiado
del art. 1166 del Cdigo francs. El art. 1196 dice: "Sin embargo los acreedores pueden
ejercer todos los derechos y acciones de su deudor con excepcin de los que sean
inherentes a su persona".
La metodologa del Cdigo ha sido criticada: trata de la accin subrogatoria al reglar los
efectos de los contratos, lo que no es correcto pues su lugar propio es la teora general de la
obligacin. Por lo dems el nico precepto que le dedica es demasiado lacnico, ya que
deja libradas al intrprete cuestiones importantes que debieron recibir una solucin legal
expresa.
3) Origen, evolucin y derecho comparado.
El origen remoto de la accin subrogatoria est en el Derecho Romano, si bien es por la
obra de los glosadores y del antiguo derecho francs que esta facultad se define como un
dispositivo normal que integra el cmulo de atribuciones del acreedor sobre los bienes de
su deudor. Ya la costumbre de Normanda acept la accin subrogatoria en el supuesto
particular de inaccin del deudor con respecto a la herencia que le corresponde recibir.
Esos antecedentes dieron origen al art. 1166 del Cdigo francs, que ha tenido considerable
influencia en la legislacin universal.
La orientacin francesa es seguida entre otros por los cdigos italiano, rumano, uruguayo,
costarricense, peruano y por el Cdigo Civil portugus de 1966 (arts. 606-609).
4) Importancia:
Cuando el deudor debe recibir una suma de dinero, el embargo de ese crdito resulta para el
acreedor un remedio til y eficaz, y en estos casos no presentar quizs ventaja ejercer la
accin subrogatoria, a menos que el deudor sea remiso en urgir el pago de lo que se le debe.
En cambio, la accin subrogatoria resulta realmente til cuando los derechos omitidos son
crditos de objeto distinto del dinero y cuando son derechos reales: para ellos el embargo
no es suficiente, pues a fin de lograr el emolumento que el derecho brinda, es necesario
practicar una gestin compleja, que slo puede concretarse si el acreedor se sustituye al
deudor y acta en su lugar.
Por lo dems esta posibilidad de sustitucin obra como un estmulo sobre el deudor, si ste
quiere evitar verse sustituido por sus acreedores en el ejercicio de sus derechos.
5) Fundamento de la accin subrogatoria.
La razn de ser de la accin subrogatoria reside en el principio segn el cual el patrimonio
del deudor constituye la garanta colectiva de los acreedores. Estos quedaran expuestos a
graves perjuicios si el deudor pudiese impunemente, por descuido o negligencia, dejar
consumar su ruina o un empobrecimiento creciente.
6) Naturaleza jurdica.
a) TEORA DE LA GESTIN DE NEGOCIOS- Quienes la sostienen piensan que el
acreedor actuara aqu como un gestor de los negocios del deudor. Pero basta para refutarla
la consideracin de que mientras el gestor acta con una finalidad altruista, el subrogante
ejerce el derecho de su deudor, al solo efecto de poder cobrar su crdito.
b) TEORIA DE LA CESIN TCITA - Funda la accin subrogatoria en una cesin tcita
que hara el deudor de sus derechos. Pero cabe sealar que la asimilacin es impropia,
porque el subrogante no necesita el consentimiento del deudor y aun puede actuar contra su
voluntad lo que destruye la idea de una cesin; adems el deudor contina siendo dueo de
sus derechos que en ningn momento cede.
c) TEORA DEL MANDATO LEGAL- Sera la ley quien confiere al acreedor un mandato
legal para ejercer los derechos del deudor.
La teora cae por su base si se tiene en cuenta que el acreedor subrogante acta en su
exclusivo inters mientras que en el mandato no cabe que el mandatario haga otro tanto
(art. 1892).
e) TEORA DEL TTULO PROPIO- Para algunos autores se tratara de un derecho propio
del acreedor. La explicacin es exacta pero insuficiente, porque decir que algo es un
derecho no aclara cul es la naturaleza jurdica de ese derecho.
NUESTRA OPININ: INSTITUCIN COMPLEJA- La accin subrogatoria es una
institucin compleja que participa de las caractersticas de otras instituciones con las cuales,
sin embargo, no se confunde. Para nosotros es una representacin legal en inters del
representante.
Es representacin porque se trata del ejercicio de derechos ajenos que no pierden su calidad
de tales; es legal porque la confiere la ley sin consultar y aun contrariando la voluntad del
representado; es en inters del representante porque ste ejerce los derechos del deudor al
solo fin de poder cobrar el crdito que tiene contra l.
7) Caracteres de la accin.
-Carcter conservatorio o ejecutivo de la accin:
La accin tiene un carcter abstracto y neutro que no puede identificarse con la funcin
conservatoria o ejecutiva; en s misma tiene un carcter puramente instrumental, y sern los
derechos ejercidos mediante ella, los que podrn calificarse de actos conservatorios o
ejecutivos.
-Es una accin individual que puede ejercer cualquier acreedor a menos que se declare la
quiebra o el concurso civil del deudor, que paralizan las acciones individuales para dar
lugar a la ejecucin colectiva.
-Es una accin indirecta porque el subrogante acta en representacin del deudor y el
producto de su gestin ingresa en el patrimonio de ste.
-Es una accin facultativa porque ningn acreedor est obligado a ejercerla. Ni siquiera los
acreedores del acreedor pueden forzarlo a ejercerla.
-Es una accin personal porque el subrogante carece de todo derecho real sobre los bienes
objeto de su gestin.
-No es subsidiaria de otra accin que pudiera tener el subrogante quien no est obligado a
promover ningn proceso previo, aunque disponga de las acciones pertinentes.
-Tampoco es de orden pblico y el acreedor y el deudor pueden acordar ya sea que no se
ejercer, o por el contrario, que podr ejercerse con mayor extensin que la que la ley le
reconoce.
8) Legitimacin activa.
En principio cualquier acreedor puede ejercer la accin sea quirografario o privilegiado y
aunque goce de garanta real. No interesa que la fecha del crdito sea anterior o posterior a
la de nacimiento del derecho del deudor que se pretende ejercer.
En cuanto a los acreedores condicionales y los acreedores a plazo la doctrina correcta es la
que distingue en funcin de la finalidad perseguida: si se trata de actos conservatorios los
acreedores eventuales o a plazo, pueden ejercer la accin; si se trata de actos de ejecucin
no pueden hacerlo, pues no son titularas de derechos inmediatamente exigibles.
9) Condiciones de ejercicio:
Slo son esenciales tres requisitos: a) calidad de acreedor en el subrogante; b) inaccin del
deudor con respecto al ejercicio de un derecho propio; c) inters legtimo del acreedor.
a) Condiciones relativas al acreedor:
Quien intenta la subrogacin debe demostrar, por lo pronto, su calidad de acreedor, para lo
cual deber suministrar las pruebas necesarias.
Basta que se trate de un crdito exigible, sin que sea necesario que sea lquido, ni que
conste de un instrumento autntico. La prueba debe rendirse de acuerdo con las reglas
generales ya que el subrogante, por el hecho de serlo, no est sometido a reglas especiales
en cuanto a la prueba de su derecho.
b) Condiciones relativas al deudor:
El subrogante debe naturalmente, probar la inaccin o pasividad del deudor que es el
presupuesto de aplicacin de la accin subrogatoria; pero probando la mera inaccin
cumple con el requisito, sin que sea necesario que la pasividad del deudor ponga en peligro
el derecho de que se trate.
Tampoco est obligado el subrogante a constituir en mora al deudor en el ejercicio del
respectivo derecho ni siquiera a cursarle una intimacin previa.
La inaccin del deudor puede ser inicial, cuando desde el primer momento se abstiene de
ejercer sus derechos, o sobreviniente cuando abandona sin razn una gestin comenzada.
c) Condiciones relativas al objeto.
Toda accin necesita como presupuesto un inters legtimo y lo propio ocurre con la accin
subrogatoria. El inters legtimo del acreedor se presume por su condicin de tal, y quien
sostenga lo contrario tiene el cargo de probarlo. Sin embargo, como se trata de una facultad
excepcional, si el inters legtimo del acreedor resulta satisfecho por otros medios, por
ejemplo si el deudor ofrece garanta bastante o da bienes suficientes a embargo, la
subrogacin no sera procedente.
Cabe sealar que el solo hecho de que el crdito ser privilegiado o goce de garanta real no
basta de por s para excluir el ejercicio de la accin, pues el acreedor puede verse
amenazado por la concurrencia de un acreedor con mejor derecho, y en tal caso la inaccin
del deudor con respecto a su patrimonio le resultar perjudicial.
I) Acciones y derechos susceptibles de ser ejercitados por va subrogatoria.
Como expresa el art. 1196, son materia de subrogacin "todos los derechos y acciones del
deudor", con tal que sean aptos para procurar un resultado til al acreedor.
As ante la inaccin del deudor, los acreedores pueden sustituirse a l, a fin de cobrar
crditos adeudados por terceros; reivindicar inmuebles posedos por terceros; demandar la
indemnizacin de los daos patrimoniales causados por incumplimiento de contratos o por
hechos ilcitos; demandar la entrega de bienes de una persona presuntamente muerta de
quien el deudor fuese heredero; pedir la particin de bienes que el deudor tuviese indivisos
con sus condminos o coherederos, etctera.
Lo que no podran hacer los acreedores sera sustituirse al deudor en cuanto a la
administracin de sus bienes aunque la explotacin que haga el deudor sea defectuosa o
antieconmica. El derecho del acreedor por respetable que sea no justifica semejante
restriccin de la libertad del deudor.
II) Excepciones.
El principio de la subrogacin a pesar de ser muy amplio, no es absoluto. Por lo pronto el
cdigo excepta de la subrogacin los derechos inherentes a la persona; a su vez la doctrina
ha concretado otras excepciones que son: los derechos extra patrimoniales; los derechos
patrimoniales inembargables y las simples facultades del deudor.
10) Efectos de la accin subrogatoria:
Para comprender los efectos de esta accin hay que recordar el principio esencial en que se
basa: el derecho en juego es de propiedad del subrogado y no del subrogante.
a) Entre al acreedor subrogante (actor) y el tercero (demandado):
Segn decimos, actor y demandado no son sino adversarios aparentes.
Esto se refleja en las defensas oponibles, en el monto de la condena y en la disponibilidad
del derecho discutido en el pleito.
El demandado puede oponer a la demanda todas las defensas que hubiera podido hacer
valer contra el deudor subrogado; acta como si hubiera sido demandado por el deudor. Por
ello su defensa puede basarse tanto en hechos anteriores como posteriores a la demanda.
Igualmente y por la misma razn el demandado puede reconvenir al actor; en cambio,
siendo el actor un adversario solo aparente, el demandado no puede oponerle las defensas
que hubiera podido hacer valer en el caso de que el acreedor actuara no como subrogante,
sino como titular de un derecho propio.
Para la doctrina que ha prevalecido, el monto de la condena debe coincidir con el importe
del crdito subrogado que no se limita hasta la concurrencia del crdito del subrogante. Si
la deuda es de $ 1.000 y el crdito del subrogante es de $ 100, la condena ha de
pronunciarse por $ 1.000, que ingresan en el patrimonio del subrogado.
b) Entre el acreedor subrogante (actor) y el deudor subrogado:
La subrogacin origina una sustitucin de personas en el manejo del derecho al cual se
refiere; el subrogante queda en el lugar de su deudor e investido de sus facultades para
obtener la utilidad resultante del ejercicio del derecho.
Sin embargo, como el subrogado sigue siendo titular del derecho, el subrogante no puede
incautarse ni apoderarse de los bienes, y los actos que realice en este sentido no son
oponibles al subrogado aunque ste haya sido parte en el juicio.
En cambio los actos constitutivos de la gestin emprendida, incluso la sentencia que la
culmina, son oponibles al subrogado que haya sido parte en el juicio.
La utilidad obtenida pertenece al deudor que puede disponer de ella.
El subrogante no puede apropirsela sin recurrir a las medidas comunes de embargo y
ejecucin. Con todo, disfruta de una importante ventaja, pues puede solicitar esas medidas
en el juicio seguido en nombre del subrogado, sin que sea necesario promover un nuevo
juicio para ese fin.
En ese trmite el subrogado tendr la intervencin y derechos que en las leyes procesales
corresponden al ejecutado.
c) Entre el deudor subrogado y el tercero demandado:
En principio la subrogacin no afecta la relacin del demandado con su acreedor, que es el
subrogado; ste, a menos que promedie un embargo, puede recibir el pago y efectuar actos
de disposicin del crdito.
Si el deudor subrogado ha sido parte en el juicio, la sentencia que se dicte le perjudica o le
beneficia segn sea su resultado, sin que la cuestin pueda ser renovada ni por el
demandado ni por el subrogado en un juicio ulterior.
d) Entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores.
Frente a los dems acreedores, el subrogante carece de toda ventaja especial; el resultado de
su gestin ingresa en el patrimonio de su deudor e integra por ello la prenda comn de
todos los dems acreedores. De all la conveniencia de que el subrogante, desde el
comienzo, trabe embargo sobre el resultado de la gestin. Aun en este caso, el privilegio
resultante del primer embargo puede ceder frente a privilegios de rango preferente.
A su vez, los dems acreedores no podrn intentar una nueva subrogacin, a menos que el
deudor no hubiese sido parte en el juicio en que se vendi la cuestin. Si el deudor ha sido
parte, la sentencia hace cosa juzgada con respecto a los dems acreedores.
11) Cesacin de la accin subrogatoria:
La accin subrogatoria es un correctivo de la inactividad del deudor. Por tanto, cesa el
derecho del acreedor subrogante desde que el subrogado acta por s mismo, segn ocurre
en todo tipo de representacin en la cual la actuacin del representado desplaza al
representante. Desde luego, el trmite judicial no retrograda y el subrogado debe tomar el
juicio en el estado en que se encuentra en el momento de su intervencin. Si el subrogado
volviera a mostrarse remiso en el ejercicio de su derecho, el subrogante tendra derecho
para intervenir nuevamente en el proceso.
12) Aspectos procesales. Nociones.
Como hemos visto la accin subrogatoria tiene un carcter abstracto e instrumental, cuyo
contenido queda provisto por la sustancia del derecho ejercido. Es tambin el derecho
ejercido el que determina el juez competente y el carcter del juicio. En lo que se refiere a
la prueba, sta ha de sujetarse a la relacin jurdica sustancial entre demandado y
subrogado. Por ello, el subrogante, adversario aparente, no puede utilizar pruebas que el
subrogado no hubiera podido usar (por ej., citar como testigo a la cnyuge del subrogado) y
le son oponibles las pruebas que podran hacer valer contra el titular. As, los documentos
suscriptos por el subrogado tienen fecha cierta para el subrogante.
13) Paralelo con la accin directa.
Las diferencias que presentan son las siguientes:
a) En la accin subrogatoria el beneficio ingresa en el patrimonio del deudor; en la accin
directa se incorpora directamente en el patrimonio del acreedor demandante.
b) Quien ejerce la accin subrogatoria carece de toda preferencia frente a los dems
acreedores; quien ejerce la accin directa reserva para s la prestacin debida, con la cual
tiene una situacin superior aun a la de quien ha trabado un embargo.
c) El ejercicio de la accin subrogatoria no quita al deudor la disponibilidad del crdito; en
cambio la accin directa implica un embargo del crdito a favor del demandante y hace
cesar la disponibilidad del crdito.
d) La accin subrogatoria se ejerce en nombre del deudor; el titular de la accin directa
ejerce un derecho propio y acta en su propio nombre.
e) La accin subrogatoria se ejerce por el monto total del derecho del deudor sobre el cual
recae; la accin directa slo es admisible por el monto del crdito del actor y hasta la
concurrencia de lo adeudado por el demandado.
f) Por ltimo la accin subrogatoria puede basarse en un crdito condicional o a plazo si
slo persigue una finalidad conservatoria; la accin directa requiere que el crdito en el que
se basa sea cierto y exigible.
C) MEDIDAS DE INTEGRACIN DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR (CONT.)
LA ACCIN DE SIMULACIN.
1) Nociones generales.
Cuando el deudor mediante un acto simulado aparenta la salida de un bien de su patrimonio
para ponerlo fuera de la accin de sus acreedores, stos pueden entablar la accin de
simulacin, cuyo fundamento es el principio de la garanta colectiva.
En el sistema legal la simulacin puede ser lcita o ilcita; la ley no la reprueba si no tiene
un fin ilcito ni perjudica los derechos de un tercero (art. 957). La simulacin que se usa
para perjudicar al acreedor es, naturalmente, ilcita.
En cuanto a su extensin, la simulacin puede ser absoluta cuando el acto celebrado es
totalmente ficticio, y relativa cuando mediante ella se oculta un acto distinto del ostensible
(art. 956).
En lo que se refiere a la accin, si bien sta es la misma tanto cuando la ejercen las partes
como cuando la deduce un tercero, presenta algunas modalidades accidentales de acuerdo
con el titular que la promueve.
Su importancia como va de tutela conservatoria del crdito.
Cuando la simulacin es lcita cada una de las partes tiene abierta la posibilidad de obtener
la declaracin de inexistencia del acto simulado.
No ocurre lo mismo cuando la simulacin es ilcita. En este caso el art. 959 dispona que las
partes "...no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro sobre la simulacin".
Aunque esta regla pareca absoluta la doctrina y la jurisprudencia cambiaron su primitiva
posicin en este sentido, por influencia de la opinin de Bibiloni orientndose a aplicarla en
su verdadero marco, que es la prohibicin de invocar la propia torpeza.
Debe sealarse que el art. 960 faculta a los jueces para conocer de la simulacin ilcita (lo
que supone el ejercicio de la accin) si el contradocumento se hiciese para dejar sin efecto
la simulacin.
Por ello como bien lo ha dicho Orgaz, la accin entre las partes ser procedente en el
exclusivo caso de que el demandante, arrepentido de su malicia, se proponga destruir el
acto ilcito que ha cometido mediante la simulacin.
Siguiendo esta orientacin la ley 17.711 ha aclarado definitivamente la cuestin,
permitiendo la accin entre las partes cuando tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las
partes no obtengan con ello un beneficio (agregado al art. 959).
D) MEDIDAS DE DESLINDE PATRIMONIAL. ACCIN DE SEPARACIN DE
PATRIMONIOS. NOCIONES.
1) Concepto.
Esta accin se concede a los acreedores de una persona fallecida a fin de deslindar los
patrimonios del difunto y su heredero, de tal manera que, operada la separacin, se da un
supuesto excepcional de dos patrimonios en cabeza de una misma persona: el heredero. El
fundamento de la accin reside en el principio de la garanta colectiva.
En cuanto a su naturaleza jurdica, se trata de un privilegio, segn resulta claramente del
art. 3445, porque "crea a favor de los acreedores del difunto un derecho de preferencia en
los bienes hereditarios. Por ello a falta de acreedores en conflicto, la accin no es
procedente.
2) Legitimacin activa y pasiva:
Son titulares de esta accin los acreedores del causante. Los acreedores del heredero no
pueden ejercerla, pero si la aceptacin de la herencia les resulta gravosa por la concurrencia
de los acreedores del causante sobre el patrimonio del heredero, pueden ejercer la accin
revocatoria o pauliana. Cabe sealar que el nuevo art. 3363 presume que la aceptacin de la
herencia se hace bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga.
E) MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.
1) Concepto.
Son "soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables "inaudita et altera
pars" y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles.
Las mismas importan una satisfaccin definitiva de los requerimientos de los postulantes,
motivos por el cual se sostiene que son autnomas, no dependiendo su vigencia y
mantenimiento de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principal" como si
requieren las medidas cautelares.

BOLILLA 13. DINMICA DE LA GARANTA COMN ( CONT.)

A) DERECHO DE RETENCIN
1) Concepto.
El art. 3939 define el derecho en cuestin en estos trminos: "El derecho de retencin es la
facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella
hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa".
3) Naturaleza jurdica. Distintas teoras.
a) Teora del derecho real: algunos autores entienden que se trata de un derecho real; no
compartimos este criterio que resulta refutado por el propio Cdigo Civil, que no enumera
el derecho de retencin entre los derechos reales que slo pueden ser creados por la ley
(conf. arts. 2502 y 2503).
b) Teora del derecho personal: Para algunos autores el derecho de retencin sera un
derecho personal, porque accede a un derecho creditorio que siempre es personal. Sin
embargo, cabe sealar que la accesoriedad trasunta una relacin de dependencia pero no
implica la identidad de naturaleza de los derechos ligados por ella. As la prenda y la
hipoteca (derechos reales) son accesorios de los derechos de crdito (personales).
c) Teora de la excepcin procesal: A nuestro juicio el derecho de retencin, configura
sustancialmente una excepcin procesal. El retenedor goza de una excepcin dilatoria por
la cual se resiste a ser desapoderado de la cosa que se le reclama, hasta ser desinteresado.
4) Condiciones de ejercicio:
Para que se configure el derecho de retencin son necesarios estos requisitos:
a) Tenencia de una cosa:
Es necesario que el retenedor tenga la cosa en su poder: no es necesario la posesin animus
dmine; basta la simple tenencia.
b) Existencia de un crdito contra el acreedor a la restitucin:
El retenedor debe tener un crdito cierto y exigible contra el propietario de la cosa. No se
requiere que el crdito sea lquido.
c) Conexin entre el crdito y la cosa.
Debe mediar una relacin de conexidad entre el crdito y la cosa; como dice el Cdigo, el
crdito debe haberse originado en razn de la cosa.
5) Caracteres:
El derecho de retencin presenta los siguientes caracteres:
a) Es accesorio de un crdito para cuya seguridad se confiere y carece de existencia
autnoma.
b) Es indivisible y "...puede ser ejercido por la totalidad del crdito sobre cada parte de la
cosa que forma su objeto" (art. 3941).
c) Es una excepcin procesal que dilata la entrega de la cosa hasta que el retenedor es
desinteresado.
d) Es un derecho legal, es un modo efectivo para que el propietario pague la deuda.
Cuando se habla de derecho de retencin, se supone la no existencia de toda pignoracin
expresa o tcita y se habla de una facultad del acreedor de pleno derecho.
e) Nadie pone en duda que el derecho de retencin es transmisible mortis causa.
Las discusiones versan sobre la transmisin nter vivos, especialmente porque en esta
materia, a diferencia de lo que ocurre con los privilegios, el legislador silenci una norma
similar al artculo 3877.
La cesin del crdito y el derecho de retencin es perfectamente vlida (arts. 1444 y ss.); la
falta de consentimiento del deudor a la cesin del derecho no obsta a la validez y eficacia
de dicho acto; slo impide que el cedente pueda invocar el contrato de cesin para eximirse
de la responsabilidad propia por los daos que la cosa pueda experimentar, o los que
deriven de la no restitucin cuando se ha operado alguna causal de extincin. No debe verse
en el acto de transferencia del crdito y el derecho de retencin un supuesto de ejercicio
abusivo del derecho.
6) Ejercicio del derecho de retencin por va de accin y de excepcin.
No puede ejercerse el derecho de retencin por va de accin, pues la retencin es un hecho,
y frente al pedido de restitucin o entrega de la cosa, puede hacerse valer como excepcin o
defensa, pero la forma de oponerlo no le da propiamente esa naturaleza jurdica, ya que se
trata de una institucin del Derecho sustancial.
Nota: 1547. El derecho de retencin, es el derecho de rehusar la entrega de una cosa que
poseemos por otro, hasta ser pagados por aquel a quien la cosa pertenece o le es debida, de
una obligacin de que no es deudor, por razn de esa misma cosa. La posesin actual es el
antecedente indispensable para el derecho de retencin; pero es preciso que esa posesin se
funde en otro ttulo que el solo hecho de la posesin. El derecho de retencin es de una
naturaleza particular, pues no se puede hacer valer en juicio, sino por va de excepcin.
Cuando se ha perdido el hecho de la retencin, cuando ya no se tiene la cosa, no se puede
reivindicar por va de accin, porque entonces el derecho est confundido con el hecho.
7) Supuestos de derecho de retencin expresamente contemplados en el cdigo civil y
en el cdigo de comercio.
a) Compraventa con pacto de retroventa. - En la compraventa con pacto de retroventa,
operada la misma, el vendedor debe reembolsar al comprador el precio de venta, los gastos
hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida, los correspondientes al contrato y las
mejoras necesarias y tiles (art. 1384). El comprador tiene derecho de retener el bien
vendido hasta que le sean abonados dichos conceptos.
b) Locacin. - Conforme lo determinan los arts. 1547 Y 1618, el locatario puede ejercer
derecho de retencin sobre la cosa locada hasta tanto le sean abonadas por el locador las
mejoras necesarias por l realizadas o los gastos hechos por cuenta de ste. Cesa el derecho
de retencin cuando el locador deposite o afiance el pago de dichos conceptos (art.1618).
No es en cambio derecho de retencin el reconocido al locador sobre "... todos los frutos
existentes dela cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o
provista, y que pertenezcan al locatario... "(art.1558), dado que el locador no tiene la
posesin o tenencia de los mismos.
c) Mandato. - El mandatario tiene derecho a ser pagado de ": los adelantos y gastos, y de
su retribucin o comisin... " y est legitimado para ":... retener en su poder cuanto bastare
para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su
disposicin"(art. 1956, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 1949 a 1954,2466 Y
concs.).
d) Depsito. - "El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada hasta el entero
pago de lo que se le deba por razn del depsito... (art. 2218).
e) Posesin. - El poseedor de buena fe y el de mala fe estn legitimados para retener la cosa
hasta que opere el reintegro del valor debido por las mejoras necesarias y tiles hechas en la
cosa (arts. 2428,2440, 2441).
j) Supuestos contemplados en el Cdigo de Comercio. - Tambin en el
Cdigo de Comercio se contemplan casustica e innecesariamente algunos supuestos de
aplicacin especfica del derecho de retencin.
1. "Los barraqueros y administradores de depsito, tienen... derecho de retencin en los
efectos existentes en sus barracas o almacenes... para ser pagados de los salarios y de los
gastos hechos en su conservacin... "(art. 130, Cd. de Comercio).
2. Los comisionistas, sobre los efectos que obren en su poder, por el reembolso de los
anticipos que hubieren efectuado, gastos, comisiones e intereses si los hubiere (art. 279, inc.
1, Cd. de Comercio).
3. Los consignatarios, en condiciones similares a los comisionistas (art. 280, Cd. de
Comercio).
4. Los empresarios del transporte por su contraprestacin, sobre las cosas transportadas
(art.196, Cd. de Comercio).
8) Efectos del derecho de retencin con relacin al retenedor: a) Derechos y facultades
del retenedor:
Entre los derechos, cabe sealar el de recuperar la cosa cuando ha sido desposedo de ella
contra su voluntad por el propietario o por un tercero (art. 3944).
Luego de la ley 17.711, el art. 2788 reformado permite el ejercicio de acciones posesorias
tambin con respecto a las cosas muebles; por ello el retenedor puede ejercer la accin de
despojo con respecto a cosas muebles o inmuebles.
Otro derecho importante del retenedor es el de reclamar la indemnizacin de los daos y
perjuicios que le cause la desposesin de la cosa. Finalmente goza del privilegio
mencionado en el nmero anterior.
b) Deberes del retenedor.
Los principales deberes del retenedor son cuidar de la cosa; abstenerse de usarla pues el uso
es extrao a su derecho y finalmente, restituirla cuando se ha extinguido el crdito
garantizado o el mismo derecho de retencin.
9) Efectos del derecho de retencin con respecto al deudor:
La retencin ejercida por el acreedor no priva al dueo de la cosa de su calidad de tal, y
goza de las prerrogativas inherentes al dominio (hacer suyos los frutos; enajenar la cosa sin
perjuicio de los derechos del retenedor, etc.).
10) Efectos del derecho de retencin con relacin a terceros:
Si se trata de sucesores singulares del deudor su situacin es similar a la de ste.
Si se trata de acreedores quirografarios, ellos pueden embargar y hacer subastar la cosa
(art.3942), con la salvedad de que el adjudicatario no podr entrar en posesin de la cosa si
no desinteresa al retenedor. Asimismo deben respetar la prioridad de cobro que ahora tiene
el retenedor.
El privilegio del retenedor en el cdigo civil y en la ley de concursos 24.522.
ARTICULO 131.- Derecho de retencin. La quiebra suspende el ejercicio del derecho de
retencin sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al
sndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el Artculo 241, inciso 5.
Cesada la quiebra antes de la enajenacin del bien contina el ejercicio del derecho de
retencin, debindose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor.
11) Extincin del derecho de retencin.
El derecho de retencin se extingue:
a) Por va de consecuencia: cuando se extingue el crdito al cual accede.
b) Por va principal: cuando el retenedor hace entrega o abandono voluntario de la cosa, en
cuyo caso no renace "aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder"
(art. 3943).
12) Transmisibilidad del derecho de retencin.
Ver inc. E del punto 5.
13) Sustitucin del derecho de retencin.
Siempre es factible sustituir la retencin que ejerce el acreedor retentista por una garanta
suficiente que le asegure el cobro de su crdito. As lo haba entendido la jurisprudencia y
lo dispone ahora el agregado hecho al Art 3943 del Cdigo Civil, por la ley 17.711.
B) PRIVILEGIOS.
1) Concepto e importancia.
El codificador suministra un concepto amplio del privilegio, al decir en el art. 3875 que "el
derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro se llama en
este Cdigo privilegio.
Como se ve, se trata de una calidad que pueden tener ciertos crditos en virtud de la cual
corresponde a ellos una prioridad de cobro. Supuesta una insuficiencia del activo del
deudor para enjugar su pasivo, no sera socialmente til que todos los acreedores se
perjudicaran por el dficit en igual medida. No todos los crditos tienen la misma
importancia, y hay algunos en cuya satisfaccin est directamente interesado el bien
comn: as si entran en conflicto un acreedor por gastos de entierro y otro por restitucin de
un prstamo efectuado al difunto, la sociedad est interesada en que aqul no se vea
perjudicado por la concurrencia de este ltimo en la ejecucin de bienes insuficientes para
desinteresar a ambos. De ah que le conceda al primer acreedor la prioridad en el cobro con
respecto al segundo, por razones de inters pblico.
2) Mtodo del cdigo.
El cdigo civil legisla los privilegios en la seccin segunda del libro cuarto. Sin embargo,
desde hace tiempo, dichas normas han coexistido con privilegios reconocidos por leyes
especiales y, sobre todo, con la ley de quiebra.
Dentro del cdigo advertimos la tcnica legislativa defectuosa ejemplo A prevalece sobre
el B; el privilegio B, SOBRE EL C y, a su vez, el privilegio C sobre el A qu
hacer cuando los tres concurren sobre el producido de una cosa?
En varias oportunidades los privilegios del cdigo no coinciden o son difcilmente
armonizables con los reconocidos por leyes especiales o, peor an con la legislada en la ley
de concurso. La doctrina ha reclamado un rgimen unificado que permita una armnica
aplicacin.
3) Fundamento.
No todos los privilegios tienen el mismo fundamento, y as aparte de las razones de inters
pblico que acabamos de mencionar, pueden darse otras: exigencias de equidad que
impiden que un acreedor se enriquezca a costa de otro; circunstancias especiales en que el
acreedor debe contratar que no le permiten una acabada averiguacin de la solvencia del
deudor, etctera.
En fin, el propio inters del deudor es tambin uno de los mltiples y variados fundamentos
de los privilegios, pues la preferencia que la ley otorga a determinados crditos exime al
deudor de la necesidad de constituir garantas ms gravosas.
4) Fuentes:
Los privilegios estn regulados por distintas leyes, lo cual ha generado no pocas
dificultades en su aplicacin, siendo frecuentes la colisin y falta de armona entre ellas.
El Cdigo Civil, la ley 20 .094 de Navegacin (art. 494 y ss.), el Cdigo de Minera, el
Cdigo Aeronutico (ley 17.285); la ley 17.418 de seguros (arts. 84, 118 y eones.); la ley
20.744 de contrato de trabajo (art. 261 y ss.), ley de prenda con registro (decr.-ley
15.348/46, arts. 42 y ss., ratificado por ley 12.962); ley 9643 de warrants (art. 19 y eones.);
ley 9644 de prenda agraria (art. 19 y concs); ley 2i.526 de entidades financieras (art. 48 y
ss.); tambin numerosas leyes tributarias, y de previsin social consagran frecuentemente
diferentes privilegios. Estos privilegios, conforme habremos de verlo ms adelante, slo se
aplican mediando ejecuciones individuales, mbito en el que, por las razones antes
indicadas, se suscitan los problemas ms graves.
5) Competencia para legislar en materia de privilegios. Nociones.
Segn una posicin, que goza del apoyo de la doctrina administrativa tributaria dominante,
y de algn sector del pensamiento civilista se tratara de una facultad compartida, por lo que
tanto la Nacin como las provincias podran dictar leyes estableciendo privilegios. De otra
manera, se afirma, se les estara privando de recursos financieros al no poder fijar el rango
de los privilegios de sus impuestos. En apoyo de estas ideas se sostiene que, habindose
reservado las provincias poder para imponer las contribuciones que les eran necesarias para
su subsistencia (arg. arts. 121, 123 y 126, in fine, Const. Nacional) implcitamente se les
debe reconocer el derecho de dictar las medidas pertinentes para asegurar la percepcin de
dichos tributos.
Por nuestra parte, reconociendo que el tema es opinable y que excede los lmites de esta
obra, nos inclinamos por una solucin diferente, por entender que slo el Congreso
Nacional est atribuido de competencia para legislar en materia de privilegios -arg art 75,
inc. 12, Const. Nacional.
6) Caracteres: a) Creacin legal exclusiva:
As lo dice el art. 3876: "El privilegio no puede resultar sino de una disposicin de la ley.
El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores".
Este principio es indiscutible, pues no podra admitirse que el deudor creara a voluntad
preferencias entre sus acreedores, favoreciendo a algunos y perjudicando a otros.
Este carcter no se altera por la circunstancia de que el deudor est facultado para constituir
a favor de algunos de sus acreedores derechos de garanta a los que la ley acuerda
determinado privilegio. El privilegio, como siempre, resulta de la voluntad del legislador y
no podra nunca el deudor variar la extensin o el rango del privilegio ya prefijado por el
ordenamiento positivo.
b) Excepcionalidad.
En principio todos los acreedores se encuentran en pie de igualdad frente al patrimonio de
su deudor. Cuando la ley por alguna razn crea una preferencia que altera esta igualdad, la
interpretacin debe ser estricta y no cabe en modo alguno la analoga para trasladar el
privilegio de una situacin a otra distinta, aunque sea parecida.
c) Indivisibilidad
Esto significa que la preferencia de cobro con respecto a todo o parte del bien que es
asiento del privilegio subsiste hasta la total cancelacin del crdito. Por ello si se paga parte
del crdito toda la cosa contina afectada al privilegio. Correlativamente, si se pierde o
deteriora parte de la cosa, lo que resta de ella queda siempre afectado a la prioridad de
cobro de la totalidad del crdito.
d) Accesoriedad:
Son accesorios del crdito cuya suerte siguen de acuerdo con los principios generales sobre
accesoriedad. As resulta del art. 3877: "Los privilegios se transmiten como accesorios de
los crditos..."
7) Naturaleza jurdica. Distintas doctrinas.
Se han sostenido al respecto tres teoras.
a) Para una primera teora, hoy en franca declinacin, los privilegios seran derechos reales
en razn de que, como stos, tienen origen legal y se ejercen sobre las cosas a que se
refieren; se argumenta tambin con la nota al art. 3928 que califica al privilegio que
reglamenta este artculo como derecho real.
b) Para una segunda opinin que ha suscitado numerosas adhesiones, los privilegios seran
derechos personales; se observa en este sentido que no implican una desmembracin del
dominio, ni confieren al titular el derecho de perseguir la cosa que es asiento del privilegio.
c) La tercera opinin, que compartimos, ha sido sostenida en el derecho europeo por
Bonnecase y Messineo, y entre nosotros por Ponssa y Borda. Segn este punto de vista los
privilegios no son derechos reales ni personales, porque no constituyen derechos subjetivos
contra el deudor.
Son simplemente calidades de ciertos crditos, modos de ser de ellos que les atribuyen
determinada prelacin de cobro sobre los bienes del deudor, en general, o sobre algn bien
particular.
8) Privilegios y legtimas causas de preferencia. Los derechos reales de garanta.
Se controvierten si existen diferencias entre los privilegios y las denominadas legtimas
causas de preferencia:
Segn una doctrina, la expresin causa legtima de preferencia, constituye una categora
amplia y genrica, comprensible de distintas sub especies: la legitima causa de preferencia
en sentido estricto, y los privilegios en sentidos estricto.
Las diferencias entre estas 2 ltimas son las siguientes:
La legitima causa de preferencia en sentido estricto, son aquellas que resultan de derechos
reales de garantas, como la hipoteca y la prenda, cuyo origen es siempre convencional.
Los privilegios son de origen legal.
Los privilegios tienen su campo de actuacin en los derechos personales; la legitima
preferencia, en los derechos reales.
El Ius Persecuendi que confiere en los derechos reales de garanta de constituyen una regla,
el de los privilegios, una excepcin.
El Ius Preferendi de la legtima causa de preferencia es definitorio, en cambio en los
privilegios la antigedad resulta irrelevante.
En suma todo privilegio importa una causa de preferencia, no a la inversa: existen causa de
preferencia que no son privilegios (hipoteca, prenda). Media una relacin de gnero a
especie.
9) El llamado privilegio del primer embargante.
El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos
privilegiados, tendr el derecho a cobrar ntegramente su crdito, interese y costas, con
preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores
afectaran nicamente el sobrante que quedara despus de pagado los crditos que hayan
obtenido embargo anteriores. Realizada la subasta del bien embargado, su producido debe
aplicarse al pago de la deuda que motivo la ejecucin, y el remanente, de haberlo destinarse
al deudor, propietario de la cosa subastada.
Pero puede suceder que existan varios embargos trabados sobre un mismo bien, supuesto en
el cual quien embarga en primer lugar obtiene una preferencia sobre los embargantes
ulteriores. Esto se conoce como privilegio del primer embargante.
10) Asiento del privilegio. Se denomina asiento del privilegio el bien o conjunto de bienes
con cuyo producido habr de satisfacerse la prioridad de cobro perteneciente al acreedor
privilegiado.
Conviene distinguir dos fases o etapas: la que transcurre entre el nacimiento del crdito y el
momento de realizacin de los bienes, donde el asiento del privilegio est dado
directamente por el bien o los bienes sobre los que ste recae. Una vez producida la
enajenacin de la cosa, generalmente por subasta judicial, el asiento del privilegio se
traslada por subrogacin real a la suma de dinero obtenida en dicha realizacin.
11) Subrogacin real.
El asiento del privilegio puede, en ciertos casos, ser sustituido por otros bienes que entran
en su reemplazo. En tal supuesto se controvierte si dichos valores, que ingresan al
patrimonio del deudor en reemplazo de aqul, quedan afectados al crdito privilegiado,
constituyendo, de tal modo, su asiento. Se advierte que estamos frente a un supuesto de
subrogacin real, que produce como efecto fundamental que el bien subrogado ingrese al
patrimonio, en sustitucin de otro, con el mismo grado de afectacin que tena el bien
sustituido.
Para que proceda la subrogacin real es precisa, de tal modo, la presencia de estos
requisitos:
a) Que se trate de un crdito con privilegio especial.
b) Que el bien que constituye su asiento salga del patrimonio del deudor.
e) Que en su reemplazo ingrese otro bien, que lo sustituya.
d) Vinculacin directa e indudable entre el bien que sale del patrimonio o se destruye y el
que ingresa en su reemplazo
La cuestin en el cdigo civil y en la ley de concursas 24.522.
El Cdigo Civil contiene una serie de disposiciones que admiten la subrogacin real en
ciertos y determinados supuestos, casusticamente. Tallo que sucede con el privilegio del
vendedor de cosas muebles no pagadas, que se subroga realmente sobre el precio de la cosa
revendida (art. 3893); o con el del depositante, cuando el depositario, obrando
abusivamente, enajena la cosa confiada a su cuidado, supuesto en el cual aqul tiene
privilegio sobre el precio que se debiese (art. 3897). Tambin el privilegio del acreedor
hipotecario se traslada al importe de la indemnizacin concedida o debida por los
aseguradores del inmueble en caso de deterioro o destruccin (art. 3110).
La ley de concursos 24.522, en cambio, no deja margen alguno para la duda y consagra
expresamente la subrogacin real en su arto 245: "El privilegio especial se traslada de pleno
derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, sea por
indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real. .. ". Es
importante destacar que el Proyecto de 1998, con muy buen criterio, sigue esa orientacin
amplia en su arto 2521: "SUBROGACION REAL. El privilegio especial se traslada de
pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, sea por
indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real".
12) Extensin de privilegio.
La cuestin no est desprovista de dificultades, pues el Cdigo Civil no ha establecido una
regla general, limitndose a tratar la cuestin en algunas normas aisladas, en materia de
prvilegio del acreedor hipotecario (arts. 3111 y 3936) Y del acreedor prendario (art. 3229).
Fuera del Cdigo encontramos referencias especficas al terna en materia de warrant y
prenda con registro (arts. 18, ley 9463; 3, decr.-Ley 15.348/46).
Las opiniones estn divididas.
a) Conforme a una posicin amplia, la extensin del privilegio. Comprendera no solamente
el capital, sino tambin sus accesorios y los gastos necesarios para lograr el cobro. Para
arribar a esa conclusin se realiza una interpretacin extensiva de los artculos antes
citados, infirindose de ellos un criterio general para todos los otros supuestos.
b) Tiende a prevalecer, empero, un criterio diferente, restrictivo, segn el cual, en principio,
el privilegio slo comprende el capital, a menos que una disposicin legal estipule lo
contrario. Compartimos estas ideas. En materia de privilegios rige el criterio de
interpretacin restrictiva, que veda toda posibilidad de interpretacin analgica o extensiva.
Esta regla admite las siguientes excepciones:
1. El privilegio especial del vendedor de un inmueble no pagado (arts. 3924y 3925), que
comprende adems del precio de venta, los intereses vencidos de un ao, y las cargas y
prestaciones impuestas al adquirente a beneficio del vendedor o de un tercero designado
por l.
2. El privilegio del acreedor hipotecario, que se extiende al capital, los intereses o rentas
debidos de dos aos y los que corren durante el juicio de ejecucin hasta el pago efectivo
(arts. 3111 y 3936).
3. El privilegio del acreedor prendario en la prenda con desplazamiento -arto 3229- y con
registro ~arts. 18, ley 9643; 2, decr.-Ley 15.348/46-se extiende tambin a los intereses.
La cuestin en el cdigo civil en la ley de concursos 24.522.
En materia concursal, la ley 24.522 sigue similar orientacin restrictiva en su arto 242:
"Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crdito, salvo en los casos que a
continuacin se enumeran en que quedan amparados por el privilegio:
1) Los intereses por dos (2) aos contados a partir de la mora de los crditos enumerados en
el inc. 2 del arto 241.
2) Las costas, todos los intereses por dos aos anteriores a la quiebra y los compensatorios
posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitacin establecida en el arto 126, cuando
se trate de los crditos enumerados en el inc. 4 del arto 241.En este caso se percibirn las
costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios
posteriores a la quiebra, en ese orden. El privilegio reconocido a los crditos previstos en el
inc. 6 del arto 241 tiene la extensin prevista en los respectivos ordenamientos".
13) Extincin de los privilegios.
Se extinguen cuando desaparecen la preferencia o prelacin de pago concedida a un
acreedor por la ley.
Los medios de extincin pueden agruparse en 2 grupos:
Los medios indirectos: en los cuales el privilegio concluye como consecuencia de la
extincin del crdito principal al que accede.
Los directos solo alcanzan al privilegio, dejando inclume el crdito principal, aunque
como quirografario.
Medios indirectos:
La extincin del crdito principal, por cualquiera de los modos previstos por el Art 724 (por
el pago, por la novacin, por la compensacin, por la transaccin, por la confusin, por la
renuncia de los derechos del acreedor, por la remisin de la deuda o por la imposibilidad de
pago), provoca la consecuente extincin del privilegio. Es una simple aplicacin de la regla
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La extincin del crdito debe ser total, pues el privilegio es indivisible y subsiste en caso de
mantenerse una parte de aquel
Medios directos:
-Por renuncia del acreedor al privilegio, pudiendo ser expresa o tcita. La renuncia tacita se
da que siendo requisito para la subsistencia del privilegio la posesin de la cosa por el
acreedor, este la devuelve al deudor o; en trminos ms generales, pierde voluntariamente
su tenencia ejemplo el pasador y obrero artesano. La renuncia tiene carcter unilateral. El
contrato de trabajo sera una excepcin a este principio pues se establece expresamente que
los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no concurso.
-Por prdida total, material o jurdica, de la cosa afectada al privilegio: en este supuesto ya
no ser posible hacer efectiva la prelacin sobre el precio de venta. Pero si la prdida es
solo parcial, el privilegio subiste ntegramente sobre lo que reste de la cosa.
-Perdida de la tenencia de la cosa por el acreedor: es un requisito sine qua non para la
existencia del privilegio, pero si el acreedor pierde la tenencia porque la cosa es sustrada -
por un tercero o por el propio deudor- y permanece en una actitud pasiva, sin ocurrir a los
recursos que le brinda la ley, entonces el privilegio se extingue como consecuencia de la
perdida de la tenencia.
-Por confusin de la persona del acreedor de su calidad y de la propietario de la cosa
afectada.
-Por insuficiencia del precio: tratndose de privilegios especiales, en caso de que el
producido de la cosa no alcance para satisfacer el crdito privilegiado, el remanente impago
subsiste como quirografario.
C) CLASIFICACIN DE LOS PRIVILEGIOS.
1) Clasificacin de los privilegios en el Cdigo Civil.Los privilegios se clasifican en
funcin de las cosas que constituyen su asiento. Bajo este enfoque el Cdigo hace dos
clasificaciones de muy distinta trascendencia.1) Segn una primera clasificacin se
distinguen los privilegios segn que recaigan "sobre cosas muebles o inmuebles, o slo
sobre los muebles, o slo sobre los inmuebles..." (Art. 3878, 1a parte). Esta clasificacin
carece de importancia y de rigor cientfico, porque no corresponde a una diversidad de
rgimen -que es igual-, sino a la circunstancia accidental de que el privilegio recaiga sobre
uno u otro tipo de cosas.
2) Privilegios generales y especiales. Diferencias.
La segunda clasificacin de los privilegios los distingue en generales y especiales, segn
que su asiento sea el conjunto de los bienes del deudor o algn bien determinado. Esta
clasificacin es fundamental, porque atiende a la diversidad de asientos que se presentan en
las dos categoras y a la diversidad de rgimen que se manifiesta en los siguientes aspectos:
a) Los privilegios generales slo pueden hacerse valer en caso de concurso o quiebra; los
especiales pueden invocarse frente a cualquier embargo que afecte el bien asiento del
privilegio.
b) La subrogacin real slo funciona respecto de los privilegios especiales; es en cambio
inaplicable a los privilegios generales que recaen sobre una masa de bienes con abstraccin
de los elementos singulares que la integran.
3) Los privilegios especiales sobre cosas muebles e inmuebles en el Cdigo Civil:
Privilegio del vendedor:
El art. 3893 dispone que: "El vendedor de cosas muebles no pagadas, goza de privilegio por
el precio sobre el valor de la cosa vendida que se halle en poder del deudor, haya sido la
venta al contado o a plazo. Si la cosa ha sido revendida y se debiese el precio, el privilegio
se ejerce sobre el precio".
El fundamento del privilegio es inobjetable; en verdad sera inicuo que los dems
acreedores del deudor pudieran cobrar sus crditos con el producido de la venta de la cosa,
cuando an no se ha pagado el precio a quien introdujo la cosa en el patrimonio del deudor.
Privilegio del locador:
El art. 3883 establece que "gozan de privilegio los crditos por alquileres o arrendamientos
de fincas urbanas o rurales"...
Segn el art. 3884 el privilegio no ampara slo alquileres propiamente dichos, "sino
tambin todas las otras obligaciones del locatario que se derivan del contrato de
arrendamiento". Por ello quedan comprendidos, entre otros crditos, la indemnizacin de
daos y perjuicios por deterioro de la cosa, imputable al inquilino, el importe de la pena
pactada para el supuesto de falta de pago puntual del alquiler, etctera.
El privilegio se funda en la doble idea de favorecer al deudor facilitndole la obtencin del
inmueble y evitar el enriquecimiento injusto de los dems acreedores, qu se producira si
ellos cobrasen sin desinteresar previamente al locador, que ha brindado su inmueble para la
conservacin y guarda de los muebles en trance de subasta.
Segn el art. 3883 es titular del privilegio cualquier persona que reviste el carcter de
locador, aunque no sea propietario del inmueble, por ejemplo, usufructuarios, locatarios
que subalquilan, etctera.
El locador goza de un derecho de repersecucin que le acuerda el art. 3885: "Si los muebles
gravados con el privilegio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada, el propietario de
ella, puede durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el
poseedor de ellos sea de buena fe".
Privilegio del acreedor prendario:
Este privilegio lo estatuye el art. 3889: "La prenda da al acreedor el derecho de hacerse
pagar con preferencia a los otros acreedores...".
El fundamento est orientado a facilitar al deudor modesto y de escasos recursos la
obtencin de crdito, mediante la entrega de la cosa prendada.
Para que el privilegio subsista, el acreedor debe conservar la cosa en su poder (art. 3889, 2a
parte); pero si ha sido desposedo de la prenda contra su voluntad, puede reivindicarla
durante tres aos (art. 3890).
Privilegio del acreedor hipotecario:
Este privilegio est contemplado en el art. 3934: "Los hipotecarios son preferidos sobre los
bienes gravados con la hipoteca".
El fundamento de este privilegio es similar al del acreedor prendario.
El privilegio ampara al crdito, cualquiera sea el origen de ste, que cuente con la garanta
de la hipoteca; el privilegio no est ligado a la naturaleza de la obligacin, sino que
depende de que se haya constituido o no la garanta.
Adems del capital, el privilegio cubre: a) "los intereses o rentas debidas por dos aos, y los
que corran durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago" (art. 3936); b) los costos y
gastos del juicio (art. 3111);
c) los daos e intereses, a que el deudor puede ser condenado por causa de la inejecucin de
una obligacin (art. 3111).
El asiento del privilegio es el inmueble hipotecado y los accesorios que lo integran.
El privilegio no es oponible a los dems acreedores si la hipoteca no est inscripta en el
Registro de la Propiedad.
Privilegio del retenedor:
La ley 17.711 acord al derecho de retencin el carcter de un sper privilegio que no tiene
fundamento razonable.
En efecto, la mencionada ley dej intacta la primera parte del art. 3946, que dispone que "el
derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales". Pero le hizo al
artculo dos agregados que hacen a la reforma desmesurada y contradictoria.
Desmesurada, porque el art. 3946 en su nuevo apartado segundo hace prevalecer el derecho
de retencin sobre todos los privilegios especiales, si ha comenzado a ejercerse antes de
nacer los crditos privilegiados, lo que no se justifica.
Contradictoria porque el nuevo apartado tercero dispone que "el derecho de retencin o la
garanta otorgada en substitucin subsiste en caso de concurso o quiebra". Con esto el
derecho de retencin impide el ejercicio de los privilegios generales, en contra de lo
dispuesto por el primer apartado del artculo.
4) Clasificacin de los privilegios en la ley de concursos 24.522. 5) Nocin de los
privilegios generales y especiales en la ley de concursos.
a) En materia concursal slo se aplican los privilegios previstos por la ley 24.522. -
Existiendo concurso, slo gozan de privilegio los crditos que expresamente establece la
ley de 24.522. Se ha consagrado, de tal modo, un sistema "cerrado", que veda la aplicacin
de otros privilegios que no sean los reconocidos por ella. As lo dispone el arto 239 de la
ley 24.552 en su primer prrafo:
"Existiendo concurso, slo gozarn de privilegio los crditos enumerados en este captulo,
y conforme a sus disposiciones".
b) Conservacin del privilegio. - Los crditos privilegiados en el concurso preventivo,
mantienen su graduacin en la quiebra que posteriormente pueda decretarse, a raz del
fracaso de aqul (art. 23.9, prr. 20).
c) Crditos por gastos de conservacin y de justicia y crditos contra el deudor. Importancia
de la distincin. - La ley de concursos 24.522, del mismo modo en que lo haca la anterior
ley 19.551, distingue claramente, aunque con otra terminologa, segn se trate de crditos
contra la masa (acreedores de la masa) y crditos contra el deudor (acreedores en la masa).
d) Crditos de conservacin y justicia (acreedores de la masa). Son crditos contra la
masa o el concurso los "causados en la conservacin, administracin y liquidacin de los
bienes del concursado y en el trmite del concurso"(art. 240).
La ley no ha establecido una nmina de los crditos que quedan afectados en tal categora.
Tampoco realiza una enumeracin ejemplificativa de ellos como lo haca el arto 265 de la
ley 19.551.
Corresponde al juez determinar si los crditos en 'cuestin encuadran en el presupuesto
normativo, a cuyos efectos deber indagar, caso por caso, si ellos han sido causados en la
construccin, administracin y liquidacin de los bienes del concursado o en el trmite del
concurso.
Una vez devengados, estos crditos son exigibles de inmediato.
e) Crditos contra el deudor (fallido). - Los crditos de los acreedores del deudor fallido se
clasifican en la ley 24.522 de la siguiente manera:
1. Crditos con privilegio especial (art. 241).
2. Crditos con privilegio general (art. 246).
a) Crditos del arto 246, inc. 1.
b) Crditos del arto 246, incs. 2 a 4.
3. Crditos quirografarios (art. 247).
a) Crditos que nacen quirografarios o que adquieren tal carcter por renuncia al privilegio.
b) Crditos que nacieron privilegiados y que no alcanzaron a satisfacer su acreencia
totalmente, por el remanente.
f) Crditos con privilegio especial- La ley 24.522 los enumera taxativamente en su arto
241: "CREDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL. Tienen privilegio especial sobre el
producido de los bienes que en cada caso se indica: 1) Los gastos hechos para la
construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta, mientras exista en poder del
concursado por cuya cuenta se hicieron los gatos. 2) Los crditos por remuneraciones
debidas al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por
accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre
las mercaderas, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se
encuentra en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirva para su
exportacin. 3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados
bienes, sobre stos. 4) Los crditos garantizados con hipoteca prenda, warrant y los
correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantas especial o flotante.
5) Lo adeudado al retenedor por razn de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de
quiebra. El privilegio se extiende a la garanta establecida en el arto 3943 del Cdigo Civil.
6) Los crditos indicados en el titulo IV del captulo VII de la ley 20.094, en el ttulo IV del
captulo VII del Cdigo Aeronutico Ley 17.285), los del arto 53 de la ley 21.526, los de
los arts. 118y 160 de la ley 17.418".
El asiento de cada privilegio est constituido por el bien afectado, su producido o el importe
que los sustituya conforme a la subrogacin real establecida en el arto 245. ~a enumeracin
de los privilegios especiales que realiza la ley 24.522 es taxativa, por la que no cabe
interpretacin extensiva alguna.
g). Crditos con privilegio general
La ley 24.522 los enumera taxativamente en el arto 246: "Son crditos con privilegio
general: 1) Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por
seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidentes de trabajo, por
antigedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario,
los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se
incluyen los intereses por el plazo de dos (21 aos contados a partir de la mora, y las costas
judiciales en su casa; 2) El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas
nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de
desempleo; 3) Si el concursado es persona fsica: a) Los gastos funerarios segn el uso. b)
Los gastos de enfermedad durante los ltimos seis (6 meses de vida. c) Los gastos de
necesidad en alojamiento, alimentacin y vestimenta del deudor y su familia durante los
seis (6) meses anteriores a la prestacin en concurso o declaracin de quiebras. 4) El capital
por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal".
h) Crditos comunes o quirografarios. - Finalmente, encontramos los crditos comunes,
quirografarios o sin privilegio (art. 248).
Cabe distinguir dos supuestos:
1. Los crditos comunes o quirografarios que nacen como tales y aquellos que asumen tal
carcter por renuncia del acreedor a su privilegio.
2. Los crditos que, siendo privilegiados, no alcanzaron a satisfacer totalmente su acreencia
con el producido del bien o de los bienes afectados al mismo, en cuyo caso, por el
remanente, concurren con los quirografarios por el remanente impago.
D) EL ORDEN DE LOS PRIVILEGIOS. CONFLICTO DE PRIVILEGIOS.
1) El orden de los privilegios en el cdigo civil: a) Principios que rigen la materia
Es posible formular unos principios rectores, cuya adecuada ponderacin puede constituir
un auxilio inestimable para el intrprete, al tiempo de armonizar los casusticos textos del
Cdigo y de otras leyes en materia de privilegios, procurando trazar un orden de ellos
1. Como regla, los privilegios generales del Cdigo Civil no tienen campo de aplicacin y
han quenado virtualmente derogados luego de la sancin de la ley 19.551 y, ms
recientemente, por la ley 24.522 que sustituy a aqulla.
Cabe una excepcin, en la que se admite que, aun tratndose de un privilegio general pueda
ser articulado en ejecuciones individuales: los gastos de justicia.
2. Los gastos de conservacin y justicia son preferidos a todos los restantes crditos (arg.
arto 3900 y canes.).
3. La solucin de un conflicto crea una pauta a la que puede echarse mano por va de una
muy estricta analoga, no para crear un privilegio, "sino para resolver el conflicto en casos
no expresamente contemplados y que ofrezcan privilegios similares a uno de los que ya
fueron objeto de confrontacin".
4. Los crditos con privilegio-especial prevalecen sobre los generales (arg. arts. 3880, 3899,
3915, 3918, 3919 y concs.).
5. Como regla, los crditos que ostentan similar privilegio, concurren a prorrata (arg. arto
3880 y concs.).
b) Rango de los privilegios en el cdigo civil. Nociones generales.
Conviene distinguir segn se trate de privilegios sobre cosas muebles o inmuebles.
1. Orden de los privilegios sobre cosas muebles. - En nuestra opinin, el orden el siguiente:
1:1. Primer orden: Gastos de justicia. - Tienen rango preferente conforme a lo dispuesto por
el arto 3900, en estrecha armona con el arto 3908.
1.2. Segundo orden: Privilegio del retenedor cuando la retencin es de fecha anterior a
cualquier otro crdito privilegiado. - La solucin fluye ntidamente del arto 3946, que
dispone que el retenedor prevalece sobre los acreedores con privilegio especial, incluido el
hipotecario, si la retencin es de fecha anterior. En cambio, si la retencin es de fecha
posterior, resulta inexorablemente relegado por stos y se desplaza al ltimo lugar del orden
de privilegios.
1.3. Tercer orden: Crdito del conservador (arg. arto 3901). - Cede, sin embargo, en el
supuesto del arto 3902. En caso de conflicto entre varios conservadores sucesivos de la
cosa, el ms reciente es preferido al ms antiguo.
1.4. Cuarto orden: Privilegio del depositante. - Surge del art. 3906, conforme al cual este
privilegio cede frente al conservador.
1.5. Quinto orden: Privilegio del transportador: - Segn el arto 3910, le correspondera un
rango superior, pues nicamente cedera ante los gastos funerarios. Pero ello se encuentra
desvirtuado por los arts. 3901 y 3902. El depositante tambin prevalece sobre el
transportador (art. 3906).
1. 6. Sexto orden: Privilegio del hotelero. - Su rango surge de armonizar los arts. 3914,
3910 Y 3907, de donde se desprende que el acarreador posterga al posadero.
L 7. Sptimo orden: Privilegio del crdito por semillas y gastos de cosecha.
Prevalece sobre el privilegio del locador (art. 3911). En caso de concurrir acreedores por
crditos por semillas y por gastos de cosecha, cobran a prorrata (art. 3912).
1.8. Octavo orden: Privilegio del locador. - Su rango se infiere de interpretar los arts.3904,
3913 Y 3914.
1.9. Noveno orden: Privilegio del acreedor prendario. - Su situacin surge de lo dispuesto
por los arts. 1913,3904 y 3883.
1.10. Dcimo orden: Privilegio del vendedor y otros privilegios asimilados.
Es de inferior jerarqua al del acreedor prendario (arts. 3894, Parra 3907 y 3908). Tienen la
misma preferencia que el del vendedor otros privilegios a l asimilados, alas que el
codificador no otorg rango especial (v. gr., obreros que la han construido, o reparado o
conservado -arts. 3916,3901 y concs:-).
La mayor parte de nuestros autores incluyen luego de los gastos de justicia al privilegio del
crdito por gastos funerarios.
2. Orden de los privilegios especiales sobre cosas inmuebles. Creemos que el orden o
rango de dichos privilegios es el siguiente:
2.1. Primer orden: Gastos de justicia. - Su rango prioritario surge del arto 3900, que aunque
se refiere a muebles, es generalizable sin dificultades.
2.2. Segundo orden: Privilegio del retenedor cuando la retencin es de fecha anterior a
cualquier otro crdito privilegiado (art. 3946, Cd. Civil).
Son vlidas las consideraciones precedentemente vertidas. Si la retencin es de fecha
posterior, es inexorablemente relegada por los acreedores con privilegio especial y cae al
ltimo orden.
2.3. Tercer orden: Privilegio del acreedor hipotecario. - Su rango surge de los arts. 3916,
3918 Y 3934.
2.4. Cuarto orden: Privilegios del vendedor y otros asimilados. - En ltimo lugar se
encuentran el privilegio del vendedor, y otros que son asimilados a ste, como el de los
obreros de la construccin, de quienes han suministrado materiales, de los arquitectos,
empresarios, prestamistas de la construccin, del prestamista para la adquisicin de un
inmueble, del donante y de los copartcipes. El Cdigo ha omitido asignarles un rango
especfico, por lo que su orden puede ser inferido por asimilacin al privilegio del
vendedor.
2) El orden de los privilegios en la ley de concursos 24.522.
a) Privilegios especiales. - El arto 243 de la ley concursal sienta un principio general: el
orden de los privilegios especiales determinados por el arto 241 tiene la prelacin que
resulta de sus respectivos incisos. Ello significa que, concurren sobre el producido de una
misma cosa el crdito del conservador (que est en el inc. 1) y el crdito del acreedor
hipotecario que es a en el inc. 3), prevalece el primero.
Esta regla reconoce dos excepciones, donde no se aplica la prelacin que resulta del orden
de los incisos del art.24 1:
1. "En el caso de los incs. 4 y 6 del arto 241, en que rigen los respectivos ordenamientos"
(Art. 243, inc. 1). Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant, los
correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante
se rigen por lo dispuesto para ellos en el Cdigo Civil y en las leyes especiales que los
regulan.
2. El privilegio del retenedor " prevalece sobre los crditos con privilegio especial si la
retencin comenz a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados" (art. 243, inc. 2).
Esa solucin que guarda armona con lo dispuesto en el arto 3946 del Cdigo Civil
Si concurren crditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idnticos bienes, se
liquidan a prorrata.
b) Privilegios generales. - Los crditos con privilegio general siguen el siguiente orden: .
1. En primer lugar, se encuentran los crditos por capital emergente sueldos, salarios y
remuneraciones mencionados en el art 246, inc. de la ley 24.522.
2. En segundo trmino se encuentran todos los restantes privilegios generales, que estn en
pie de igualdad y cobran a prorrata.
3) Conflicto de privilegios en la ley de concursos 24.522. Orden para satisfacer los
crditos. Nociones.
a) Sobre el producido de los bienes sometidos a privilegio especial: Se procede de la
siguiente manera:
1. Cobran en primer lugar los crditos por gastos de conservacin y de justicia del arto 240,
a cuyos efectos debe practicarse la reserva de gastos, prevista en el arto 244. Esta norma
dispone que: Antes de pagarlos crditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar
del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservacin,
custodia, administracin y realizacin del mismo efectuados en el concurso. Tambin se
calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del
concurso, que correspondan exclusivamente a las diferencias sobre tales bienes". Estos
crditos vale la pena insistir en ello: deben pagarse cuando resulten exigibles: sin necesidad
de verificacin. En caso de no alcanzar los fondos para satisfacer los, la distribucin se
hace a prorrata entre ellos (art. 240).
2. Con el remanente, cobran los acreedores con privilegio especial sobre el bien en
cuestin, en el orden de prelacin que resulta de los incisos del arto 241, con las dos
excepciones anteriormente sealadas.
b) Con el producido de bienes no afectados a privilegio especial, y con el remanente que
haya quedado despus de pagar los crditos con privilegio especial se procede de la
siguiente manera:
1. Cobran en primer lugar los crditos contra el concurso por gastos de conservacin y de
justicia (art. 240).
2. Una vez satisfechas dichas acreencias, se pagan los crditos con privilegio general por
sueldos, salarios y remuneraciones previstas en el art 246 inc. 1 de la ley 24.522. .
3. El remanente, despus de efectuados dichos pagos se divide en dos masas Iguales; que
representan cada una el cincuenta por ciento de aqul.
4. Sobre la primera mitad cobran los restantes crditos con privilegio general (Art. 246,
incs. 2, 3 Y 4). .
En caso de no resultar suficiente para el pago total, participan a prorrata, sin tener en cuenta
el orden de prelacin de los incisos (art. 250).
5. Sobre la segunda mitad cobran, tambin a prorrata (art. 249):
a) Los acreedores quirografarios.
b) Los acreedores con privilegio especial, parlas remanentes que no fueran ser pagados con
su privilegio.
c) Los .acreedores con privilegio general, por la parte que no les hubiera sido satisfecha
(art. 247).
6. Los crditos subordinados se rigen por las condiciones de subordinacin acordadas .As
por ejemplo, en caso de haberse pactado que estos crditos recin separados despus de
satisfechas las obligaciones del deudor. Por el contrario, no se podra por esta va mejorar
la posicin del crdito, pues ello importara crear un privilegio, lo cual est reido con el
carcter legal que stos tienen.

BOLILLA 14. DINMICA DE LA OBLIGACIN (CONTINUACIN). LESIN AL

DERECHO DE CRDITO. INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL. TUTELA
RESARCITORIA. NOCIONES GENERALES.
A) INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. NOCIONES GENERALES.
1) El incumplimiento obligacional. Concepto.
Consiste en una disconformidad entre la conducta obrada por el deudor y la conducta
debida por ste, segn los trminos de la obligacin. A esta infraccin a lo debido se la
denomina incumplimiento material de la obligacin porque aparece como una materia de
conducta en contravencin a la exigida por la existencia de la obligacin.
3) El incumplimiento absoluto, a) Concepto b) Diferencias con el cumplimiento
defectuoso y la mora:
La disconformidad entre lo obrado y lo debido puede ser absoluta o relativa. Es absoluta
cuando el comportamiento del deudor es contrario u opuesto al que le exiga el
cumplimiento de la obligacin. La disconformidad de conducta es relativa cuando el
cumplimiento del deudor es defectuoso en cuanto al modo, tiempo o lugar de ejecucin de
la prestacin.
El cumplimiento defectuoso queda asimilado al incumplimiento total en cuanto uno y otro
generan la responsabilidad del deudor, y slo pueden diferir con respecto a la cuanta de la
indemnizacin. Pero, es de notar que el deudor no puede imponer al acreedor la recepcin
de un cumplimiento defectuoso, por no haber identidad entre lo debido y lo que se intenta
pagar. As, frente a la tentativa de un pago defectuoso el acreedor puede: 1) rechazar el
pago, con lo cual la situacin se asimila a la inejecucin total; 2) aceptar ese pago sin
reserva alguna; y 3) aceptar el pago con reserva del derecho a obtener la indemnizacin del
dao causado por el cumplimiento defectuoso. A falta de esa reserva no puede, luego, el
acreedor pretender la indemnizacin, pues se opone a ello el efecto cancelatorio del pago
que se extiende a la obligacin accesoria, a saber, la reparacin del perjuicio moratorio.
No hay identidad entre incumplimiento material de la obligacin a que nos hemos referido
hasta ac y el estado de mora, que consiste en la creencia compartida por el acreedor y el
deudor acerca del incumplimiento de este ltimo. Puede el deudor haber cado en
incumplimiento material de lo debido y sin embargo no estar incurso en mora por no haber
sido interpelado por el acreedor, cuando la ley establece este paso previo para la
constitucin en mora. Por otra parte, el sistema de constitucin en mora, con o sin
interpelacin segn las caractersticas de la obligacin, es uniforme tanto para el deudor
cuanto para el acreedor, si est en juego la apreciacin de la conducta practicada por este
ltimo, en orden al deber que tiene de cooperar para que aqul pueda cumplir lo debido.
c) Derechos del acreedor frente al incumplimiento absoluto.
De los textos de nuestro Cdigo Civil se debe consultar, en primer lugar, el art.505, de cuya
letra resulta que el acreedor, frente al incumplimiento de su deudor, tiene el derecho de
emplear los medios legales pertinentes, para obtener aquello que le es debido, sea
mediante ejecucin forzada (inc. 1), sea mediante la intervencin de un tercero, a costa del
deudor (inc. 2), sea mediante las indemnizaciones correspondientes (inc. 3).Ahora bien
a) En el supuesto de incumplimiento total o imposibilidad sobrevenida, quedan excluidos,
por hiptesis, los dos primeros incisos del art. 505, es decir, la ejecucin forzada en sentido
estricto y la ejecucin por un tercero a costa del deudor, hiptesis ambas en las que el
acreedor puede obtener el objeto especfico. Se abre aqu un importante interrogante
quiere ello decir que la nica posibilidad que le cabe al acreedor, en este caso, es la de
reclamar las indemnizaciones correspondientes a las que se refiere el inc. 3 del art.
505?b) Si el intrprete se limita a la letra de los arts. 506, 508, 509, 511, 512, 513 y sus
concordantes, la respuesta a aquel interrogante deber ser afirmativa, pues es claro que de
todos los textos citados resulta que frente al incumplimiento, sin discriminaciones ni
matices, el deudor es responsable de los daos y perjuicios. Por cierto que todos esos textos
aluden reiteradamente a la culpa o dolo del deudor, planteando en consecuencia el difcil
problema de si el factor de atribucin de esta especie de responsabilidad ha de ser subjetivo
u objetivo, como se debate entre nuestros autores .c) Ahora, con particular referencia a las
obligaciones de dar cosas ciertas, excluidas las obligaciones de dar dinero, el Cdigo nos
brinda el art. 519 que viene, segn lo afirman los intrpretes, a confirmar el derecho al
resarcimiento que tiene el acreedor frente al incumplimiento del deudor. Segn ese texto,
en efecto, se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la
utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta
a su debido tiempo.
La cuestin en la ley de defensa del consumidor 24.240.
ARTICULO 10 bis. Incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento de la oferta o
del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a
su libre eleccin a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los
efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.
4) El incumplimiento defectuoso, a) Concepto. Diferentes supuestos:
Conforme a lo sealado anteriormente, existe cumplimiento defectuoso toda vez que el
deudor no ajusta su comportamiento solutorio" a los presupuestos o a las condiciones que el
pago reclama para producir sus efectos liberatorios y satisfactivos".
La prestacin cumplida no rene los requisitos de carcter subjetivo y objetivo que de
acuerdo con el plan o proyecto de conducta comprometida eran necesarios para alcanzarla
cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de tal modo el inters del acreedor.
La inexactitud de lo ejecutado puede guardar relacin con los sujetos, con' el objeto, con el
lugar o con el tiempo de cumplimiento de la prestacin. Se refiere a los sujetos, por
ejemplo, cuando quien paga es un incapaz o un tercero, tratndose de prestaciones no
fungibles; se vincula con el objeto cuando el pago es efectuado en violacin a los principios
de identdad (se ejecuta una conducta cualitativamente distinta de la debida, o se entrega en
pago una cosa que no pertenece al deudor o est gravada a favor de terceros) o de
integridad del pago (v. gr., se cumple parcial o fraccionadamente lo adeudado, o ejecuta
una prestacin que presenta vicios deficiencias); o relativos al tiempo de cumplimiento la
prestacin (casos de cumplimiento anticipado o de cumplimiento retrasado); o al lugar en
que ste debe llevarse a cabo.
d) Derechos del acreedor frente al cumplimiento defectuoso.
Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente al cumplimiento defectuoso
no consentido justificadamente, sea de manera expresa o tcita:
a) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin especfica conforme a lo adeudado, el
cual, abarca la prerrogativa de corregir la prestacin realizada, que podra llevarse a cabo
sobre la misma pretensin que se cumpli o a travs de su sustitucin por otra, o mediante
la ejecucin de una nueva prestacin" [DIEZ-PICAZO}; o, en ciertos supuestos, de exigir
una prestacin equivalente. Es la solucin que fluye ntidamente de los arts. 505, inc. 1 y
2 del Cd. Civil y 10 bis, incs. a) y b) de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (t.o.ley
24. 787).
b) Derecho a obtener la indemnizacin por el dao material y moral que deriva del
incumplimiento defectuoso. Dicha pretensin presupone que concurran todos los restantes
elementos de la responsabilidad civil -factor de atribucin, dao y relacin causal- (arts.
505, inc. 3, Cd. Civil, 508 y canes., y 10 bis, ley 24.240).
c) En materia contractual, tratndose de contratos bilaterales el acreedor puede invocar la
excepcin de incumplimiento que prev el arto 1201 del Cd. Civil para negarse a cumplir
la prestacin a su cargo.
d) En los contratos con prestaciones recprocas, puede demandar la resolucin contractual
(arts.1204, Cd. Civil; 216, Cd. de Comercio; 10bis inc. e, ley 24.240). Para que proceda
este remedio, el incumplimiento debe asumir cierta gravedad (arts.1071y 1198, Cd. Civil).
Si el deudor ha cumplido con la prestacin principal y slo queda pendiente alguna de
carcter accesorio, de menor relevancia, la pretensin resolutoria puede resultar rechazada.
Habr, en definitiva, que valorar siempre qu relevancia tiene la prestacin incumplida en
relacin con el inters del acreedor . Es, en definitiva, una cuestin de hecho cuya
apreciacin final corresponde al juez.
e) En materia de vicios ocultos, est legitimado para ejercitar las acciones tendentes a
obtenerla disminucin proporcional del precio o a resolver el contrato (arts. 2174 y 2175,
Cd. Civil).
5) Cumplimiento parcial: a) Concepto; b) Derechos del acreedor frente al
cumplimiento parcial. Nociones.
Este es un supuesto de limitacin del principio de inmutabilidad. En efecto, cuando el
deudor cumple en parte o deficientemente la prestacin principal, y el acreedor acepta ese
pago irregular, el importe de la pena se reduce proporcionalmente (conf. art. 660).
El fundamento de la solucin radica en la imposibilidad legal de acumular el importe de la
pena y la prestacin principal. Si se permitiera al acreedor que recibe una parte del objeto
debido, percibir la totalidad de la pena, quedara autorizada aquella acumulacin que
impide el art. 659.
La deduccin sobre el total de la pena se hace en funcin del valor de lo pagado con
relacin al valor de la prestacin total.
El criterio legal de reajuste de la pena, en caso de cumplimiento parcial o irregular de la
obligacin, presupone que el acreedor obtiene alguna utilidad de ese modo anormal de
ejecucin. Cabe a este respecto una presuncin juris tantum: si el acreedor ha aceptado
conscientemente ese pago ha de reputarse, mientras no se pruebe lo contrario, que le
representaba algn provecho. Cabe agregar que la reduccin proporcional de la pena,
contemplada en el art. 660, no juega cuando por acuerdo de partes se haya establecido que
pese a ser el incumplimiento slo parcial, se deber la totalidad de la pena. Con ello el
acreedor podra acumular el importe total de la pena, con el beneficio representado por la
prestacin parcialmente satisfecha.
B) MORA DEL DEUDOR. NOCIONES. 1) Concepto.
Para que el incumplimiento del deudor tenga relevancia jurdica es necesario que el deudor
est en mora. (Mora es el estado en el cual el incumplimiento material se hace
jurdicamente relevante).
2)-Elementos.
La mora del deudor requiere tres elementos: 1) el retardo en el cumplimiento de la
obligacin, que constituye el elemento material de la mora; 2) el dolo o culpa del deudor, es
decir que el retardo le sea imputable; y 3) la constitucin en mora, mediante interpelacin
del acreedor, en las obligaciones en que ello es un requisito de mora.
Mora objetiva y mora subjetiva. mbito de aplicacin.
La mora requiere, necesariamente, de la presencia de un factor de atribucin que califique
el retardo material como moratoria y que permita atribuir axiolgicamente las
consecuencias que genera a una persona determinada.
a) Factor subjetivo de atribucin. - Conforme a una posicin clsica, el factor de atribucin
aplicable es subjetivo, basado en la culpa. El retraso debe, necesariamente, ser imputable
subjetivamente al deudor, a ttulo de dolo o culpa. Asimismo el retraso no culpable no es
mora.
Quienes adhieren a estas ideas advierten que, si bien en el arto 509 del Cd. Civil no se
hace una expresa referencia a la culpabilidad, la misma puede ser inferida como requisito
de la mora, por varias razones:
1. En primer lugar, porque en la ltima parte del arto 509 se permite al deudor liberarse de
las consecuencias de la mora probando que "no le es imputable", expresin a la que
asignamos sentido equivalente a "falta de imputabilidad subjetiva".
2. En segundo trmino, porque tal solucin fluira implcitamente, a contrario sensu, del
arto 889, en cuanto no libera al deudor frente a la prdida fortuita de la cosa, cuando sta
obedezca a la culpa del deudor.
3. Finalmente, el arto 513, al tratar los efectos de la mora con relacin al caso fortuito,
determina que el deudor no ser responsable de los daos e intereses que cause al acreedor
la falta de cumplimiento de la obligacin cuando stos resulten delcasus, "a no ser que el
deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o ste hubiere
ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no fuese motivada
por caso fortuito, o fuerza mayor".
De acuerdo a otra opinin, que tiende a prevalecer en la actualidad, basta con la presencia
de un factor de atribucin subjetivo (mora subjetiva) u objetivo (mora objetiva) para que se
configure la situacin jurdica de mora.
Dentro de esta corriente, empero, se advierten diferencias sensibles.
1. Doctrina que proclama el principio de la culpa y admite supuestos excepcionales de mora
objetiva. - Para algunos el principio general est dado por la culpa, por lo que los casos de
mora objetiva, si bien existen, son excepcionales, limitados a aquellos supuestos en los que
han sido expresamente consagrados por' razones de poltica legislativa.
Se trata de una posicin subjetivista, con concesiones objetivistas.
2. Doctrina que proclama la preeminencia de los supuestos de mora objetiva.
Segn otros, en posicin que compartimos, los supuestos ms importantes y frecuentes se
caracterizan por la presencia de un factor objetivo de atribucin y son, consecuentemente,
hiptesis de mora objetiva.
La culpa juega un rol de menor importancia en esta materia, circunscripta, en nuestra
opinin, a las obligaciones de medios.
Dentro de esta corriente, empero, se advierten algunos matices de importancia, a la hora de
encuadrar el mbito de la mora objetiva. As, algunos, identifican mora automtica con
mora objetiva, y mora con interpelacin, con mora subjetiva. En el primer supuesto, el
factor de atribucin seria el riesgo creado (no basta, pues, el mero retardo) en tanto que en
el segundo caso, la imputacin jurdica se efectuarla a ttulo de culpa.
Nosotros compartimos la idea de que la mora puede ser objetiva (en la mayor parte de los
supuestos) o subjetiva. Sin embargo, no creemos que el encuadramiento, en una u otra
hiptesis dependa de la forma de constitucin en mora (automtica o por interpelacin). El
deber de entregar la cosa en un contrato de compra en tanto cambia por el hecho de estar
sujeto a un plazo determinado cierto o incierto (mora automtica) o tcito (mora por
interpelacin).
El factor de atribucin aplicable en la mora o el incumplimiento de una obligacin de
resultado, como la anteriormente tomada como ejemplo, no vara por el hecho de que la
mora se produzca automticamente o por interpelacin.
Como bien lo seala Bueres, "la mora no es subjetiva u objetiva por las contingentes
caractersticas del plazo (incluso modificables por la voluntad de las partes puesto que el
arto 509 contiene derecho supletorio), o por cuanto no exista plazo. La subjetividad u
objetividad que califica jurdicamente el retraso dimana de la ley -o ms ampliamente del
ordenamiento- en cuanto all se considera de unas maneras especficas la clase de deberes a
cumplir en vista de exigencias de justicia y de la propia conformacin estructural y
funcional de tales deberes".
Debe, pues, distinguirse segn se trate de obligaciones de medios (o de diligencia) o de
resultado (tambin llamadas de fines o de garanta).
En el primer supuesto, el factor de imputacin es subjetivo y basado en la idea de culpa; en
las obligaciones de resultado es objetivo, con sustento en la Idea de deber calificado de
garanta o en el riesgo creado, segn los casos.
Este criterio, predicado en materia de mora: es extensible al incumplimiento absoluto y
tambin a la responsabilidad civil que pueda derivar en uno y otro supuesto.
3) Rgimen legal.
Antes de la Ley 17.711 nuestro Cdigo Civil -en el art. 509- exiga como regla la
interpelacin al deudor para constituirlo en mora, de modo que no haba mora sin
interpelacin, salvo algunos casos de excepcin (ej.: mora convencional, mora ex re; etc.).
La reforma abandona el criterio del Cdigo que requera como principio la previa
interpelacin para que se produjera la mora del deudor en las obligaciones a plazo y lo
sustituye por una enunciacin casustica de situaciones de mora, que se configuran
mediante la realizacin de hechos distintos.
En primer lugar, cabe apuntar que el nuevo precepto no enuncia un principio general en
materia de constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los distintos
casos all contemplados.
Obligaciones a plazo:
El primer prrafo del nuevo art. 509 se refiere a las obligaciones a plazo y establece que "la
mora se produce por su solo vencimiento". Aunque el texto no distingue las obligaciones de
plazo cierto de las de plazo incierto, se ha interpretado que no caen bajo su rgimen las
obligaciones de plazo incierto, pues no puede equipararse el caso en que el deudor conoce
con exactitud el da del vencimiento de la obligacin (conf. art. 567), con aquel en el cual la
exigibilidad de la obligacin est subordinada a un acontecimiento que si bien
forzosamente habr de ocurrir, se ignora el momento preciso en que suceder (art. 568).
Obligaciones a plazo tcito:
De conformidad con lo preceptuado por el segundo prrafo del art. 509, cuando segn la
naturaleza y circunstancias de la obligacin, ha de entenderse que exista un plazo tcito
para el cumplimiento de la deuda, la mora del deudor est subordinada a la interpelacin
del acreedor, luego de vencido ese plazo.
Para interpretar congruentemente el apartado, ha de entenderse que siendo el plazo tcito, la
interpelacin es necesaria a menos que el tiempo en que deba cumplirse la obligacin fuere
determinante de la constitucin de la obligacin por el acreedor, de modo que el posterior
cumplimiento le resulte intil. En este caso, aunque el plazo sea tcito, el acreedor no
necesita interpelar a su deudor y ste se encontrar en situacin de incumplimiento
definitivo, asimilable al estado de mora a los fines de establecer su responsabilidad.
Obligaciones sin plazo:
El tercer apartado del art. 509 dispone que "si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo
fijar..." Pareciera que en todo supuesto en que no se haya determinado un plazo cierto o no
resulte un plazo tcito, el acreedor debe acudir a la instancia judicial para definir la
oportunidad del cumplimiento de la obligacin.
Distintos supuestos. Nociones generales.
Fuera de los supuestos antes sealados, hay otros casos en los cuales el anlisis de la
situacin, conduce a la prescindencia del requisito de la interpelacin para admitir la mora
del obligado, cuando ello es un presupuesto de dicha mora. Ellos son: a) obligacin de
indemnizar proveniente de un hecho ilcito; b) confesin de mora por parte del deudor; c)
imposibilidad de interpelar; d) imposibilidad de cumplimiento de la obligacin.
1) HECHO ILCITO- Cuando la causa de la obligacin de indemnizar es un hecho ilcito se
ha considerado que el responsable est incurso en mora, a todos los efectos legales, desde la
comisin del hecho.
II) CONFESIN DE MORA- Cuando el deudor reconoce estar en mora no es necesaria la
interpelacin del acreedor para que la constitucin en mora se d por establecida, puesto
que con dicha actitud el deudor renuncia al requisito de la interpelacin. Adems, el deudor
muestra con su confesin que tiene conciencia de haber salido de una situacin ambigua de
consentimiento de su incumplimiento por parte del acreedor, lo que exime a ste de
practicar una interpelacin para definir un estado de mora que ya est definido por el propio
deudor.
Para que la mora quede establecida el reconocimiento del deudor debe ser explcito, razn
por la cual es insuficiente el pedido de prrroga o espera para el pago.
Una situacin particular de confesin se presenta cuando el deudor adelanta su voluntad de
no ejecutar la obligacin, por considerar que no ha llegado todava el momento de
cumplirla.
III) IMPOSIBILIDAD DE INTERPELAR- Cuando el requerimiento de pago del acreedor
se hace imposible por un hecho imputable al deudor, se considera que ste est constituido
en mora. El requisito de la interpelacin resulta suplido, pues el acreedor est impedido de
llenarlo, sin culpa de su parte. As ocurre si el deudor se ausenta sin dejar representante ni
noticia de su paradero, o si de otro modo elude maliciosamente ser interpelado.
IV) IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN-Cuando el
cumplimiento de la obligacin ya no resulta factible, el deudor queda por ello constituido
en mora. Se prescinde de la exigencia de pago porque en el caso sera intil. Esto significa
que si el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible, como sera absurdo supeditar la
responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible, se considera que, a
todos los efectos jurdicos, el deudor est en mora desde que incurri en el incumplimiento
definitivo de la obligacin.
4) La mora en las obligaciones recprocas.
Igualmente, tratndose de obligaciones recprocas, el deudor no incurre en mora si a su vez
el acreedor no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva (art. 510).
Por el carcter recproco que tiene la calidad de deudor en los contratos bilaterales, no
puede tolerarse que uno de los contratantes pretenda constituir en mora al otro si l a su vez
ha incurrido en incumplimiento material, respecto de la obligacin a su cargo.
5) Efectos. Nociones generales.
El efecto propio de la mora es hacer relevante jurdicamente el incumplimiento del deudor.
Lo dems que se imputa al estado de mora corresponde al mismo incumplimiento del
deudor.
Es conveniente enunciar las virtualidades que tiene el estado de mora del deudor.
a) Por lo pronto, es el primer presupuesto de la responsabilidad del deudor por los daos y
perjuicios irrogados al acreedor.
b) La mora del deudor, si su cumplimiento ulterior es factible y resulta til para el acreedor,
lo obliga a responder por el perjuicio que la tardanza en el pago le ha irrogado al acreedor:
es lo que se denomina dao moratorio (art. 508).
c) La mora opera la traslacin de los riesgos que pesaban sobre la prestacin (cosa, hecho,
abstencin), del acreedor al deudor. El riesgo es la contingencia de que la cosa debida no
pueda ser entregada, que el hecho debido, u omisin, no pueda ser realizado, por alguna
causa ajena a las partes.
d) El estado de mora inhabilita al moroso para, a su vez, constituir en mora a la contraparte
(arts. 510 y 1201).
e) La mora autoriza a la otra parte a resolver el contrato, sea que se haya previsto la
resolucin en base al incumplimiento del deudor (art. 1203), sea que se haga valer la
facultad resolutoria, contemplada en el nuevo art. 1204.
f) Finalmente, cabe decir que las enunciadas virtualidades del estado de mora perduran en
el tiempo mientras no ocurra un hecho que est dotado de suficiente energa para modificar
la situacin preexistente: es el principio de inercia jurdica.
g) Subsistencia del derecho a pagar del deudor durante la mora: An despus de constituido
en mora, el deudor conserva el derecho de satisfacer la prestacin debida y, por ello, si el
acreedor le rechaza el pago, est habilitado para efectuar la pertinente consignacin
judicial. Esto significa que el deudor tiene el derecho de pagar y con ello hacer cesar su
mora, siempre que acepte su responsabilidad por los daos y perjuicios moratorios
provocados al acreedor hasta ese momento. Si se desconociera al obligado ese derecho,
negndose el acreedor a recibir el pago podra ste, por su hecho, agravar la situacin del
deudor, lo que nunca se tolera.
6) Cesacin de la mora del deudor.
El estado de mora del deudor cesa, y con ello los efectos del mismo que hemos examinado
anteriormente, por las siguientes causas: 1) el pago, o la consignacin en pago;
2) la renuncia, expresa o tcita, del acreedor; 3) la imposibilidad de pago sobreviniente.
El pago es la causa ms terminante de la extincin de la mora, en razn de que su efecto
cancelatorio disuelve la relacin creditoria e importa una liquidacin definitiva de la deuda
con todos sus accesorios (art. 525), salvo que al tiempo de recibir el pago el acreedor dejara
a salvo su derecho al resarcimiento del dao moratorio.
La consignacin en pago, que slo difiere accidentalmente del pago ordinario, por
realizarse con intervencin judicial produce tambin la cesacin de la mora, desde el
momento que la consignacin sea eficaz.
La renuncia del acreedor, que consiste en su decisin de no hacer valer los derechos que le
ha conferido la mora extingue el mismo estado de mora. La renuncia puede ser total o
parcial segn que comprenda todos los efectos de la mora o solamente algunos efectos
determinados. Puede hacerse en forma expresa o tcita, pues aun cuando la renuncia no se
presume ello no impide que pueda ser inducida, con entera incertidumbre, de la conducta
del acreedor.
La imposibilidad de pago, sobreviniente, puesto que es un modo de extincin de la
obligacin misma, tambin extingue el estado de mora del deudor. Pero es de notar que la
imposibilidad sobreviniente, si bien libera al deudor moroso de las consecuencias futuras
del estado de mora, no lo exime de las responsabilidades incurridas hasta ese momento.
C) INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR. NOCIONES
GENERALES.
1) Mora del acreedor, a) Concepto:
Toda vez que el comportamiento del acreedor impida la realizacin del pago que quiera
hacer el deudor, aqul incurrir en mora.
A falta de un rgimen propio, que en rigor es innecesario, la mora del acreedor se rige por
los mismos principios de la mora del deudor. Por lo tanto, le es aplicable todo lo expuesto
respecto a la constitucin en mora del deudor.
b) Requisitos, c) Rgimen legal, d) Mora del acreedor y pago por consignacin:
Ver mora del deudor.
e) Efectos;
Los efectos que produce la mora del acreedor o mora accipiendi, son los siguientes:
a) El acreedor moroso debe resarcir los daos y perjuicios moratorios experimentados por
el deudor, es decir los que resulten del retardo del acreedor en la recepcin del pago.
b) La mora del acreedor pone a su cargo los riesgos de la prestacin, si ellos pesaban hasta
entonces sobre el deudor.
c) La mora accipiendi hace cesar los intereses moratorios (o punitorios) a cargo del deudor.
d) Provoca la liberacin del deudor, cuando el pago ulterior de la obligacin resulta ya
imposible.
f) Cesacin de la mora del acreedor:
a) Cesa la mora del acreedor, por decisin de ste cuando manifiesta al deudor su voluntad
de aceptar el pago, acompaado del ofrecimiento de la cooperacin suya que sea necesaria
para satisfacer la prestacin debida. Adems debe ofrecer el pago de las prestaciones
originadas en su propia mora, o sea la reparacin del dao moratorio que hubiese sufrido el
deudor.
b) Cesa la mora del acreedor por decisin del deudor, cuando ste renuncia total o
parcialmente a la pretensin de hacer valer los derechos emergentes de aquella mora. Esta
causa de cesacin de la mora del acreedor no altera, en principio, los efectos ya producidos
por ese estado.
c) Finalmente, se extingue la mora del acreedor por la extincin de la obligacin a que se
refiere, cualquiera sea la causa de la extincin: pago, imposibilidad de pago, etctera.
2) Caso fortuito o fuerza mayor. Nociones, a) Concepto:
Puede ocurrir que tal incumplimiento le sea impuesto al deudor por un hecho ajeno a l: es
lo que en derecho se denomina caso fortuito o fuerza mayor. En esa hiptesis quedar
configurado un supuesto de inimputabilidad y consiguientemente estar fuera de cuestin la
responsabilidad del deudor por las consecuencias derivadas del incumplimiento de la
obligacin.
El art. 514 dice que "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto no ha
podido evitarse". Con ello indica el codificador como datos esenciales del evento que es
dable configurar como caso fortuito, su imprevisibilidad y su inevitabilidad.
En cambio, el Cdigo no define la fuerza mayor, si bien la menciona ya sea asociada al
caso fortuito, ya en forma autnoma, lo cual hace necesario considerar ambas nociones.
b) Rgimen legal:
Estos son los elementos que establece el cdigo para la aplicacin del caso fortuito o fuerza
mayor:
a) HECHO IMPREVISIBLE- Esta calidad se refiere a la aptitud del deudor para prever el
hecho que obsta al cumplimiento de la obligacin.
Ser imprevisible el hecho cuando supere la aptitud normal de previsin que sea dable
exigirle al deudor.
b) HECHO INEVITABLE- Esta caracterstica se refiere a la impotencia del hombre para
impedir la ocurrencia del evento. Por tanto, el hecho es inevitable cuando acaece no
obstante toda accin contraria del deudor.
c) HECHO AJENO AL DEUDOR- No hay caso fortuito si el hecho que obsta al
incumplimiento se relaciona con la persona del deudor, ya que habra culpa y no caso
fortuito si el deudor crease con su propia actividad el hecho obstativo del cumplimiento de
la obligacin.
d) HECHO ACTUAL- El hecho que configura el caso fortuito debe ser actual, es decir, que
debe ocurrir al tiempo en que debera cumplirse la obligacin.
e) HECHO SOBREVINIENTE A LA CONSTITUCIN DE LA OBLIGACIN -
El impedimento de la ejecucin de la obligacin ha de acontecer con posterioridad a la
constitucin de la obligacin. Si exista ya en ese momento y el deudor no lo conoca, la
obligacin no ha llegado a formarse por imposibilidad de su objeto. Si el deudor conoca el
impedimento y a pesar de ello se oblig, hay culpa de su parte en especular con la
desaparicin del impedimento y no puede entonces invocar el caso fortuito.
Si ya no se mira al hecho, en s mismo considerado, sino a su incidencia en la inejecucin
de la obligacin, el caso fortuito, para ser tal, aparece como un obstculo absoluto que
impide el cumplimiento del deudor.
La mera dificultad para el cumplimiento no exime de responsabilidad al deudor: es
necesario que se configure una verdadera imposibilidad.
La imposibilidad de cumplir puede ser definitiva o temporaria. En el primer caso el deudor
queda liberado. En el segundo, el deudor slo se exime de los daos y perjuicios moratorios
y debe cumplir la obligacin, cesado que sea el obstculo.
FUERZAS NATURALES- Los fenmenos de la naturaleza constituyen caso fortuito slo
cuando son extraordinarios y por su intensidad salen del orden comn. Pero no debe
olvidarse que es ordinario que peridicamente los fenmenos naturales (lluvia, vientos,
inundaciones) aumenten su intensidad sin que por ello puedan considerarse inevitables o
imprevisibles.
PRUEBA DEL CASO FORTUITO- Incumbe al deudor que aduce el caso fortuito eximente
de su responsabilidad, probar la existencia de ese hecho y que rene todos los caracteres del
casus. Si admitido el casus el acreedor persiste en la pretensin originaria debe suministrar
la prueba del hecho que mantiene en tal hiptesis la discutida responsabilidad del deudor,
por ejemplo, su mora anterior al caso fortuito.
c) Caso fortuito y ausencia de culpa. Diferencias:
En la ausencia de culpabilidad (por ejemplo en el robo), a diferencia del caso fortuito no se
rompe el nexo causal por lo cual el deudor debe responder por los daos y perjuicios, y los
intereses moratorios.
En el caso fortuito o fuerza mayor al romperse el nexo causal se extingue la obligacin.
d) Efectos: principios generales
Segn el art. 513 del Cd. Civil el caso fortuito exime de responsabilidad al deudor por los
daos y perjuicios que el incumplimiento de la obligacin provocara al acreedor. El
principio es de toda justicia puesto que el incumplimiento no puede ser imputado al deudor
por cuanto no es el autor moral de esa falta de ejecucin de la prestacin. Por tanto, no hay
razn suficiente para que se le haga pasible de la sancin resarcitoria de los daos sufridos
por el acreedor.
La inejecucin que aqu se contempla puede ser definitiva o provisional; total o parcial.
Por su propio carcter el caso fortuito temporario slo exime al deudor de la reparacin del
dao moratorio pero no extingue la obligacin.
En cambio el caso fortuito definitivo disuelve la obligacin por imposibilidad de pago.
Si la inejecucin es parcial, la liberacin del deudor no excede esa misma proporcin. Sin
embargo el acreedor conserva el derecho de disolver la obligacin si no le interesa recibir
un pago disminuido.
Excepciones.
El art. 513 del Cdigo Civil, dice en su parte final: "...a no ser que el deudor hubiera
tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o ste hubiera ocurrido por su culpa,
o hubiese ya sido aqul constituido en mora que no fuese motivada por caso fortuito o
fuerza mayor".
PRIMERA EXCEPCIN: CLUSULA DE RESPONSABILIDAD Y PACTO DE
GARANTA- La convencin de las partes puede alterar el rgimen legal y poner a cargo
del deudor las consecuencias del caso fortuito.
La asuncin del caso fortuito puede hacerse de dos maneras:
a) incluyendo en la convencin una clusula de responsabilidad por ciertos y determinados
casos fortuitos. En este supuesto la interpretacin de los hechos comprendidos en la
clusula es estricta y la duda se resuelve en favor del deudor. Si el hecho se presenta
dudoso, ha de entenderse que no-est comprendido en aquella clusula y que constituye un
casus que exime de responsabilidad al deudor.
b) acompaando a la constitucin de la obligacin un pacto de garanta. Aqu mediante un
convenio especial, que implica un contrato accesorio de seguro, el deudor se obliga a
indemnizar al acreedor los daos y perjuicios que ste sufra si el cumplimiento de la
obligacin no tiene lugar.
En uno u otro caso el pacto debe ser expreso y queda descartada la posibilidad de una
manifestacin tcita de voluntad.
SEGUNDA EXCEPCIN: CASUS DOLO VEL CULPA DETERMINATUS- La
responsabilidad del deudor subsiste cuando el incumplimiento proviene de un caso fortuito
"ocurrido por su culpa". En realidad se trata de una excepcin impropia, pues el
incumplimiento proviene del hecho del deudor; no se justifica que el Cdigo lo seale
expresamente porque, en verdad, no se trata de un caso fortuito.
TERCERA EXCEPCIN: CASO FORTUITO POSTERIOR A LA MORA: Segn el art.
513 el caso fortuito no exime de responsabilidad al deudor cuando ste hubiese sido ya
constituido en mora que no fuera motivada por caso fortuito o fuerza mayor.
3) Imposibilidad de pago. Remisin.
La imposibilidad de pago es el ltimo modo de extincin de obligaciones que menciona el
art. 724. Tiene lugar cuando la prestacin que forma la materia de la obligacin viene a ser
fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor (art. 888).
4) Teora de la imprevisin. Nociones generales.
Se vincula con la teora del caso fortuito, que hemos estudiado precedentemente, la teora
de la imprevisin que enfrenta hechos que por su ndole son idnticos a los constitutivos de
caso fortuito o fuerza mayor. Slo difieren en que mientras stos impiden absolutamente el
cumplimiento de la obligacin, aquellos otros no lo impiden pero hacen a la ejecucin
debida, excesivamente onerosa para el deudor.
Efectos:
Producido el hecho contemplado por la teora de la imprevisin el deudor cuya obligacin
se ha tornado excesivamente onerosa puede aducir la rescisin del contrato respectivo, pero
esta rescisin slo disuelve el vnculo obligacional para el futuro, dejando intactos los
efectos producidos hasta entonces. Sin embargo, la rescisin no es ineludible, pues si la
parte a quien el cambio de circunstancias favorece desmesuradamente, se aviene a
modificar los trminos del contrato, puede imponer al otro contratante la subsistencia de la
obligacin, ya que queda subsanada la injusticia que es la razn de ser de la ruptura del
contrato.
Las modalidades peculiares de la teora de la imprevisin determinan que mientras se
tramita el juicio donde se debaten las nuevas condiciones del contrato, ste quede en
suspenso. En efecto, sea que el acreedor se oponga a la rescisin opuesta por el deudor, o
que se avenga a aceptarla con modificaciones, la situacin de las partes slo quedar fijada
en la sentencia, y entretanto no cabe ejecutar el contrato primitivo, ni menos an el contrato
futuro cuyas clusulas todava no se conocen.
En cuanto al criterio de la revisin, debe procurarse una reparticin equitativa del riesgo
sobrevenido entre las partes afectadas sin ignorar enteramente las condiciones originarias
del contrato.
La ley 17.711, ha remodelado el art. 1198 del Cdigo Civil, y con ello ha introducido en
forma expresa la teora de la imprevisin en el Cdigo.
Los prrafos pertinentes del art. 1198 dicen as: "En los contratos bilaterales conmutativos
y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la
prestacin a cargo de una de las partes se tomara excesivamente onerosa, por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la
resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato.
"En los contratos de ejecucin continuada, la resolucin no alcanzar a los efectos ya
cumplidos.
"No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en
mora.
"La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos
del contrato".
BOLILLA 15. DINMICA DE LA OBLIGACIN. MODIFICACIN,
TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
A) MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN.
1) Las modificaciones en la obligacin. Concepto.
La modificacin de la obligacin consiste en la alteracin de su estructura, cambiando la
configuracin originaria, sin que tal alteracin suponga la extincin de la misma ni su
sustitucin por otra nueva.
Pueden producirse modificaciones en la obligacin ya sea en el objeto, en el sujeto o en el
vnculo.
Estas modificaciones pueden ser por voluntad de las partes o por una disposicin legal.
Diferencia con la novacin.
Segn el Cdigo Civil "las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no
hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de
cumplimiento, sern consideradas como que slo modifican la obligacin, pero no que la
extinguen" (art. 812, ltima parte).
Por aplicacin de este precepto la jurisprudencia ha decidido que no existe novacin
cuando se prorroga el plazo de la obligacin; cuando se efecta una quita o remisin
parcial; cuando se modifica lo pactado con respecto a intereses o garantas, etctera.
2) Distintos tipos de modificacin.
Las modificaciones de la obligacin pueden encuadrarse en los siguientes grupos:
a) Modificaciones objetivas: que son las que afectan al objeto de la obligacin.
b) Modificaciones circunstanciales: que se refieren al tiempo, lugar y dems condiciones en
que ha de verificarse el cumplimiento de la obligacin.
c) Modificaciones subjetivas: que son las relativas a los sujetos, activo y pasivo, de la
obligacin.
B) LA MODIFICACIN DE LA RELACIN OBLIGATORIA POR CAMBIO DE
SUJETOS.
1) Transmisin de derechos. Nociones generales.
La transmisin de la obligacin es un fenmeno no jurdico que se presenta cuando tiene
lugar una sustitucin en la persona del acreedor o del deudor siempre que la causa de ese
fenmeno se relacione con la persona del sujeto que ha quedado sustituido. La transmisin
supone un contenido que permanece idntico -la obligacin es la misma- y un cambio en el
elemento personal del acreedor o deudor. Si tambin cambiara la obligacin no habra
transmisin sino novacin.
2) Clases.
Segn el criterio de clasificacin que se adopte resultan diversas clases de transmisin:
a) Segn el origen la transmisin puede ser legal como la sucesin ab-intestato, o
voluntaria, como la que resulta de un contrato de cesin de crditos.
b) Segn la extensin del ttulo la transmisin es universal, cuando comprende todo o una
parte alcuota del patrimonio; o singular cuando se aplica a uno o ms bienes particulares.
c) Segn la causa que la opera la transmisin es monis causa como el legado de crdito; o
por acto entre vivos como la que resulta de un contrato.
3) El principio de transmisibilidad de los derechos.
Una obligacin es transmisible cuando tiene la aptitud de ser sustituida en alguno de sus
elementos personales, sin alteracin de su sustancia. En principio, todos los derechos y
obligaciones son transmisibles, especialmente por causa de muerte del acreedor o deudor.
Sus limitaciones.
El principio general mencionado no es absoluto, porque la transmisin de algunos derechos
y obligaciones de un sujeto a otro puede determinar la ruina de ese derecho. Por ello no son
transmisibles las obligaciones inherentes a la persona del acreedor o del deudor ya se trate
de que lo sean por su naturaleza o por una disposicin de la ley.
4) La modificacin de la relacin obligatoria por cambio de sujetos: A) Evolucin.
Si bien el Derecho Romano acept fcilmente la transmisin de las obligaciones mortis
causa, el proceso, en cambio, fue lento en cuanto a la cesin de crditos por actos entre
vivos. Hacia la poca de la Repblica slo se admita el cambio de acreedor por la
novacin; ms tarde se imagin lograr el resultado de la cesin mediante la procuratio in
rem suam: el acreedor daba poder al cesionario para que demandara el cobro del crdito
eximindolo de rendir cuentas. Este artificio no dejaba de tener inconvenientes porque el
poder era susceptible de ser revocado por el acreedor y tambin se extingua por la muerte
de ste. Fue en el Imperio que se consolid la situacin del cesionario dndole el pretor
acciones tiles cuando no poda hacer valer el poder, y consolidando el efecto de la cesin a
partir de la notificacin al deudor cedido.
El derecho moderno admite sin dificultad la cesin de crditos por su innegable utilidad:
con ella el acreedor a plazo puede cobrar de inmediato vendiendo el crdito al cesionario;
puede ceder el crdito dndolo en pago de una deuda; en fin, puede evitarse las molestias y
gastos de la cobranza que tomar a su cargo el cesionario, naturalmente con alguna
deduccin en el precio.
5) Cesin de crditos. Nociones generales.
Concepto
La cesin de crditos es un convenio por el cual el acreedor transmite voluntariamente sus
derechos a un tercero que pasa a investir la calidad de acreedor en lugar de aqul. El
enajenante es el cedente; el adquirente del crdito es el cesionario; el deudor es el cedido o
deudor cedido, y no interviene en el acto que determina la cesin.
Elementos:
Los elementos de la cesin de crditos son: l) el consentimiento de cedente y cesionario; 2)
el objeto que es el contenido total o parcial del crdito; 3e) la capacidad de las partes; 4) la
forma del acto.
Forma de la cesin:
La cesin es acto formal ya que toda cesin debe ser hecha por escrito (art. 1454). No es sin
embargo un acto solemne y la falta de forma escrita no obsta a su validez; si se la acredita
por otros medios de prueba, por ejemplo, la confesin, el que se resiste a otorgar el
documento puede ser forzado a ello (arts. 1187 infine y 1188).
Objeto: crditos cesibles y no cesibles:
En principio todos los crditos pueden ser cedidos, conforme al principio general de
transmisibilidad enunciado por el art. 1444.
As son cesibles (arts. 1446-1448): los crditos condicionales o a plazo, los crditos
aleatorios (como la venta de la llave de un fondo de comercio); los crditos litigiosos y aun
los emergentes de una obligacin natural que pasan al cesionario con su misma ndole.
Como dice Vlez en la nota al art. 1445, "es cesible toda accin resultante de los derechos
de obligacin cualquiera sea el origen de la obligacin, bien provenga de convencin, de
delitos, o de cualquier otra causa".
El principio expuesto, con ser amplio no es sin embargo absoluto.
As no son cesibles: a) los crditos cuya cesin sea contraria a alguna prohibicin expresa o
implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito (art. 1444 in fine), b) las acciones fundadas
en derechos inherentes a las personas (art. 1'445); c) los montepos o pensiones civiles o
militares, salvo en la medida en que son embargables (art. 1449); d) las jubilaciones y
pensiones otorgadas por el rgimen nacional de previsin (ley 18.037, art. 44), que "son
personalsimas y slo corresponden a los propios beneficiarios..." y no pueden ser
enajenadas:
Reglas que rigen la transferencia:
1) Entre las partes la cesin se opera por su solo consentimiento o por el efecto de la cesin,
como dice el art. 1457. Desde luego el consentimiento debe expresarse mediante la forma
legal adecuada, pero no es necesario ningn otro requisito.
2) Con respecto a los terceros, que son quienes no han intervenido en la cesin y
especialmente el deudor cedido, la propiedad del crdito se transmite "por la notificacin
del traspaso al deudor cedido o por la aceptacin de la transferencia de parte de ste" (art.
1459).
a) Cabe sealar que la aceptacin del deudor es tan slo la manifestacin suya en el sentido
de estar informado de la cesin; no implica conformidad porque la voluntad del deudor es
aqu irrelevante: la cesin produce sus efectos aunque el deudor no la consienta.
b) La notificacin es la comunicacin dirigida al deudor hacindole saber a ste la
transmisin del crdito.
Cualquiera de las partes puede practicar eficazmente la notificacin de la cesin. Por lo
general quien notifica es el cesionario, pues es l quien tiene mayor inters en que se
perfeccione el acto frente a terceros. La notificacin puede hacerse tambin por un
representante de la partes.
Efectos:
A) EFECTOS CON RELACIN AL CESIONARIO Y AL DEUDOR CEDIDO:
El pago efectuado por el deudor o por un tercero antes del traspaso del crdito, es decir, de
la notificacin de la cesin o la aceptacin del deudor es cancelatorio de la obligacin (art.
1468). Por tanto, cuando el deudor recibe la notificacin ya la obligacin est extinguida y
el cesionario nunca lleg a ser titular del crdito. Si el pago fuera parcial se aplican los
mismos principios sobre la cuota ya satisfecha del crdito. El cesionario goza de todas las
prerrogativas del acreedor con respecto al saldo impago de la deuda. Luego de la
notificacin o aceptacin del deudor, el pago hecho al cedente es inoponible al cesionario,
porque la notificacin o aceptacin han causado el embargo del crdito a su favor (art.
1467).
Siempre que hubiese ocurrido antes del traspaso del crdito, el deudor puede oponer al
cesionario cualquier otra causa, distinta del pago, que tambin hubiera extinguido la
obligacin (art. 1469).
B) EFECTOS CON RELACIN AL CEDENTE Y AL DEUDOR CEDIDO.-
Hasta la notificacin o aceptacin el acreedor conserva todos sus derechos (art. 1473) y el
deudor est obligado al pago, aunque tenga conocimiento indirecto de la cesin. Si el
deudor tiene conocimiento cierto de la cesin y teme que el pago al acreedor constituya la
"grave imprudencia" que le obligara a pagar nuevamente al cesionario, puede consignar
judicialmente lo debido para eximirse de responsabilidad.
C) CONFLICTO ENTRE CESIONARIOS.- Cuando el mismo crdito es cedido por el total
a varias personas, lo que puede ocurrir por error o mala fe del cedente, se suscita un
conflicto entre los distintos cesionarios que se define por la prioridad de la respectiva
notificacin o aceptacin (art. 1470). No cuenta la fecha de la cesin sino la fecha de la
notificacin o aceptacin. Los cesionarios excluidos slo tienen una accin de daos y
perjuicios contra el cedente. Si las notificaciones o aceptaciones se producen en el mismo
da, aunque sea a diferentes horas, todos los cesionarios quedan en igual lnea (art. 1466).
El deudor debe fraccionar el pago, salvo que la prestacin fuera indivisible; pero si el pago
fraccionado, aunque posible, le causase algn perjuicio, tiene derecho a indemnizacin
frente al cedente. Tambin tienen derecho a ser indemnizados por el cedente, los
cesionarios, por la parte del crdito que no han llegado a percibir.
D) CONFLICTO ENTRE EL CESIONARIO Y OTROS ACREEDORES
EMBARGANTES DEL CRDITO CEDIDO.- Puede suscitarse un conflicto entre el
cesionario y los acreedores del cedente que procuran, con un embargo sobre el crdito,
cobrar la deuda que el cedente tiene con ellos. Es una cuestin que debe decidirse por la
prioridad de fecha del embargo o del traspaso del crdito, de modo que segn fuere el caso,
resultar postergado el cesionario o los acreedores embargantes, posteriores al embargo o al
traspaso, respectivamente. Es la solucin que determina el art. 1465, y que es enteramente
lgica.
C) PAGO CON SUBROGACIN.
1) Concepto.
El pago con subrogacin es el que satisface un tercero, y en virtud del cual l se sustituye al
acreedor en la relacin de ste con el deudor. Se trata de una institucin compleja que
encierra un desdoblamiento de la obligacin con respecto a los efectos esenciales del pago:
en efecto, aqu se extingue el crdito en la persona del acreedor primitivo, que resulta
desinteresado y eliminado de la obligacin, pero subsiste la deuda a cargo del obligado y a
favor de quien pag al acreedor.
3) Fundamento. 4) Importancia prctica.
El principio de la garanta comn. Reconocer a los acreedores, derecho a subrogarse en las
acciones que puedan competer a su deudor cuando este no las ejercita- significa reforzar
los medios con que cuenta para evitar el deterioro del patrimonio del deudor, evitando que
la legtima expectativa de cobro que les asiste se torne ilusoria.
5) Naturaleza jurdica. Distintas teoras.
Distintas teoras se han sustentado para explicar este instituto, en el que se acumula un pago
que es un modo de extinguir la obligacin, con una transmisin de los derechos del
acreedor.
Para Colin y Capitant, cuya opinin compartimos, se trata de una institucin compleja que
encierra ideas aparentemente conflictivas pero de las cuales no se puede prescindir si se
quiere analizar la realidad del pago con subrogacin. La necesidad de conciliar los derechos
de los sujetos de la obligacin y de los terceros lleva a admitir una forma de pago en la que
los efectos del pago se disocian temporalmente; sta es su fisonoma propia, nacida de las
necesidades del trfico jurdico.
En suma, se trata de un instituto complejo y dual que amalgama dos figuras distintas: un
pago relativo y una sucesin singular de derechos que afecta a quien como el deudor es
ajeno a aquel pago, del que no puede aprovechar sin causa legtima para ello.
7) Distintas especies de pago con subrogacin:
Considerada en funcin de la fuente de la cual emana, "la subrogacin puede ser
convencional o legal", segn que emane de la voluntad del acreedor o del deudor, o bien de
la ley.
a) Subrogacin legal. Anlisis de los casos previstos por el cdigo civil. Otros
supuestos.
El art. 768 contempla distintos supuestos de subrogacin legal a los que nos referimos en
seguida.
a) Pago de un acreedor a otro que le es preferente- La subrogacin legal dentro de la
enumeracin del Cdigo se da, en primer lugar, a favor de quien "siendo acreedor paga a
otro acreedor que le es preferente" (art. 768, inc. 1Q). Esta facultad se sustenta en la
conveniencia general de eliminar a un acreedor intemperante que por razn de su
preferencia en el cobro no trepida en precipitar una ejecucin inoportuna, que puede
redundar en desmedro de las posibilidades de cobro de otros acreedores.
b) Deudor obligado con otros o por otros- El segundo supuesto legal es el de quien paga
una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros (art. 768, inc. 2). Se contempla
aqu la situacin de los obligados conjuntos y de los deudores subsidiarios.
Revisten la condicin de obligados conjuntos los codeudores, solidarios y los codeudores
de una obligacin indivisible. No lo seran, en cambio, los codeudores de una obligacin
divisible, porque cada uno de ellos no est obligado "con" los dems, sino que es deudor
nico de la parte que le toca en la deuda.
Son deudores subsidiarios quienes se han obligado por otros, tales como los fiadores y los
que se sujetan a una clusula penal para el caso de que el deudor principal no cumpla la
obligacin.
Los deudores subsidiarios obtienen una subrogacin total en los derechos del acreedor,
mientras que los deudores conjuntos que pagan la totalidad de la deuda, slo se subrogan
contra los dems coobligados hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de ellos
estaba obligado a contribuir al pago (art. 771, inc. 3).
c) Pago efectuado por un tercero no interesado- La subrogacin legal tambin compete al
"tercero no interesado que hace el pago consintindolo tcita o expresamente el deudor o
ignorndolo" (art. 768, inc. 3).
Con ella la subrogacin legal a favor del tercero pagador es la regla general, que slo se
deja de lado si promedia la oposicin del deudor o una norma particular que excluya la
subrogacin en un caso concreto (por ej., art. 693, infine).
d) Adquirente de un inmueble hipotecado- La subrogacin legal tambin acta a favor "del
que adquiri un inmueble y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo
inmueble". As lo establece el art. 768, inc. 49, que concuerda con los arts. 2151 y 3185.
Para el funcionamiento de este supuesto no basta que el tercero haya suscripto boleto de
compraventa del inmueble; se requiere que haya adquirido el dominio, sea a ttulo oneroso
o gratuito.
e) Heredero beneficiario- El ltimo supuesto de subrogacin legal es el del "heredero que
admiti la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de
la misma" (art. 768, inc. 59). El heredero que acepta la herencia con beneficio de
inventario, impide la confusin del patrimonio del causante con el suyo propio. Slo el
saldo lquido que quede luego de pagadas las deudas del causante ingresar en el
patrimonio del heredero.
b) Subrogacin convencional por el acreedor: I) Forma
Tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y le transmite expresamente sus
derechos respecto de la deuda, en cuyo caso la subrogacin se rige por las disposiciones
sobre la cesin de derechos (art. 769).
No debe interpretarse el precepto legal en el sentido de que sean aplicables todas las
normas de la cesin de crditos. No cabe olvidar que se trata de actos distintos: la cesin de
crditos es un acto principal que se basta a s mismo y existe por el solo consentimiento de
las partes, en tanto que la subrogacin por el acreedor es un pacto accesorio a un pago que
es el acto principal. De ah que a diferencia de lo que ocurre en la cesin de crditos, el
derecho del pagador est limitado al monto de su propio pago y no goza el que paga de la
garanta de eviccin.
II) Requisitos:
Para que funcione la subrogacin convenida con el acreedor se requiere en primer lugar que
el convenio sea expreso, y exteriorice con claridad la intencin del acreedor de traspasar
sus derechos al tercero pagador. Aunque el Cdigo no lo mencione, es necesario que la
subrogacin se convenga al tiempo del pago; un convenio ulterior sera estril, porque el
pago habra extinguido los derechos del acreedor.
III) Notificacin al deudor:
La subrogacin por el acreedor no se perfecciona respecto de terceros sino mediante la
notificacin al deudor; no se requiere el consentimiento del deudor, del que cabe prescindir
sin que ello obste a la validez del convenio (art. 767, 2- parte).
c) Subrogacin convencional por el deudor. I) Requisitos.
Hay subrogacin hecha por el deudor cuando ste paga a su acreedor, transmitindole a un
tercero, que le ha suministrado los medios para hacer el pago, los derechos del acreedor
contra l (art. 770). As, si el deudor soporta una deuda que lleva crecidos intereses y por la
que ha dado alguna garanta, puede interesarle obtener fondos en condiciones ms
favorables y subrogar al prestamista en los derechos del primitivo acreedor. Al mismo
resultado podra llegarse, sin intervencin del deudor, si el prestamista pagara directamente
al acreedor y ste le recibiera el pago, en cuyo supuesto funcionara la subrogacin legal
(art. 768, inc. 3Q).
La subrogacin convencional que analizamos requiere: que la convenga expresamente el
deudor en un documento pblico o privado de fecha cierta que permita al prestamista
invocarla frente a terceros, y que se justifique que los fondos con que se desinteres al
acreedor provienen del tercero que alega la subrogacin. No es necesaria, en cambio, la
conformidad del acreedor (art. 767, 2a parte).
8) Efectos del pago con subrogacin: a) Principio general:
Sea legal o convencional, la subrogacin importa un traspaso del crdito a favor del
subrogado, a cuyo respecto queda obligado el deudor, que no resulta liberado por el pago
con subrogacin. La transmisin que se opera es amplia y comprende "todos los derechos,
acciones y garantas del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores
como contra los fiadores".... (Art. 771, Ia parte). Entre los derechos del acreedor pasan al
subrogado los privilegios, la garanta de eviccin, el derecho de cobrar intereses etctera;
las acciones transmitidas incluyen la facultad de demandar la resolucin o rescisin del
contrato fundante de la obligacin sin perjuicio de las dems que integran el dispositivo que
la ley pone a disposicin del acreedor para el resguardo de su derecho.
b) Limitaciones:
La transmisin a favor del subrogado reconoce las limitaciones que resultan del art. 771.
a) En primer lugar el subrogado no puede ejercer los derechos del acreedor "sino hasta la
concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente para la liberacin del deudor"
(art. 771, inc. l). Por ello, si el crdito es de $ 1.000 y el acreedor acepta cancelarlo por $
700, el subrogado slo tendr accin contra el deudor por la suma de $ 700 realmente
desembolsada, aunque el crdito se haya extinguido totalmente.
b) En segundo lugar el efecto de la subrogacin puede ser limitado a ciertos derechos y
acciones por el acreedor o por el deudor que la consiente (art. 771, inc. 2Q). Aunque el
Cdigo se refiere slo a la subrogacin convencional, la doctrina y nuestros proyectos de
reforma aceptan la posibilidad de que la limitacin convencional se extienda tambin a la
subrogacin legal.
c) Finalmente, la subrogacin convencional establecida a favor de los que pagan la deuda a
la que estn obligados con otros, "no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del
acreedor contra sus coobligados sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno
de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda" (art. 771, inc. 39).
c) Supuesto de pago parcial.
Si el subrogado hace "un pago parcial y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte
restante del acreedor y la del subrogado, stos concurrirn con igual derecho por la parte
que se les debiese" (art. 772). Esto significa que no alcanzando los bienes del deudor para
cubrir la parte impaga que se adeuda todava al acreedor y atender al reintegro de lo
desembolsado por el tercero pagador, se prorratean los bienes insuficientes entre ellos en
proporcin del crdito de cada uno. La solucin es lgica y justa: ambos crditos tienen la
misma causa -el hecho fundante de la obligacin- y resulta equitativo que reciban un trato
igualitario.
D) ASUNCIN DE DEUDAS.
1) Concepto.
No tenemos en nuestro ordenamiento jurdico una definicin legal de la Asuncin de
deuda, debiendo para ello remitirnos a la figura de la novacin subjetiva por cambio de
deudor (artculo 1203.2 del Cdigo Civil, CC en adelante).
Qu debemos entender por asuncin de deuda? A estos efectos, podemos afirmar que se
trata de un negocio jurdico atpico en cuya virtud se produce un cambio subjetivo en la
persona que debe pagar, pasando a ser deudor el tercero que admite y asume la obligacin
que pesaba sobre el deudor originario, quedando el primero liberado de la carga frente al
acreedor. Para ello, es imprescindible que el acreedor muestre su consentimiento expreso.
2) Importancia;
La cesin de deudas puede ser de gran utilidad como mecanismo de simplificacin de las
relaciones jurdicas. Si A es acreedor de B, y a su vez deudor de C, puede consultar la
conveniencia de todos que mediante el traspaso de la deuda, B le pague directamente a C,
con lo que se cancelar la deuda de A, evitando un doble traspaso de bienes, que puede ser
innecesario y oneroso. Desde luego, la utilidad del procedimiento no puede hacer olvidar el
inters del acreedor del deudor primitivo, pues mientras no llegue el momento del pago no
le resulta indiferente la persona del deudor, cuyas condiciones de solvencia, probidad,
etctera., habr contemplado al consentir la obligacin.
3) La cuestin en el derecho argentino:
No obstante haber omitido el Cdigo toda regulacin, en general, sobre la cesin de deudas,
no es dudoso que los particulares puedan usar este dispositivo, con o sin exoneracin del
deudor primitivo, segn fuere el caso.
Esta conclusin, aceptada por la doctrina dominante, se apoya en el principio de la
autonoma de la voluntad; si quienes intervienen en la cesin la consienten, no hay
impedimento para admitirla, dejando a salvo los derechos de terceros. Pero salvados estos
derechos, el convenio produce todos sus efectos y el cesionario asume el deber de satisfacer
la obligacin al acreedor, con todas sus consecuencias en caso de incumplimiento.
4) Clases de transmisin de deuda: a) Asuncin privativa o liberatoria:
Es la traslacin de deuda que resulta de un contrato celebrado entre el deudor y un tercero,
por el cual ste se compromete a satisfacer la obligacin en reemplazo del deudor
primitivo. Tal convenio queda subordinado en su plena eficacia a la aprobacin del
acreedor, pudiendo las partes mientras tanto revocar o alterar lo convenido.
Si el acreedor rehsa su aprobacin, la cesin de deuda no funciona respecto de l, pero s
entre las partes, por lo cual el cesionario queda obligado a satisfacer la deuda, a menos que
se hubiese convenido lo contrario.
b) Asuncin acumulativa.
Es el convenio entre el deudor y el tercero, acerca del traslado de la deuda, haciendo
abstraccin de lo que decida el acreedor. Hay aqu un desdoblamiento: para el acreedor
nada ha cambiado; entre las partes de la cesin sta produce todos sus efectos; el carcter
de deudor pasa al cesionario, quien debe pagar al acreedor, y ante la negativa de ste debe
consignar judicialmente el pago como "tercero interesado". El deudor retiene su calidad de
tal frente al acreedor, pero si se viera forzado a pagarle, puede accionar contra el cesionario
para que ste le indemnice el perjuicio que su incumplimiento le ha causado.
C) Asuncin simple o interna.
Slo vlida entre deudor y el tercero, quien se compromete a liberarlo de su deuda,
quedando slo obligado frente al deudor quien le puede exigir el cumplimiento de lo
pactado e indemnizacin por incumplimiento. El tercero slo puede ejercitar las acciones
que tiene contra su deudor.
5) Capacidad.
Para ejercitarla las partes deben tener capacidad para obligarse, conforme las reglas
generales de capacidad.
6) Forma y prueba.
Debe ser realizada por escrito por instrumento pblico o privado, debe ser pblico si las
obligaciones constan en instrumentos pblicos (por ejemplo si se relacionan con el pago del
precio de un inmueble).
E) OTROS SUPUSESTOS DE TRANSMISIN DE OBLIGACIONES.
1) Cesin de posicin contractual. Nociones generales.
La cesin de posicin contractual es un acto de sucesin, en sentido genrico y amplio, que
permite trasladar situaciones jurdicas subjetivas de un titular a otro. Se produce la
traslacin a ttulo derivativo, una transferencia causal o causada, de un titular a otro. Es
causal dado que aquello que se transfiere el adquirente lo deriva del transferente en los
trminos en que el objeto que obtiene estaba en poder del transferente.
La posicin contractual consiste en una organizacin que est constituida por todos los
elementos y situaciones jurdicas subjetivas de las que es titular una parte contratante en
razn del contrato que ha celebrado y que ha generado la creacin tales situaciones
jurdicas de las que es titular. Un sujeto celebra un contrato y como consecuencia de la
eficacia de ese contrato, adquiere derechos, obligaciones, derechos potestativos u otras
situaciones jurdicas subjetivas. Todos estos elementos estn ordenados dentro de la esfera
jurdica de la parte contratante y forman la posicin contractual. Se transfieren de manera
organizada, como un todo, no de manera independiente un elemento de otro.
2) Transmisin de patrimonios integrales o especiales:
a) Transmisin mortis causa:
Se admite pacficamente, desde antao, que cuando la transmisin opera por causa de
muerte se transmite plenamente la calidad de acreedor o deudor (art. 3279, 3417 Y eones.),
salvo claro est, que se trate de aquellos derechos (o deberes) que no son transmisibles por
sucesin.
b) Transmisin de fondos de comercio. Nociones.
El fondo de comercio constituye el conjunto de bienes materiales e inmateriales,
organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad empresarial (profesional).
Est constituido por cosas corporales (dinero, maquinarias, mercancas, instalaciones) y por
derechos (marcas, patentes, licencias, nombre comercial, etctera); por relaciones jurdicas
"de diverso orden constituidas con el personal y la clientela, as como por la especial
aptitud de la hacienda para producir utilidades".
A travs del giro comercial e industrial se adquieren crditos y se contraen deudas. Puede
acontecer que un comerciante decida vender a otro todos los bienes de su establecimiento
industrial o comercial. En tal caso, fcil es advertirlo, si pudiera disponer de l por
aplicacin de las reglas ordinarias de la compraventa mercantil, sin un adecuado rgimen de
publicidad, podran verse comprometidos seriamente los derechos de los acreedores del
fondo, cuyos crditos reconocen su causa en dicha actividad empresarial, al verse privados
del respaldo de solvencia que significan los bienes enajenados en el patrimonio de su
deudor. Como regla, las deudas del cedente de un fondo de comercio no pasan al
cesionario, salvo aquellas que ste hubiera tomado expresamente.
De all la importancia de un adecuado rgimen de publicidad, que permita a los acreedores
del cedente hacer valer eficazmente sus derechos frente a la transferencia del fondo de
comercio.
Ese objetivo ha sido el perseguido por la ley 11.867, que rige "Toda transmisin por venta
o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien
se trate de enajenacin directa y privada o en pblico remate " (art. 2), ya se trate de
enajenaciones efectuadas bajo forma de ventas en block o fraccionadas de las existencias en
remate pblico (art. 10). Quedan comprendidas no slo las operaciones de venta, sino
tambin las de prenda comn o con registro de fondo de comercio, o los supuestos de
transferencia en usufructo, entre otros supuestos.
A tal fin, la ley declara " elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo
de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones,
existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial la clientela, el derecho al local, las
patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las
distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e
industrial " (art. 1").
La ley 11.867 regula un procedimiento para la transmisin de dicho patrimonio particular, a
travs del cual se procura establecer un adecuado sistema de publicidad para evitar la
afectacin de los derechos de terceros. Finalidad perseguida: que una transferencia carente
de publicidad pueda "quitar del patrimonio del comerciante su respaldo de solvencia,
dejando a los acreedores en la indefensin".
Las exigencias que establece el Cdigo Civil:
a) La ley se aplica a toda transmisin por venta, o por cualquier otro ttulo, oneroso o
gratuito, de un establecimiento industrial o comercial, sea por enajenacin directa y
privada, o en remate pblico (art. 2).
b) Dicha transferencia slo puede efectuarse eficazmente con relacin a terceros " previo
anuncio durante 5 das en el 'Boletn Oficial' de la Capital Federal o provincia respectiva y
en uno o ms diarios o peridicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo
indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del
comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya
actuacin se realiza el acto" (art. 2).
c) El enajenante debe entregar al adquirente una lista de los acreedores del fondo de
comercio, indicando nombre y domicilio, monto de sus crditos y fechas de vencimiento
(art. 3).
d) El precio de venta no puede ser nunca inferior al de las deudas del fondo de comercio,
salvo que el adquirente se haga cargo del pasivo o que se trate de un supuesto de venta en
remate pblico (art. 8).
e) Los acreedores del fondo de comercio que se pretende enajenar, estn o no mencionados
en la lista elaborada por el enajenante, tienen derecho a formular oposicin a la venta,
dentro del trmino de diez das de vencidos los de los edictos.
f) Dicha oposicin debe ser entendido no como un cuestionamiento a la transferencia, sino
como reclamo de que les sea pagado el importe de sus crditos. De all que su derecho se
limite a obtener la retencin del importe correspondiente a su crdito y el depsito en
cuenta especial en el banco correspondiente de las sumas las necesarias para el pago por el
trmino de veinte das.
g) El comprador, el rematador o el escribano debern efectuar esa retencin y depsito,
debiendo mantenerlo por el trmino de veinte das, a fin de que los presuntos acreedores
obtengan el embargo judicial (art. 5).
Vencido dicho plazo, sin que el embargo se haya trabado, los fondos podrn ser retirados
por el depositante (art. 4).
F) RECONOCIMIENTO.
1) Concepto.
El reconocimiento de la obligacin es un acto jurdico por el cual alguien admite la
existencia de una obligacin a su cargo (art. 718).
2) Mtodo del cdigo:
Se ha criticado con razn la inclusin del reconocimiento de las obligaciones en el Libro II.
Por un lado, el efecto comprobatorio del reconocimiento tambin se extiende a otros
derechos, adems de los creditorios, y pudo incluirse en la seccin de los hechos y actos
jurdicos.
4) Reconocimiento abstracto de deuda y reconocimiento declarativo. Sistema del
cdigo argentino.
Existen dos tipos bsicos de reconocimiento:
1) Constituye una obligacin con independencia de su causa-fin (abstracto);
2) Est obligado a la existencia de una obligacin anterior, y la finalidad relevante del
reconocimiento es admitir que ella existe (declarativo).
5) Naturaleza jurdica.
Para la opinin dominante, que compartimos, el reconocimiento es un acto jurdico, porque
es un acto voluntario lcito que se practica con la finalidad de producir una consecuencia
jurdica. Desde el punto de vista legal, cabe sealar que el art. 719 establece que "est
sujeto a todas las condiciones y formalidades de los actos jurdicos".
6) Requisitos.
El reconocimiento es un acto jurdico y por ello "est sujeto a todas las condiciones y
formalidades de los actos jurdicos" (art. 719). Por ello se requiere: a) la declaracin de
voluntad del sujeto, practicada con discernimiento, intencin y libertad;
b) el sujeto debe ser capaz (art. 1040); c) el objeto ha de ser lcito, es decir la obligacin
reconocida no debe ser contraria a la ley y a las buenas costumbres; d) la voluntad debe
exteriorizarse mediante una forma apropiada.
El reconocimiento no requiere ser practicado personalmente por el obligado, pero si lo
efecta un representante, ste no puede reconocer obligaciones anteriores al comienzo de
sus funciones si no ha recibido un poder especial para ello (art. 1881, inc. 17).
7) Caracteres.
a) Es un acto unilateral, porque emana de la voluntad del deudor, no siendo indispensable la
intervencin del acreedor; aunque de ordinario se negocie con el acreedor ello hace a la
motivacin subjetiva del reconocimiento pero no le quita su carcter unilateral. Por ello no
es necesario que la declaracin del reconociente se dirija al acreedor: as el reconocimiento
hecho en un testamento; la inclusin de la deuda en un inventario que se presenta al juez,
etctera.
b) Es irrevocable, y luego de efectuado no puede ser dejado sin efecto por el reconociente.
Cuando es hecho en un testamento, que es por esencia revocable (art. 3824), el
reconocimiento se considera-presuncin iuris tantum- como un legado y puede en principio
ser revocado (art. 3788), salvo que se acredite la real existencia de la deuda reconocida.
c) Es declarativo y no constitutivo de obligacin; por ello si el reconocimiento agrava la
prestacin original o la modifica en perjuicio del deudor, ha de estarse al ttulo de la
obligacin reconocida (art. 723).
8) Especies de reconocimiento: a) Reconocimiento expreso; b) Reconocimiento tcito;
a) El reconocimiento expreso es el que se practica con la intencin de hacer constar la
existencia de la obligacin; puede hacerse mediante la forma que las partes elijan aunque
con la limitacin que acabamos de indicar, y "debe contener la causa de la obligacin
original, su importancia, y el tiempo en que fue contrada" (art. 722). Por causa ha de
entenderse el hecho antecedente justificativo de la obligacin, por ejemplo, un prstamo,
una compra, etctera.
La exigencia legal apunta a una correcta individualizacin de la obligacin reconocida.
b) El reconocimiento tcito es el que surge de hechos del deudor que exteriorizan la
voluntad de admitir la existencia de la obligacin. El caso tpico es el pago que autoriza a
pensar presuntivamente que el deudor ha querido reconocer la deuda (art. 721). Sin
embargo, el pago no agota los supuestos de reconocimiento tcito que puede resultar de
cualquier otro acto del deudor que exteriorice con certeza su voluntad de aceptar la
obligacin. As se han considerado actos de reconocimiento tcito: las gestiones
extrajudiciales para fijar el monto de la deuda; la manifestacin de que no se paga por
carecer de fondos para ello, hecha en un juicio; la promesa de indemnizar a la vctima de un
hecho ilcito que implica reconocimiento de la obligacin de indemnizar, etctera.
9) Efectos.
El reconocimiento de la deuda produce efectos comprobatorios e interruptivos de la
prescripcin pendiente.
a) El efecto propio del reconocimiento es producir un medio de prueba que acredita la
existencia de la obligacin y faculta al acreedor a ejercer los "medios legales" a que se
refiere el art. 505. Si el reconocimiento no coincidiera con la obligacin reconocida, ha de
estarse a lo que resulte del ttulo primordial de la obligacin (art. 723), porque en nuestro
derecho el reconocimiento no crea la obligacin, simplemente implica admitir su
existencia.
b) El reconocimiento de la deuda interrumpe la prescripcin pendiente (art. 3989), porque
la actitud del deudor pone de manifiesto que se somete al vnculo obligacional lo que borra
los efectos de la inactividad del acreedor. En cambio el reconocimiento no borra los efectos
de la prescripcin cumplida: para ello sera necesaria una renuncia a la prescripcin
cumplida (art. 3965). Esta renuncia no resulta del reconocimiento porque la intencin de
renunciar no se presume (art. 874).
10) Comparacin con otras figuras afines.
Aunque el reconocimiento tiene semejanza con la promesa abstracta de deuda, cabe sealar
que ambas figuras responden a conceptos muy distintos.
El reconocimiento no es innovatorio y deja el vnculo en el mismo estado que tena antes;
contrariamente la promesa abstracta de deuda implica la constitucin de una obligacin que
surge con independencia de toda causa precedente, de modo tal que' la fuerza ligante reside
en el solo consentimiento de las partes en crear ese tipo de obligacin, independientemente
de todo antecedente justificativo.
El reconocimiento tampoco se confunde con otras figuras con las que presenta afinidad.
a) No se identifica con la novacin, pues esta ltima supone crear una obligacin nueva,
extinguiendo la anterior; el reconocimiento deja intacta la obligacin primitiva a la que slo
dota de mayor eficacia probatoria.
b) La renuncia tampoco se identifica con el reconocimiento; la renuncia implica la
abdicacin de un derecho y por ello es revocable mientras no sea aceptada (art. 875); el
reconocimiento no implica renuncia alguna del deudor cuya situacin sigue siendo la
misma. Por ello, el reconocimiento es irrevocable.
c) Tampoco se identifica la confirmacin con el reconocimiento. La confirmacin tiende a
subsanar el vicio de un acto; el reconocimiento implica aceptar la existencia de un vnculo
sin adelantar nada sobre su eficacia; sin duda ambos actos pueden acumularse
materialmente sin que por ello se confunda su naturaleza.

BOLILLA 16. MODOS EXTINTIVOS.

A) MODOS EXTINTIVOS:
1) Concepto.
La extincin es el momento final de la vida de la obligacin, despus del cual cesa la
relacin jurdica que ella haba establecido entre las partes, quedando stas, desde ya
desligadas. Es un momento necesario porque las obligaciones no perduran indefinidamente.
Supuestos contemplados en el artculo 724 Cd. Civil y su nota.
El art. 724 dice: "Las obligaciones se extinguen:
Por el pago.
Por la novacin.
Por la compensacin.
Por la confusin.
Por la renuncia de los derechos del acreedor.
Por la remisin de la deuda.
Por la imposibilidad del pago".
Por su parte nuestro codificador dice en la nota al art. 724, que "se ha dispuesto ya sobre la
extincin de las obligaciones por el cumplimiento de la condicin resolutoria, y por el
vencimiento del plazo resolutorio, y en otro lugar se tratar de la anulacin de los actos que
las hubiesen creado y de la prescripcin." Las palabras del codificador suscitan varias
observaciones:
a) Por lo pronto si bien no puede negarse el efecto destructivo del crdito que se da en la
condicin resolutoria, su acaecimiento no arrasa con todo lo ocurrido hasta que la condicin
se cumpli: se respetan los efectos que el acto ha producido en conexin con la buena fe
subjetiva del acreedor.
b) En lo que se refiere al llamado plazo resolutorio es innegable su funcin extintiva, que
deja a salvo sin embargo los efectos del acto producidos hasta ese momento. Por eso es
impropia la calificacin de "resolutorio" que le asigna el codificador, pues no hay
resolucin (que es retroactiva) sino extincin de la obligacin para el futuro. Corresponde
hablar de "plazo extintivo".
c) La anulacin, en cambio, no es un modo de extincin de las obligaciones, sino una
sancin que la ley aplica al acto que padece de un vicio congnito, privndolo de sus
efectos. No puede hablarse de extincin en este caso, pues no se pueden extinguir
obligaciones que no existen por falta de causa.
d) Por ltimo y en lo que se refiere a la prescripcin, debe sealarse que no extingue la
obligacin sino la accin del acreedor para exigir su cumplimiento, dejando subsistente una
obligacin natural.
2) Clasificacin.
Los diversos modos de extincin de las obligaciones pueden ser agrupados en funcin de
distintos criterios:
a) Segn que el deudor necesitara o no invocarlos, los romanos clasificaban los medios
extintivos segn que operaran de pleno derecho (como el pago), o que funcionaran
exceptionis ope, es decir por va de defensa o excepcin, como la prescripcin o
compensacin. Esta clasificacin carece de utilidad y ha sido abandonada.
b) Segn el contenido o sentido del hecho extintivo, pueden clasificarse en satisfactorios
del inters del acreedor como el pago, la novacin y la compensacin y en frustratorios de
ese inters como la renuncia o la remisin de la deuda.
c) Si se atiende a la estructura de las causas de extincin, es posible distinguirlas en hechos
jurdicos independientes de la voluntad del hombre, como la confusin o la imposibilidad
de pago y actos jurdicos que se ajustan al concepto del art. 944, como el pago.
3) Otros posibles modos extintivos: a) Obtencin de la finalidad, b) por va refleja
(Rescisin, revocacin, resolucin. Nociones).c) Modos extintivos propios de cierto
tipo de obligaciones: I) Muerte. II) incapacidad. III) imposibilidad. IV) abandono.
Los modos de extincin de las obligaciones enunciados por el art. 724 no agotan las
posibles causas de cesacin de las relaciones creditorias.
a) Algunas obligaciones terminan por la muerte o incapacidad de las partes. La muerte
funciona como plazo extintivo de las obligaciones inherentes a la persona (art. 498). As
ocurre en materia de locacin de obra (art. 1640); de sociedad de dos personas (art. 1758),
de mandato (art. 1963, inc. 3Q), de renta vitalicia (art. 2083).
La incapacidad sobreviniente influye en la cesacin de obligaciones que requieren la
subsistencia de la habilidad legal de las partes: as el contrato de sociedad resulta afectado
por la declaracin de demencia de alguno de los socios (arts. 1769 y 1770).
b) Tambin las obligaciones pueden cesar por la resolucin, rescisin o revocacin de los
contratos que las originaron.
c) En ciertos casos particulares el abandono de la cosa puede ser liberatorio para el deudor;
as el condomino puede sustraerse al pago de los gastos comunes mediante el "abandono de
su derecho de propiedad" (art. 2685), derecho que por el contrario no funciona en materia
de propiedad horizontal (ley 13.512, art. 18).
d) De acuerdo con lo dispuesto por la ley 19.551, de concursos (art. 253), como ya lo
estableca la ley 11.077, la caducidad concursal si bien no extingue las obligaciones del
deudor, limita la responsabilidad del deudor a los bienes adquiridos antes de los plazos
legales referentes a la rehabilitacin del concursado.
B) EL PAGO. 1) Remisin.
Ver bobilla 9.
C) PAGO POR CONSIGNACIN.
1) Concepto.
El pago por consignacin es el que satisface el deudor o quien est legitimado para
sustituirlo, con intervencin judicial, que es la caracterstica de esta forma de pago. Por ello
dice el art. 756: "Pgase por consignacin hacindose depsito judicial de la suma que se
debe".
Aunque el art. 756 se refiere slo al "depsito de la suma que se debe", la posibilidad de la
consignacin no se limita slo a las obligaciones de dinero y es extensiva tambin a las
obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 764 y 765) y de cosas indeterminadas a eleccin del
acreedor (art. 766).
2) Caracteres.
Los caracteres del pago por consignacin son:
Debe ser judicial: El pago por consignacin se traduce, por naturaleza, en un procedimiento
judicial. Puesto que se trata del ejercicio coactivo de un derecho (el que tiene el deudor para
obtener su liberacin), slo ser legtimo en tanto se d intervencin al rgano
jurisdiccional competente. El deudor carece de facultades para imponer -privadamente y
por la fuerza-el pago a su acreedor.
Es facultativo: En principio, el deudor no est obligado a efectuar la consignacin judicial
cuando el acreedor se niegue a recibir el pago o existan obstculos que imposibiliten el
pago directo, se trata slo de una facultad que como tal, puede dejar de usar.
Debe respetar los principios generales que gobiernan el pago: La consignacin no tendr
fuerza de pago, si no concurren en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los
requisitos sin los cuales el pago no puede ser vlido. Ms an, no concurriendo estos
requisitos, el acreedor no est obligado a aceptar el ofrecimiento de pago.
Es un remedio de carcter excepcional: Por regla general, el cumplimiento de las
obligaciones y el rompimiento de los vnculos que ellas importan, deben verificarse
normalmente, es decir, mediante actos voluntarios y espontneos de ambas partes. La
consignacin judicial se presenta como un remedio de corte excepcional, pues slo se
puede acudir a l cuando el acreedor se niega a recibir el pago o existan obstculos
insalvables que impidan el pago directo"
3) Juez Competente:
La demanda de pago por consignacin debe ser deducida ante el juez del lugar donde debe
cumplirse la obligacin (arts. 5 inc. 3 Cd. , Proc. CIV. y Como de la Nacin; 6, Cd.
Proc. Civ. y Como de la Provincia de Crdoba).
4) Requisitos:
Para que la consignacin tenga fuerza de pago, ha de hacerse "concurriendo en cuanto a las
personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser
vlido" (art. 758).
a) Requisito relativo a las personas-Este requisito se relaciona con las personas legitimadas
para asumir la calidad de demandante o demandado en el juicio de consignacin. En este
orden de ideas pueden entablar una demanda de consignacin todos los que tienen derecho
de pagar, esto es: el deudor, tanto el principal como el subsidiario, por ejemplo, el fiador, y
cualquier tercero interesado, que acte como tal.
El demandado o destinatario del pago por consignacin es el acreedor; si hubiera un tercero
autorizado para recibir el pago, la demanda sera procedente contra l.
b) Requisito relativo al objeto- Deben concurrir en este aspecto los principios de identidad e
integridad que hacen a la esencia del pago, y en su defecto debe rechazarse la consignacin.
c) Requisito concerniente al modo de pago.- El "modo" a que se refiere el art. 758 se aplica
especialmente a las obligaciones de dar cosas que no sean dinero, y con respecto a ellas el
deudor debe satisfacerlas ajustando el pago a la manera de cumplimiento que corresponde a
la ndole y caractersticas de la deuda, segn la intencin de las partes interpretada de
acuerdo con el principio de la buena fe (art. 1198);
d) Requisito relativo al tiempo de pago- Para que el pago por consignacin sea admisible
debe ser cumplido en tiempo propio, esto es no ha de ser prematuro ni tardo.
La consignacin es prematura si el deudor pretende imponer el pago antes del tiempo
oportuno de cumplimiento de la obligacin, as si el plazo no est vencido (arts. 570 y 750).
La consignacin es tarda, si al tiempo de hacerse, el pagador carece del derecho de pagar.
As ocurre si la obligacin ha quedado resuelta por incumplimiento del deudor, o si por la
demora en el pago, ste carece ahora de toda utilidad para el acreedor.
5) Casos previstos por el cdigo civil. Carcter de la enumeracin. Otros supuestos.
El Cdigo enuncia distintas hiptesis en las que el deudor est autorizado para proceder a la
consignacin judicial.
a) Negativa del acreedor- Es el caso tpico: la liberacin del deudor no puede depender de
que el acreedor quiera o no recibirle el pago.
Por ello la negativa del acreedor autoriza a consignar (art. 757, inc. I9).
El deudor tiene que probar el ofrecimiento de pago y su rechazo por parte del acreedor,
para lo cual puede valerse de cualquier medio de prueba por tratarse de simples hechos.
b) Incapacidad del acreedor.- El art. 757, inc. 2e autoriza la consignacin cuando el
acreedor sea incapaz al tiempo del pago. La disposicin se aplica al incapaz carente de
representante legal; si lo tiene es a l a quien debe hacerse el pago, a menos que careciese
de facultades para recibirlo. El concurso civil del acreedor no autoriza la consignacin
porque en tal supuesto el pago puede y debe hacerse al sndico.
c) Ausencia del acreedor- Puede el deudor consignar "cuando el acreedor estuviese
ausente" (art. 757, inc. 3Q). En este caso se sabe o supone la existencia del acreedor pero se
ignora su paradero. Por ello no se aplica el precepto a la hiptesis de presuncin de
fallecimiento, pues entonces se abre la sucesin del acreedor, y es a sus herederos a quienes
deber hacerse el pago. Tampoco procede la consignacin en el caso de ausencia declarada
(ley 14.394, arts. 15 a 21); en este supuesto el pago ha de hacerse al curador a los bienes
que se hubiese nombrado.
d) Incertidumbre del derecho del acreedor.- El art. 757, inc. 4 contempla el caso de que
"fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurriesen otras personas a
exigirlo del deudor".
El hecho relevante que autoriza la consignacin es la duda razonable sobre la titularidad del
crdito. Si el deudor paga mal, puede verse obligado a pagar dos veces, y para evitar ese
riesgo puede recurrir al pago por consignacin para que el juez defina quin es el titular del
crdito.
e) Desconocimiento del acreedor- Si el deudor no sabe quin es su acreedor aunque sepa
que existe, est autorizado a consignar (art. 757, inc. 4Q, infine). Tal sera el caso del
acreedor fallecido si se ignora quines son sus herederos. La demanda en este caso debe
entablarse contra persona incierta, a quien se emplazar por edictos, con ulterior
intervencin del defensor de ausentes.
f) Embargo o retencin del crdito- El art. 757 Inc. 59 autoriza la consignacin "cuando la
deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor..."
El embargo del crdito impide al deudor pagar, pero si l quiere exonerarse y especialmente
declinar su responsabilidad por los riesgos de la cosa, est autorizado a consignar.
La "deuda retenida" que menciona el precepto legal, alude a los supuestos en que, sin que
medie un embargo, el deudor recibe de un tercero una oposicin al pago; si el deudor paga
despus de la oposicin puede comprometer su responsabilidad y de ah que est autorizado
a consignar para poner fin a una situacin incierta y riesgosa.
g) Prdida del ttulo de crdito- Tambin se autoriza la consignacin "cuando se hubiese
perdido el ttulo de la deuda" (art. 757, inc. 6), solucin que cabe extender al supuesto en
que el acreedor no presente el documento donde consta el crdito. Para evitar tener que
afrontar eventualmente un nuevo pago, el deudor tiene el recurso seguro de consignar a
favor de "quien resulte acreedor", con lo que obtiene su liberacin y da oportunidad a quien
corresponda, de justificar su derecho a la titularidad del crdito.
6) Efectos del pago por consignacin:
El pago por consignacin es una forma de pago, que como tal produce todos los efectos
generales del pago que ya hemos estudiado. Especialmente, la consignacin da lugar a dos
consecuencias de la mayor importancia: detiene el curso de los intereses, sean stos
compensatorios o moratorios, y traslada los riesgos de la prestacin consignada que pasan a
ser soportados por el acreedor.
a) Perfeccionamiento del pago por consignacin: I) Consignacin aceptada por el
accipiens. Momento a partir del cual produce sus efectos.
Si el acreedor acepta la consignacin, ya sea en forma expresa, o bien en forma tcita no
expidindose sobre ella a pesar del deber que tiene de hacerlo (art. 919), el pago por
consignacin "surte todos los efectos del verdadero pago" (art. 759, le parte).
El Cdigo no aclara desde cundo surte efecto la consignacin aceptada por el acreedor:
cabe concluir que si el acreedor acepta lo actuado por el deudor, el proceder de ste ha sido
vlido desde el comienzo, y por ello la consignacin producir sus efectos desde la fecha
del depsito judicial del dinero, o desde la intimacin judicial, si se tratase de una cosa
(conf. art. 764).
La aceptacin del acreedor puede ser condicionada, actitud que guarda correspondencia con
la posibilidad de que el deudor pague con salvedades o reparos.
II) Consignacin impugnada por el accipiens. Momento a partir del cual produce sus
efectos.
De acuerdo con lo que establece el art. 759, 2a parte, la consignacin "surte los efectos del
pago, desde el da de la sentencia que la declare legal".
Esta disposicin, aparentemente terminante, sera injusta si se aplicara literalmente, porque
si la actitud del deudor ha sido justificada, no se ve porqu ha de quedar liberado recin a
partir de la sentencia, y no desde el momento del depsito. La sentencia se limita a declarar
que el pago judicial fue apropiado y por otra parte no sera admisible que la conducta
caprichosa del acreedor hiciera la prestacin ms gravosa de lo que hubiera sido si el
acreedor hubiese aceptado el pago extrajudicial. Por ejemplo, sera absurdo que en ese
supuesto los intereses corrieran hasta la sentencia.
Frente a las distintas opiniones sostenidas por nuestros autores, nos inclinamos a la que
formula la siguiente distincin: si la impugnacin del acreedor era justificada por no tener
la consignacin las condiciones debidas (art. 759), pero los defectos han sido subsanados
despus, la consignacin slo produce efectos desde el da de la sentencia; cuando la
impugnacin del acreedor ha sido injustificada, los efectos de la consignacin remontan al
da del depsito.
b) Retiro del depsito, c) Embargo de bienes consignados. Distintos supuestos que
pueden presentarse.
Para apreciar si el consignante puede solicitar el retiro de la prestacin consignada en pago,
o trabar embargo sobre ella sus acreedores o los del demandado, es necesario precisar si la
consignacin ha sido aceptada o no por el acreedor, o bien si ha recado sentencia que
declare la validez de la consignacin.
a) CONSIGNACIN AN NO ACEPTADA NI DECLARADA VLIDA.- Hasta tanto
sobrevenga la aceptacin del acreedor o la sentencia que admita la validez de la
consignacin, la prestacin consignada se encuentra en una situacin incierta: por un lado
los fondos continan siendo de propiedad del consignante; por otro lado el pago es un acto
unilateral que aplica la prestacin consignada a la satisfaccin de la deuda y los terceros
deben estar a esa aplicacin mientras no impugnen la legitimidad de lo actuado por el
deudor al concretar la consignacin.
No mediando pues aceptacin del acreedor ni sentencia que declare vlida la consignacin,
el deudor puede revocar el pago y retirar los fondos (art. 761, l s parte). Se trata de una
facultad personal del deudor que los acreedores no podran ejercer mediante la accin
subrogatoria.
Empero el retiro de la prestacin quedar bloqueado, si sobreviene el embargo de los bienes
consignados. La eficacia del embargo variar segn cul sea el resultado del juicio, y segn
quin lo haya pedido.
Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas que correspondan a cada caso segn que el
embargante sea alguna de las partes o algn acreedor de ellas, la cuestin en definitiva se
resolver diversamente segn que los fondos permanezcan en el patrimonio del consignante
(por desistir l de la consignacin o por ser rechazada) o bien pasen al patrimonio del
acreedor demandado en virtud de su aceptacin o de la sentencia que declare vlida la
consignacin. Hasta entonces el embargo, aunque trabe el retiro de los fondos, recaer
sobre bienes de titularidad insegura.
El retiro de la consignacin vuelve las cosas al estado anterior a la demanda; en la
terminologa del Cdigo la obligacin "renacer con todos sus accesorios" (art. 761, infine).
Es importante tener presente, que a pesar del retiro de los fondos, subsisten dos importantes
efectos de ese pago revocado: el reconocimiento de la obligacin resultante del pago que su
ulterior revocacin no alcanza a borrar, y el efecto interruptivo de la prescripcin ajeno al
reconocimiento de la deuda.
b) CONSIGNACIN ACEPTADA O DECLARADA VLIDA.- En este segundo
supuesto el pago se hace irrevocable, y produce todos sus efectos desde el da del depsito.
No slo ya no podr el deudor por su sola voluntad retirar los fondos sino que ni aun con el
consentimiento del acreedor podr hacerlo "en perjuicio de sus codeudores o fiadores" (art.
762). El precepto es lgico, porque el acuerdo que hicieran deudor y acreedor para
perjudicar los derechos de terceros, estara viciado de nulidad (conf. art. 953).
Si a pesar de ello acreedor y deudor, acuerdan el retiro del depsito, tal acto, no impide la
liberacin de los codeudores y fiadores (art. 763).
La situacin de las partes se regir ahora no por lo que resulte de la obligacin anterior, que
ha quedado extinguida, sino por el acuerdo que sirvi de base para el retiro de los fondos.
d) Influencia sobre juicios conexos:
El pago por consignacin puede incidir sobre la suerte de otros pleitos existentes entre las
mismas partes.
a) Juicios ordinarios. Puede ocurrir que mientras el deudor demanda por consignacin en
pago, a su vez, sea demandado por cumplimiento de la obligacin. Para evitar
pronunciamientos contradictorios corresponde acumular ambas causas que quedarn
radicadas ante el juzgado donde hubiere tramitado el primero de los juicios que hubiera
sido notificado al adversario: es lo que se llama principio de prevencin.
b) Juicios ejecutivos:
Se ha entendido que el juicio de consignacin no equivale a la excepcin de "pago
documentado total o parcial" a que se refieren las leyes procesales, mientras no concurra la
aceptacin por escrito del acreedor o la sentencia que declare vlida la consignacin.
En lo que se refiere a la excepcin de litispendencia no cabe admitirla cuando se funda en
una consignacin posterior a la intimacin de pago hecha en el juicio ejecutivo ni cuando
difiere el monto de ambos juicios. Pero si la consignacin, anterior a la intimacin de pago
en el juicio ejecutivo, exhibe caractersticas de seriedad y se hace por una suma semejante a
la pretendida por el ejecutante, la excepcin de litispendencia sera admisible.
c) Juicios de desalojo. En esta materia, cuando el desalojo se sustenta en la falta de pago del
alquiler, se aplican los principios expuestos. Por tanto, es til para detener el desalojo la
consignacin apropiada de los alquileres, hecha con anterioridad a la notificacin de
aquella demanda.
e) Gastos y costas del juicio.
El principio en materia de consignacin es que ha de cargar con las costas quien ha
provocado injustificadamente el juicio de consignacin: el acreedor si no impugnare la
consignacin o fuese condenado a recibirla; el deudor si retirase el depsito o la
consignacin fuese rechazada (art. 760).
Sin embargo hay situaciones en las que puede conducir a resultados injustos la aplicacin
inflexible del principio legal.
La materia del juicio de consignacin no tiene en s nada de peculiar que obligue a crear
para ella un estatuto propio, que impida el juego de las reglas procesales ordinarias.
En esta comprensin, el art. 760 seala un criterio general que corresponde apreciar con
fluidez haciendo mrito de las circunstancias de cada caso. Es la tesis que ha prevalecido en
la jurisprudencia. As, con este criterio fluido, se ha admitido que el acreedor retire los
fondos pero cuestione el procedimiento seguido por el consignante por no haber mediado
negativa para recibir el pago extrajudicial. En estos casos, a pesar de que el art. 760 pone
las costas a cargo del acreedor que retira el depsito, se ha decidido con razn, que las
costas deban ser soportadas por quien consign sin que hubiera motivo para ello.
7) Modos de realizar la consignacin, a) Consignacin de sumas de dinero.
Siempre la sustancia de la consignacin consiste en poner el objeto debido a disposicin del
juez para que ste lo atribuya al acreedor. Tratndose de sumas de dinero habr que
depositarlas en el banco oficial que corresponda. El segundo paso consiste en la promocin
de la demanda de consignacin que deber notificarse al acreedor; el solo depsito no es
suficiente.
d) Obligaciones de dar cosas ciertas.
Cuando el objeto debido es una cosa cierta, el primer paso de la consignacin consiste en la
intimacin judicial al acreedor para que reciba el pago (art. 764). Aqu el depsito queda
sustituido por una intimacin judicial que se dicta a pedido del deudor y se notifica al
acreedor. El deudor no queda materialmente desposedo de la cosa; en cambio queda
desposedo de ella jurdicamente puesto que ahora la posee por cuenta del acreedor. La
intimacin judicial surte todos los efectos de la consignacin (art. 764), excepto cuando la
consignacin recaiga sobre un inmueble alquilado. En este ltimo caso el inquilino
consignante debe llevar al depsito judicial (art. 1611), que se cumple con la consignacin
de las llaves del inmueble.
De acuerdo con el art. 764 la intimacin judicial se cumple respecto de "un cuerpo cierto
que deba ser entregado en el lugar en que se encuentre". Si la cosa no se encuentra en el
lugar en que deba entregarse el deudor debe "transportarla a donde debe ser entregada, y
hacer entonces la intimacin al acreedor para que la reciba" (art. 765).
Si el acreedor intimado no recibe la cosa sta "puede ser depositada en otra parte con
autorizacin judicial" (art. 764, infine). Cabe sealar que la intimacin judicial libera al
deudor.
En lo que hace a la cuestin de hecho relativa a la custodia de la cosa, el deudor no puede
estar atado indefinidamente al capricho del acreedor. Por ello si se trata de cosas
perecederas o cuya conservacin sea muy onerosa, el deudor puede solicitar al juez
autorizacin para que se proceda a su venta en la forma ms conveniente (arg. art. 205,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). El producido de la venta se pondr a
disposicin del acreedor.
c) Consignacin de dar cosas inciertas.
Es el caso de las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles o no fungibles, y de las
obligaciones alternativas. Cuando la eleccin pertenece al deudor, la cuestin es sencilla: el
deudor debe identificar la cosa y practicada esta identificacin concreta, la obligacin pasa
a versar sobre una cosa cierta sujeta al rgimen del art. 764.
Cuando la eleccin pertenece al acreedor, el Cdigo acepta el sistema de la doble
intimacin: el deudor debe intimar judicialmente al acreedor para que haga la eleccin y si
el acreedor se rehsa el deudor puede hacer la eleccin por s mismo con autorizacin
judicial. Verificada la eleccin, ha de precederse como en el caso de deuda de cosa cierta
(art. 766).
9) El pago por consignacin en las obligaciones de hacer y de no hacer.
Estas obligaciones no son susceptibles de ser pagadas por va de consignacin, y el Cdigo
con razn no contempla dispositivo alguno al respecto.
D) NOVACIN.
1) Concepto.
La novacin es un convenio por el cual se extingue una obligacin transformndola en otra
sustitutiva de la primera. Dice el art. 801: "La novacin es la transformacin de una
obligacin en otra".
Empero ese concepto no es completo porque si bien en toda novacin hay transformacin, a
la inversa no toda transformacin implica novacin.
La novacin es un modo de extincin de una obligacin que se realiza mediante la creacin
de una nueva obligacin sustitutiva de aqulla.
2) Naturaleza jurdica:
En nuestro Cdigo Civil la novacin ha sido tradicionalmente considerada como integrante
del amplio gnero de las convenciones o contratos extintivos de obligaciones, junto a la
dacin en pago y la transaccin.
Todas esas figuras tienen en comn el hecho de que, a travs del distracto, opera, con
distintos alcances, el aniquilamiento o disolucin de la obligacin (art. 1200).
La doctrina absolutamente dominante en nuestro pas se inclina por estas ideas, asignando a
la novacin la naturaleza de un acto jurdico bilateral, que tiene por finalidad extinguir la
obligacin primitiva y crear en su reemplazo otra nueva, distinta de aqulla.
Es en cambio discutido si la novacin es o no un contrato. Todo depende del concepto de
contrato que se adopte.
Para quienes slo es contrato al acto jurdico bilateral que tiene por finalidad crear
obligaciones, reservando la denominacin convencin para los acuerdos que tengan otra
finalidad (modificar, transmitir o extinguir obligaciones), es obvio, la figura que nos ocupa
no sera un contrato sino una convencin extintiva. Nosotros creemos que, en nuestro
sistema, contrato y convencin son sinnimos a tenor de la frmula amplia que utiliza el
arto 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin
de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos". Su letra comprende no slo los actos
creadores de relaciones jurdicas patrimoniales, sino tambin aquellos que las regulan,
modifican, declaran, transmiten o extinguen.
La novacin es, de tal modo, un contrato extintivo.
3) Antecedentes histricos y derecho comparado.
En Roma tuvo gran trascendencia esta figura porque constituy el modo por el cual se
concretaba la cesin de las obligaciones por el cambio del acreedor o del deudor. Pero
aceptada esa posible transmisin por los cdigos modernos la novacin tena que declinar.
As ha ocurrido que la ignore el Cdigo alemn, que slo se ocupa de la asuncin de deuda,
privativa o acumulativa. En otros cdigos posteriores la radiacin de la novacin no ha sido
tan completa como se lo advierte en los cdigos, mexicano, brasileo, peruano, venezolano
e italiano. Pero la declinacin del instituto es notoria. As se explica que tanto el Proyecto
argentino de 1936 como el Anteproyecto de 1954 slo le hayan dedicado dos y tres
artculos, respectivamente.
5) Elementos: a) Existencia de una obligacin primitiva. Validez y eficacia de la
misma:
Nada puede extinguirse si no ha comenzado por existir. Por tanto para que pueda funcionar
la novacin es indispensable que exista una obligacin previa. El Cdigo Civil es
terminante: "la novacin supone una obligacin anterior que le sirve de causa" (art. 802, l 3
parte).
La obligacin primitiva ha de ser vlida. "Si la obligacin anterior fuese nula o se hallaba
ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr novacin" (art. 802, 2- parte).
Empero puede ocurrir que la primitiva obligacin aun siendo nula resultase confirmada por
el acto mismo de la novacin. Ello se presenta con respecto a las obligaciones que slo
adolecen de nulidad relativa, pues siendo ellas confirmables, nada se opone a que puedan
quedar confirmadas por el mismo acto de la novacin, si para entonces ha desaparecido la
causa que determinaba la primitiva nulidad (conf. art. 1060).
Tambin pueden ser novadas las obligaciones naturales puesto que son verdaderas
obligaciones aunque no tengan la plenitud de los efectos de las obligaciones civiles.
Finalmente, si la primitiva obligacin dependiese de una condicin suspensiva y fracasare
la condicin no valdr la novacin que se hubiese efectuado de la obligacin condicional
convirtindola en otra obligacin.
b) Creacin de una nueva obligacin. Validez y eficacia de la misma:
Al extinguirse la primera obligacin, simultneamente debe nacer una nueva. Por ello, no
habr novacin si la nueva obligacin est viciada de nulidad.
Cabe tambin distinguir segn la segunda obligacin sea nula o anulable, de nulidad
absoluta o relativa.
Si la segunda obligacin es nula y de nulidad absoluta, no hay novacin. De all que la
obligacin primitiva subsista inalterada.
Puede que la segunda obligacin sea nula, pero de nulidad relativa. En tal caso, la solucin
es idntica: tampoco hay novacin. Sin embargo, en este supuesto es posible que el titular
de la accin de nulidad la confirme, expurgndola del vicio que la afectaba. En tal caso, la
novacin ser vlida (arts. 1040 a 1042 y 1065).
Es preciso que la nueva obligacin sea efectiva, esto es, que exista y sea eficaz. Si ello no
ocurriese, por ejemplo, en virtud de que su objeto no existiera al tiempo de constituirse la
obligacin, o fuese imposible, la novacin no llegara a producirse.
Lo mismo sucede en materia de obligaciones condicionales. Si la nueva obligacin est
sujeta a una condicin suspensiva frustrada, o a una condicin resolutoria que se cumple,
ella no alcanza a configurarse eficazmente como tal y carece de virtualidad para dar
sustento a un acto novatorio.
As lo dispone el arto 807: "Cuando una obligacin pura se convierta en otra obligacin
condicional, no habr novacin si llega a faltar la condicin pues' la en la segunda, y
quedar subsistente la primera".
c) "Animus novandi". - Para que haya novacin es preciso que exista voluntad de sustituir
la obligacin primitiva por la nueva o, lo que es Igual, intencin de novar o animus
novandi.
Toda novacin supone, en alguna medida, la renuncia: a una obligacin primigenia, lo cual
determina que la intencin de novar nunca se presuma. As lo dispone el arto 812: "La
novacin no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente
en la nueva convencin, o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con
la nueva".
d) Diferencias entre la obligacin primitiva y la nueva. - Es preciso que medien diferencias,
entre la obligacin primitiva y la nueva, en algunos de sus elementos esenciales. En caso
contrario slo habra un mero reconocimiento de deuda y no una novacin.
e) Capacidad.
El Cdigo Civil argentino, inspirado en Freitas, ha pretendido amalgamar ambas vertientes
(la romana y la francesa) en el arto 805. El resultado ha sido una frmula hbrida y, sin
duda, poco feliz, ya que alude a ambas: "Slo pueden hacer novacin en las obligaciones,
los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar".
La norma podra conducir a pensar, equivocadamente, que pueden novar los que tienen
capacidad para contratar y para pagar, y que al deudor se le requerira la capacidad para
pagar, y al acreedor, para contratar (art. 1160).
Sin embargo, no es sa la interpretacin correcta, pues en ambos supuestos la capacidad
exigible es la que se requiere para contratar. Es que la novacin no slo extingue la
obligacin sino que tambin hace nacer un nuevo vnculo distinto del anterior, que puede,
inclusive, ser ms gravoso que ste. De all que sea menester capacidad para contratar, que
por ser ms estricta absorbe a la capacidad para pagar.
Rige, por lo tanto, la normativa general en materia de capacidad para contratar, establecida
en el arto 1160 y concordantes. De all que el arto 806 luzca superfluo. Pueden, de tal
modo, novar todas las personas que no sean incapaces de hecho o de derecho para
contratar.
6) Novacin por un representante.
Artculo 806. El representante del acreedor no puede hacer novacin de la obligacin, si no
tuviere poderes especiales.
La exigencia de poder especial rige tambin en la representacin legal.
Tratndose de representacin de incapaces, la autorizacin debe ser dispuesta por el juez,
con audiencia del ministerio de menores. Rigen los principios generales (arts. 59,443,494 y
1870). La doctrina es unnime
7) Prueba.
Conforme a lo sealado anteriormente, la novacin no se presume, y debe ser probada por
quien alega su existencia.
Rige en esta materia amplitud de medios probatorios. Sin embargo, por tratarse de un
contrato extintivo, se aplica la limitacin del art. 1193, por lo que, como regla, se requiere
la forma escrita, no pudiendo la novacin ser probada exclusivamente por testigos.
Excepcionalmente se admite la prueba testimonial, en ausencia de la prueba escrita, cuando
medie imposibilidad de pre constituirla, o cuando se exhiba cualquier documento emanado
de quien niega la novacin, que tome verosmil su existencia, o cuando la novacin haya
tenido principio de ejecucin (art. 1191).
8) Diferentes especies de novacin, a) Novacin por cambio de objeto:
Segn se ha dicho la novacin es objetiva cuando ocurre una innovacin en la prestacin
debida o en la causa de deber. Por ejemplo, si se sustituye una obligacin de hacer un
edificio que ha contrado un constructor, por una obligacin de dar una suma de dinero al
comitente (cambio de objeto), cuando se modifica el ttulo de la obligacin de entregar una
suma de dinero en concepto de precio que se adeuda, por el prstamo de esa misma suma
que le hace el vendedor al comprador (cambio de causa).
b) Novacin por cambio de naturaleza o de vnculo:
Se produce cuando la obligacin primitiva se extingue y en su reemplazo surge otra, cuyo
vnculo jurdico difiere del de la anterior.
Se incluyen dentro de esta especie:
1. La obligacin pura y simple que se extingue y es reemplazada por una obligacin sujeta
a condicin suspensiva o resolutoria.
2. La obligacin condicional que se convierte en pura y simple.
3. La obligacin simplemente mancomunada que se transforma en solidaria, y viceversa.
c) Novacin por cambio de causa:
La novacin puede ser tambin por cambio de causa fuente de la obligacin. En tal caso, el
deudor se obliga respecto al acreedor a cumplir una prestacin similar a la que tena la
obligacin primitiva extinguida, slo que ahora en virtud de una causa distinta (art. 812, in
fine).
As, por ejemplo, Juan debe indemnizar a Pedro por los daos y perjuicios que le ha
causado a raz de un accidente de trnsito, pagndole la suma de diez mil pesos. Las partes
convienen luego que Juan habr de retener el importe que deba pagar, en calidad de
prstamo productivo de intereses, debiendo devolverlo al cabo d cierto plazo.
No hay novacin por cambio de causa, si la segunda obligacin se constituye para facilitar
el cumplimiento de la obligacin originaria, sin que se modifique la causa de la deuda (Art.
813).
As, cuando en la compraventa a plazos, el comprador, segn ocurre frecuentemente
entrega al vendedor pagars con vencimientos escalonados, esta entrega slo se hace para
facilitar al acreedor el cobro de la deuda, (por ej., mediante la negociacin de los
documentos) sin que quepa suponer que las partes han tenido voluntad de novar.
La obligacin originaria subsiste para todos los efectos.
d) Novacin por cambio de sujetos. I) Novacin por cambio de acreedor.
La novacin por cambio de acreedor est prevista en el arto 817, que dispone:
Habr novacin por sustitucin de acreedor en el nico caso de haberse hecho con
consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye en
el contrato fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habr novacin, sino cesin de
crditos". El acreedor originario es sustituido por otro, con consentimiento del deudor; la
obligacin del primero se extingue y en su reemplazo surge una nueva, que tiene un nuevo
acreedor.
II) Novacin por cambio de deudor. Clases. La delegacin y la expromocin.
La novacin por cambio de deudor puede darse por iniciativa del deudor primitivo
(delegacin), quien da al acreedor un nuevo deudor, en lugar suyo; o por iniciativa del
nuevo deudor, que ofrece al acreedor tomar a su cargo la prestacin del primitivo obligado
(expromisin).
Delegacin:
Segn lo establece el arto 814, "La delegacin por la que un deudor da a otro que se obliga
hacia el acreedor, no produce novacin, si el acreedor no ha declarado expresamente su
voluntad de exonerar al deudor primitivo".
La delegacin pasiva, cuando acta con funcin novatoria, se materializa en una orden o
prescripcin dada por el deudor a un tercero, para que se constituya como obligado, en
lugar suyo, frente al acreedor. Se trata de un acto unilateral que requiere del concurso de
tres partes: el deudor originario o delegante, cuya iniciativa promueve la novacin subjetiva
por cambio de deudor; el nuevo deudor o delegado, que se convierte en deudor de la nueva
obligacin, y el acreedor o delegatario, cuya situacin no vara desde una perspectiva
econmica, aunque s en lo jurdico, pues el crdito ordinario contra el delegante se
extingue y nace uno nuevo, a su favor, pero en cabeza del delegado.
La actividad del delegante se orienta hacia dos objetivos: obtener la conformidad del
delegado (nuevo deudor) y la del acreedor (delegatario).
Para que la delegacin cause novacin es preciso que el acreedor libere al deudor primitivo.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. Slo la primera es estrictamente novatoria.
No as la segunda.
l. Para que la delegacin novatoria sea perfecta es preciso, adems de todos los requisitos
propios de la novacin, que el acreedor declare en forma expresa su voluntad de exonerar al
deudor primitivo (art. 814, in fine).
Expromocin:
La expromisin es el acuerdo celebrado entre el acreedor y un tercero, por el cual ste se
obliga a satisfacer la deuda que mantiene el deudor, quien es puesto fuera de la obligacin.
Se trata de un acto bilateral que funciona con absoluta prescindencia de la voluntad del
deudor, a tal punto que, si ste interviene prestando su conformidad ab initio, estaramos
frente a un caso de delegacin pasiva.
Al igual que la delegacin, la expromisin puede ser simple o novatoria.
a) Expromisin simple es aquel acuerdo entre el acreedor y el tercero, por el cual se suma a
la obligacin ya existente una nueva. Esta nueva obligacin es concurrente con la primitiva
u originaria y tiene como sujeto pasivo al tercero, por lo que el acreedor puede dirigir su
accin tanto contra el deudor originario como contra el nuevo. Si el nuevo deudor paga,
tendr accin contra el deudor originario, como cualquier tercero interesado, es decir, por lo
que hubiese sido til (art. 728). En este supuesto no hay novacin alguna, sino mera
asuncin convencional de deudas
b) Para que la expromisin sea novatoria, es menester que se den todos los requisitos de la
novacin y, adems:
1. Que el acuerdo se realice con prescindencia del concurso de la voluntad del deudor
primitivo. El arto 815 impropiamente requiere que haya ignorancia del deudor, lo cual no es
indispensable y debe ser entendido como indiferencia hacia la realizacin del acto, sin dar
su consentimiento u oponerse Puede suceder que el deudor se oponga al acuerdo entre el
acreedor y el nuevo deudor. Ello no impide, sin embargo, que la novacin produzca sus
efectos. Sin embargo, la oposicin del deudor produce una importante consecuencia: el
nuevo deudor no podr accionar contra l ejercitando la accin de mandato, ni la de gestin
de negocios. Slo dispondr, a tal fin, de la accin de empleo til.
2. Que medie voluntad expresa del acreedor de desobligar al deudor primitivo (art. 815). Es
la nota distintiva de la expromisin novatoria y la que permite distinguirla de la
expromisin simple. La aceptacin del acreedor puede ser expresa o tcita.
3. Que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor respecto del deudor
primitivo (art. 815). La referencia no se justifica, pues la expromisin novatoria supone
extincin de la deuda, lo cual es incompatible con la idea de subrogacin.
Quien consiente en convertirse en deudor, en la expromisin novatoria, no puede
subrogarse legalmente en el crdito originario, pues la novacin extingue, haciendo nacer
uno nuevo. Mal puede haber subrogacin en un crdito extinguido
9) Modificaciones que no importan novacin:
Segn el Cdigo Civil "las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no
hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo de
cumplimiento, sern consideradas como que slo modifican la obligacin, pero no que la
extinguen" (art. 812, ltima parte).
Por aplicacin de este precepto la jurisprudencia ha decidido que no existe novacin
cuando se prorroga el plazo de la obligacin; cuando se efecta una quita o remisin
parcial; cuando se modifica lo pactado con respecto a intereses o garantas, etctera.
10) La novacin legal. Distintos supuestos (concurso preventivo, leyes de emergencia
econmica, etc.). Nociones.
Paralelamente a la novacin convencional, que es la regulada orgnicamente en el Cdigo
Civil y la que se adecua a la mejor tradicin de la figura, se admite desde antao la
existencia de la novacin legal, cuyos efectos se producen ministerio legis, con total
abstraccin de la voluntad de las partes y, ms an, contra esta ltima. En tal caso como es
obvio se prescinde del animus novandi y del requisito de la capacidad. La novacin asume
carcter de mero hecho jurdico extintivo.
a) Acuerdo homologado ("'). - La ley 24. 522 de Concursos dispone en su arto 55 que el
acuerdo homologado " importa la novacin de todas las obligaciones con origen o causa
anterior al concurso. Esta novacin no causa la extincin de las obligaciones del fiador ni
de los codeudores solidarios".
De tal modo las primitivas obligaciones del concursado son reemplazadas por nuevas
obligaciones, que derivan directamente del acuerdo preventivo homologado, las cuales
subsisten aun en el supuesto de incumplimiento de este ltimo y ulterior declaracin de
quiebra. Slo en caso de nulidad del acuerdo las antiguas obligaciones podran renacer.
b) Consolidacin de deudas del Estado (*)_ - La ley 23.982 de consolidacin de la deuda
pblica interna dispone en su arto 17: "la consolidacin legal del pasivo pblico implica la
novacin de la obligacin original y de cualquiera de sus accesorios, as como la extincin
de todos los efectos inmediatos, mediatos o remotos que la imposibilidad de cumplir sus
obligaciones por parte de cualquiera de las personas jurdicas u organismos comprendidos
por el arto 2 pudiera provocar o haber provocado. En lo sucesivo slo subsisten a su
respecto los derechos derivados de la consolidacin".
11) Efectos.
El efecto extintivo de la novacin se proyecta no slo sobre la obligacin, sino sobre sus
accesorios. Segn el art. 803 "la novacin extingue la obligacin principal con sus
accesorios y las obligaciones accesorias". Son accesorios de la obligacin principal los
privilegios inherentes a ella y los intereses que redituare el capital adeudado. De ah que si
al tiempo de la novacin el deudor adeudara algn importe en concepto de intereses, esos
intereses quedaran cancelados conjuntamente con la obligacin. En cuanto a las
obligaciones accesorias, como fianzas y clusulas penales, ocurrira lo mismo.
Sin embargo este principio, que es una consecuencia de la nocin de la accesoriedad, no es
absoluto. "El acreedor puede por una reserva expresa impedir la extincin de los privilegios
o hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva" (art. 803, 2- parte). Slo se
requiere para dejar a salvo la subsistencia de esos accesorios que la reserva se haga
expresamente por el acreedor y que ella sea contempornea al acto de la novacin: si fuese
hecha con posterioridad, la reserva sera ineficaz, porque no podran resucitar, por la sola
voluntad del acreedor, accesorios que ya haban quedado extinguidos por el efecto extintivo
de la novacin. Por otra parte tal reserva emana de la voluntad unilateral del acreedor, sin
que sea necesaria la conformidad del deudor (conf. art. 803, ltima parte).
La situacin cambia cuando los derechos accesorios de la obligacin primitiva han sido
constituidos sobre bienes pertenencientes a un tercero.
En tal caso "el acreedor no puede reservase el derecho de prenda o hipoteca de la
obligacin extinguida, si los bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que
no hubiesen tenido parte en la novacin" (art. 804).
E) DACIN EN PAGO.
1) Concepto.
La dacin en pago tiene lugar "cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la
deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar, o del
hecho que se le deba prestar" (art. 779). Aunque el acreedor no est obligado a recibir una
cosa distinta de la debida nada impide que por acuerdo de las partes se admita la extincin
de la obligacin sustituyendo el pago del objeto debido por otro diferente.
2) Denominacin.
El Cdigo Civil denomina a esta figura "pago por entrega de bienes". Corrientemente los
autores designan a esta convencin sustitutiva del objeto del pago por la expresin "dacin
en pago" que es la que corresponde.
3) Naturaleza jurdica.
Acerca de este tpico existen dos posiciones doctrinarias diferentes.
a) Para la posicin tradicional la dacin en pago sera una variedad de pago: el acreedor
acepta recibir en calidad de pago un objeto distinto del debido. Es un enfoque que describe
lo que ocurre pero no penetra en su esencia.
b) Para la opinin doctrinaria predominante la dacin en pago es un acto extintivo complejo
que encierra una novacin de la primitiva obligacin seguida sin solucin de continuidad
del pago de la obligacin sustitutiva de la primera. Hay pues bajo el anlisis racional dos
actos que se han fundido en uno solo, a saber: la novacin de la primitiva obligacin y el
pago de la obligacin sustitutiva de aqulla.
4) Requisitos.
Para que quede configurada la dacin en pago deben reunirse los siguientes requisitos:
1) Que exista una primitiva obligacin vlida, en defecto de lo cual la dacin en pago
constituira un enriquecimiento sin causa para el acreedor, que no tendra ttulo para
recibirla.
2) Entrega actual de una cosa distinta de la debida, lo que hace al carcter real de la dacin
en pago. Si no existiera tal entrega no habra dacin en pago sino a lo sumo novacin de la
primitiva obligacin que resultara sustituida por la nueva.
3) Consentimiento de las partes para cancelar la primitiva obligacin con el objeto dado en
pago. Sin ese acuerdo de voluntades no podra imponerse al acreedor la recepcin de un
objeto distinto del debido, ni l podra compeler al deudor a que se lo entregara.
4) Animus solvendi o intencin de cancelar por ese medio la obligacin primitiva. Si la
entrega se hiciera por otro concepto no habra dacin en pago.
5) Capacidad del acreedor y del deudor para consentir sin la dacin en pago. Se trata de un
acto de disposicin que requiere plena capacidad de las partes para que sea vlido (conf.
art. 1040).
6) El Cdigo exige que la cosa dada en pago no sea dinero.
5) Comparacin con la novacin y el pago.
La dacin en pago no se confunde con el pago propiamente dicho ni con la novacin.
a) Con el pago la diferencia es notoria: mientras el pago consiste en el cumplimiento
especfico de la obligacin, es decir la satisfaccin de aquello mismo que debe el deudor, la
dacin en pago tiene por objeto un bien distinto del debido. Es, entonces, la satisfaccin del
inters del acreedor por intermedio de un bien distinto del objeto debido.
b) Mientras la novacin consiste en la sustitucin de una obligacin por otra, la dacin en
pago consiste en la sustitucin del objeto del pago por otro distinto del que fuera debido. La
novacin deja pendiente una nueva obligacin que se ha constituido en reemplazo de la
primitiva, mientras la dacin en pago extingue la obligacin primitiva sin que subsista
alguna otra deuda en su reemplazo.
5) Efectos.
Los efectos de la dacin en pago se relacionan con la complejidad propia de este acto
extintivo de obligacin. Por un lado no se duda que es un efectivo pago de la obligacin
novada por el consentimiento de las partes que lgicamente ha antecedido a la dacin en
pago, y por tanto sobrevienen luego de practicada esa dacin, las consecuencias normales
de cualquier pago que se refieren a la extincin de la obligacin y consiguiente liberacin
del deudor con la posibilidad que ste tiene de obtener el recibo que patentice su liberacin
y la cancelacin de las garantas que hubiera concedido.
Pero fuera de ello, la dacin en pago con respecto a la primitiva obligacin suscita la
cuestin de saber en qu queda la extincin de ella cuando el acreedor resulta despojado
por un tercero de aquella cosa que se le hubiera dado en pago. Para resolver esta cuestin el
Cdigo sienta dos reglas en los arts. 780 y 781.
Segn el primero de ellos "si la cosa recibida por el acreedor fuese un crdito a favor del
deudor, se juzgar por las reglas de la cesin de derechos". Consiguientemente si un tercero
resultase el efectivo acreedor del crdito dado en pago por el deudor primitivo sera ste
responsable por la garanta de eviccin que asegura al cesionario la existencia y legitimidad
del crdito cedido aunque no la solvencia del deudor cedido (conf. art. 1476). En cuanto a
la forma de la dacin en pago tendra que llenarse la forma escrita requerida por el art.
1454.
Diversamente "si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus
relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa" (art.
781). Pero no es indispensable que ese precio sea indicado expresamente en el acto de la
dacin en pago, pues igualmente se aplicara el precepto si se pudiera determinar por
cualquier medio el monto del crdito que se quiso cancelar con la dacin en pago.

BOLILLA 17. MODOS EXTINTIVOS. (CONT.).

A) COMPENSACIN.
1) Concepto.
La compensacin es la neutralizacin de dos obligaciones recprocas. Tiene lugar cuando
dos personas por derecho propio renen la calidad de acreedor y deudor, recprocamente,
cualesquiera sean las causas de una u otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos
deudas hasta donde alcanza la menor y desde el tiempo en que ambas comenzaron a
coexistir (art. 818).
2) Funciones. 3) Importancia prctica.
Como se advierte, la compensacin implica un pago simplificado.
La ley atribuye a ese hecho la misma virtualidad que a un pago doble cruzado, es decir a un
pago que hubiese comenzado por hacer un deudor y que seguidamente le hubiera sido
satisfecho a l mismo por el acreedor que fuese deudor suyo. Es un instituto que tiene una
gran importancia porque evita el doble cumplimiento y ahorra los consiguientes gastos. Se
aplica principalmente en los ajustes de las cuentas de los bancos entre s liquidndose las
deudas recprocas en las cmaras compensadoras o "clearing" y tambin en las relaciones
internacionales porque elimina la traslacin del numerario de un pas a otro. Finalmente
tiene suma importancia por la garanta que representa para el acreedor: as, si no se pudiese
hacer funcionar la compensacin, un acreedor que fuese a su vez deudor de una persona
insolvente tendra que pagarle a l su propia deuda y perjudicarse por esa insolvencia en
cuanto al cobro de su propio crdito que le sera satisfecho en moneda de quiebra, es decir,
con un porcentaje equivalente al que percibieran los otros acreedores del fallido o
concursado.
La compensacin le evita ese perjuicio porque l ser ntegramente satisfecho de su propio
crdito con el pago que se hace a s mismo de la deuda que tena con su deudor.
4) Fundamento jurdico:
Desde una perspectiva jurdica, el fundamento ltimo de la figura no se encuentra tanto en
dichas razones prcticas y comerciales, sino en el carcter objetivamente injusto y desleal
del comportamiento de quien reclama un crdito, siendo al mismo tiempo deudor del
demandado. Es contrario a la buena fe pedir aquello mismo qu luego ha de ser restituido
pues quien paga primero queda expuesto al fraude o a la insolvencia del que debe pagar
despus.
5) Naturaleza Jurdica:
El Cdigo Civil regula la compensacin dentro de los modos extintivos de las obligaciones,
conclusin exacta si tenemos en cuenta que provoca el aniquilamiento total o parcial del
crdito o de la deuda, segn los casos.
Como consecuencia de ello y del particular modo en que acta, la compensacin ha sido
tradicionalmente considerada, sobre todo por la doctrina francesa, como un pago abreviado
o como un doble pago automtico, pues cada acreedor recibe el pago (total o parcial) de su
crdito mediante la retencin de aquello que, a su vez, le debe al otro, sin que opere
desplazamiento patrimonial alguno.
Esta idea ha sido impugnada por otra corriente, que compartimos, que separa drsticamente
la compensacin del cumplimiento, por entender que ella representa una situacin antittica
respecto de este ltimo. El pago, se dice, presupone un acto de cumplimiento de la
prestacin; la compensacin, en cambio, persigue evitar ese acto solutorio. No habra, de tal
modo, ni pago real ni pago ficticio, sino un modo autnomo de extincin obligacional, que
constituye un subrogado del cumplimiento. Descartamos, pues, que la compensacin pueda
ser subsumida en la figura del pago, con el cual presenta marcadas diferencias en sus
elementos estructurales.
En el pago lo relevante es el comportamiento del solvens, ajustado a la prestacin debida,
lo cual le impone un actuar en sentido positivo en las obligaciones de dar y en las de hacer,
y de manera negativa en las de no hacer. En la compensacin, en cambio, "se da por
admitido que ambas obligaciones contrapuestas imponen a sus respectivos deudores
deberes en sentido positivo; ambos deben entregar el objeto de la prestacin que,
respectivamente, adeudan al otro sujeto -todo lo contrario, cada uno retiene lo que debe-,
con lo cual dos comportamientos de sentido negativo determinan la simultnea extincin de
dos obligaciones que imponan deberes en sentido positivo. Basta esta comprobacin para
desestimar que, en el supuesto analizado, haya habido dos pagos.
La compensacin es un modo autnomo de extincin obligacional, que acta como un mero
subrogado del cumplimiento.
6) Evolucin histrica. 7) Derecho comparado.
En el primitivo Derecho Romano la compensacin slo poda funcionar por acuerdo de
partes, sin que el deudor pudiera dispensarse de pagar invocando su propio crdito. Ms
tarde se concedi la excepcin de dolo a quien perseguido por el pago de una deuda alegaba
ser acreedor del demandante.
Justiniano remodel la institucin estableciendo el requisito de la liquidez para el crdito
opuesto en compensacin, con lo cual qued afirmado como principio general de
funcionamiento de la compensacin siempre que las obligaciones recprocas tuvieran
prestaciones homogneas definidas en su cuanta.
En el antiguo derecho francs, las provincias de derecho escrito siguieron el perfil romano,
mientras que las de derecho consuetudinario se atuvieron al criterio de admitir slo la
compensacin convencional.
El Cdigo Napolen dio amplia eficacia a la compensacin conceptuando que la
compensacin legal se produce ministerio legis sin requerir pronunciamiento de los jueces
ni alegacin de las partes.
Finalmente en el Cdigo suizo de la obligaciones y en el Cdigo alemn la compensacin
no es imperativa sino facultativa; constituye un derecho del demandado que tiene contra el
demandante un crdito de prestacin homognea a la reclamada.
Las distintas concepciones de las compensaciones.
a) Para una concepcin simplista propia del Derecho Romano primitivo la compensacin
queda reducida a la mnima expresin ya que slo puede resultar del consentimiento de las
partes: constituira as una convencin liberatoria.
b) En el extremo opuesto es dable concebir la compensacin como un hecho mecnico
independiente en absoluto de la voluntad de los interesados, que aniquila ambas
obligaciones recprocas por la sola coexistencia en esa situacin de reciprocidad bajo
ciertas condiciones.
c) La concepcin armnica y equilibrada de la compensacin, ve en esa figura una facultad
de cualquiera de los deudores recprocos, que uno u otro pueden hacer valer sin estar
obligado a ello.
Esta concepcin es sostenible con respecto a nuestro Cdigo, en el cual nada hay que
obligue a concluir que la compensacin legal funciona con independencia de toda alegacin
de parte.
8) Compensacin legal.
Es la que funciona por virtud de la ley y requiere la reunin de distintos presupuestos que el
Cdigo menciona, que pasamos a estudiar.
a) Requisitos. I) Reciprocidad de los crditos.
Es necesario que ambas obligaciones de que se trata sean recprocas. No importa la causa
de una y otra obligacin. El Cdigo en su art. 818 exige que cada parte invista el carcter
recproco de acreedor y deudor "por derecho propio".
II) Fungibilidad:
Para que se verifique la compensacin es preciso que la cosa debida por una de las partes
pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra (art. 819), lo que ocurre cuando
ambas deudas se refieren a prestaciones de cosas fungibles entre s (art. 820). Es de notar
que no se requiere que las cosas debidas sean fungibles en s mismas consideradas, sino que
lo sean entre s, es decir que el objeto de una obligacin pueda ser dado en pago de la otra
obligacin.
Este requisito concurre: l) cuando el objeto debido en ambas obligaciones es una suma de
dinero; 2S) cuando el objeto de ambas prestaciones son cosas de la misma especie y de la
misma calidad (art. 820); 3a) cuando ambas prestaciones consisten en cosas inciertas no
fungibles de la misma especie si la eleccin pertenece respectivamente a los dos deudores
(art. 820).
III) Exigibilidad.
Para que funcione la compensacin ambas obligaciones tienen que ser exigibles, de plazo
vencido o siendo condicionales que se haya cumplido la condicin (art. 819). Si una de las
obligaciones est pendiente de plazo o depende de una condicin suspensiva todava no
realizada, la compensacin legal no funciona: slo podra actuar una compensacin
facultativa si la parte a quien favorece el plazo o la condicin renunciare a esas
modalidades tornando exigible desde ya, a la obligacin respectiva.
IV) Liquidez.
Para que se verifique la compensacin es preciso que ambas deudas sean lquidas (art. 819).
Una deuda es lquida cuando est definida en su cantidad. Por tanto no se puede oponer en
compensacin un crdito que no sea lquido para neutralizar la demanda por cobro de una
deuda lquida.
V) Libre disponibilidad.
Para que se verifique la compensacin es necesario que los crditos y las deudas sean
expeditos, sin que un tercero tenga adquiridos derechos en virtud de los cuales pueda
oponerse legtimamente (art. 822) al pago. Un crdito no es disponible y por consiguiente
no puede ser opuesto en compensacin, cuando ha sido embargado o dado en prenda en
cuyo caso no pudiendo tener lugar el pago en perjuicio del acreedor embargante o del
acreedor prendario (conf. art. 736), menos puede tener lugar la compensacin.
VI) Embargabilidad.
El embargo o la prenda inmovilizan el crdito en el patrimonio de quien fue embargado o
constituy la prenda y en consecuencia no puede salir de ese patrimonio dicho crdito por
va de una compensacin.
b) Obligaciones no compensables legalmente. Distintos supuestos:
Entre otros no son susceptibles de compensacin: l9) los crditos del Estado por impuestos
provenientes de la enajenacin de sus bienes; 2) la obligacin de pagar daos y perjuicios
por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legtimo hubiese sido
despojado (art. 824). Se ha entendido que el despojante tena que empezar por pagar los
daos e intereses y si a su vez tena algn crdito contra el damnificado slo poda cobrarlo
despus en juicio separado; 3) tampoco es compensable la obligacin de devolver un
depsito irregular (art. 824): es que la obligacin del depositario es una obligacin de honor
segn la concepcin tradicional y por tanto l no puede eludir la restitucin alegando ser a
su vez acreedor del depositante, a menos que su propio crdito derivara de la misma causa,
o sea del depsito efectuado (conf. art. 2223); 4a) segn el art. 825 no son compensables
los crditos por alimentos. Es que se considera que el acreedor por alimentos padece
extrema necesidad no pudiendo diferirse el pago de la deuda.
c) Efectos de la compensacin legal:
La compensacin produce el efecto extintivo de ambas obligaciones recprocas hasta donde
alcanza la menor, de pleno derecho, o sea, desde que ambas obligaciones comenzaron a
coexistir (art. 818 parte final).
Los jueces no pueden declararla de oficio, y es necesario que sea alegada por la parte que
tiene derecho a ella. De lo contrario no cuadra declarar una compensacin que resulta
tcitamente renunciada. Por otra parte tampoco el juez puede actuar de oficio porque no
puede saber si la obligacin que aparece como existente no ha sido remitida o ha quedado
extinguida con anterioridad por el juego de algn otro modo de extincin de las
obligaciones. De ah la necesidad de que la compensacin sea alegada por la parte
interesada judicialmente. Empero, una vez alegada, su funcionamiento remonta a la fecha
de coexistencia de ambas obligaciones.
Como consecuencia del efecto extintivo de la compensacin, desde la fecha de la aludida
coexistencia de ambas obligaciones cesa el curso de los intereses que pudieren
corresponder a alguno de los crditos, se extinguen los respectivos accesorios como fianzas,
hipotecas, etctera y desaparece la prescripcin que hubiere estado en curso, mantenindose
slo en cuanto al excedente que hubiere y que est exento de ese efecto extintivo.
d) Personas que pueden alegar la compensacin; e) Improcedencia de su declaracin
de ofici:
No existe norma legal ni principio doctrinario que autorice al juez a declarar de oficio la
compensacin.
Slo a cada una de las partes compete esa atribucin que pueden ejercer segn su
conveniencia optando por el mantenimiento de la independencia de las obligaciones o bien
por la compensacin que fuese procedente. Esa facultad puede ser renunciada por
cualquiera de las partes en forma expresa o tcita, o bien puede ser materia de un pacto de
no compensacin que elimine la incidencia de la compensacin en las relaciones
recprocas.
Por aplicacin de los principios generales los acreedores de las partes podrn oponer la
compensacin por la va de la accin subrogatoria, si la compensacin redundare en
provecho manifiesto del deudor subrogado y el no tuviere un motivo legtimo para
abstenerse de ejercer esa facultad.
9) Compensacin facultativa, a) Concepto,
Es la "que acta por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un
requisito faltante para la compensacin legal que juega a favor suyo". A diferencia de lo
que sucede con la compensacin convencional, el obstculo es removible por la sola
voluntad de uno de los sujetos, que puede renunciar al mismo. La otra parte no puede
impedirlo,-ni oponerse a ello.
b) Supuestos en los que puede tener lugar:
Este tipo de compensacin tiene aplicacin cuando falta alguno de los requisitos que
requiere la compensacin legal, o cuando una norma jurdica la impide para resguardar el
inters del acreedor.
No est regulada en el Cdigo Civil, pero su admisibilidad est fuera de toda discusin.
As, por ejemplo, la invocada por el acreedor de una obligacin civil y deudor de una
denominada obligacin natural; o por el acreedor de un crdito civilmente valido y deudor
de una obligacin afectada de una nulidad relativa; o por quien tiene un crdito exigible y
una deuda sujeta a plazo suspensivo no cumplido; etctera
c) Momento a partir del cual se producen sus defectos.
Los efectos de la compensacin facultativa son exactamente los mismos que los que
produce la compensacin legal. Slo hay diferencias en el momento a partir del cual ellos
operan: en tanto en la compensacin legal se producen desde que ambas deudas comienzan
a coexistir en condiciones de ser compensadas, en la compensacin facultativa se generan
desde el instante en que ella es articulada por quien la opone, renunciando al requisito
faltante que lo favorece. La razn es obvia: recin en ese momento desaparece el obstculo
que impeda la compensacin, dejando a ambos crditos en condiciones de ser
neutralizados.
Es preciso que la declaracin por la cual se ejercita la facultad de compensar sea
comunicada a la otra parte. El Proyecto de 1998 as lo exige expresamente (art. 864).
10) Compensacin judicial. a) Concepto, b) Momento a partir del cual se produce sus
a efectos.
Segn se ha visto la compensacin judicial es la que surge de la sentencia que la admite. Se
ha discutido el momento a partir del cual produce efecto esta compensacin.
Parece que tratndose de una extincin que opera por medio de una sentencia tiene que
proyectar sus efectos desde el momento en que la misma sentencia lo produce, es decir
desde el momento en que ha quedado trabada la litis que se ha venido a dirimir por el
pronunciamiento judicial. Las sentencias en principio producen un efecto declarativo de los
derechos que ellas reconocen y del mismo modo actan con respecto a la compensacin.
11) Compensacin voluntaria o convencional, a) Concepto, b) Momento a partir del
cual se producen sus efectos.
Se habla de compensacin voluntaria o convencional cuando tiene lugar la extincin de dos
obligaciones recprocas a consecuencia del acuerdo de las partes, pese a no darse los
requisitos exigidos en el artculo 1.196 en rigor y con carcter general, la mayor parte de
tales supuesto no constituyen propiamente compensacin sino verdaderos contratos que
tienen por objeto el no exigirse (obligacin de no hacer) las respectivas prestaciones. No
obstante, la primaca de la autonoma privada autoriza y legitima tales pactos.
12) Compensacin automtica o por imperio de la ley. A) Concepto, b) Supuestos en
los cuales opera. C) Momento a partir del cual produce sus efectos.
En algunos casos especiales la compensacin tiene lugar por la sola fuerza de la ley sin que
concurran los requisitos indicados en los arts. 818 y siguientes del Cdigo Civil. En estos
casos las obligaciones recprocas se extinguen ntegramente aunque las prestaciones no
sean homogneas y a pesar de que sus valores sean distintos, con independencia de toda
invocacin de las partes.
Cabe sealar como supuestos de compensacin automtica: a) la compensacin de intereses
devengados y frutos percibidos hasta el da de la demanda en caso de anulacin de un acto
anulable que hubiese originado obligaciones correlativas de sumas de dinero y cosas
productivas de frutos (art. 1053); b) la compensacin de los frutos de la cosa vendida con
los intereses del precio cuando se ejerce el pacto comisorio (art. 1383); c) la compensacin
de los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservacin de la cosa en
buen estado con los frutos percibidos (art. 2430), etctera.
14) La compensacin en el derecho comercial. Nociones (Ley de concursos 24.522):
Dispone el arto 828 que: "El deudor acreedor de un fallido slo podr alegar compensacin
en cuanto a las deudas que antes de la poca legal de la falencia ya existan, y eran
exigibles y lquidas; mas no en cuanto a las deudas contradas, o que se hicieren exigibles y
lquidas despus de la poca legal de la quiebra. El deudor del fallido en este ltimo caso,
debe pagar a la masa lo que deba, y entrar por su crdito en el concurso general del fallido".
En sentido coincidente, la ley 24.522 de Concursos dispone en su art. 130 que: "La
compensacin slo se produce cuando se ha operado antes de la declaracin de la quiebra".
Cabe, de tal modo distinguir segn la compensacin se haya operado o no al momento de la
declaracin de la quiebra del fallido.
a) Cuando se ha producido antes de la sentencia que declara la quiebra del fallido, opera
plenamente el efecto extintivo, para lo cual es indispensable que a ese momento concurran
todos los requisitos propios de la compensacin legal, antes estudiados.
Es indiferente, a tal fin, que la compensacin legal se haya realizado durante el periodo de
sospecha. La ley no formula ninguna distincin al respecto. Se ha observado, con razn,
que la compensacin debe producirse espontneamente, por lo que no tendra efecto si
quien es deudor del fallido adquiere la calidad de acreedor de ste por va de un contrato de
cesin de crditos, o por el endoso a su favor de un ttulo de crdito. Se quiere con ello
evitar que sean burlados los efectos generales de la quiebra, a travs de un negocio legtimo
en apariencia, que traduce, en los hechos, un fraude a la ley.
b) Distinta es la cuestin cuando la compensacin no se ha producido al momento de
decretarse la quiebra del fallido, por no estar dados los recaudos pertinentes para ello (v.
gr., uno de los crditos es de vencimiento posterior a la sentencia). En tal caso ella no
opera, por lo que el contratante in bonis debe cumplir con su obligacin y verificar su
crdito en el concurso.
B) RENUNCIA DE DERECHOS.
1) Concepto.
La renuncia puede ser entendida en un sentido amplio o en un sentido restringido. En un
sentido amplio es un acto jurdico por el cual se hace abandono de un derecho propio,
cualquiera sea la ndole de ste. La renuncia en el sentido restringido a que se refiere el art.
724 y luego el Ttulo XXI de la Seccin primera del libro de las obligaciones, alude al
desprendimiento que hace el acreedor de alguna de sus facultades, pero manteniendo su
carcter de acreedor, como por ejemplo si concede una prrroga al deudor, con lo cual su
crdito, que era exigible, deja de serlo por efecto de esa renuncia.
2) Renuncia y remisin de la deuda.
Cuando la renuncia implica un desprendimiento del mismo carcter de acreedor, en todo o
en parte, se llama remisin de la deuda.
Lo expuesto significa que la renuncia es una modificacin en el contenido actual de una
obligacin que persiste. En cambio la remisin de la deuda es una especie de renuncia por
la cual el acreedor se despoja o desprende del mismo carcter de tal, en todo o en parte: es
un perdn de la deuda, que puede ser total o parcial, segn que se extienda al objeto debido
en su integridad o a slo una parte, por ejemplo, si el acreedor renuncia a cobrar una tercera
parte de la deuda, eso es una remisin parcial.
3) Naturaleza jurdica. Distintas doctrinas.
a) La renuncia es acto bilateral: Segn esta tesis la renuncia se perfecciona por la
aceptacin del deudor en cuyo favor se hace. Por tanto, no basta para producir la extincin
de la obligacin la manifestacin de voluntad del acreedor, aunque desde luego ella es
indispensable; se requiere, adems, la aceptacin del deudor, hasta cuyo momento no opera
el efecto extintivo de la renuncia.
Esta comprensin tiene en nuestro derecho un respaldo considerable.
En efecto, la segunda parte del art. 868 dispone que "hecha y aceptada la renuncia, la
obligacin queda extinguida". De donde se sigue a contrario sensu que si la renuncia no es
aceptada ella no produce todava la extincin de la obligacin. Por ello es que tambin
puede ser retractada "mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se
hace" (art. 875).
b) La renuncia es un acto unilateral: Segn esta opinin la renuncia es acto unilateral, que
slo requiere para lograr su eficacia de la manifestacin de la voluntad del acreedor. Para
esta tesis cuadra prescindir de la anuencia del deudor, pues el acto jurdico quedara
perfecto por la sola decisin del acreedor que con suficiente capacidad se desprende
voluntariamente de su derecho.
Es una comprensin que tropieza con la valla del art. 868, parte final, que subordina
claramente la eficacia extintiva de la renuncia a la aceptacin del deudor.
4) Especies.
La renuncia puede ser gratuita u onerosa. Es gratuita cuando se efecta por el renunciante
sin contraprestacin alguna. Es onerosa si se realiza a cambio de una contraprestacin a
favor del renunciante.
No configuran renuncias las que se hacen para tener efecto despus de la muerte del titular
del derecho abandonado (art. 870), o que versan sobre derechos litigiosos o dudosos,
mediante algn precio (art. 871).
5) Elementos: a) Capacidad:
Difiere la capacidad para efectuar renuncias segn que se trate de renuncias gratuitas u
onerosas. En el primer caso "toda persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito puede
hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligacin" (art. 868, l s parte).
Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestacin cualquiera, la capacidad del que
la hace y la de aquel a cuyo favor es hecha se determinan segn las reglas relativas a los
contratos por ttulo oneroso (art. 869).
Por tanto, para hacer o aceptar donaciones de esta clase, hay que tener plena capacidad
(conf. art. 1160).
b) objeto. I) Principio general.
Cualquier clase de derechos instituidos en inters particular de su titular, aunque sean
eventuales o condicionales, pueden ser renunciados (art. 872, l9 parte).
La libertad de renunciar a los derechos propios se puede ejercer con respecto a los derechos
obligacionales, reales e intelectuales.
II) Excepciones. Derechos irrenunciables.
No son renunciables los derechos concedidos menos en el inters particular de las personas
que en mira del orden pblico (art. 872, parte final). As los derechos de familia, como la
patria potestad y los derechos derivados de la condicin marital o del parentesco que se
conceden para el logro de la mejor formacin de los hijos y para asegurar el orden familiar
querido por el legislador; la defensa en juicio de los derechos; la herencia futura; lo
honorarios mnimos indicados en los aranceles profesionales, etctera.
c) Forma.
En cuanto a la forma, "la renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener
lugar aun tcitamente, a excepcin de los casos en que la ley exige que sea manifestada de
una manera expresa" (art. 873).
Por excepcin a ese principio de libertad algunas renuncias tienen que ser otorgadas bajo
una determinada forma legal: as, las renuncias de derechos hereditarios deben ser hechas
en escritura pblica (art. 1184, inc. 6a).
5) Representacin.
Los representantes voluntarios slo estn autorizados para renunciar si cuentan con poder
especial (art. 1881, inc. 4a); si la renuncia es gratuita el poder tiene que indicar las
facultades determinadas que se quiera renunciar (arg. art. 1807, inc. 6a).
En cuanto a los representantes legales, los padres no pueden renunciar derechos de los hijos
bajo su potestad sin expresa autorizacin judicial pero pueden aceptar renuncias a favor de
ellos libremente. Los tutores y curadores no pueden renunciar derechos de sus
representados ni con autorizacin judicial, pero pueden con dicha autorizacin aceptar las
renuncias gratuitas que se hagan a su favor (conf. art. 1808, incs. 29 y 3a).
Las renuncias hechas o aceptadas por representantes carentes de facultades son inoponibles
al representado, pero pueden quedar cubiertas por la ulterior ratificacin de ste.
6) Prueba.
En cuanto a la prueba, como la renuncia es un contrato, aunque puede ser demostrada por
cualquier medio, incluso el de presunciones, si el valor renunciado excede de 10.000 pesos
de la vieja moneda no puede ser probada por testigos y debe hacerse por escrito (conf. art.
1193). Es claro que podra prescindirse de la prueba escrita si existiera alguno de los
supuestos de excepcin del art. 1191. Empero la prueba que se rinda por los medios
aceptados ha de ser inequvoca y cualquier duda se vuelve en contra de la renuncia.
7) Caracteres.
a) La renuncia es acto jurdico bilateral que se perfecciona por el consentimiento de ambas
partes, aunque se apoya en la iniciativa del renunciante, que es el sujeto activo de la
renuncia, sta no queda concluida para producir sus efectos propios hasta la aceptacin
expresa o tcita del deudor, que es el beneficiario del acto.
b) Es un contrato, porque tiene un contenido obligacional (conf. art. 1137 y su nota), que en
el caso consiste en la extincin de la obligacin existente hasta ese momento.
c) Es un contrato consensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
sin depender de la entrega de las cosas a que se hubiera renunciado. Tampoco depende en
principio de formalidad alguna.
d) Es de interpretacin restrictiva.
8) Efectos: a) Efectos extintivo.
La renuncia produce el efecto extintivo de la obligacin (art. 868, infin). Es una extincin
que se opera por consuncin del derecho renunciado, que resultando perdido para el
acreedor nadie lo adquiere en su substitucin: no hay pues efecto traslativo que acompae a
la renuncia.
La extincin de la obligacin produce, como es lgico la extincin de sus accesorios y
garantas.
Cuando la aceptacin de la renuncia tiene lugar en presencia del acreedor produce sus
efectos a partir de ese momento.
Si la aceptacin se produce en ausencia del acreedor juegan los principios generales que
regulan el perfeccionamiento del consentimiento entre ausentes. Por lo tanto cabe concluir
como criterio general que la extincin del derecho renunciado se produce en el momento en
que el deudor enva su aceptacin al renunciante (conf. art. 1154).
b) Retraccin:
La retractacin es una manifestacin de voluntad contraria del renunciante. La renuncia
puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace
(art. 875, l9 parte). Como la renuncia es un acto jurdico bilateral hasta no ser aceptada
puede ser retractada por el renunciante sin que ello le d algn motivo de queja a la persona
en cuyo favor se haba efectuado.
Pese a la posibilidad de la retractacin de la renuncia que admite el Cdigo, quedan a salvo
los derechos adquiridos por terceros a consecuencia de la renuncia desde el momento en
que ella ha tenido lugar hasta su retractacin (art. 875 parte final). Esto significa que el
renunciante deber indemnizar a los terceros los perjuicios que les causare la retractacin
de la renuncia si ellos a consecuencia de la manifestacin primera de la voluntad del
renunciante han establecido derechos a su favor que ahora quedarn desvanecidos como
consecuencia de la retractacin de la renuncia.
C) REMISIN DE DEUDAS.
1) Concepto.
La remisin de deuda es un modo de extincin de las obligaciones que consiste en el
perdn total o parcial de la deuda que efecta el acreedor. Es una especie del gnero
renuncia, entendiendo este vocablo en su acepcin amplia, que consiste en el
desprendimiento que hace el acreedor de su carcter de tal con respecto a la totalidad o a
una parte de la obligacin.
Como tipo especfico de renuncia que es, le son aplicables a la remisin de deuda los
principios y normas que rigen al gnero a que pertenece (conf. art. 876).
2) Naturaleza jurdica.
La remisin de deuda es un acto jurdico bilateral, por cuanto como especie del gnero
renuncia participa de los caracteres de su gnero. De aqu que se perfeccione con la
aceptacin del deudor en cuyo favor se hace.
Por la misma razn, le son aplicables a la remisin de deuda las disposiciones generales
relativas a la renuncia (conf. art. 876), especialmente en materia de capacidad.
3) Remisin de la deuda a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Por lo pronto, la condonacin de la deuda puede hacerse gratuitamente, o sea sin
contraprestacin alguna a favor del acreedor; o bien a cambio de una utilidad en provecho
del acreedor. La primera es una liberalidad sometida a las normas que rigen a las
disposiciones a ttulo gratuito, salvo en cuanto a su forma. De ah que tal remisin tenga la
fragilidad propia de los actos gratuitos: puede ser impugnada por los acreedores del
acreedor con la sola prueba del perjuicio que les causa (arg. arts. 967 y 970); est sujeta a
impugnacin por los herederos forzosos lesionados en sus porciones legtimas; est sujeta a
colacin si la remisin favorece a un coheredero; es revocable por la ingratitud del deudor;
etctera. Fuera de ello la remisin gratuita deja subsistente una obligacin natural por el
saldo impago de la deuda.
Cuando el perdn de la deuda se consiente por el acreedor en razn de una contraprestacin
pactada a su favor la remisin es onerosa gobernndose, entonces, por los principios de los
contratos onerosos (conf. art. 869). Es una figura bastante rara porque ella no ha de
confundirse con la dacin en pago, con la novacin, ni con la transaccin. Empero, hay
supuestos en que por no funcionar esas figuras queda lugar para el juego de una remisin de
deuda onerosa.
4) Forma: I) Remisin expresa.
La remisin de la deuda puede' hacerse bajo una forma expresa o tcita.
La expresa es la que se configura mediante una manifestacin del acreedor, aceptada por el
deudor, por la que aqul exterioriza positivamente la voluntad de renunciar al cobro total o
parcial de su crdito. Esa expresin de voluntad puede hacerse bajo cualquier forma, verbal
o escrita, en instrumento pblico o privado; no requiere trminos solemnes, bastando el
empleo de palabras que signifiquen aquella intencin, como las frases "doy por extinguida
o cancelada la deuda", o aun "doy por paga o saldada la deuda", siempre que sea manifiesta
la ausencia de efectivo pago.
Acerca de la libertad de forma de la remisin de deuda, dice el art. 885: "No hay forma
especial para hacer la remisin expresa, aunque la deuda conste de un documento pblico".
II) Remisin tcita. Casos.
La remisin de deuda es tcita cuando la voluntad del acreedor de renunciar al pago de la
obligacin, aceptada por el deudor, puede ser conocida con certidumbre a travs de la
conducta obrada por las partes (conf. art. 918). No se puede dudar de la admisin por la ley
de esta forma de remisin por varias consideraciones: l) por el principio de libertad de
formas (conf. art. 974), que conduce a que las partes puedan concertar la remisin de la
deuda, exteriorizndola de la manera que quieran elegir sin cortapisa alguna; 2) porque para
dejar de lado la libertad en la eleccin del modo de manifestacin de la voluntad, sera
menester una norma prohibitiva, que exigiera "una expresin positiva" (art. 918), la cual no
existe; 3e) porque la admisin de la forma tcita de la remisin, condice con lo dispuesto en
el art. 885;
6) Efectos: a) Efecto extintivo:
La remisin de la deuda provoca la extincin del crdito con todos sus accesorios y
garantas. Ello surge implcitamente de lo dispuesto por los arts. 525, 724, 868 in fine y
876. La doctrina es unnime.
b) Remisin y fianza:
Dispone el arto 880 que: "La remisin hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero
la que se ha hecho al fiador, no aprovecha al deudor". La norma concuerda con lo dispuesto
por los arts. 525 y 2042
Y es consecuencia del principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Extinguida por remisin la obligacin principal, no puede subsistir la del fiador.
Establece el arto 882 que: "La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los
dems fiadores, sino en la medida de la parte que corresponda al fiador que hubiese
obtenido la remisin".
Segn algunos, la norma se refiere a la fianza solidaria, pues en la simplemente
mancomunada cada fiador slo responde por su cuota parte, sin que lo afecte la remisin
que se efecte a los dems.
De acuerdo con otro enfoque, que compartimos, el arto 882 alude a la fianza
mancomunada, pues en la fianza solidaria la remisin practicada a favor de uno Je los
cofiadores libera a los restantes, salvo manifestacin del acreedor en contrario.
Dispone el arto 883 que: "Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin
para obtener su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor
hubiese hecho despus remisin de la deuda, el fiador no puede repetir la parte que hubiese
pagado".
El pago parcial hecho por el fiador se imputa a cuenta de lo debido. Es lgico que ello as
sea. De lo contrario, si el pago efectuado por el fiador fuera considerado slo como un
precio por su liberacin y dejara inclume la deuda del deudor principal, se dara este
efecto: por un lado, el acreedor, en caso de cobrar integramente su crdito, percibira ms
de lo que se le deba; por otro, el fiador no podra repetir lo pagado al deudor principal, ya
que el pago no le report a ste beneficio alguno. De all que la solucin del arto 833 sea
razonable.
Cabe observar que se trata de una norma que no es de orden pblico, lo cual permite que las
partes puedan derogarla convencionalmente.
c) Obligaciones de sujeto plural:
Obligaciones solidarias. - Cuando la obligacin es solidaria, la remisin hecha al deudor "
produce los mismos efectos jurdicos que el pago respecto a sus herederos, ya los
codeudores solidarios" (art. 881). La inclusin de los herederos es innecesaria, pues ellos
continan la persona del deudor y son alcanzados por los efectos de los actos celebrados
por el causante.
Tratndose de obligaciones solidarias, la remisin total de la deuda efectuada por el
acreedor a favor de alguno de los ca deudores solidarios propaga sus efectos a los restantes,
provocando la extincin total de la obligacin y la liberacin de estos ltimos (arg. arts. 707
y 881).
La misma solucin se aplica en el caso inverso: pluralidad de acreedores y sujeto pasivo
singular, o, con mayor razn, habiendo pluralidad activa y pasiva (art. 707, in fine). En
todos los casos la remisin efectuada por un coacreedor a favor de un codeudor solidario
provoca la extincin total de la obligacin.
Si la remisin es parcial, la liberacin slo alcanza la cuota del deudor a favor de quien se
realiza. Luego, el o los acreedores conservarn sus derechos en cuanto a los restantes
obligados, con deduccin de la porcin correspondiente a la parte condonada.
Obligaciones simplemente mancomunadas. - El Cdigo no regula este supuesto de manera
expresa, por lo cual se aplican los principios generales.
Si la obligacin simplemente mancomunada tiene objeto divisible, la remisin de la deuda
practicada por un coacreedor a favor de un codeudor slo provoca efectos personales y
afecta las respectivas cuotas partes en crdito y deuda (arts. 674, 675, 691 'y concordantes).
Si la obligacin simplemente mancomunada tiene objeto indivisible, el
Cdigo slo prev en el arto 687 el supuesto de pluralidad de acreedores y exige el
consentimiento de todos ellos para que la remisin produzca efecto extintivo integral.
d) Devolucin de la cosa entregada en prenda.
La devolucin voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa slo la
remisin del derecho de prenda pero no la remisin de la deuda (art. 886).
Nuevamente he ah una aplicacin del principio de accesoriedad: la prenda es un accesorio
de la obligacin principal a la que garantiza; por tanto la extincin de la prenda deja intacta
a la obligacin principal que no queda por ello extinguida.
Finalmente es de notar que la existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la
devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario (art. 887).

BOLILLA 18. Extincin de las obligaciones (cont.).

A) TRANSACIN.
1) Concepto.
En un sentido tcnico la transaccin es un convenio especfico, que se define por la
finalidad que tiene y por los medios escogidos para alcanzarla: el fin es conseguir la
certidumbre acerca de un derecho o relacin jurdica pendiente; los medios son los
sacrificios recprocos que efectan las partes para lograr aquel resultado, por lo que es
dable concebir a la transaccin como un intercambio de sacrificios o renunciamientos.
A esta comprensin tcnica se atiene el art. 832: La transaccin es un acto jurdico bilateral,
por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas
o dudosas.
2) Importancia:
Su importancia es enorme en la prctica. Un buen arreglo es siempre preferible al mejor
pleito, conclusin penosa que no est disociada de nuestra realidad.
La transaccin no slo tiene importancia desde una perspectiva de derecho de fondo.
Tambin la presenta -y muy grande- en el plano procesal, en cuanto constituye un modo
anormal de terminacin del proceso.
3) Mtodo del cdigo civil.
El Cdigo Civil reglamenta la transaccin en la parte segunda de la Seccin primera del
Libro segundo, es decir que la ubica dentro de la teora general de la obligacin.
La metodologa del Cdigo es objetable por cuanto siendo la transaccin un medio
extintivo no slo de obligaciones sino de derechos en general, su sector propio es la parte
general.
4) Elementos: a) Acuerdo de partes con finalidad extintiva.
La transaccin es una convencin extintiva de relaciones jurdicas litigiosas o dudosas, lo
cual supone, por definicin, un acuerdo voluntario pleno entre dos o ms personas, con la
finalidad de extinguir aquellos derechos sobre los cuales recae el consentimiento.
Este ltimo debe recaer en forma plena sobre todos los aspectos que las partes han previsto,
principales y secundarios, toda vez que el consentimiento en los actos bilaterales -y
especficamente en los contratos- debe ser ntegro y completo respecto de todos los puntos
considerados por las partes.
b) Concesiones reciprocas:
La transaccin requiere, necesariamente, que cada una de las partes abdique parcialmente a
su pretensin originaria (art. 832). Las recprocas concesiones constituyen, de tal modo, su
nota ms distintiva y caracterizan te, a punto tal que si solamente una de ellas efectuara el
sacrificio y no la otra, estaramos frente a una renuncia y no ante una transaccin.
En principio, no es menester que ambas concesiones sean equivalentes. La solucin se
explica dado que en esta materia suelen gravitar consideraciones subjetivas, motivadas
muchas veces por el propsito de evitar un pleito prolongado, que pueden determinar un
acto de abdicacin ms o menos amplio, segn las circunstancias.
c) Res dubia.
La transaccin debe recaer sobre "obligaciones litigiosas o dudosas"." (Art. 832) o, ms
exactamente, sobre derechos litigiosos o dudosos, ya que, conforme habremos de verlo ms
adelante, el mbito de aplicacin de la figura puede abarcar otros derechos de carcter no
creditorio.
El carcter litigioso o dudoso es, a criterio de la doctrina dominante, nota esencial de la
figura y goza de fuerte sustento normativo (art. 832). En apoyo de tal conclusin suele
remarcarse que la transaccin es un acto jurdico de fijacin o declarativo de certeza, que
requiere, lgicamente, de una incertidumbre previa, que luego es despejada.
Se afirma que dicha incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva.
La primera se da cuando la cuestin est sujeta a litigio y, por ende, a pronunciamiento
judicial. Todo juicio encierra objetivamente un margen de inseguridad, ya que, por ms
clara que pueda parecer una cuestin, no es posible adelantar con seguridad el resultado del
decisorio. Existe, pues, una rigurosa sinonimia entre incertidumbre objetiva y derechos
litigiosos.
La incertidumbre puede tambin ser subjetiva, para lo cual se ponderan las dudas que las
partes puedan sinceramente albergar acerca de si una determinada relacin jurdica no
sujeta a controversia judicial est o no regulada por el derecho, en qu forma y hasta qu
lmites.
d) Capacidad para transar:
Tienen capacidad para efectuar transacciones todos aquellos que pueden contratar. Se trata
de una solucin extremadamente obvia, que emerge del arto 833 ("Son aplicables a las
transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de
contratar, de la que pudo haberse prescindido sin inconveniente alguno mediante la
aplicacin de los principios generales que rigen dicha materia (arts. 1160 a 1166). Es
igualmente reiterativa la norma del arto 840, en cuanto dispone que: "No puede transigir el
que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte".
De la aplicacin de los principios generales que rigen la capacidad para contratar, surge que
son incapaces de hecho para transar:
a) Los incapaces absolutos (art. 54) y los relativos (art. 55).
b) Los inhabilitados judicialmente por causa de embriaguez habitual o uso de
estupefacientes, o por disminucin en sus facultades, o por prodigalidad, quienes no pueden
disponer de sus bienes por actos entre vivos sin la conformidad de su curador (art. 152 bis).
En cambio, estn legitimados para transar con la autorizacin del curador, o en su defecto,
del juez.
e) Los menores emancipados (art. 841, inc. 70), cuando la transaccin recae sobre bienes
adquiridos a ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin. En cambio, tratndose de
bienes adquiridos a ttulo oneroso, particularmente aquellos obtenidos con el producto de su
trabajo (art. 128), pueden transigir libremente pues respecto de ellos disponen de amplia
capacidad de administracin y disposicin (art.135).
d) Los herederos de una persona cuyo fallecimiento presunto ha sido declarado en sede
judicial no pueden efectuar transacciones sobre los bienes incluidos en la herencia, por un
plazo de cinco aos contado desde el da del fallecimiento presuntivo, salvo que medie
autorizacin judicial (arts. 28 y 30, in fine, ley 14.394).
e) Objeto. I) Principio general.
Conforme lo dispone el arto 833, son aplicables a las transacciones las reglas previstas por
el Cdigo Civil en materia de objeto de los contratos (art. 1167), las cuales, a su vez,
remiten a las que rigen los actos jurdicos en general (art. 953).
El objeto de la transaccin, como el de todo acto jurdico, debe ser posible material y
jurdicamente, licito; determinado o determinable.
Cuando versa sobre cosas stas debern estar en el comercio (arts. 844, 953, 1167 Y 2336)
y, si se trata de hechos, debern ser, adems, lcitos y conformes a la moral, las buenas
costumbres y al orden pblico (arts. 849, 944, 953 y 1167).
Como regla, las partes pueden libremente transigir sobre " toda clase de derechos,
cualquiera que sea su especie y naturaleza " (art. 849), solucin amplia que guarda armona
plena con lo dispuesto en los arts. 1168 y 1169.
II) Derechos que estn al margen de la transaccin:
Derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin. -
Dispone el arto 844 que "los derechos que no son susceptibles de ser materia de una
convencin, no pueden ser objeto de las transacciones".
Acciones penales.-
Conforme lo establece el arto 842, "La accin civil sobre indemnizacin del dao causado
por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir el
castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico". La accin
penal est al margen de toda posibilidad de transaccin, toda vez ella es de inters pblico y
tiende a satisfacer y asegurar valores fundamentales que la sociedad debe preservar.
Derechos y facultades relativos a la patria potestad y al estado de las personas.
Tampoco pueden ser materia de transaccin los derechos y facultades relativos a la patria
potestad y las cuestiones sobre el estado de las personas (art. 845). Conviene recordar que
las acciones de estado son las que "tienden a declarar la existencia de los presupuestos de
un determinado emplazamiento en el estado de familia, o a constituir o modificar o
extinguir un emplazamiento. La prohibicin es fcilmente entendible en cuanto se trata de
derechos inalienables, no disponibles, que exceden el mbito de un inters puramente
individual, para proyectarse al plano del inters social, fuertemente ligado, en este caso, al
orden pblico. Nadie puede transigir sobre el propio estado de familia, ni sobre su derecho
a reclamarlo.
Derechos relativos a la validez o nulidad del matrimonio.
Dispone el arto 843 que: "No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de
matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio".
La prohibicin se justifica en cuanto el matrimonio implica un supuesto relevante de
modificacin del estado civil de la persona, materia que, como hemos visto, est al margen
de la transaccin.
La norma que nos ocupa slo prev el supuesto de un matrimonio existente, legalmente
celebrado, aunque controvertido en su validez por la presencia de una causal de nulidad
relativa y, por ende, confirmable.
Derechos eventuales a una sucesin o sobre la sucesin de una persona viva.
Tampoco son susceptibles de transaccin los derechos sucesorios no deferidos, mbito en el
que quedan comprendidos los derechos sobre una herencia futura o sobre la sucesin de una
persona viva.
Alimentos futuros.
Prescribe el arto 374 que la obligacin de prestar alimentos no puede ser objeto de
transaccin. La solucin se justifica pues se trata de un crdito que se encuentra fuera del
comercio y que es insusceptible de ser embargado o cedido, so riesgo de una completa
desvirtuacin de su finalidad, ligada al resguardo de la existencia digna de la persona
humana.
Cosas fuera de comercio. - Las cosas que estn fuera de comercio no pueden ser objeto de
transacciones (arts. 844, 953 y 1167). La solucin se justifica sin dificultades pues las cosas
fuera de comercio son aquellas cuya enajenacin se encuentra expresamente prohibida o
que dependen para ello duna autorizacin pblica (art. 2336).
f) Forma: I) Principio general.
En cuanto a la forma del acto, la validez de las transacciones no est sujeta a la observancia
de formalidades extrnsecas (art. 837).
II) Excepciones.
Transaccin extrajudicial sobre inmuebles. - Las transacciones que recaen sobre inmuebles
deben ser hechas en escritura pblica (art. 1184, inc. Se trata de un acto formal, de
solemnidad relativa, por cuanto la inobservancia de la forma establecida no la priva
totalmente de efectos. La omisin de la forma determinada por ley conlleva que la
transaccin sea nula, no valga como tal y, por ende, no produzca los efectos extintivos que
le son caractersticos.
Sin embargo, vale como contrato en el que las partes se han obligado a transar en los
trminos pactados, bajo forma de escritura pblica (arg. art. 1185).
Transaccin sobre derechos litigiosos. - Cuando la transaccin recae sobre derechos o
pretensiones controvertidos en un proceso judicial, la ley exige la incorporacin al
expediente judicial del instrumento en el que ella consta.
As lo dispone expresamente del arto 838: "Si la transaccin versare sobre derechos ya
litigiosos no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por
los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que
hubiesen hecho, o antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se
tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de ella".
La transaccin en el derecho del trabajo -El arto 15 de la ley 20.744, al que hemos hecho
referencia en nmeros anteriores, establece que los acuerdos transaccionales " slo sern
vlidos cuando se realicen con intervencin de la autoridad judicial o administrativa y
mediare resolucin fundada de cualquiera de stas que acredite que mediante tales actos se
ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes".
La norma se aplica cuando la transaccin recae sobre crditos laborales dudosos o
litigiosos.
5) Naturaleza jurdica.
Sobre esta cuestin se han formulado dos opiniones principales:
a) Para una primera tendencia la transaccin es una convencin liberatoria, pero no un
contrato, ya que reserva este concepto para los acuerdos creadores de obligaciones.
b) Para otra tendencia, que es ms conforme con la comprensin de nuestro Cdigo, la
transaccin es un contrato, porque se adapta exactamente a la definicin del art. 1137 del
Cdigo Civil. En efecto, por contrato, segn la opinin de Savigny, que recoge nuestro
codificador, ha de entenderse el acto jurdico bilateral de contenido obligacional; no se
requiere exclusivamente que origine obligaciones; puede tambin modificar las
obligaciones existentes o extinguirlas. La transaccin es un contrato extintivo de
obligaciones.
El art. 833 dice en este sentido que son aplicables a las transacciones todas las
disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo,
forma, prueba y nulidad de los contratos con las excepciones y modificaciones contenidas
en este ttulo.
6) Caracteres.
1) Es un contrato bilateral, puesto que impone a cada una de las partes alguna prestacin
consistente en el sacrificio de la pretensin mayor a que ellas crean tener derecho.
2) Es un contrato a ttulo oneroso, ya que cada parte slo obtiene el reconocimiento del
derecho que le queda asegurado en razn del sacrificio que ella a su vez ha efectuado de la
pretensin mayor (conf. art. 1139).
3) La transaccin es un contrato consensual porque se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes independientemente de la entrega de las cosas a que ella se
refiera (conf. arts. 1140 y 1141).
4) Es un acto indivisible. Es una caracterstica tpica de los contratos que hace que la
nulidad parcial no juegue, en principio, respecto de ellos.
5) Es de interpretacin restrictiva (conf. art. 835), Por tanto cualquier duda sobre los
derechos comprendidos en la transaccin o sobre el sacrificio de las concesiones
efectuadas, debe interpretarse en el sentido de que los derechos o la extensin sobre la cual
se duda no estn incluidos en la transaccin.
6) Es declarativa y no traslativa de derechos.
7) Clases de transaccin: a) Judicial y extrajudicial:
La transaccin es judicial cuando versa sobre derechos litigiosos y se produce en un
proceso judicial:" -
Para que la transaccin quede comprendida en esta categora es menester que haya
derechos litigiosos, esto es, que estn judicialmente controvertidos, dando lugar a un pleito,
lo cual supone no solamente la promocin de la demanda, sino tambin que ella haya sido
notificada.
La transaccin judicial tiene indudable carcter de acto procesal, aun cuando se realice
fuera del proceso, para ser luego presentada en este ltimo.
Ello es as, por cuanto la procesalidad de un acto no se debe a que se verifique formalmente
"dentro" del proceso, sino a que valga para el proceso. Conforme a ello, un acto realizado
"fuera" del proceso puede ser procesal; tallo que sucede cuando la transaccin sobre
derechos litigiosos es acordada por las partes, como es usual, privadamente (v. gr., en el
estudio jurdico de alguno de los letrados intervinientes), con el objeto de poner fin a una
contienda judicial que se tramita ante los organismos jurisdiccionales del Estado, para lo
cual debern luego presentarla ante el juez de la causa.
Es, en cambio, extrajudicial cuando recae sobre derechos no litigiosos ("dudosos", en la
terminologa del Cdigo Civil-arto 832) y es efectuada en forma privada por las partes.
Generalmente procura evitar un pleito, mediante las concesiones recprocas que ellas se
formulan a fin de clarificar su situacin, dndole certidumbre.
b) Transaccin simple y compleja.
Es simple o pura cuando recae sobre los mismos derechos controvertidos.
As, por ejemplo, dos personas que pretenden que les sea reconocida la propiedad sobre un
inmueble, acuerdan por va transaccional en dividirlo por mitades entre ellas.
Es compleja cuando recae sobre otros derechos, distintos de los que han sido motivo de la
controversia originaria. En tal caso, para llegar a un acuerdo, se compensa a una de las
partes (o a ambas) con bienes extraos a la disputa.
Represe en que las partes sacrifican aqu algo distinto de sus pretensiones originarias.
8) Diferencias con otras figuras.
a) Tanto la confirmacin como la transaccin implican un renunciamiento pero mientras en
la confirmacin se renuncia a una accin de nulidad relativa, en la transaccin se puede
renunciar a cualquier derecho renunciable. Por lo dems la confirmacin es un acto jurdico
unilateral, mientras que la transaccin es acto jurdico bilateral.
b) La ratificacin y la transaccin se asemejan en cuanto son negocios de fijacin que
hacen desaparecer una incertidumbre precedente, pero mientras en la ratificacin ese efecto
se produce por la sola voluntad del ratificante, en la transaccin se requiere el concurso de
la voluntad de ambas partes.
c) La mayor afinidad que tiene la transaccin es con la renuncia de la cual es una especie,
pero mientras puede haber renuncias gratuitas la transaccin es siempre onerosa. Tambin
difiere la finalidad: en la transaccin se persigue una finalidad de certeza que es ajena a la
renuncia en general.
Por ltimo, media entre una y otra una diferencia esencial: la transaccin tiene efecto
declarativo y no traslativo lo que implica ausencia de la garanta de eviccin; la renuncia
onerosa que consiste en la transmisin de lo que se renuncia lleva aparejada la garanta de
eviccin.
d) Existe tambin afinidad entre la transaccin y el desistimiento este ltimo consiste en el
abandono o rectificacin de cierta postura mantenida hasta ese momento y se aplica sobre
todo al proceso judicial.
Difieren sin embargo en el contenido (en la transaccin se renuncia a una pretensin o
derecho; en el desistimiento se deja una postura precedente) y en el carcter que es siempre
oneroso para la transaccin pudiendo no serlo en el desistimiento.
9) Representacin para transigir por otro.
Para poder transigir por cuenta de otro hay que tener la autorizacin que permita obrar de
esa manera (art. 839). Carecen de personera para hacer transaccin con respecto a los
derechos ajenos: 1Q) los agentes del ministerio pblico tanto nacionales como provinciales,
y los procuradores de las municipalidades (art. 841, inc. 1Q); 2e) los colectores o
empleados fiscales de cualquier denominacin en todo lo que respecta a las rentas pblicas
(art. 841, inc. 2e); 3g) los representantes o agentes de personas jurdicas en cuanto a los
derechos y obligaciones de esas personas, si para la transaccin no fuesen legalmente
autorizados (art. 841, inc. S9); 4S) los albaceas en cuanto a los derechos y obligaciones de
la testamentara sin autorizacin del juez competente con previa audiencia de los
interesados (art. 841, inc. 4Q); 5S) los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los
menores e incapaces si no fuesen autorizados por el juez con audiencia del ministerio de
menores (art. 841, inc. 6S).
10) Prueba.
En cuanto a la prueba, rigen las disposiciones sobre la prueba de los contratos (art. 837).
Por tanto las transacciones que versen sobre derechos cuyo valor exceda de $ 10.000 de la
vieja moneda deben hacerse por escrito y no pueden ser probadas por testigos (nuevo art.
1193).
Es, por ende, aplicable la regla establecida en el arto 1193, conforme a la cual los contratos
no pueden ser probados exclusivamente por testigos y requieren forma escrita instrumental.
Como regla, es suficiente el simple instrumento privado, sin forma especial alguna, salvo la
firma (art. 1012) y el doble ejemplar (art. 1021).
Excepcionalmente, es posible prescindir de la prueba instrumental, suplindola por otros
medios, cuando haya mediado imposibilidad de obtenerla o cuando exista principio de
prueba por escrito que tome verosmil el hecho litigioso; o en aquellos casos en los que
exista principio de ejecucin de lo pactado en la transaccin y quien ha recibido dicha
prestacin se negare a cumplir; o en aquellos casos en que la cuestin verse sobre vicios de
error, dolo, violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos donde conste.
11) Efectos de la transaccin: a) Fuerza obligatoria:
Por su carcter contractual la transaccin crea para las partes una regla que las obliga como
la ley misma (art. 1197); tiene as un efecto vinculatorio que acuerda a cada una de las
partes el derecho de exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra en los
trminos del art. 505 y sus concordantes.
Ese efecto es relativo a las partes, sus herederos y sucesores universales, siendo inoponible
a terceros (arts. 1195, 1199 y 851).
En caso de incumplimiento se aplican las reglas generales en cuanto a la mora,
imputabilidad, extensin del resarcimiento, etctera.
b) Efecto extintivo.
La transaccin es un modo extintivo de las obligaciones (arts. 724, inc. 4a y 832) y como
tal extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado (art. 850), as
como los accesorios y garantas de la obligacin renunciada (art. 852).
En virtud del efecto extintivo de la transaccin, no pueden las partes hacer valer luego los
derechos renunciados por ese acto y si lo intentaran seran rechazadas por una excepcin de
transaccin.
El efecto extintivo de la transaccin no alcanza a los derechos que las partes adquiriesen
ulteriormente sobre la cosa renunciada o transferida (conf. art. 856), lo que es lgico porque
se est en presencia de una causa o ttulo de adquisicin que no resulta afectado por la
extincin referente a otro ttulo distinto.
c) Efecto declarativo. I) Concepto. II) Noticia histrica. III) Fundamentos.
IV) Consecuencias.
La transaccin no tiene efecto traslativo sino declarativo de los derechos a que ella se
refiere (art. 836, Ia parte). Esto significa que cuando uno de los contratantes reconoce el
derecho de la otra parte no se considera que lo ha transmitido, sino que ese derecho ha
existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo tiene luego de la transaccin.
Como consecuencia del efecto declarativo que corresponde a la transaccin, la declaracin
o reconocimiento de los derechos que son materia de transaccin no obliga al que la hace a
garantirlos ni le impone responsabilidad alguna en caso de eviccin (art. 836, 2- parte).
Consiguientemente, la eviccin de la cosa renunciada por una de las partes en la
transaccin o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, no invalida la
transaccin, ni da lugar a la restitucin de lo que por ella se hubiese recibido (art. 854).
La eviccin es una garanta inherente a toda transmisin de un derecho a ttulo oneroso, por
la cual el transmitente asegura la existencia y legitimidad del derecho transmitido. Pero
como en la transaccin no se presenta una transmisin de derechos, se sigue de ah que no
existe garanta de eviccin.
e) Efecto de cosa juzgada en la transaccin judicial.
De acuerdo con el art. 850, parte final: "La transaccin tiene para con ellas (las partes) la
autoridad de la cosa juzgada". Se trata de una asimilacin de la transaccin a la sentencia
que, en nuestra opinin slo corresponde efectuar cuando se trata de la transaccin judicial
y siempre que el convenio de las partes haya recibido la correspondiente homologacin.
Para que exista "cosa juzgada" se requiere una materia en trance de juzgamiento lo que
supone la existencia de un proceso. Por otra parte no puede haber transaccin vlida sobre
derechos litigiosos si no se incorpora el instrumento de la transaccin al expediente judicial
y a su vez no hay conclusin del proceso segn las normas rituales si no media
homologacin judicial; luego es lgico pensar que la autoridad de cosa juzgada se predica
respecto de la transaccin sobre derechos litigiosos luego de su homologacin por el juez.
La transaccin no homologada judicialmente est desprovista de esta autoridad de cosa
juzgada aunque puede ser vlida y eficiente para originar los efectos vinculatorios extintivo
y declarativo que hemos examinado en el nmero anterior.
I) Ejecutoriedad de la transaccin.
Slo la transaccin que inviste autoridad de cosa juzgada, causa ejecutoria, es decir,
configura un acto jurisdiccional susceptible de ser mandado cumplir por el procedimiento
de ejecucin de sentencia, (art. 500 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
La transaccin no homologada no puede cumplimentarse por esa va; la parte interesada en
su cumplimiento deber recurrir al procedimiento del juicio ordinario a menos que el
instrumento de la transaccin sea de los que traen aparejada ejecucin.
12) Nulidad de las transacciones:
Siendo la transaccin un acto jurdico, le son aplicables los principios de las nulidades
propios de los actos jurdicos en general (conf. art. 833). Independientemente de ello el
Cdigo ha reiterado la sancin de nulidad con respecto a algunas hiptesis particulares que
en realidad no necesitaban de esa reiteracin.
En tal sentido son anulables;
a) Las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos (art.
857). Se trata de vicios de la voluntad que se traducen en la anulacin del acto luego de
demostrada la existencia del vicio padecido. La mencin relativa a la falsedad de
documentos indica un vicio de error, porque quien ha hecho la transaccin en esas
condiciones ha padecido un error sobre la cualidad sustancial del acto cumplido, cualidad
que ha sido la causa que lo determin a realizar tal acto (conf. art. 926).
b) Las transacciones, cuando por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo
conocimiento al tiempo de hacerlas, resulta de ellos que una de las partes no tena ningn
derecho sobre el objeto litigioso (art. 859). Se trata nuevamente de otro tipo de error que ha
influido sobre una de las partes para determinarla a transigir.
c) La transaccin celebrada con posterioridad a una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, cuando la parte que pidiese la anulacin de la transaccin hubiese ignorado la
sentencia que haba concluido el pleito (art. 860). En este caso la base de la nulidad es la
ausencia de un presupuesto indispensable de la transaccin, como es la existencia de una
obligacin litigiosa o dudosa. Es claro que mediando ya sentencia definitiva no habra
obligacin que diera base a la transaccin, que por ello se anula. Es de notar que el error
tambin es esencial para invalidar la transaccin, porque de haberse conocido la verdad de
la situacin la aparente transaccin sera en verdad una renuncia de parte del titular del
derecho que hubiese sido reconocido por la anterior sentencia.
Es de notar que la transaccin es vlida cuando la anterior sentencia est todava pendiente
de recurso (conf. art. 860).
d) Finalmente, es de advertir que son vlidas las transacciones aunque en ellas existiesen
errores aritmticos, pero las partes pueden demandar la rectificacin de estos errores (conf.
art. 861). Por tanto, la transaccin es eficaz, pero ajustada en las cifras que en verdad
correspondan.
B) CONFUSIN.
1) Concepto.
La confusin se presenta cuando se renen en una misma persona la calidad de acreedor y
deudor de la misma obligacin.
Ello puede ocurrir sea porque tenga lugar una sucesin o transmisin del crdito o de la
deuda a la persona del deudor o del acreedor, sea porque vengan a reunirse en una tercera
persona las calidades, que se le han transmitido, de acreedor y deudor de la misma
obligacin (conf. art. 862).
2) Mtodo del Cdigo.
Vlez Srsfield, siguiendo el modelo del Esboso de Freitas (arts.1187 a 1195), regul la
confusin dentro de los medios extintivos generales de la obligacin en el Ttulo
XX de la Parte JI ("Extincin de las obligaciones"), de la Seccin I del Libro
II ("De los derechos personales en las relaciones civiles").
3) Requisitos.
Para que sobrevenga la confusin tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a) tiene que tratarse de una obligacin nica. Si se trata de dos obligaciones el hecho de que
se rena en una persona la calidad de acreedor y de deudor en una de ellas no produce la
extincin por confusin de la otra. Y si se produce la conjuncin recproca de las calidades
de acreedor y deudor de ambas obligaciones en las personas interesadas ello da lugar a la
compensacin y no a la confusin.
b) l crdito y el dbito aludidos tienen que corresponder a la misma masa patrimonial no
bastando que se renan esas calidades en la misma persona si recaen en patrimonios
distintos. Por esa razn no juega la confusin cuando el heredero acepta la herencia con
beneficio de inventario, en cuya hiptesis se mantienen separados los patrimonios del
causante y del heredero (conf. art- 863).
c) Finalmente, para que funcione la confusin es menester que la reunin en la misma
persona de las calidades de acreedor y deudor de la obligacin tenga lugar por derecho
propio. Por ello no se presenta confusin alguna si el representante de una persona resulta
acreedor o deudor de su representado.
Naturaleza jurdica. Distintas teoras.
Segn la concepcin tradicional la confusin es un modo de extincin de la obligacin. A
esa concepcin parece atenerse el codificador cuando menciona la confusin entre los
modos de extincin enunciados en el art. 724 y asimismo en el art. 862 parte final donde
expresa que "la confusin extingue la deuda con todos sus accesorios.
La confusin no implica tanto un modo de extincin de la obligacin como una situacin de
hecho impeditiva del ejercicio de los derechos del acreedor.
5) Causas que pueden determinar la confusin.
El desplazamiento de la calidad de acreedor o de deudor, que produce la confusin, puede
tener lugar en razn de una sucesin universal, o de una sucesin singular (conf. art.
862, que se refiere a la sucesin universal o a cualquier otra causa).
Hay sucesin universal cuando alguien recibe la totalidad o una parte alcuota del
patrimonio de otro; as se producir la confusin si el acreedor recibe en esa masa de bienes
la deuda del deudor fallecido, o si el deudor recibe el crdito del acreedor fallecido, o bien
"cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y deudor" (conf. art. 862).
Hay sucesin singular cuando se transmite un objeto particular que sale de los bienes de
otra persona (art. 3263, parte final); as se producir la confusin por esta va si el deudor se
convierte en cesionario del crdito que tena su acreedor.
6) Especies.
Segn que la reunin de ambas calidades contrapuestas del acreedor y deudor en una
persona se refiera a la totalidad o a una parte de la obligacin, la confusin ser total o
parcial, (conf. art. 864). As cuando el acreedor no fuese heredero nico del deudor, o el
deudor no fuese heredero nico del acreedor, slo habr confusin parcial, en proporcin a
la respectiva cuota hereditaria.
Cabe sealar que no juega la confusin parcial, tratndose de obligaciones indivisibles. En
tal supuesto la confusin es total con respecto a la persona afectada por ella, pero la
obligacin subsiste intacta con relacin a los dems coacreedores o codeudores, ajenos al
hecho de la confusin, y que no experimentan impedimento alguno para su cumplimiento.
7) Derechos susceptibles de confusin.
No solamente las obligaciones son susceptibles de paralizarse por la confusin. Tambin
los derechos reales resultantes de la desmembracin del dominio pueden quedar
extinguidos por la consolidacin de ellos en una misma persona: as la hipoteca puede
desaparecer si el acreedor hipotecario se convierte en propietario del inmueble hipotecado e
igualmente sobreviene esa consolidacin de derechos desmembrados con motivo de la
prenda, las servidumbres, el usufructo, el uso y la habitacin. Tambin puede sobrevenir la
confusin cuando se mezclan dos cosas distintas de manera de impedir su ulterior
separacin (conf. arts. 2599 y 2600), e igualmente con respecto a dos inmuebles cuyo
deslinde se ha desvanecido (conf. art. 2746).
8) Efectos: a) Principio general:
Segn el Cdigo Civil la confusin determina la extincin de la obligacin con todos sus
accesorios (art. 862). Pero ese efecto puede quedar desvanecido si la confusin viniese a
cesar por un acontecimiento posterior que restableciera la separacin de las calidades de
acreedor y deudor reunidas en la misma persona, en cuyo caso "las partes interesadas sern
restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la
obligacin" (art. 867).
b) Fianza:
En materia de fianza el art. 865 establece que la confusin entre el acreedor y el deudor
principal extingue la obligacin accesoria del fiador; pero en cambio la confusin del
acreedor con el fiador no extingue la obligacin del deudor principal.
El Cdigo no contempla el caso de que se acumulen en la misma persona las calidades de
deudor y fiador. Nosotros pensamos que en ese supuesto, la fianza se extingue de hecho
(porque nadie puede ser fiador de s mismo) pero no de derecho. Por ello el acreedor podr
prevalerse, si le interesa, de los derechos que le confiera la fianza como por ejemplo, las
garantas reales o personales que hubiera concedido el fiador (conf. art. 2048).
c) Obligaciones solidarias:
En materia de solidaridad la confusin entre el acreedor solidario y uno de los deudores
solidarios slo extingue la obligacin con respecto al deudor afectado: en cuanto a los
dems deudores solidarios aquella confusin slo implica una extincin parcial de la
obligacin porque seguirn siendo deudores aunque con deduccin de la parte que
corresponda al deudor afectado por la confusin (conf. art. 866).
Igualmente la confusin que se produjere entre uno de los acreedores solidarios y el deudor
slo extingue el crdito del acreedor afectado por la confusin subsistiendo los crditos de
los dems acreedores solidarios aunque con deduccin de la parte que corresponda al
acreedor afectado por la confusin (igualmente art. 866).
d) Cesacin de la confusin.
Cuando el obstculo que impeda el ejercicio de la accin desaparece, cesa la confusin: es
lo que ocurre cuando un acto jurdico vlido restablece la separacin de las calidades de
acreedor o deudor reunidas en la misma persona.
En tal supuesto "las partes interesadas sern restituidas a los derechos temporalmente
extinguidos y a todos los accesorios de la obligacin (conf. Art. 867).
C) IMPOSIBILIDAD DE PAGO.
1) Concepto.
La imposibilidad de pago es el ltimo modo de extincin de obligaciones que menciona el
art. 724. Tiene lugar cuando la prestacin que forma la materia de la obligacin viene a ser
fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor (art. 888).
2) Mtodo del Cdigo Civil y denominacin.
Vlez Sarsfield se refiere en el art. 888 a cualquier clase de prestacin que resulte legal o
fsicamente imposible sin culpa del deudor, se trate de obligaciones de dar, de hacer o de no
hacer. Esta amplitud es la que corresponde aun cuando no caba dudar de la extensin del
concepto ante lo dispuesto por el art. 513 relativo al caso fortuito que en verdad hubiese
podido evitar la reiteracin de normas en este ttulo, referentes a la imposibilidad del pago.
3) Requisitos.
a) Que el cumplimiento de la obligacin se haya tornado imposible.
Es de notar que la imposibilidad ha de ser sobreviniente pues si fuera contempornea a la
constitucin de la obligacin, sta no habra podido originarse por falta de objeto. La
imposibilidad puede ser fsica o legal: hay imposibilidad fsica cuando la ejecucin de la
prestacin debida se ha hecho materialmente imposible, por ejemplo si la cosa debida se ha
destruido o si ella ha sido robada; la imposibilidad es legal cuando el ordenamiento jurdico
impide que la ejecucin pueda practicarse, por ejemplo si se ha convenido la construccin
de un edificio de cierta altura y una ordenanza municipal prohbe luego la elevacin de los
edificios a la altura estipulada; o tambin si se produce la expropiacin del inmueble que le
impide a su vendedor cumplir la obligacin de dar una cosa cierta para transferir el dominio
de ella. La imposibilidad debe entenderse en un sentido absoluto que no depende de las
condiciones del deudor sino que objetivamente ha de referirse a cualquier persona que se
encontrara en la situacin de encarar el cumplimiento debido.
b) El segundo requisito de la imposibilidad de pago ha de ser la ausencia de culpa por parte
del deudor para llegar a esa situacin. Si l fuera culpable no se producira la extincin de
la obligacin sino su transformacin en la obligacin de satisfacer daos y perjuicios.
c) Finalmente para que se produzca la disolucin de la obligacin el deudor no debe ser
responsable del caso fortuito. As pues no se presentara esta causal de disolucin de la
obligacin en los casos en que el art. 513 mantiene la responsabilidad del deudor por las
casos fortuitos que ocurren por su culpa o luego de haber l sido constituido en mora.
4) Prueba de la imposibilidad sobrevenida.
Al deudor le compete probar el hecho impeditivo del cumplimiento de la obligacin. Si el
acreedor considera que subsiste la responsabilidad del deudor deber a su vez acreditar el
presupuesto de hecho de alguna de las excepciones del art. 513. Todava si pese a su mora
el obligado considera que no es responsable, debe probar que "la cosa que est en la
imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido
en poder del acreedor" (art. 892).
5) La imposibilidad sobrevenida de la prestacin en las obligaciones de dar cosas
ciertas, de gnero, de dar cantidades de cosas, de dar sumas de dinero, de hacer, de no
hacer, alternativas, facultativas y de gnero limitado.
Luego de sentar el principio de imposibilidad de pago en el art. 888, el codificador ha
reiterado algunas soluciones particulares en varias de las disposiciones siguientes:
a) Cuando la prestacin consiste en la entrega de una cosa cierta, la obligacin se extingue
por la prdida de ella (art. 890).
b) Cuando la obligacin tiene por objeto la entrega de una cosa incierta determinada entre
un nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las
cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza mayor (art. 893). Es que,
entonces, se trata de la prdida de todas las prestaciones que constituyen el objeto de una
obligacin alternativa.
c) Si la obligacin fuese de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su
especie, el pago nunca se juzgar imposible (art. 894): es una consecuencia del consabido
principio segn el cual el gnero o la cantidad nunca perece. De ah que si el
incumplimiento es imputable a la culpa del deudor, "la obligacin se resolver siempre en
indemnizacin de prdidas e intereses" (art. 894).
6) Efectos que produce la imposibilidad sobrevenida de la prestacin.
La imposibilidad de pago ms que un modo de extincin de la obligacin es un supuesto de
su disolucin.
Es lo que hace ver el art. 895 segn el cual en los casos en que la obligacin se extingue por
imposibilidad de pago, se extingue no slo para el deudor sino tambin para el acreedor a
quien el deudor debe devolver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin
extinguida.
Es que la imposibilidad de cumplimiento por parte del deudor repercute sobre el contrato
mismo que haba originado la obligacin. De ah que todas las otras obligaciones que
reconocieran en el mismo contrato su causa, desaparecen igualmente por la disolucin del
contrato que se ha operado por la imposibilidad de pago de alguna de las obligaciones que
de dicho contrato haban nacido.
7) Transformacin de la prestacin originaria en la de pagar daos y perjuicios.
Hasta ahora se ha contemplado una imposibilidad de cumplimiento acontecida sin culpa del
deudor. Empero muy distinto es el rgimen que corresponde aplicar cuando tal
imposibilidad sobreviene por la culpa del deudor. En tal caso segn el art. 889, "si la
prestacin se hace imposible por culpa del deudor, o si ste se hubiese hecho responsable
de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los
peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligacin
primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses".
1) El concurso y su incidencia sobre las situaciones jurdicas preexistentes. Nociones
generales.
Conforme lo sealado en nmeros anteriores, el ordenamiento jurdico consagra vas
orientadas a procurar al acreedor la ejecucin especfica (ejecucin forzada especfica y por
terceros), o por equivalente pecuniario, a cuyos ", efectos reconoce procedimientos
encaminados a la enajenacin forzada de los, bienes del deudor, que permitan aplicar luego
dichos importes al pago de la: deuda o de las indemnizaciones pertinentes.
Esta forma de ejecucin se denomina "individual"; en ella "el acreedor tiene un ttulo al que
hay incorporado un crdito en dinero que trae aparejada ejecucin, o una sentencia de
condena a su favor" [RIVERA}.
La ejecucin individual se desenvuelve a instancia del acreedor y para satisfaccin de su
crdito, mediante uno o varios bienes determinados del deudor.
Ella tiene en mira el incumplimiento y su objeto es compeler al deudor a ejecutar aquello a
que se ha obligado (dar, hacer o no hacer).
En forma paralela, admite, bajo ciertas circunstancias, procedimientos de ejecucin
colectiva de los bienes del deudor, la cual supone, necesariamente, que el deudor se
encuentre en estado de cesacin de pagos (art. 1, ley 24.522) caracterizada por un estado
general y permanente de impotencia patrimonial para hacer frente a obligaciones exigibles-
y la igualdad de condiciones de todos los acreedores que concurran al concurso.
Ello exige, por consiguiente, una regulacin especial que actualmente es la prevista en la
ley 24.522 de Concursos y Quiebras, cuya normativa es predominantemente de orden
pblico. Los procesos concursales regulados por la ley 24.522 son dos: el concurso
preventivo y la quiebra.
La quiebra provoca el desapoderamiento de pleno derecho delos bienes del deudor
existentes a la fecha de su declaracin y de los que adquiera hasta su rehabilitacin (art.
107, ley 24.522), para proceder a la ulterior liquidacin y distribucin de su producido entre
los acreedores, en funcin de la naturaleza de sus crditos. El desapoderamiento impide que
ejercite los derechos de disposicin y administracin.
El concurso preventivo, en cambio; tiende a la celebracin de un acuerdo entre el deudor
concursado y sus acreedores, que reglar el cumplimiento futuro de las obligaciones del
deudor.
Cuando el acuerdo preventivo es aceptado por un nmero de acreedores suficiente, en
funcin del rgimen de mayoras previsto por la ley, y conforme al procedimiento por ella
reglado, el mismo deviene obligatorio para todos los acreedores, incluyendo a los que
hubieren rechazado la propuesta y a los que no hayan concurrido a exteriorizar su
acreencia.
2) Acuerdo preventivo judicial, a) Efecto extintivo del acuerdo homologado. La
novacin legal.
El acuerdo preventivo alcanzado entre el concursado y sus acreedores en nmero suficiente,
segn al rgimen de mayoras que prev la ley 24.522, y conforme al procedimiento en ella
reglado, debidamente homologado por el tribunal tiene indudable efecto extintivo de las
obligaciones que reconocen causa u origen anterior al concurso, toda vez que importa
novacin de las mismas.
Una novacin legal, cuyos efectos, curiosamente, no alcanzan a fiadores ni a codeudores
solidarios. As lo dispone el arto 55 de la Ley de Concursos: "En todos los casos, el acuerdo
homologado importa la novacin de todas las obligaciones con origen o causa anterior al
concurso. Esta novacin no causa la extincin de las obligaciones del fiador ni de los
codeudores solidarios".
Este concordato puede producirse en el marco de un concurso preventivo, como es lo usual
o, inclusive, luego de dictada la quiebra del fallido, quien tiene derecho a solicitar la
conversin de esta ltima en concurso preventivo (art. 90, ley 24.522). Ello lo habilita,
lgicamente, a gestionar un acuerdo preventivo con los acreedores.
El acuerdo preventivo consta de dos etapas: la primera es la que transcurre desde la
sentencia que ordena la apertura del concurso preventivo o desde que se declara la
conversin de la quiebra en concurso preventivo, hasta el momento en que el concursado
obtiene la conformidad de los acreedores, en todas y cada una de las categoras en que los
haya categorizado, conforme a la ley 24.522. La segunda, est dada por la sentencia
judicial, por la cual el tribunal, luego de comprobar el cumplimiento de todos los recaudos
legales y sustanciales que exige la normativa vigente, homologa el acuerdo.
Dicha homologacin constituye un nuevo estado jurdico en las relaciones que existen entre
el concursado y los acreedores, a punto tal que provoca " la novacin de todas las
obligaciones con origen o causa anterior al concurso " (art. 55, ley 24.522).
La novacin legal determina la extincin de las obligaciones originarias, que son sustituidas
por un vnculo nuevo que reemplaza al ya extinguido (art. 801). Como consecuencia de
ello, a partir de la homologacin del acuerdo, la obligacin nueva tiene como causa dicho
acto, que le sirve de causa y determina la prestacin.
En otro orden, cabe observar que "El acuerdo homologado produce efectos respecto de
todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se han originado por causa anterior a la
presentacin, aunque no hayan participado en el procedimiento" y respecto de los
acreedores privilegiados verificados, en la medida en que renuncien al privilegio (art. 56,
ley 24.522).
Los acreedores no concurrentes tambin estn, de tal modo, sometidos a los efectos del
acuerdo homologado. De tal modo, aun cuando el concurso haya concluido y, ms todava,
cuando haya sido declarado cumplido en sede judicial, los acreedores con causa o ttulo
anterior a la presentacin estn sometidos a los efectos de dicho acuerdo.
Cabe sealar, finalmente, que los acreedores privilegiados no estn comprendidos en el
acuerdo preventivo y, una vez homologado ste, recuperan sus acciones contra el deudor.
Pueden, en tal caso, promover las que correspondan o continuar las ya iniciadas o pedir la
quiebra del deudor.
b) El plazo de caducidad para las verificaciones tardas. La prescripcin de las
acciones correspondientes a crditos no insinuados concursalmente. Nociones.
Una de las reformas ms importantes que en esta materia contiene la ley 24.522 es el plazo
de caducidad que fija para el pedido de verificacin tarda en sede concursa!: habiendo
concurso preventivo, el pedido de verificacin tarda podr hacerse mientras aqul se
tramite o, concluido ste, por accin individual que corresponda, dentro del plazo de dos
aos de la presentacin del concurso. " ... Vencido ese plazo prescriben las acciones del
acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados
al acuerdo, salvo que el plazo de prescripcin sea menor"(art. 55).
La ley fija, de tal modo, un plazo de caducidad de dos aos para la solicitud de verificacin
tarda en el concurso preventivo, computable desde la fecha de presentacin en concurso, al
tiempo que dispone que, vencido ese plazo, prescriben las acciones del acreedor.
No pudiendo crearse trminos de prescripcin por analoga, y siendo de interpretacin
estricta y aplicacin limitada los plazos de prescripcin excepcionales, la conclusin debe
ser que no rige el plazo de prescripcin excepcional del arto 56 de la Ley de Concursos a
las verificaciones tardas en la quiebra. Pero si es una quiebra indirecta, las acciones
prescriptas por aplicacin del art. 56 de la Ley de Concursos en el concurso preventivo
precedente, no renacen por el hecho de la quiebra posterior".
3) Acuerdo preventivo extrajudicial. Nociones.
La ley 24.522 tambin contempla la figura del acuerdo preventivo extrajudicial (art. 69 y
ss.). Se trata de un contrato que celebra un deudor insolvente o con dificultades
econmicas, con todos o parte de sus acreedores, y que puede ser sometido a homologacin
judicial, siempre que sea suscripto por una cierta mayora de acreedores quirografarios y
privilegiados.
Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses,
el que resulta obligatorio para ellas, aun en caso de no obtenerse homologacin judicial.
La ley establece distintos recaudos formales para su homologacin (art. 72, ley 24.522),
siendo indispensable, a tal fin, que el acuerdo est firmado por la mayora absoluta de los
acreedores que representen las dos terceras partes del activo total, quirografario y
privilegiado, con exclusin del cmputo de los acreedores enumerados a ese efecto en el
arto 45 de la Ley de Concursos (art. 73, ley 24.522).
El contrato, en principio, no obliga sino a quienes han sido parte en l, de suerte que los
terceros conservan sus acciones individuales sin modificacin pudiendo inclusive pedir la
quiebra del deudor. '
Sin embargo, el arto 76 de la ley 24.522 dispone que: "Homologado el acuerdo, los actos
que en su consecuencia se otorguen sern oponibles a los acreedores que no participaron de
l, aun cuando posteriormente se decretare la quiebra del deudor". Ello significa que el
acreedor ajeno al acuerdo homologado soporta la oponibilidad del mismo, aun cuando se
decrete la quiebra posterior del deudor y dichos actos se encuentren en periodo de
sospecha.
4) Extincin obligacional por conclusin de la quiebra (avenimiento, pago total, cartas
de pago). Nociones.
a) Avenimiento. - El fallido puede solicitar y obtener la conclusin de su quiebra por
avenimiento con todos los acreedores verificados. Se trata de un acuerdo o arreglo que
realiza con ellos y que debe ser presentado despus de la verificacin de crditos y hasta
que se haya realizado la ltima enajenacin de los bienes del activo, exceptuados los
crditos (art. 225, ley 24.522). A diferencia de lo que sucede con el acuerdo preventivo -
que es realizado por 'el deudor concursado con la masa de acreedores-, el avenimiento
opera de modo particular. Los convenios son celebrados por el fallido con cada uno de los
acreedores verificados, para lo cual goza de amplia libertad.
Es preciso que el consentimiento sea otorgado por todos los acreedores quirografarios y
privilegiados verificados o declarados admisibles. La exigencia de unanimidad ha sido
justificada atendiendo al hecho de que en el avenimiento la decisin se obtiene por el solo
acuerdo del fallido con los acreedores, exenta de todo control judicial. De all que la regla
de la unanimidad acte como una suerte de contrapartida de la falta de control judicial.
El avenimiento hace cesar todos los efectos patrimoniales de la quiebra (art. 227, ley
24.522). No obstante, mantienen validez plena los actos cumplidos hasta ese momento por
el sndico o los coadministradores.
La falta de cumplimiento de los acuerdos que el deudor haya realizado para obtener las
conformidades no 'autoriza la re apertura del concurso, sin perjuicio de que el interesado
pueda promover las acciones individuales pertinentes o promover un nuevo pedido de
quiebra (art. 227, ley 24.522).
b) Pago total. - Tambin opera la extincin de la quiebra por pago total del deudor a sus
acreedores a travs del producido de la liquidacin de sus bienes.
La obligacin, en tal caso, se extingue totalmente, obteniendo los acreedores plena
satisfaccin de su inters, por la va antes indicada.
En caso de que el producido de los bienes del deudor arroje remanente, luego de pagados
los crditos, costas y dems crditos contra la masa de acreedores, se aplicar al pago de los
intereses suspendidos. De haber un saldo, se entrega al deudor.
c) Cartas de pago_ - Opera tambin la extincin de la quiebra -y de las obligaciones del
fallido- cuando el acreedor otorgue carta de pago, esto es, una constancia de haberse
extinguido el crdito verificado (art. 229).

BOLILLA 19. MODOS EXTINTIVOS. (CONT).

A) PRESCRIPCIN LIBERATORIA.
1) Prescripcin liberatoria o extintiva. Concepto.
La prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el solo hecho de
que el que la entabla ha dejado durante un lapso de intentarla, o de ejercer el derecho al
cual ella se refiere (art. 3949).
2) Elementos.
a) En primer lugar ha de mediar la inaccin o pasividad de parte del titular que pudiendo
hacer valer su derecho no lo ejerce. Esta es la base esencial en que se sustenta la virtualidad
extintiva de la prescripcin.
b) En segundo lugar ha de transcurrir el perodo de tiempo sealado por la ley para que se
produzca la prdida del derecho creditorio en su calidad de obligacin civil, quedando slo
subsistente la obligacin natural que era inherente a la relacin jurdica establecida.
3) Fundamento de la prescripcin liberatoria.
El fundamento de la prescripcin reside en el bien comn de la sociedad que indica la
conveniencia general de liquidar situaciones inestables y de mantener la paz de las familias
que no debe ser alterada por la repercusin de hechos ocurridos con mucha antelacin. Si
durante largo tiempo el posible titular de una accin se ha abstenido de ejercerla, la ley no
permite que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de los interesados las
circunstancias del acto, y hasta es posible la destruccin de los documentos comprobatorios
de la extincin del derecho. Impidiendo la utilizacin de la accin prescripta se da
seguridad y fijeza a los derechos, y se aclara la situacin de los patrimonios que se ven
descargados de las obligaciones proscriptas.
4) Mtodo del cdigo civil.
La prescripcin est tratada en el Libro IV del Cdigo Civil, Seccin tercera, bajo la
denominacin "De la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por el
transcurso del tiempo".
Esto significa que el codificador ha legislado, conjuntamente, la prescripcin como modo
de adquirir la propiedad y como modo de extincin, o mejor dicho, modificacin de las
obligaciones.
5) Caracteres:
a) origen legal: Solo puede ser declarada por ley.
a) Es una institucin de orden pblico en cuanto no puede ser renunciada la prescripcin
futura (conf. art. 3965). Se puede renunciar a la prescripcin ya ganada pero no a la
prescripcin futura, lo cual se explica porque mientras aqulla es una especie de liberalidad
que slo interesa al renunciante, esta otra importa a la sociedad toda que no podra tolerar
que los beneficios de la prescripcin resultasen anulados por una renuncia anticipada que se
convertira prontamente en clusula de estilo en todas las convenciones.
b) La prescripcin no opera sino a instancia del deudor que es el nico arbitro de decidir si
quiere acogerse a los beneficios que ella le confiere. Sin embargo los acreedores y todos los
interesados en hacer valer la prescripcin pueden oponerla por va de accin subrogatoria
ya que no se justificara denegarles ese derecho. Y si el deudor hubiese renunciado a la
prescripcin ganada, ellos podran impugnar por va de accin revocatoria o pauliana tal
renuncia, si fuera perjudicial para sus derechos.
c) La prescripcin no es declarable de oficio por el juez (conf. art. 3964), lo que es una
consecuencia de la caracterstica anterior.
d) No implica condenacin en costas, lo que significa que el demandante a quien se le
opone una prescripcin puede allanarse a esa defensa sin que corresponda la aplicacin de
las costas a su cargo, porque l al demandar no poda saber si el deudor querra o no
acogerse a la prescripcin.
6) Sujetos de la prescripcin liberatoria.
Todos los que pueden adquirir pueden prescribir (art. 3950). Ninguna discriminacin
cuadra hacer entre las personas, sean ellas naturales o de existencia ideal.
El Estado general o provincial y todas las personas jurdicas estn sometidas a las mismas
prescripciones que los particulares en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser
propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripcin (art. 3951).
En suma, todas las personas pueden prescribir y tambin contra todas las personas se puede
prescribir, ya que los arts. 3947, inc. 1 y 3949 no formulan distincin alguna. Tampoco
juega exencin alguna a favor del Estado, como se ha visto.
7) Objeto, a) Acciones y derechos que pueden prescribirse. Principio general.
Como principio general todos los derechos son prescriptibles con excepcin de los que la
ley excepta (art. 4019).
Este principio no es absoluto pues la propia ley seala excepciones y adems hay hiptesis
en que la excepcin fluye de la propia caracterizacin que hace la ley de ciertas acciones
aunque expresamente no las declare imprescriptibles.
Las excepciones, sin embargo, no desvirtan el carcter del principio general que resulta
especialmente til para resolver los supuestos dudosos: basta que se dude sobre la
imprescriptibilidad de determinada accin para que corresponda concluir que es
prescriptible, por aplicacin del principio aludido.
b) Excepciones, acciones imprescriptibles. Carcter de la enumeracin contenida en el
art. 4019 Cd. Civil,
a) Derechos indisponibles: Cuando el titular de un derecho patrimonial est impedido por la
ley para efectuar su enajenacin, ese derecho es imprescriptible; as el derecho a alimentos
no se pierde por la inaccin del titular.
b) Acciones de estado: Las acciones de reclamacin e impugnacin de estado no se pierden
por la inaccin del titular. Este principio que el Cdigo seala con respecto a la filiacin
(art. 4019, inc. 2Q) debe extenderse a toda accin de estado siempre que quien la intente
sea el propio titular.
c) Acciones reivindicatoria y negatoria: Las acciones que corresponden a derechos reales
perpetuos son imprescriptibles, carcter que es propio de la reivindicacin: si el dominio es
perpetuo (conf. art. 2510 1a parte) es lgico que la accin mediante la cual se lo hace valer
no sea susceptible de prescripcin (conf. art. 4019, inc. I9).
Por la misma razn tambin es imprescriptible la accin negatoria que compete al
propietario de un inmueble para recabar en todo tiempo el reconocimiento de que el
dominio permanece en su integridad y exento de toda servidumbre (art. 4019, inc. 4S).
d) Accin de deslinde: Aunque la imprescriptibilidad de esta accin no est enunciada por
el art. 4019, ella fluye de su propio carcter. La zona de confusin de lmites se reputa
comn de los propietarios linderos, y siendo imprescriptible la accin de divisin de
condominio lo propio corresponde decidir con respecto a la accin de deslinde que resulta
asimilada a aqulla.
e) Levantamiento y utilizacin de muros y cercos divisorios: A este respecto cuadra
distinguir la facultad de levantar un muro divisorio encaballado sobre el linde de los
terrenos contiguos, y la posibilidad de utilizar el muro privativo construido por el otro
lindero que son derechos cuya imprescriptibilidad admiten la doctrina y los proyectos de
reforma a pesar del silencio del cdigo, del crdito de medianera resultante del
aprovechamiento o utilizacin de la pared costeada por otro, que es, como cualquier
crdito, susceptible de prescripcin.
f) Acceso a la va pblica y construccin de acueductos: El Cdigo declara imprescriptible
"la accin del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas para pedir el
paso de ellas a la va pblica" (art. 4019, inc. 6Q). Este derecho se materializa mediante la
constitucin de una servidumbre de paso por el camino ms corto.
8) Prescripcin y autonoma de la voluntad:
Desde luego el deudor y cuando l es remiso en cuanto a su derecho de alegar la
prescripcin, pueden hacerlo en su nombre todos los acreedores suyos y cualquier
interesado en hacer valer la prescripcin (art. 3963).
a) Renuncia:
Todo el que puede enajenar puede remitir la prescripcin ya ganada, pero no el derecho de
prescribir para lo sucesivo (art. 3965).
Esto significa que es viable la renuncia al derecho de oponer una prescripcin ya cumplida
que ha transformado la obligacin civil en meramente natural: sera una liberalidad que
realizara el deudor desprendindose del derecho de alegar la prescripcin. Pero no se
acepta la renuncia a una prescripcin futura, porque tal acto lesionara el inters pblico en
que la institucin de la prescripcin se basa.
Para renunciar a la prescripcin cumplida hay que tener plena capacidad expresa o tcita
del acreedor. Hasta ese momento el deudor que hubiera efectuado una renuncia podra
retractarla sin inconvenientes (conf. art.875).
b) Modificacin convencional de los plazos de prescripcin. Ampliacin y abreviacin
del trmino.
a) Las clusulas que amplan el plazo de la prescripcin ordinaria no son vlidas porque
contravienen el principio de orden pblico segn el cual las acciones para exigir el cobro de
los crditos en general tienen una vida limitada. Si se admitiera libertad para ampliar los
plazos legales se vulnerara el principio de inters general en que la prescripcin se funda.
Empero no hay objecin en que las partes sustituyan el plazo legal de prescripcin por otro
convencional, siempre que no exceda el trmino decenal ordinario. Tampoco habra
inconveniente en que pendiente el curso de la prescripcin renunciara el deudor a hacer
valer el lapso transcurrido y se conviniera por las partes que el plazo legal tendra que
computarse desde ese momento en adelante.
b) En cuanto a las clusulas que abrevian el plazo de la prescripcin son vlidas porque
coincide el inters general de liquidar prontamente las situaciones pendientes con el
acuerdo de las partes en ese sentido. Pero ante la duda de saber si el convenio acorta el
perodo de la prescripcin hay que concluir que subsiste el plazo legal a ese respecto.
9) Efectos de la prescripcin liberatoria: a) Efecto extintivo. Quid de la modificacin
de la obligacin.
El vencimiento del trmino de la prescripcin produce automticamente la caducidad de la
accin correspondiente, siempre que ello sea alegado por el deudor. En efecto, la
prescripcin destruye la obligacin civil por el solo transcurso del trmino, si el deudor la
invoca, puesto que a ste no se le impone la extincin de su obligacin, sino se le autoriza a
que haga valer la prescripcin liberatoria, ya bajo la forma de una defensa o excepcin
(conf. art. 3949), ya bajo la forma de una accin por la cual el deudor se adelante a solicitar
la declaracin judicial de estar liberado civilmente de la deuda, a mrito de la prescripcin
operada. La sentencia que as lo reconozca no es constitutiva de la extincin civil de la
deuda, sino declarativa de que ello ha acontecido al vencimiento del trmino de la
prescripcin.
Luego del vencimiento del trmino respectivo de prescripcin la obligacin slo subsiste
como obligacin natural.
10) Aspectos procesales: a) La prescripcin como excepcin:
El Cdigo Civil encara a la prescripcin como "una excepcin para repeler una accin" (art.
3949).
Se trata pues de una defensa que el deudor puede oponer ante la pretensin de cobro que
intenta el acreedor luego de haber caducado la accin correspondiente a su crdito.
Empero, se ha considerado que tambin puede promoverse la prescripcin por va de
demanda cuando el deudor demuestra el inters legtimo que tiene en que se declare
judicialmente la prescripcin de la deuda para eximirse de los inconvenientes que la
nominal subsistencia de ella pudiera irrogarle.
c) Oportunidad procesal para articular la defensa de prescripcin.
La prescripcin debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentacin en el
juicio que haga quien intente oponerla (nuevo art. 3962). Por consiguiente, pasada la
oportunidad queda cancelado el derecho de alegar la prescripcin por presumir la ley,
irrefragablemente, es decir, mediante una presuncin iure et de jure que el interesado ha
renunciado a la prescripcin que haba ganado anteriormente.
B) CURSO DE LA PRESCRIPCIN.
1) Momento Inicial, a) Principio general, b) Aplicaciones. Distintos supuestos.
En cuanto al punto de partida de la prescripcin, el art. 3956 dispone que la prescripcin de
las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del ttulo de
la obligacin.
Este precepto considera las relaciones jurdicas puras y simples, es decir, las que no estn
sometidas a accidentes o modalidad alguna. Ellas acuerdan al titular la facultad de hacer
valer su derecho desde su misma constitucin. A partir de ese momento el titular est
habilitado para ejercer la accin respectiva, y si permanece inactivo, paralelamente a su
inaccin la prescripcin sigue su curso.
Por otra parte el comienzo de la prescripcin depende de la ndole del derecho de que se
trata y es independiente de las circunstancias personales del titular del respectivo derecho.
2) Suspensin de la prescripcin: a) Concepto,
La suspensin consiste en la detencin del tiempo til para prescribir por causas
concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la accin en curso de prescripcin.
Mientras acta la causa que opera la suspensin el lapso que transcurre es intil para
prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar el curso de la prescripcin se reanuda,
sumndose al perodo transcurrido con anterioridad a la suspensin (art. 3983).
d) Situaciones suspensivas. Anlisis de cada una de ellas,
Los hechos que dan lugar a la suspensin de la prescripcin son los siguientes: 1) El
matrimonio (arts. 3969 y 3970); 2) la imposibilidad de obrar calificada por ley (arts. 3972 y
3973); 3) la imposibilidad proveniente de fuerza mayor (art. 3980); 4) la intimacin de
pago al deudor (nuevo art. 3986, 2 parte).
-El vnculo matrimonial influye en dos supuestos para determinar la suspensin de la
prescripcin. Por lo pronto la prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque estn
separados de bienes y aunque estn divorciados por autoridad competente (art. 3969).
La prescripcin es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la accin de la
mujer hubiere de recaer contra el marido, sea por un recurso de garanta, o sea porque lo
expusiese a pleitos, o a satisfacer daos e intereses (art. 3970).
-La imposibilidad de obrar calificada por la ley est consignada en el art. 3972, segn el
cual la prescripcin no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio
de inventario, respecto de sus crditos contra la sucesin. Es una disposicin que se explica
con facilidad, pues aceptada la herencia con beneficio de inventario el heredero resulta
titular de un patrimonio especial constituido por el acervo hereditario y destinado en primer
trmino a solventar las deudas del causante.
Pero este proceso requiere un cierto tiempo, durante el cual el heredero acta como titular
de su propio patrimonio general y del patrimonio especial, situacin que lo pondra en la
necesidad de demandarse a s mismo. Por esta imposibilidad, la prescripcin de sus crditos
queda en suspenso, como tambin la prescripcin de sus deudas con el causante (conf. art.
3974) y por la misma razn.
- La fuerza mayor tiene tambin su incidencia en el rgimen de la suspensin de la
prescripcin. Un principio fundamental del orden jurdico indica que nadie est obligado a
lo imposible.
Dispone el art. 3980: "Cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho, se
hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a
liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripcin cumplida
durante el impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o propietario hubiese hecho
valer sus derechos en el trmino de tres meses".
- Intimacin de pago: Esta causa de suspensin tiene las siguientes caractersticas: a) tiene
que ser practicada "en forma autntica", o sea por un medio de comunicacin que no
permita dudar de su efectividad y fecha cierta, por ejemplo un telegrama colacionado o una
notificacin por escribano pblico; b) slo tiene eficacia suspensiva la primera exigencia de
pago en aquellas condiciones que se dirija al deudor ("por una sola vez", dice el nuevo art.
3986); c) la eficacia de esta causa de suspensin es transitoria: "slo tendr efecto durante
un ao o el menor trmino que pudiere corresponder a la prescripcin de la accin" (nuevo
art. 3986, infine). Pasado ese plazo se reanuda el curso de la prescripcin que haba
quedado detenido.
3) Interrupcin del curso de la prescripcin. a) Concepto.
La interrupcin de la prescripcin inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento.
Consiguientemente, acaecido un hecho interruptivo de la prescripcin, se requerir el
transcurso de un nuevo perodo completo sin poder acumularse el tiempo anterior (conf. art.
3998).
e) Actos interrumpidos de la prescripcin liberatoria. Clasificacin,
Las causas que producen la interrupcin de la prescripcin son las siguientes: le) La
interposicin de la demanda judicial; 2) el compromiso arbitral convenido por los
interesados; 3) el reconocimiento expreso o tcito de la obligacin, hecho por el deudor.
f) interrupcin de la prescripcin por demanda.
a) Segn el art. 3986, "la prescripcin se interrumpe por demanda contra el poseedor o
deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el
demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio".
I) Qu se entiende por demanda. Actos equiparables a ella. Los reclamos
administrativos.
Por demanda judicial debe entenderse toda presentacin hecha ante el juez, por la cual se
intente hacer valer alguna pretensin del titular referente al derecho de que se trate:
verbigracia, reclamo del pago del capital o slo de los intereses, articulacin de medidas
precautorias, como embargos o inhibicin general de bienes, o de medidas preparatorias del
juicio ejecutivo, como citacin para reconocer documentos, o pedidos de concursos o
quiebras, etctera.
II) Momento a partir del cual opera la interrupcin de la prescripcin. Quid de la
notificacin de la demanda.
Cesa el efecto interruptivo de la demanda y por consiguiente se reanuda el curso de la
prescripcin, sin solucin de continuidad, desde el momento inicial: a) cuando el
demandante desiste de la accin interpuesta, lo que importa la extincin de la relacin
procesal trabada, sin afectar la existencia del crdito: b) cuando se produce la perencin o
caducidad de la instancia que tiene lugar en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin si el litigante abandona el procedimiento judicial durante el lapso de seis meses en
primera o nica instancia o de tres meses si el procedimiento es sumario o sumarsimo, o
tramita en segunda o tercera instancia. La caducidad o perencin de la instancia determina
la extincin del proceso y tiene por objeto liberar a los tribunales del peso muerto que
significan los pleitos paralizados por la inaccin de los litigantes; c) cuando se dicta un
pronunciamiento que absuelve al demandado sin entrar al fondo del asunto. Es claro que si
se tratara de una absolucin definitiva el pronunciamiento hara cosa juzgada y quedara
aniquilado el derecho que la sentencia ha desconocido.
III) Defectos de la demanda que no la privan de carcter interrumpido del curso de la
prescripcin.
Por lo dems el efecto interruptivo de la prescripcin que produce la demanda subsiste
aunque la presentacin se haga ante juez incompetente o ella sea nula por defecto de forma
o por incapacidad del demandante. Tampoco requiere la notificacin de la demanda,
bastando su sola interposicin para que se interumpa la prescripcin.
IV) Casos en que queda sin efecto la interrupcin de la prescripcin por demanda.
Contrariamente no producen efecto interruptivo las demandas privadas por concluyente que
sea su prueba, ni tampoco las gestiones hechas ante la administracin pblica, a menos que
stas sean de sustanciacin previa indispensable para la deduccin de la demanda judicial.
g) Interrupcin de la prescripcin por reconocimiento de deuda:
La prescripcin es interrumpida por el reconocimiento expreso o tcito que el deudor o el
poseedor hace del derecho de aqul contra quien prescriba (art. 3989). Por ejemplo, si el
deudor hace un pago parcial, que por el efecto re cognoscitivo del pago (conf. art. 721)
interrumpe la prescripcin con respecto al remanente de la deuda.
h) Interrupcin de la prescripcin por compromiso arbitral:
El compromiso hecho en escritura pblica sujetando la cuestin de la posesin o propiedad
a juicio de arbitros interrumpe la prescripcin (art. 3988). Aunque la disposicin contempla
directamente a la prescripcin adquisitiva o usucapin no hay inconvenientes en extender
su aplicacin a la prescripcin liberatoria.
i) La interrupcin de la prescripcin en la ley de defensa del consumidor 24.240.
ARTICULO 50. Prescripcin. Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones
emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de TRES (3) aos. Cuando por
otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del establecido
precedentemente se estar al ms favorable al consumidor o usuario. La prescripcin se
interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones
administrativas o judiciales.
j) la interrupcin de la prescripcin en el derecho comercial. Remisin:
Rige plenamente en materia mercantil.
Cabe observar, sin embargo, que el rgimen presenta algunas particularidades en materia de
ttulos cambiarios, mbito en el que la interrupcin de la prescripcin operada respecto de
uno de los obligados cambiarios no propaga sus efectos respecto de los dems, pese al
carcter solidario de la obligacin (arts. 97, decr.-ley 5965/63; 61, ley 24.452).
k) la interrupcin de la prescripcin en el derecho del trabajo. Nociones.
Art. 256. Plazo comn.
Prescriben a los dos (2) aos las acciones relativas a crditos provenientes de las relaciones
individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con
eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del
Trabajo.
Esta norma tiene carcter de orden pblico y el plazo no puede ser modificado por
convenciones individuales o colectivas.
Art. 257. Interrupcin por actuaciones administrativas.
Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Cdigo Civil, la reclamacin ante la
autoridad administrativa del trabajo interrumpir el curso de la prescripcin durante el
trmite, pero en ningn caso por un lapso mayor de seis (6) meses.
Art. 258. Accidentes y enfermedades profesionales.
Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades
profesionales prescribirn a los dos (2) aos, a contar desde la determinacin de la
incapacidad o el fallecimiento de la vctima.
4) La dispensa de los efectos de la prescripcin cumplida, a) Concepto, b) Requisitos,
c) Facultades del juez, d) Efectos.
El momento procesal de pedir la dispensa de prescripcin, como es facultativa del
accionante, es al momento en el que el mismo la deduce como elemento de defensa. Ante la
problemtica de no haber instaurado acciones judiciales, siquiera defectuosas, es de 3
meses a partir de la cesacin de los impedimentos que hacan muy difcil instaurar la accin
judicial. Esta dificultad est directamente relacionada con el Derecho de Defensa en Juicio,
de modo que se la acepta acabadamente probados los extremos de dificultad.
Se seala que el plazo de 3 meses es difuso, y debe estarse por una interpretacin de haber
sido incoada la accin judicial en tiempo propio ante cuestiones de difcil discriminacin:
por ejemplo, problemas psquicos.

Bolilla 20: FUENTES EXTRACONTRACTUALES DE LAS OBLIGACIONES EN

PARTICULAR:
A) Declaracin unilateral de la voluntad. 1) Concepto.
Existen supuestos en los cuales la ley, de modo explcito, otorga a la declaracin unilateral
de voluntad virtualidad jurdica para provocar nuevas situaciones jurdicas, que son
reputadas obligacionales por una calificada doctrina. Se mencionan, como ejemplos, la
promesa de recompensa y la oferta al pblico, particularmente cuando ella es formulada en
el mbito del derecho del consumidor.
3) Controversia doctrinaria.
TEORA POSITIVA.- Esta teora se apoya en varios argumentos:
a) en primer lugar se mencionan distintos supuestos de obligaciones que se estiman
originadas en la sola voluntad del deudor, tales como ttulos al portador, promesas pblicas,
etctera, b) en segundo lugar, la aceptacin del acreedor sera necesaria para el nacimiento
de su crdito pero no para la formacin de la obligacin; c) en tercer lugar no habra
objecin racional para admitir la creacin de la obligacin por acto unilateral del obligado,
desde que se admite que pueda haber atribucin de la propiedad para s por la voluntad del
ocupante; d) asimismo, se arguye que todo acto de voluntad es unilateral en cuanto slo
puede provenir de una persona determinada: el "consentimiento" contractual sera una
ficcin, ya que en el fondo lo que hay son manifestaciones de voluntad del ofertante y del
aceptante, siempre unilaterales; e) finalmente se ha considerado que siempre la causa-
fuente de la obligacin es un hecho al que la ley le atribuye el nacimiento de la obligacin,
sea un contrato, un delito o cuasi-delito, o la expresin de la voluntad unilateral. Por ello no
habra razn para desconocer a esta ltima como fuente autnoma de obligaciones.
Teora negativa:
La opinin prevaleciente rechaza la virtualidad de la voluntad unilateral como causa
eficiente de la obligacin, sealando que los argumentos de la teora positiva no son
convincentes.
a) por lo pronto el anlisis de los casos particulares que se atribuyen al poder de creacin de
la voluntad del obligado, muestra que siempre es menester la manifestacin de la voluntad
del acreedor para el perfeccionamiento del vnculo obligacional hasta cuyo momento no ha
nacido la obligacin como derecho subjetivo patrimonial, sin perjuicio de que el
ordenamiento jurdico pueda enlazar ciertas consecuencias al solo comportamiento obrado
por el promitente; b) en segundo lugar, no cabe decir que nace la deuda con la sola voluntad
del deudor que la anuncia y que el crdito del acreedor nace cuando ste acepta la promesa
del obligado, pues la obligacin es una sola e involucra simultneamente ambos aspectos
activo y pasivo, no pudiendo haber una deuda que no corresponda a un crdito o viceversa,
pues deuda y crdito son denominaciones de la misma relacin jurdica, a la que se la
enfoca desde la mira del deudor o del acreedor; c) es por entero inconvincente la
asimilacin de la obligacin al derecho real para extraer de ella la posibilidad de originar
por la sola voluntad del deudor el vnculo obligacional, as como puede bajo ciertas
circunstancias originarse el dominio por la sola voluntad del ocupante.
Como la voluntad unilateral carece, por s misma, del poder de crear un vnculo
obligacional si la ley no se lo hubiera conferido en ciertos supuestos, nuestra mente no la
eleva al rango de causa-fuente de algunas obligaciones, calificacin que en tales casos
reserva a la misma ley que discrecional y circunstancialmente le atribuy ese poder.
En suma, es evidente que la sola voluntad del acreedor carece de aquella posibilidad y que
no podra atribuirse a alguien una deuda que l no quisiera asumir o que la ley no le hubiera
impuesto (conf. art. 19 Const. Nac). Y en igual situacin se encuentra el deudor quien por
su sola voluntad es impotente para generar un crdito que el respectivo acreedor no desea
recibir.
4) La voluntad unilateral en el derecho argentino. Supuestos controvertidos: a) La
oferta a trmino irrevocable.
Se ha controvertido si en la oferta irrevocable o por tiempo determinado estamos o no
frente a supuestos de aplicacin de la doctrina de la declaracin de voluntad unilateral.
1. Una calificada doctrina, que nosotros compartimos, se pronuncia por la afirmativa, por
entender que los efectos vinculantes de cualquiera de estas dos expresiones de la oferta no
pueden ser justificados a la luz de la teora del contrato, ya que no media acuerdo de
voluntades. A diferencia de la simple oferta, "ellas poseen autnomamente fuerza
anudatoria y en consecuencia, el autor queda obligado por su sola emisin". En
consecuencia la obligacin de no retractarse durante el tiempo del mantenimiento de la
oferta surgira de la sola declaracin unilateral del proponente. La solucin se potenciara si
se tiene en cuenta que cuando el oferente limita su facultad de revocacin estara actuando
dentro del marco de la unilateralidad, toda vez que no existira ninguna otra fuente que
sostenga tal restriccin a su libertad individual.
En apoyo de estas ideas se seala que en esta temtica se refleja claramente la profunda
mutacin del pensamiento jurdico impuesta por los requerimientos del trfico y el inters
pblico. Los cdigos clsicos, fieles al principio de la autonoma privada bilateral, asignan
a la oferta un escaso poder vinculante: la oferta no aceptada, como regla, no compromete la
responsabilidad del proponente, quien puede legtimamente revocarla en tanto no haya sido
aceptada. Lgico corolario de ello es tambin que la oferta caduque en caso de que uno de
los interesados, el solicitante o el destinatario, fallezca o sea declarado incapaz. Una oferta
frgil, a merced de una revocacin o de su caducidad. Los cdigos ms modernos, en
cambio, en mbitos muy importantes, consagran una regla inversa, declarando el carcter
vinculante de la propuesta, con lo que se prioriza el inters de quien pudo haber confiado en
ella. El oferente, salvo que se haya reservado el derecho de retractarse, queda ligado a ella
por su mera formulacin durante un tiempo prudencial si es que no se hubiere fijado un
plazo determinado para la misma.
c) Promesa de recompensa:
Las promesas pblicas, en general y de recompensa, en particular, tienen importancia
como instrumento de obtencin de cooperacin de importantes sectores de la poblacin
para la consecucin de ciertos resultados. En ese sentido ha sido presentado como un
instituto do colaboracin y solidaridad, que permite un mejor aprovechamiento de las
fuerzas sociales a travs del inters que la promesa despierta en los aspirantes al premio
incrementndose su importancia cuando est puesta al servicio de intereses individuales o
colectivos dignos de tutela. La publicidad y los medios masivos comunicacin social han
potenciado su valor que se agiganta en funcin del grado de divulgacin que se llegue a
obtener.
El Cdigo Civil legisl la figura de recompensa por restitucin de una cosa perdida, en
forma puramente incidental, en el Libro III, al tratar los derechos reales, en particular,
dentro del captulo destinado a la apropiacin (arts. 2536, 2532 Y concs.). Quien haya una
cosa extraviada tiene derecho a ser indemnizado por los gastos en que hubiere incurrido y a
obtener una recompensa, la cual puede ser fijada por el juez o haber sido ofrecida por el
propietario, quedando en tal caso la opcin entre ambas a favor del hallador,
Es carga de este ltimo, cuya omisin le hace perder su derecho de denunciar el hallazgo si
conoce al dueo (art. 2532) o entregar la cosa al Juez competente o a la polica del lugar, en
caso de no conocerlo (art. 2(34). El propietario puede liberarse de la obligacin de paga: la
recompensa haciendo abandono dela cosa a favor del hallador (art. 2533).
Se discute si en la promesa pblica de recompensa existe un supuesto de manifestacin
unilateral de voluntad con aptitud suficiente para generar un vnculo jurdico valido o b si
estamos cm presencia de un contrato en el cual la oferta est dirigida a persona
indeterminada, cuya aceptacin opera cuando se ejecuta materialmente el acto solicitado.
La doctrina tradicional se inclin por la tesis contractualista, con matices y variantes. Para
algunos "la promesa pblica no crea obligaciones, sino que instituye por acto unilateral un
rgimen objetivo de retribuciones para quien o quienes realicen un acto u obtengan un
cierto resultado" [BUSSO; conf. LLAMBIAS).
En el momento de la promesa, habra no solamente incertidumbre respecto de la persona
del acreedor, sino tambin acerca de si llegar o no a existir tal acreedor. Concebida de tal
modo la cuestin, la promesa que instituye una recompensa no implica en s misma la
generacin de obligacin en sentido estricto. Esta ltima recin nace cuando media
aceptacin y se entra entonces en el terreno de los actos bilaterales. Quien cumpla con el
hecho recompensado estar en condiciones de reclamar la recompensa y desde el momento
en que opte por ella, su voluntad se entrelazar con la del promitente, quedando integrado
el consentimiento que hace nacer la obligacin de hacerla efectiva.
De acuerdo a otro criterio, se tratara de una obligacin contractual [GALLI}, idea que
encontrara sustento en la nota al arto 1148 donde Vlez parecera pronunciarse por dicha
tesitura, cuando sostiene que en este caso" ... la indeterminacin que se presenta es slo en
el tiempo en que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se
concluye.
Entonces ya hay una persona determinada". Conforme a ese enfoque, la obligacin
aparecera recin cuando el sujeto cumpla con la obra intelectual, artstica o material
reclamada, pudiendo hasta entonces el oferente retirar la oferta. Ello, de ms est decirlo,
importara una inmoralidad y un premio a la mala fe.
Tiende a prevalecer en el derecho moderno, sin embargo, la posicin doctrinaria que
vincula la promesa al promitente una vez que ha sido emitida y no cuando recae su
aceptacin, con lo que se consagra un supuesto de declaracin unilateral de voluntad
vinculante para quien la formula, Ello permite forzar el cumplimiento por parte de quien
hall la cosa con prescindencia de toda idea de consentimiento o acuerdo contractual y con
efecto retroactivo al momento del nacimiento de la propuesta.
Creemos que todo aquel que en forma pblica manifiesta su voluntad de recompensar
determinado hecho, concitando la atencin de numerosas personas que confan en su
seriedad y actan impulsadas por el ofrecimiento, genera la obligacin de cumplir con lo
prometido. "Existe un inters social en que se establezcan garantas suficientes para que no
se defraude esa confianza, revocndose la promesa o alterndose el contenido de la
obligacin asumida" [GOLDENBERG].
El promitente queda de tal modo vinculado por la promesa pblica de recompensa
realizada, sin necesidad de aceptacin alguna.
La promesa debe ser pblica, lo cual supone su divulgacin. Es preciso, consecuentemente,
que se dirija a toda la comunidad o a un sector de sta.
Debe hacerse para obtener un resultado, al que est inescindiblemente ligada (v. gr., un
invento, el descubrimiento de un crimen, etctera).
La prestacin prometida puede ser de dar (v. gr., prestacin pecuniaria, entrega de una cosa
cierta) o de hacer (v. gr., otorgamiento de una beca de estudios).
Se ha discutido tambin si la promesa es o no revocable. Creemos que como regla es
irrevocable, salvo que al tiempo de su emisin se haya reservado la facultad de revocarla.
En tal caso, ser menester para que opere dicha revocacin que sta sea dada a publicidad
por el mismo medio por el que se canaliz la promesa. La revocacin, empero, no ser
eficaz si con anterioridad a ella se cumple el resultado tenido en cuenta.
d) Donaciones y legados para fundaciones:
El Cdigo Civil estableci en su arto 1806 que no pueden hacerse donaciones " a persona
que no exista civil, o naturalmente".
La Ley de Fundaciones 19.836 modific sustancialmente dicho rgimen instituyendo el
carcter irrevocable de la promesa de donacin hecha por el fundador en el acto
constitutivo, " a partir de la resolucin de la autoridad administrativa de control que
autorice a la entidad para funcionar como persona jurdica" (art. 5)
Art. 5 Las promesas de donacin hechas por los fundadores en el acto constitutivo sern
irrevocables a partir de la resolucin de la autoridad administrativa de control que autorice
a la entidad para funcionar como persona jurdica.
Si el fundador falleciere despus de firmar el acto constitutivo, las promesas de donacin
no podrn ser revocadas por sus herederos a partir de la presentacin a la autoridad
administrativa de control solicitando la autorizacin para funcionar como persona jurdica.
Art. 6 La fundacin tendr todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de
tales promesas, a las que no sern oponibles excepciones fundadas en los artculos 1793 y
1810 del Cdigo Civil.
Por su parte, el arto 32 prescribe que:
"Si el testador dispusiera de bienes con destino a la creacin de una fundacin, incumbir al
Ministerio Pblico asegurar la efectividad de su propsito, coadyuvantemente con los
herederos y el albacea testamentario".
La normativa impone al fundador la obligacin de mantener la promesa de donacin, a fin
de que el donatario la acepte oportunamente. Esta aceptacin es una facultad de la
fundacin, cuyos representantes bien pueden abstenerse de hacerlo si, por ejemplo, ello
fuese inconveniente para sus intereses, por contener cargos significativos que la graven.
Una calificada doctrina considera que en la promesa de donacin y de legado para
constituir fundaciones se configura un supuesto de obligacin nacida de la declaracin
unilateral de voluntad del promitente. Esta naturaleza deviene, afirman, de una
circunstancia muy simple: la formacin de la fundacin resulta slo nominal, pues no existe
quien las acepte. La asignacin de bienes se realiza para crear al ente que, una vez nacido,
contar con todas las acciones para exigir el cumplimiento de tales promesas.
Por nuestra parte pensamos que la donacin es siempre un contrato, Y requiere para su
perfeccionamiento de la aceptacin del donatario.
Tanto es as que los arts. 1792 y 1793 admiten la revocacin del donante antes de la
aceptacin. Por lo dems, el testamento es un acto esencialmente revocable (arg. arto
3824), siendo adems indispensable que medie aceptacin del heredero instituido (arts.
3311 y 3358) o del legatario (art. 3804).
N o hay, de tal modo, en este supuesto, obligacin nacida de la declaracin unilateral de
voluntad del donante.
e) Ttulos al portador.
Tambin se ha credo ver supuestos de declaracin unilateral de voluntad en la emisin de
ttulos valores al portador (pagar, letra de cambio), que otorgan a su tenedor, contra su
simple presentacin, el derecho a reclamar el pago al librador. Los ttulos valores tienen
naturaleza comercial y no son, en verdad, obligaciones en s mismos, sino documentos en
las que stas se instrumentan, regidos por principios especficos que hacen a su esencia ya
su dinmica.
En estos supuestos, el deudor est identificado desde el momento del nacimiento de la
obligacin cambiaria, siendo acreedor quien posee el documento, lo cual implica que la
titularidad del crdito se transmite mediante la sola entrega manual de este ltimo.
Para que la obligacin cambiaria exista es menester algo ms que la mera creacin o
suscripcin del documento: su puesta en circulacin. Precisamente, esto ltimo supone que
el ttulo sea entregado a alguien, que lo acepte, siendo este momento de coexistencia de
voluntades (del emisor y de quien recibe el ttulo) el de real configuracin de la obligacin,
por cuanto convergen las personas de acreedor y deudor, el crdito y la deuda. Cada uno de
los subsiguientes poseedores del ttulo que lo recibe por entrega anual o tradicin, no hace
otra cosa que incorporar su propia voluntad y convertirse en acreedor sustituto de aquel que
le transmite el crdito.
Cualquiera sea la causa que genere la omisin del ttulo al portador, la obligacin all
documentada se configura como tal cuando el ttulo suscripto por el librador es entregado al
acreedor o, lo que es igual, es puesto en circulacin. No obsta a esa conclusin el hecho de
que el acreedor no est nominalmente identificado, y que hasta el momento en que opere el
vencimiento o el de su presentacin, aquel sea moramente determinable. No hay de tal
modo una obligacin nacida de una voluntad unilateral del deudor, sino que converge en su
formacin tambin la del acreedor que recibe el ttulo al portador y consiente en convertirse
en tal.
f) El testamento:
El testamento es un acto jurdico unilateral ' mortis causa, que se emite para ser exigible
despus de la muerte del testador.
Es esencialmente revocable y requiere, para producir sus efectos, de su aceptacin, no
concediendo ningn derecho actual a los instituidos (art. 3824, in fine, cd. Civil).
Una doctrina minoritaria considera que las disposiciones testamentarias constituyen
expresiones de voluntad unilateral creadora de obligaciones.
Pensamos que esta ltima posicin debe ser rechazada de manera absoluta, ya que
conforme al sistema establecido por nuestro Cdigo Civil es necesario que a la muerte del
testador le siga un acto de aceptacin por parte del heredero instituido.
b) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
1) Concepto.
"El eje cardinal de la teora del enriquecimiento sin causa est en el trnsito de un valor sin
causa de un patrimonio a otro". En tal caso, nos hallamos frente a la figura del
enriquecimiento sin causa, que genera una obligacin restitutoria, que tiene como acreedor
al empobrecido por la traslacin de un bien o de un valor de su patrimonio y como deudor,
al enriquecido. Advirtase que la causa de la obligacin no nace de un contrato que le
imponga al deudor restituir aquel bien o valor al empobrecido, ni de un hecho ilcito que
genere una obligacin de resarcir, La prestacin dimana del enriquecimiento sin causa, al
que la ley le asigna, bajo ciertas condiciones, virtualidad generadora de obligaciones.
El punto de partida debe ser fijado en derredor de esta premisa: como regla, los
enriquecimientos que experimentan las personas deben permanecer dentro de su
patrimonio, salvo que exista una causa legal que determine lo contrario.
2) Antecedentes histricos.
a) Derecho romano.- Los primeros antecedentes de importancia se encuentran, como se ha
dicho, en el derecho romano, donde comenz a vislumbrarse el principio de que nadie
puede enriquecerse sin causa a expensas de otro.
En el Digesto, 50, 17,206 se recoge un texto de Pomponio, que reza:
"Por derecho natural es equitativo que ninguno se haga ms rico con detrimento de otro y
con injuria".
Los orgenes de la figura del enriquecimiento sin causa tambin se encuentran en el derecho
romano con el nacimiento y la evolucin de las condictio aunque no faltan voces que
remarcan la relatividad de dicha vinculacin. Esto ltimo, por cuanto la condictio no era la
sola sancin del principio del enriquecimiento sin causa, por un lado y, por otro, porque no
todas las condictios sancionaban inexorablemente supuestos de enriquecimientos de esa
naturaleza.
El desarrollo de las condictios en el derecho romano tiene como nota saliente la paulatina
ampliacin de los casos a los cuales se aplicaban, a punto que ya en pocas de Justiniano, la
condictio sine causa asuma el carcter de una condictio generala residual en materia de
desplazamientos patrimoniales directos, en tanto que para los indirectos se utilizaba la actio
in rem verso.
Durante la Edad Media, la figura del enriquecimiento sin causa se perfil con mayor
nitidez. Fueron los glosadores quienes comenzaron un proceso de elaboracin de esta
materia a partir del texto de Pomponio y de las cavilaciones que su aplicacin literal
produca.
All la obra de Accursio y de Azon culmina cuando Dino de Mogello inserta en su clebres
Regulae Iuris el principio de interdiccin del enriquecimiento injustificado formulado en el
Corpus sobre la base del ius naturale y de la aequitas.
La obra de los glosadores se caracteriz por ubicar la interdiccin del enriquecimiento
injustificado como un genuino principio configurador del derecho positivo, que no slo se
cristalizaba en las condiction es sino tambin en otras regulaciones y decisiones jurdicas.
Conforme una calificada doctrina, la figura que nos ocupa tambin estara subyacente en la
Partida 7, Ttulo 34, Ley 17, en donde se consagra que "ninguno non de ue enriquecerse
torticeramente en dao de otro".
c) Derecho posterior. - Las verdaderas races modernas de la figura se encuentran mucho
ms adelante en el tiempo, y tienen su punto de partida en los siglos XVII y XVIII en la
doctrina del derecho natural racionalista, que proclam enfticamente la incompatibilidad
absoluta entre el enriquecimiento injusto y el derecho natural. El pensamiento de Groccio
marc un punto de inflexin en esta temtica. Para el autor holands, el enriquecimiento sin
causa es una especial fuente de obligaciones, que se generan cuando alguno, sin ttulo legal
para ello, deriva o puede derivar una ventaja patrimonial para otra persona. Ello condujo a
admitir, paulatinamente, la existencia de una condictio sine causa de carcter general y a
reconocer una actio in rem verso mucho ms amplia que la concebida en el derecho
romano.
Estas ideas recibieron un fuerte impulso a mediados del siglo XIX, con el pensamiento de
juristas alemanes de la talla de Savigny y Windscheid, entre otros, admitindose
mayoritariamente la idea segn la cual el fundamento de esa condictio de carcter general
se encuentra en la ilegitimidad del enriquecimiento.
La armonizacin de la doctrina de las condictios con la de los denominados
"cuasicontratos", tambin contribuy a la expansin de la figura ya plasmar en muchos
cdigos, como el nuestro, bajo frmulas legislativas expresas, entre otras, a la condictio
indebiti, como mecanismo tipificado que permite la repeticin del pago indebido.
Se cita como hito relevante el clebre arret de "Boudier" de 1892, dictado por la Corte de
Casacin de Francia al que se atribuye el mrito de haber plasmado esta accin como
principio de equidad no positivizado. En dicha causa se afirm que la accion in rem verso
derivada "del principio de equidad que prohbe enriquecerse a costa de otro, no habiendo
sido reglamentado por ningn texto legal est en su ejercicio sometida a condicin alguna,
bastando para admitirla que el demandante alegue y prueba la ventaja que l habra
procurado al demandado, por un sacrificio o hecho personal suyo".
3) Derecho comparado.
a) Cdigos que no han consagrado una legislacin sistemtica.- En este primer grupo
encontramos aquellos cuerpos normativos que carecen de una legislacin sistemtica del
enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de que numerosos supuestos de aplicacin se
encuentren esparcidos en distintas normas especficas. Es el modelo que sigue el Cdigo de
Francia y los pases que siguieron su inspiracin, como Espaa, Argentina y
Uruguay, entre otros.
La mayora de los cdigos europeos continentales adoptan la tradicin francesa, que
estructura una accin de equidad dirigida a llenar las lagunas del derecho positivo no
cubiertas por otra tcnica jurdica idnea para paliar los efectos de un aprovechamiento
injusto.
b) Cdigos que consagran una regulacin sistemtica.- Una orientacin distinta siguen otros
cdigos civiles, ms modernos, que consagran de modo expreso una regulacin unitaria y
sistemtica del enriquecimiento sin causa, como fuente autnoma de obligaciones, y
estableciendo modo genrico (no tipificado) la obligacin de restituir frente a cualquier
supuesto de ventaja patrimonial incausada. Es la solucin que adopta el Cdigo Civil de
Alemania, cuyo 812 expresa: "Quien por prestacin de otro, o de cualquier otra manera a
costa de ste obtiene algo sin causa jurdica, est obligado frente a l a la restitucin".
Y los cdigos de Portugal de 1966 (art. 473: "Quien sin causa que lo justifique se enriquece
a costa de otro, est obligado a restituir aquello con lo que injustamente se hubiese
beneficiado"), Suiza (Cdigo de las Obligaciones, arto 62: "Quien sin causa legtima se
enriquece a expensas de otro, est obligado a restituir. La restitucin es debida en particular
por quien ha recibido sin causa vlida, en virtud de una causa que no se ha realizado, o de
una causa que ha dejado de existir"); Bolivia (art. 961), Per (art. 1954), Paraguay (art.
1817), y Venezuela (art. 1184), entre otros.
c) Sistema del common law.- En este sistema el enriquecimiento sin causa constituye un
tpico cuasicontrato cuya accin se dirige a lograr la restitucin del beneficio que hubiera
ingresado al patrimonio de una persona sin justificacin de ninguna naturaleza.
Para efectivizar esta finalidad, desde la jurisprudencia vinculante, se han consagrado
distintas acciones a partir de un leading case del siglo XVII ocurrido en el derecho ingls y
que luego se expandiera a todo el derecho angloamericano.
4) Naturaleza jurdica.
a) La regla que veda el enriquecimiento injusto como principio general del derecho.- Una
orientacin muy difundida, con slidos antecedentes en el derecho espaol y francs,
sostiene que la regla que veda el enriquecimiento injusto constituye una frmula de moral
social o de derecho natural, susceptible de ser emplazada entre los principios generales del
derecho. Se asigna a la figura, de tal modo, un sentido muy amplio, similar al que tiene
cualquier principio general del derecho, y una finalidad relevante: poner coto a los
enriquecimientos injustos.
La mayora de los autores que participan de estas ideas distinguen conceptualmente entre
enriquecimiento injusto y enriquecimiento sin causa, asignando a aqul el sealado
emplazamiento como principio general del derecho.
Los partidarios de esta doctrina proclaman que la regla que veda el enriquecimiento injusto
es un principio general del derecho constituye slo un punto de partida, por lo que, a la hora
de aplicarlo, "en particular en su funcin de fuente subsidiaria, exigen un grado mnimo de
concrecin y han de hacerse compatibles con otros principios que prima facie pueden
parecer contradictorios".
b) El enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.- Un importante sector de la
doctrina moderna proclama que el enriquecimiento sin causa es una causa fuente de
obligaciones fundada en la ley
Es una tesis funcionalmente neutra que se limita correctamente a describir una realidad
externa, pero que no penetra en su verdadera esencia.
Algunos de los partidarios de estas ideas, admiten que no hay incompatibilidad alguna con
la anterior, y que nada impide que el enriquecimiento sin causa pueda ser una fuente de
obligaciones y, al mismo tiempo, un principio general del derecho, desde el mismo
momento en que ambas situaciones en modo alguno son incompatibles y pueden convivir
sin alterar su esencia.
Para Grocio la obligacin restitutoria procede directamente del derecho natural, porque
"despus de la divisin de la propiedad entre los hombres, la equidad no permite que un
hombre se enriquezca a expensas de otro", y se plasma en cuatro tipo de acciones o
condictios: condictio indebiti (o pago sin obligacin); condictio promissi sine causa (o
promesa hecha sin causa razonable); condictio sine causa da ti (o recuperacin de lo dado
sin causa), y finalmente condictio ex turpe causa (o recuperacin de lo que se ha dado con
un propsito ilegal o deshonroso).
Por nuestra parte, admitimos que el enriquecimiento sin causa es, en el derecho moderno,
una fuente de obligaciones indiscutible. No obstante ello, descartamos que estemos frente a
un supuesto de obligaciones ex lege, o lo que es igual, emanadas directamente de la ley.
Como bien ha observado Mosset Iturraspe, "la ley slo engendra obligaciones cuando acta
de un modo directo o inmediato y no se muestra as en la 'obligacin de restituir'; la causa
prxima es el hecho determinante del desplazamiento patrimonial". Ello conduce a dotar a
la figura de un perfil propio, a la hora de modelarla como fuente autnoma de obligaciones.
e) El enriquecimiento sin causa como cuasicontrato.- Otra corriente de opinin que no es
sino una variante de la anterior, sostiene que el enriquecimiento sin causa constituye una
fuente de obligaciones por pertenecer a la categora de los llamados "cuasicontratos".
El razonamiento es simple: si en los contratos que se han concertado con validez y eficacia
no se puede hablar de enriquecimiento sin causa, va de suyo, por lgica consecuencia, que
ste slo puede presentarse en el mbito de las fuentes de las obligaciones no contractuales
en donde la figura del cuasicontrato es la ms acorde.
Quienes participan de estas ideas remarcan que el enriquecimiento sin causa o injustificado
constituye el fundamento de la mayora de las obligaciones que derivan de los
cuasicontratos.
A fin de encuadrar aquellas hiptesis donde puedan existir algunos puntos oscuros que
posibiliten la aplicacin de este principio, se propicia una ampliacin de la categora de
cuasicontratos bien, la aplicacin analgica del principio para aquellos cuasicontratos
atpicos o, por ltimo, el reemplazo liso y llano de la figura del cuasicontrato por un
derecho del enriquecimiento.
d) La teora del enriquecimiento sin causa y su vinculacin con el control causal de los
desplazamientos patrimoniales.
Se habla de enriquecimiento sin causa y no de enriquecimiento injusto, con una finalidad
inocultable de dotar a la cuestin un bagaje ms tcnico y menos ambiguo del que
proclamaba la doctrina del enriquecimiento injusto como principio general del derecho. La
falta de causa del enriquecimiento patrimonial es el elemento medular de la cuestin, desde
enriquecimiento en que el ordenamiento jurdico slo legitima aquello desplazamiento
patrimonial tengan una causa idnea para provocar dichos efectos.
Por justa causa de atribucin patrimonial debe entenderse la situacin jurdica que autoriza
al beneficiario de la atribucin, de conformidad con el ordenamiento jurdico, a recibirla y
conservarla.
"El enriquecimiento tiene una causa legtima cuando su fuente es regular", o lo que es
igual, cuando "resulta de acto jurdico vlido, o bien, de la aplicacin de una regla legal o
consuetudinaria".
6) La accin in rem verso; a) Fundamentos:
1. Exigencia de equidad.- De acuerdo con una orientacin tradicional, que hunde sus races
en el Digesto y goza del aval de prestigiosos juristas, su fundamento anida en una exigencia
de equidad, que veda que alguien pueda enriquecerse sin causa a expensa de otro. La
equidad es esgrimida como argumento suficiente para gestar la obligacin restitutoria hasta
la concurrencia del provecho obtenido.
2. Doctrina del hecho ilcito involuntario. - De acuerdo con otra orientacin, el fundamento
de la figura anidara en la existencia de un hecho ilcito involuntario, que generara una
prestacin restitutoria, derivada, precisamente, de la injusticia del empobrecimiento
padecido por el demandante. La accin in rem verso quedara, de tal modo, emplazada en el
terreno de las acciones que nacen de hechos ilcitos.
3. Ilicitud objetiva.- Una variante de la doctrina del hecho ilcito involuntario sostiene que
el enriquecimiento sin causa es un acto de ilicitud objetiva, que da lugar a la restitucin
hasta donde llegue el enriquecimiento.
4. Gestin de negocios anormal.- Otros autores consideran que la accin de
enriquecimiento sin causa se funda en la existencia de gestin de negocios anormales o
imperfectos, en la que estaran ausentes algunos elementos propios y esenciales de dicha
figura. Sus partidarios se apoyan en las enseanzas de la doctrina francesa del siglo XIX,
que siguiendo a Domat ya Pothier, proclam la existencia de una accin de enriquecimiento
sin causa concebida sobre la idea de la negotorium gestio. Cuando no aparece con claridad
el animus de gestin, como por ejemplo, cuando un tercero realiza un acto que aprovecha al
propietario, igualmente estaramos en presencia de un acto de gestin aunque fuere
realizado involuntariamente y sin saberlo.
5. Doctrina del provecho creado.- Conforme a ella, la obligacin resolutoria que emerge del
enriquecimiento sin causa tiene fundamento en la teora del provecho creado, que actuara
como una suerte de contrapartida objetiva de la doctrina del riesgo creado: as como quien
genera riesgos debe asumir las consecuencias, quien crea un provecho sin justificacin est
compelido a restituirlo.
Se le ha observado a esta doctrina que la actio in rem verso tiene como lmite el
empobrecimiento del actor, idea que estara en contradiccin con el fundamento objetivo
que se proclama, que rectamente aplicado debera conducir a la restitucin de todo el
provecho creado, que bien podra ser superior al menoscabo patrimonial experimentado por
el actor empobrecido.
6. Doctrina del equilibrio patrimonial automtico.- Segn otra orientacin, la accin tendra
por fundamento el restablecimiento automtico del equilibrio entre dos patrimonios, cuando
dicho equilibrio haya sido alterado sin causa legtima que lo justifique.
En posicin bastante prxima ha sealado entre nosotros Boffi Boggero que estaramos en
presencia de una prohibicin de enriquecerse indebidamente a expensas de otro, que rige
tanto en materia de actos lcitos como ilcitos, y tambin para los que dimanan de hechos
naturales, que afectara fundamentalmente las consecuencias respectivas.
Se le ha objetado que sin ser inexacta, se limita a describir el modus operandi de la accin y
su objeto, sin explicar su fundamento.
7. Doctrina del control causal-funcional de las atribuciones.- Como hemos sealado
anteriormente, una calificada doctrina considera que la regla que determina la interdiccin
de los enriquecimientos sin causa se funda en el control causal-funcional de las atribuciones
y desplazamientos patrimoniales. Concebida de tal modo la cuestin, sera inadmisible
establecer un principio general que proclame la necesidad de un examen permanente y de la
posible consiguiente revisin de todos los lucros obtenidos en funcin de su mayor o menor
justicia y de la equidad que emerja del caso concreto. Esa revisin puede excepcionalmente
producirse en 'casos particulares, en los que "se valora como digno de tutela el inters del
demandante y se desprotege el inters del demandado enriquecido, a travs del estricto
mecanismo de considerar falta de causa la atribucin patrimonial producida".
b) Requisitos:
Para que se pueda ejercitar la accin por enriquecimientos sin causa es necesario que
concurran los siguientes requisitos: enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del
demandante, relacin causal entre enriquecimiento y empobrecimiento, ausencia de causa y
carencia de otra accin (subsidiariedad). Los analizaremos seguidamente.
I) Enriquecimiento del demandado.
Es preciso, en primer lugar, que el demandado se haya enriquecido, obteniendo una
atribucin patrimonial o una ventaja econmica. Se trata de un concepto amplio, que puede
ser inferido a travs de una comparacin entre el estado actual del patrimonio y aquel que
presentara en caso de no haber operado el desplazamiento injustificado de valores.
Su importancia es significativa, no slo como elemento de la accin, sino tambin para
determinar su medida.
El enriquecimiento puede producirse de diferentes maneras:
1. Por un incremento patrimonial, tambin denominado lucro emergente o enriquecimiento
positivo.
2. Por una no disminucin patrimonial en casos en que sta debera producirse (dao
cesante).
Una calificada doctrina exige que el enriquecimiento sea actual. Ello significa que debe
subsistir al tiempo de la demanda o, lo que es igual, no haber desaparecido a esa fecha, sin
que el demandado lo hubiera aprovechado.
El enriquecimiento puede provenir de un hecho enriquecido, del empobrecido, de un
tercero o de la naturaleza.
2. Empobrecimiento del demandante.-
Es preciso que se produzca un empobrecimiento patrimonial del demandante, nocin que
tambin debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tanto las mermas que
provienen del egreso de bienes incorporados al patrimonio, o la destruccin o deterioro
injustificado de los mismos, como el no ingreso de aquellas que deberan incorporarse.
Por regla general el empobrecimiento debe ser tomado en cuenta en el momento mismo en
que tuvo lugar. Por tratarse de una deuda de valor, no sometida al principio nominalista,
deber computarse la mutacin en el poder adquisitivo de la moneda que pudiera haberse
producido.
El empobrecimiento constituye la medida de la accin, pues el actor no puede reclamar ms
all de su empobrecimiento, por ms que el enriquecido haya experimentado un incremento
superior.
El empobrecimiento puede provenir de un hecho enriquecido, del empobrecido, de un
tercero o de la naturaleza. Valen las mismas consideraciones vertidas al tiempo de analizar
los distintos modos en que puede configurarse el enriquecimiento.
III) Correlacin entre empobrecimiento y enriquecimiento.
El empobrecimiento y el enriquecimiento tienen que ser correlativos, expresin que debe
ser entendida como fenmeno concomitante. Es indispensable, de tal modo, que exista
correspondencia entre ambos. Uno se empobrece porque el otro se enriquece y a la inversa.
La intermediacin patrimonial de un tercero no es obstculo para la procedencia de la
accin, en la medida en que resulte comprobable que el enriquecimiento se ha producido
exclusivamente por el empobrecimiento del actor.
IV) Ausencia de causa.
No basta para la procedencia de la accin que nos ocupa con que medie enriquecimiento
del actor y empobrecimiento correlativo del demandado. Es preciso, adems, que no exista
una causa legtima que justifique dicha situacin de mutacin patrimonial.
Como ocurre siempre, la locucin "causa" genera mltiples problemas interpretativos.
Cul es el sentido que cabe asignarle en esta cuestin?
Segn otra orientacin, ampliamente mayoritaria en la doctrina nacional, que compartimos,
la expresin "causa" alude a la causa eficiente del enriquecimiento obtenido por el
demandado o, lo que es igual, a la existencia de un ttulo legtimo que pueda ser opuesto al
demandante, para enervar su pretensin restitutoria y mantener el bien o valor incorporado
al patrimonio. Se trata, en definitiva, del supuesto de hecho al cual el ordenamiento jurdico
vincula el efecto jurdico en que el enriquecimiento consiste.
El enriquecimiento es con causa (legtima) cuando sta tiene una fuente regular, tallo que
sucede cuando resulta de un acto jurdico vlido, o de una regla legal o consuetudinaria, y
es sin causa cuando dicha fuente falta.
V) Subsidiariedad.
Ello significa que esta no procede cuando el demandante disponga de otra accin contra el
enriquecido que le permita remediar los efectos del empobrecimiento, obteniendo un
beneficio equivalente ms todava, tampoco podra hacerlo aunque la actio in rem verso le
hubiese procurado una ventaja superior a la que le proporciona la otra accin. La accin de
enriquecimiento sin causa como "accin de cierre slo ejercitable para cubrir alguna laguna
legal", es la solucin que entre nosotros propiciaron la casi totalidad de los proyectos de
reforma al derecho privado.
"La tesis de la subsidiariedad se explica del siguiente modo: el enriquecimiento sin causa es
doctrina legal praeter legem; el conjunto de normas de derecho positivo la limita
negativamente; no se aplica secundum legem; donde hay ley aplicable queda excluido.
Mucho menos contra legem: el enriquecimiento sin causa no puede perturbar las soluciones
de derecho positivo, ni siquiera mitigarlas en nombre de la equidad, el derecho natural o la
moral; es que aunque es equitativo, segn el derecho natural que nadie se enriquezca a
expensas de otro, el derecho positivo se ve reforzado, con frecuencia, por razones de
seguridad, de sistema y lgica jurdica o por otras muchas consideraciones, a autorizar,
como consecuencia de ciertos hechos o negocios jurdicos, el enriquecimiento por un sujeto
a expensas de otro".
c) Efectos de la accin in rem verso.
Esta accin genera una tpica obligacin restitutoria que tiene por acreedor al empobrecido
y por deudor, al enriquecido. Persigue, de tal modo, la cesacin de la alteracin patrimonial
injustificada y el restablecimiento en la medida de lo posible del equilibrio patrimonial
preexistente alterado. La accin se orienta a obtener la restitucin de la cosa o del bien
cuando ello sea posible, o a lograr el reintegro de los valores econmicos con los que la otra
parte se enriqueci, cuando no haya mediado desplazamiento patrimonial o en aquellos
casos en los que el bien ya no se encuentre en el patrimonio del enriquecido.
La accin tiene por finalidad neutralizar los efectos del empobrecimiento, en la medida en
que ste no supere el enriquecimiento del demandado.
Dicho de otro modo: "No ms del empobrecimiento, no ms del enriquecimiento; la
restitucin est dada por el menor de esos topes".
Por lo tanto, si enriquecimiento y empobrecimiento no coinciden, se estar siempre por lo
menor. Si el enriquecimiento supera al empobrecimiento, el enriquecido conservar a favor
suyo esa diferencia; inversamente, si es menor, la prdida ser soportada por el
empobrecido.
El valor del empobrecimiento se determina a la fecha en que se produjo, sin computar los
aumentos o mermas posteriores que puedan incrementar o disminuir el patrimonio afectado
por dichas consecuencias.
El monto del enriquecimiento se determina a la fecha de la demanda entablada por el
empobrecido.
C) PAGO DE LO INDEBIDO.
1) Concepto.
Suele denominarse doctrinariamente al pago indebido como aquel "que no habilita al
accipiens a retener lo pagado" y que, "por el contrario faculta al solvens para promover una
accin de repeticin tendiente a la restitucin de lo dado en pago".
Antecedentes histricos.
Los antecedentes de la figura que analizamos se remontan al derecho romano, en particular,
a las condictiones que hemos estudiado en el apartado anterior, al tratar el enriquecimiento
sin causa.
Es interesante destacar, ampliando lo expuesto, que la naturaleza de la obligacin de
restituir nacida del pago indebido es cuestin controvertida entre los romanistas.
En efecto, para una primera lnea de pensamiento la condictio que derivaba del pago
indebido tena fuente contractual, tallo que parecera surgir del texto del Digesto, XII, VI,
33. Sin embargo, en las Institutas de Gayo se la emplaza en la categora de los
cuasicontratos. De igual modo en las institutas de Justiniano donde se seala que "otra
obligacin no procede de un contrato, que razonando con mayor rigor, podramos decir,
como ya lo hemos dicho, que est obligado por un acto do disolucin ms bien que de
formacin de contrato. Porque el que da dinero en pago, lo da ms bien para disolver que
para formar un contrato.
Sin embargo, el que lo recibe se halla obligado como si se le hubiese dado en prstamo, y,
por consiguiente, se halla sometido a la condictio".
2) Distintos supuestos.
Dentro del llamado pago indebido se incluyen en el Cdigo Civil cuatro supuestos:
1. El pago por error (art. 784).
2. El pago sin causa (art. 793).
3. El pago realizado en virtud de una obligacin cuya causa sea contraria a las leyes o al
orden pblico (art. 794).
4. El pago obtenido por medios ilcitos (art. 792).
3) Pago por error: a) Concepto.
El arto 784 del Cd. Civil: "El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y
entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi".
Es preciso, de tal modo, que haya un verdadero pago, que ste sea indebido y que medie
error en la conducta del solvens.
b) Requisitos:
a) Existencia de un verdadero pago.- Es menester, en primer lugar, que haya un pago
entendido en los trminos del arto 725 del Cd. Civil: cumplimiento de una prestacin de
dar, de hacer o de no hacer que constituye el objeto de la obligacin, realizado con animus
solvendi.
b) El pago debe ser indebido. El deslinde del mbito de aplicacin del pago por error y del
pago sin causa.- Esto puede ocurrir en tres supuestos: pago de una deuda inexistente (se
"paga" una "deuda" que no se deba a nadie); pago de una deuda existente con otra persona,
distinta del accipiens al cual se efecta la traslacin patrimonial; y pago de una deuda
existente, pero cumpliendo a favor del acreedor con una prestacin diferente de la debida.
Advierte con razn Trigo Represas que dentro de los supuestos de pago por error "slo
deben comprenderse los pagos indebidos realizados por quien era deudor a su acreedor,
aunque cumpliendo una prestacin distinta de la adeudada o no ajustando el pago a las
modalidades pactadas.
Mientras que los pagos efectuados por quien no era deudor, porque la obligacin no exista,
o porque aun existiendo el obligado no lo era con respecto a la persona a quien se lo hizo,
seran supuestos de pago sin causa, cuya repetibilidad resulta mucho ms sencilla, por no
requerir la prueba del error".
c) Vicio de error en la conducta del solvens. Irrelevancia del error del accipiens.- Es
preciso, finalmente, que haya medido error o falso conocimiento en la conducta del solvens.
La razn es lgica: el pago es un acto jurdico y requiere, para ser vlido, de una voluntad
sanamente elaborada, exenta de vicios. Tal situacin no se configura cuando media un error
o falso conocimiento de las cosas. Por esa razn, el solvens puede demandar la nulidad del
acto resolutorio y la consecuente restitucin de lo erogado, haciendo volver las cosas al
estado en que se hallaban antes de aqul (art.l050).
1. Sobre quin gravita el error.- El error relevante, a los fines de la nulidad del pago, es el
del solvens.
2.1. Error de hecho y de derecho.- El error puede ser de hecho o de derecho (art. 784). El
Cdigo Civil se aparta aqu del principio general contenido en el arto 923 ("La ignorancia
de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos
lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos"), admitiendo en forma
excepcional la virtualidad del error de derecho para provocar aquel efecto.
2.2. Acerca del requisito de la excusabilidad del error.- Es preciso que el error del solvens
sea excusable para que proceda la repeticin?
2. La mayor parte de la doctrina moderna, en posicin que compartimos, sostiene lo
contrario y proclama que aun el error inexcusable legitima la repeticin.
2.3. El error debe ser esencial.- Es preciso que el error del solvens sea esencial. Dicha
exigencia resulta de la interpretacin armnica del Art 784 con los arts. 790 (que la impone
para acordar la repeticin) y 791 (que descarta esta ltima cuando el error es no esencial).
El Cdigo Civil, sin embargo, no establece qu se entiende por error esencial, limitndose
en el arto 790 a formular una enumeracin meramente indicativa de casos en los que hay
error esencial, y en el arto 791, a mencionar otros tantos, en los que se reputa que el mismo
no se configura.
2.3.1. Casos de error esencial.- El arto 790 contiene una enumeracin meramente
ejemplificativa de distintos supuestos en los que la ley considera que hay error esencial,
cuyo nico valor es el de mera gua orientativa para el intrprete, de la que bien pudo
haberse prescindido.
Casos de error no esencial.- En el arto 791 el codificador establece, con sentido casi
didctico, algunos casos en los cuales se juzga que no hay error esencial, utilizando la
misma tcnica objetable seguida en el art 791 para los supuestos en los que se considera
que s lo hay. La enumeracin es tambin aqu meramente ejemplificativa.
c) Prueba
La carga de la prueba de todos los requisitos que configuran el pago por error pesa sobre el
actor, por aplicacin del principio actor incumbit onus probandi. En consecuencia, el
solvens deber acreditar que realiz un pago, su carcter indebido y la existencia del error
esencial de hecho o de derecho.
En lo que atae a la prueba del pago, cuando ste fuese negado por el demandado, rigen los
principios que hemos estudiado en otra parte de esta obra. El actor puede acudir a todos los
medios de prueba, asumiendo especial importancia el recibo u otros elementos
documentales que puedan demostrar su existencia (v. gr., depsito de dinero en la cuenta
corriente bancaria del accipiens, o erogacin a travs de tarjeta de crdito, etctera).
d) Cese del derecho a la repeticin:
Dispone el arto 785 del Cd. Civi1: "El derecho de repetir lo entregado cesa, cuando el
acreedor ha destruido el documento que le serva de ttulo a consecuencia del pago; pero le
queda a salvo el derecho al que ha pagado, contra el deudor verdadero".
Aun estando presentes todos los requisitos que exige la ley para que proceda la repeticin
del pago por error, la accin caduca cuando el acreedor e buena fe, inutiliza o deja
perjudicar la documentacin en la que se hallaba instrumentada la deuda.
La norma hace referencia a la destruccin del documento, pero pueden ser asimilados a
dicha situacin otros supuestos que provocan un efecto similar; tallo que sucede cuando el
acreedor, confiado en que ya no deber fundarse en el mismo para ejercer su derecho, lo
restituye al deudor, o, tratandose de una deuda con garanta hipotecaria, no renueva la
hipoteca, o lisa y llanamente, lo deja prescribir.
Es preciso, por cierto, que el acreedor haya dejado perjudicar su ttulo actuando de buena
fe, en la confianza de la firmeza que emanaba del pago efectuado. La situacin es
evidentemente distinta cuando de mala fe acelera la inutilizacin de su ttulo, para
consolidar el pago recibido de manos del tercero y enervar cualquier pretensin de
repeticin ulterior por el solvens. En tal caso, el efecto previsto por el arto 785 no se
configura y procede la accin de repeticin. La doctrina es unnime.
El arto 785 en su parte final dispone que ... queda a salvo el derecho al que ha pagado,
contra el deudor verdadero".
El supuesto previsto se aplica al caso en que el acreedor recibe el pago de un tercero en la
conviccin de que paga por el verdadero deudor.
e) Efectos del pago por error. Buena y mala fe del accipiens.
La legitimacin activa descansa en el solvens, que ordinariamente es el deudor, aunque
puede serlo un tercero que paga una deuda ajena como propia.
Por tratarse de un derecho patrimonial, la accin es transmisible a terceros por acto entre
vivos o mortis causa (arts. 1195,1444 Y 3417).
Puede, tambin, ser ejercitada por los acreedores del solvens por va subrogatoria (art.
1196).
Si el pago ha sido realizado por mandatario o representante, la legitimacin activa
pertenece al mandante o representado por cuya cuenta se ha obrado. Excepcionalmente,
empero, el mandante o el representante estn legitimados para accionar cuando hubieran
efectuado el pago con fondos propios; con ello se evita el desgaste que emana de una doble
serie de acciones, que slo llevaran a un desgaste jurisdiccional intil-del mandatario
contra su mandante (art. 1949 y ss.) y de ste contra el accipiens-.
La alegacin y prueba de este ltimo extremo pesa sobre el mandatario.
La distincin entre buena y mala fe del accipiens (arts. 786 y 788) resulta determinante,
pues el rgimen jurdico aplicable en uno y otro caso vara sustancialmente.
El Cdigo no trata en esta parte de modo especfico sobre la buena y la mala fe, sino que lo
hace al regular la posesin, en los primeros ttulos del libro III, destinado a los derechos
reales. Dichas disposiciones son aplicables a la repeticin de lo pagado por error, en virtud
de la remisin que contienen expresamente los arts. 786 y 788.
Es, de tal modo, aplicable el arto 2356: "La posesin puede ser de buena o de mala fe. La
posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se
persuadiere de su legitimidad". Dicho de otro modo, el poseedor (ilegtimo) es de buena fe
cuando, sin tener derecho a poder la cosa, ha incurrido en ignorancia o error de hecho. Es
de mala fe, en caso contrario.
Proyectada la cuestin al mbito que nos ocupa, podemos proclamar que el accipiens es de
buena fe, cuando por ignorancia o error est persuadido de la legitimidad de su acreencia y
de mala fe, en caso contrario.
Vale tener en cuenta que:
1. Salvo los supuestos excepcionales en los que la ley presume la mala fe, la buena fe es
presumida por el legislador (arg. arto 2771).
2. La buena fe originaria puede cesar y transformarse en mala fe sobrevenida.
Efectos de la accin triunfante con relacin al accipiens de buena fe.-
Obligacin de restituir la cosa recibida.- El accipiens que de buena fe ha recibido en pago
por error una cosa cierta, o cosas inciertas no fungibles, o cantidades de cosas, o sumas de
dinero, est obligado a restituirlas.
Siendo de buena fe no debe nada ms. Tal es la solucin que fluye ntidamente del arto 786:
"El que recibi el pago de buena fe, est obligado a restituir igual cantidad que la recibida,
o la cosa que se le entreg con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser
considerado como el poseedor de buena fe".
Frutos.- El accipiens de buena fe hace suyos los frutos percibidos consumidos y debe
restituir los pendientes (art. 786). Qu sucede con los frutos ya percibidos, pero todava no
consumidos?
Por aplicacin de los principios generales, contenidos en el arto 2423 del
Cd. Civil, ellos pertenecen al poseedor de buena fe y, consecuentemente, al accipiens en el
caso que nos ocupa.
Mejoras y gastos.- El accipiens de buena fe tiene derecho a que le sean pagados todos los
gastos necesarios y tiles realizados en la cosa. Tal es la solucin que fluye del arto 2427:
"Los gastos necesarios o tiles, sern pagados al poseedor de buena fe. Son gastos
necesarios o tiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban
cuando entr en la posesin, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o
tiles que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa".
El accipiens puede ejercer derecho de retencin hasta tanto sea desinteresado por dichas
erogaciones (art. 2428).
Efectos de la accin triunfante con relacin al accipiens de mala fe.
Obligacin de restituir la cosa recibida.- Rigen los mismos los principios sealados para el
accipiens de buena fe.
Destruccin, prdida o deterioro de la cosa entregada en pago si la cosa entregada por error
en pago se ha deteriorado, perdido o destruido, aunque sea por caso fortuito, el accipiens
que la recibi en pago de mala fe, "debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el
deterioro o perdida de ella hubiera tambin de haber sucedido, estando en poder del que la
entrego (art. 789).
Rige, tambin en este caso la previsin normativa del arto 2436, segn la cual si la posesin
fuese viciosa, el poseedor de mala fe pagar la destruccin o deterioro de la cosa aunque
estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado.
Dispone el arto 788: "Si ha habido mala fe en el que recibi el pago, debe restituir la
cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese producido o podido producir
desde el da de pago. Debe ser considerado como el poseedor de mala fe".
Consecuentemente, debe los frutos percibidos, los pendientes y lo que por su negligencia la
cosa haya dejado de producir (arg. arto 2439 y concs.).
Cuando la mala fe es originaria, los frutos son debidos desde el mismo momento en que el
accipiens recibi la cosa.
Cuando aqulla es sobrevenida, son debidos desde que ces la buena fe, que generalmente
estar fijado al momento del da de notificacin de la demanda (art. 2433) o antes, si se
prueba la fecha en que efectivamente se tuvo conocimiento del error existente en el pago
(art. 2434).
Mejoras y gastos.- El accipiens de mala fe tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras
y gastos necesarios (art. 2440) y tambin por los tiles (art. 2441), pues de lo contrario el
solvens se enriquecera injustificadamente a expensas suyas. Pero a diferencia del accipiens
de buena fe, no puede ejercer derecho de retencin sobre la cosa hasta ser pagado por lo
que le es debido en razn de ella.
f) Efectos con relacin a terceros.
Puede suceder que la cosa dada en pago haya sido transmitida por el accipiens a un tercero,
a ttulo oneroso o gratuito.
Cabe distinguir dos acciones distintas que el solvens puede promover: contra el accipiens y
contra el sub adquirente.
Si el accipiens es de mala fe, el dueo de la cosa, mueble o inmueble, tiene una accin
resarcitoria por los daos y perjuicios que la falta de restitucin le provoca. Rigen los
principios generales de la responsabilidad civil (arg. arts. 1077, 789 y concs., Cd. Civil).
Si el accipiens es de buena fe, no hay accin resarcitoria en su contra, pues faltan los
requisitos de antijuridicidad e imputabilidad subjetiva. En tal caso, solo es viable la accin
de enriquecimiento sin causa por el reintegro del valor de la cosa que hubiera redundado en
provecho de aquel.
Accin contra el subadquirente.- Cabe distinguir segn la cosa entregada en pago sea
mueble o inmueble.
1. Cuando se trata de una cosa mueble (no robada o perdida), resulta determinante la buena
o mala fe del poseedor.
Si tiene buena fe, lo cual supone su desconocimiento acerca de que el origen de la cosa que
se le transmita provena de un pago indebido, y la adquisicin ha sido efectuada a ttulo
oneroso, su derecho es inconmovible.
Talla solucin que fluye de los arts. 2412 y 2778 del Cd. Civil. La buena fe se presume
hasta que se pruebe lo contrario.
Si, en cambio, el sub adquirente es de buena fe, a ttulo gratuito o de mala fe, la accin
reivindicatoria del propietario de la cosa procede contra l (art. 2778). La ley deja al
arbitrio del reivindicante, "intentar una accin subsidiaria contra el enajenante o sus
herederos, por indemnizacin del dao causado por la enajenacin", supuesto en el cual
cesa su derecho a reivindicar la cosa "si obtiene de stos completa indemnizacin del
dao".
Esta ltima, por cierto, ser la nica accin posible cuando la reivindicacin no sea
procedente.
Cuando la cosa entregada en pago por error sea un inmueble, rigen las previsiones de los
arts. 787 y 1051 del Cdigo Civil.
El primero dispone: "Si el que de buena fe recibi en pago una cosa raz, la hubiese
enajenado por ttulo oneroso o por ttulo lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla
de quien la tuviese".
Va de suyo, en consecuencia, que si el inmueble ha sido transferido a terceros, el solvens
slo tendr accin reivindicatoria cuando el tercero sea de mala fe o cuando, siendo de
buena fe, haya recibido la cosa a ttulo gratuita, salvo que hayan adquirido la propiedad de
la cosa ulteriormente por usucapin.
4) Pago sin causa: a) Concepto. Nocin amplia y restringida.
Dispone el arto 792 del Cd. Civil: "El pago efectuado sin causa puede ser repetido, haya
sido o no hecho por error".
A su vez, el arto 793 establece: "El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha
tenido lugar en consideracin a una causa futura, a cuya realizacin se opona un obstculo
legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa
existente pero que hubiese cesado de existir".
Conforme una doctrina, que denominaremos restrictiva, el concepto de pago sin causa se
circunscribe a los supuestos expresamente contenidos en el arto 792: pago efectuado en
virtud de una causa futura a cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho
no se hubiese realizado o realizado en consideracin a una causa existente que hubiese
dejado de existir.
De acuerdo a otra orientacin, mayoritaria en la actualidad, que compartimos, el concepto
de pago sin causa es ms amplio del que emerge de los supuestos contemplados en el arto
793.
Esta norma "no tendra otro valor que el de enumerar algunos ejemplos o aplicaciones del
principio o regla general sentado por el art 792". Concebida de tal modo la cuestin, el
llamado "pago sin causa" se configura toda vez que se realice una traslacin patrimonial
que con aspecto de pago (que no es tal), luzca orientada a extinguir una obligacin que no
existe vlidamente todo pago supone la preexistencia de una obligacin. Va de suyo que si
no existe esta ltima, quien recibe el desplazamiento patrimonial en pretendido pago,
carece de ttulo a tal fin y debe restituir lo percibido.
b) Comparacin con el pago por error:
En el pago por error existe una obligacin efectivamente constituida entre deudor y
acreedor, quien recibe el pago de aqul; no obstante ello, el solvens ejecuta el acto solutorio
imbuido de un error esencial que vicia su voluntad, lo cual torna anulable el acto jurdico
realizado y da lugar a la institucin. La prueba del error es determinante para la procedencia
de la accin.
En el pago sin causa, en cambio, el desplazamiento patrimonial cuya repeticin se pretende
presenta rasgos distintos, desde el mismo momento en que entre el solvens y el accipiens no
hay un vnculo obligatorio vlido ya porque no existe obligacin, o porque, existiendo, el
deudor paga a quien no es acreedor o el pago es recibido por quien no reviste esta ltima
calidad. En este caso, la prueba del error es irrelevante y nada agrega o quita a la viabilidad
de la accin. "Es la ausencia de ttulo o causa para justificar el pago el elemento fundante
de la repeticin a favor del solvens".
La repeticin de lo pagado sin causa supone la inexistencia o nulidad de la obligacin
pretendidamente pagada; en el pago por error, en cambio, la falla no anida en la obligacin
que se paga, que existe y es vlida, sino en el pago en s mismo considerado, que presenta
un vicio de voluntad y por tal motivo se anula.
El plazo de prescripcin de la accin de repeticin de lo pagado por error es de dos aos
(art. 4030), en tanto que en el supuesto de pago sin causa se aplica el rgimen comn del
arto 4023, que es de diez aos.
c) Mtodo y sistema del cdigo civil, a) Las condictio.
El Cdigo Civil regula, en forma especfica, en el arto 793 distintos supuestos de pago sin
causa, que no son sino aplicaciones de la regla general sentada en el arto 792. Ellas guardan
relacin directa con algunas condictios clsicas del derecho romano, en las que hunden sus
races.
Analicemos dichos supuestos.
b) Causa futura:
1. Causa futura no realizada o no realizable (<<condictio causa data, causa non secuta).
Efectos.- Dispone el arto 793 que: "El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando
ha tenido lugar en consideracin a una causa futura, a cuya realizacin se opona un
obstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado ... ".
Quedan comprendidos dos supuestos:
1. Pago realizado en consideracin a una causa futura a cuya realizacin se opona un
obstculo legal (causa no realizable). As, por ejemplo, "una suma dada a ttulo de dote en
mira de un matrimonio legalmente imposible" (nota al arto 793).
2. Pago realizado en consideracin a una causa futura que de hecho no se realiza (v. gr.,
suma dada a ttulo de dote en mira de un matrimonio legalmente posible, que luego de
hecho no se realiza).
b) Causa extinguida:
Dispone tambin el arto 793 que el pago debe ser considerado hecho sin causa cuando lo
''fuese en consideracin de una causa existente pero que hubiese cesado de existir".
Cuando el pago se realiza, el mismo tiene causa, slo que sta se desvanece en el futuro,
dejando de existir. Es lo que sucede en el seguro contra robo, cuando despus de pagada la
indemnizacin al asegurado, se recupera la cosa robada. En tal caso, salvo previsin
contractual en contrario, el pago de aquella indemnizacin queda sin causa. Algo similar
ocurre cuando media resolucin del contrato, en razn de una causa sobreviviente que
opera retroactivamente.
La falta de causa determina la repeticin de lo pagado, siendo aplicables los arts. 786 a
789,2422 y siguientes, que hemos estudiado al analiza el pago por error. Remitimos a lo all
expuesto.
e) Causa torpe.
Dispone el arto 794: "Es tambin hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una
obligacin, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden pblico; a no ser que fuese
hecho en ejecucin de una convencin, que debiese procurar a cada una de las partes una
ventaja ilcita, en cuyo caso no podr repetirse". Tallo que sucede en el caso en que se
forme una sociedad para operaciones de contrabando y uno de los socios pretendiese repetir
contra otro las sumas pagadas en la ejecucin de dicha convencin, a ttulo de beneficios o
prdidas (nota al arto 794); o en el supuesto de pago de intereses usurarios.
Una vez, el arto 795 establece: "El pago hecho por causa contraria a las buenas costumbres,
puede repetirse cuando slo hay torpeza por parte del que lo recibe aunque el hecho o la
omisin en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay
torpeza por ambas partes, la repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese
realizado". As, por ejemplo, los contratos sobre trata de blancas, o de cesin de clientela
profesional, o el arrendamiento de una finca para que all funcione un burdel, etctera.
En ambos supuestos, la ley procura desalentar la conducta ilcita o inmoral y a negarle
proteccin normativa, estableciendo la repetibilidad de lo pagado en tales circunstancias,
siempre que no haya torpeza de parte del solvens.
En consecuencia, el pago slo puede ser repetido cuando hay torpeza de quien lo recibe,
"aunque el hecho o la omisin en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido
cumplido" (art. 795). Es una lgica aplicacin de la mxima romana que proclama que la
ley no atiende a quien invoca su dolo o su propia torpeza.
f) Requisitos para que proceda la repeticin.
Para que opere la repeticin es preciso la presencia de dos requisitos:
1. Una traslacin patrimonial del solvens al accipiens.
2. Falta de causa.
No es menester que el solvens acredite error alguno.
Qu se entiende por falta de causa en el pago? Siempre que aparece involucrada la palabra
"causa", surgen controversias en torno a su alcance y significado. El pago sin causa no es la
excepcin.
Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que en la nota del arto 792, el
codificador seala que "este artculo y los siguientes, son consecuencias necesarias de los
artculos desde el 499 hasta el 504 inclusive", lo cual, lejos de clarificar el panorama, nos
remite a toda la feroz polmica interpretativa entre causalistas, anticausalistas y
neocausalistas desatada en derredor de dichos artculos, con lo que en poco lo que podemos
avanzar.
El pago sin causa fuente se configurara cuando no hay obligacin alguna, o cuando el
accipiens no es acreedor, o cuando el solvens no es deudor; el pago sin causa final tendra
lugar cuando, no obstante haber una obligacin existente y vlida (por estar dotada la
obligacin de causa fuente), la traslacin patrimonial carezca de causa final. Tallo que
sucede cuando el deudor obra sin animus solvendi, o cuando se paga por error, o en
aquellos casos en que el pago es obtenido por medios ilcitos.
h) Repeticin de impuestos:
El pago de un impuesto ilegal o inconstitucional constituye un supuesto emblemtico de
pago sin causa, que ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia.
En materia tributaria, como es sabido, rige el principio salve et repete, conforme al cual
quien desea discutir sobre aquellas cuestiones debe hacerlo con posterioridad al pago.
Dicho de otro modo, tiene que pagar el impuesto tachado de ilegal o de inconstitucional y
luego procurar la repeticin. Esta ltima se funda, en tales supuestos, en la doctrina del
pago sin causa del arto 792 y siguientes.
Los fundamentos supra reseados no resisten un anlisis detenido. Es inexacto que las
relaciones entre el Fisco y los contribuyentes sean extraas al marco normativo de los arts.
792 y 794 del Cd. Civil, "que establecen directivas generales para la repeticin de todo
pago con causa ilcita, vlidas, por lo tanto, para cualquier supuesto con respecto al cual no
exista una norma especial que prevea la excepcin; y dentro del campo del derecho civil no
hay ninguna disposicin que establezca el requisito de la protesta como presupuesto
configurativo de la accin de repeticin".
i) Efectos del pago sin causa.
La falta de causa determina la repeticin de lo pagado, siendo aplicables los arts. 786 a 789
que hemos estudiado al analizar el pago por error.
5) Pago obtenido por medios ilcitos: a) Concepto:
Dispone el arto 792 que puede ser repetido el pago que se hubiese obtenido por medios
ilcitos haya sido o no por error. '
La norma tiene como fuente en este punto a Aubry y Rau, quienes de modo indirecto lo
explican, mencionando como ejemplo que sera posible la repeticin contra un acreedor,
aun legtimo, "que con ayuda del dolo o violencia, si hubiera hecho pagar por un tercero
que no fuera deudor".
Sin embargo, dentro de la amplitud de nuestro arto 792, no cabe circunscribir el supuesto
que nos ocupa a los medios ilcitos ejercidos contra un tercero (que sera, en esencia, un
pago sin causa), sino tambin contra el propio obligado, que es el caso ms habitual y, sin
duda alguna, el que presenta mayor importancia. En este ltimo supuesto, el pago tiene
causa, desde el mismo momento en que el solvens reviste la calidad de deudor y el
accipiens tiene ttulo de acreedor que lo habilita a percibir el cobro de aquello que le es
debido. Slo que el acto solutorio es "sustituido" por la utilizacin de medios ilcitos, a
travs de un obrar doloso, violento o no, del acreedor, quien, por ejemplo, incauta por la
fuerza el objeto que le era debido, despojando del mismo al obligado contra su voluntad.
6) Obligacin putativa.
Se denomina obligacin putativa a aquella que slo se encuentra fundada en la creencia del
deudor, sin causa alguna que justifique su existencia. Se trata, de tal modo, de una
obligacin inexistente por ausencia de uno de sus elementos esenciales: la causa fuente.
No habiendo obligacin, mal puede exigirse su cumplimiento, ni atribursele efecto jurdico
alguno a cualquier acto de documentacin o de pago de la misma. De suceder esto ltimo,
el desplazamiento patrimonial efectuado sera repetible, por tratarse de un pago sin causa.
Talla solucin normativa que prev el arto 796: "Lo dispuesto en este Captulo es extensivo
a las obligaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y as, el que por error se
constituy acreedor de otro que tambin por error se constituy deudor, queda obligado a
restituirle el respectivo instrumento de crdito, y a darle liberacin por otro instrumento de
la misma naturaleza".
7) Liberacin putativa.
La liberacin putativa se configura cuando el acreedor libera a su deudor por creer
errneamente que ha recibido el pago. Es una situacin anloga a la antes analizada, que se
rige, bsicamente, por los mismos principios. As lo dispone expresamente el Art. 797: "El
que por error acept una liberacin de su acreedor, que tambin por error se la dio, queda
obligado a reconocerlo nuevamente como a su acreedor por la misma deuda, con las
mismas garantas y por instrumento de igual naturaleza". Se trata de una solucin lgica,
que deriva de un acto viciado por error y quo por dicha razn se anula, debiendo la
situacin retrotaerse a la existente con anterioridad a ese acto.
D) GESTIN DE NEGOCIOS. 1) Nociones generales.
Hay gestin de negocios patrimoniales ajenos cuando una persona capaz -gestor-, sin
mandato, se encarga voluntariamente, por propia iniciativa, de conducir o llevar adelante un
asunto de otro -dueo o dominus del negocio-, sin estar obligada a ello por ley o contrato,
ni autorizada a tal efecto. Tallo dispuesto por el arto 2288 del Cd. Civil: "Toda persona
capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o
indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio tenga
conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la
aceptacin de un mandato importa al mandatario".
La gestin de negocios ajenos plasma una actuacin por cuenta propia, pero en inters de
otro, sin haber recibido mandato, encargo o autorizacin a tal fin, de la que resultan
derechos y obligaciones a cargo del gestor y tambin para el dueo del negocio.
Si bien presenta cierta proximidad con el mandato, se aleja del mismo un cuanto la
voluntad del dueo o del titular del inters gestionado se encuentra ausente. Hay
inexistencia de relacin contractual entre los protagonistas, porque entre ellos no media
"ningn intercambio de declaraciones constitutivas de un contrato", por lo que nos situamos
dentro del mbito de la cooperacin gestora o sin encargo. "El gestor es libre de intervenir
o no; su interposicin constituye uno de los supuestos de colaboracin en negocios
jurdicos ajenos al lado del mandato con o sin representacin, del corretaje, etctera-con la
particularidad de que el gestor asume la paternidad del contenido del negocio y moldea su
total configuracin segn su propia apreciacin acerca de la conveniencia. El gestor no se
limita a cumplir instrucciones, con o sin poder deliberativo, como el mandatario, ni declara
una voluntad ajena como el nuncio, ni acerca tan slo a las partes, como el corredor. La
conduccin del negocio es por su obra exclusiva, limitada por: a) la utilidad inicial; b) la
continuacin hasta concluirlo; y c) la prudencia y la diligencia exigidas en su actuar.
La actuacin del gestor puede consistir en la ejecucin de hechos materiales lcitos con
motivo de la gestin (nota al arto 2296) o de un acto jurdico (v. gr., contrato con tercero
para efectuar una obra, realizacin de actos procesales, etctera).
E) OBLIGACIONES EX LEGE. 1) Nociones generales.
Se denominan obligaciones ex lege a aquellas cuya causa eficiente reside en el arbitrio del
legislador". Se trata de supuestos en los que la voluntad del legislador atribuye a
determinados presupuestos de hecho virtualidad para generar, por s solos, relaciones
jurdicas obligatorias, que se consideran emanadas directamente de la ley.
2) Distintos supuestos.
Se mencionan como supuestos de obligaciones ex lege, entre otros:
1. La obligacin de pagar alimentos fundados en el parentesco (art. 367 y concs.) o en el
vnculo conyugal (arts. 198, 218, 222 y eones.).
2. Los impuestos, tasas y contribuciones establecidos por el Estado sobre los
contribuyentes.
3. Las obligaciones que pesan sobre tutores y curadores.
4. La obligacin que pesa sobre los comerciantes de exhibir los libros de comercio.
5. La obligacin de garanta o seguridad contra la eviccin y vicios redhibitorios (arts. 2091
y 2164).
6. La obligacin de recompensar a la persona que haya una cosa perdida (art. 2533), o a
quien facilita dicho hallazgo (art. 2422).
7. La de recompensar al descubridor de un tesoro (art. 2550 y ss.).
8. Las que emergen de la aplicacin del principio de enriquecimiento sin causa, cuyo
estudio hemos ya realizado (v, gr accin de tiempo til).