SORPRESA: CREAN EL SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO

Despus de ms de cinco meses de la autorizacin del Congreso al Poder

Ejecutivo para legislar (mediante Ley N 29157) sobre materias relacionadas
con la implementacin del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados
Unidos, el 28 de junio (dentro del cuantioso grupo de leyes emitidas en
relacin al TLC), se ha publicado el Decreto Legislativo N 1068; importante
norma que crea una nueva instancia gubernativa de defensa de los intereses
del Estado peruano: el Sistema de Defensa Jurdica del Estado, la misma que
entrar en vigencia dentro de seis meses.

Esta nueva normatividad prcticamente llena un vaco legal; en tanto la

antigua ley sobre la materia (Decreto Ley N 17537), estaba vigente desde
marzo de 1969, por lo que urga una actualizacin y modernizacin del
llamado Consejo de Defensa del Estado. En este sentido, se han pronunciado
diferentes instancias, incluida la CERIAJUS 1. Sin embargo, pese a esto, causa
gran sorpresa que el Ejecutivo haya decidido crear un sistema de defensa en
razn de la implementacin de las medidas del TLC. Por ello, frente a esta
importante implementacin desarrollaremos, brevemente, dos puntos: (i) si el
decreto se ajusta a la ley autoritativa emitida por el Congreso y adems
cumple los requisitos constitucionales, y, (ii) si es una norma conveniente y
oportuna, para lo que se realizar un breve anlisis de la pertinencia y de la
conveniencia de su expedicin.

1) ANLISIS CONSTITUCIONAL

Creacin del Sistema de Defensa Jurdica del Estado excede la autorizacin

dada por el Congreso

De una primera mirada del Decreto Legislativo N 1068, lo que salta a la vista
es que la relacin entre el fin de la ley autoritativa, implementacin del TLC,
y la mejora del rol de las procuraduras pblicas es poco clara.

Ciertamente, de acuerdo a nuestro mandato constitucional el Poder Ejecutivo

tambin tiene la facultad de expedir normas con rango de ley en
circunstancias especiales y siempre en forma excepcional, facultad que se
materializa a travs de decretos de urgencia o mediante la legislacin
delegada. En este sentido, y de acuerdo al artculo 104 de la Constitucin, la
materia delegada tiene que ser especfica y por plazo determinado.

En este caso, si bien en la emisin del decreto legislativo en cuestin se ha

cumplido formalmente con el requisito de temporalidad, sin embargo hay
cuestionamiento en lo sustantivo de la norma: el criterio de especificidad y
relacin con la materia delegada est en cuestin. Si comparamos la Ley N
29157 con el Decreto Legislativo N 1068, podemos apreciar que en el nico
dispositivo normativo que ste podra encajar de manera indirecta, va

1
Ver: CERIAJUS, Plan Nacional de Reforma de la Administracin de Justicia. En:
www.justiciaviva.org,.pe, p. 82 y ss.
interpretacin, sera en el artculo 2 numeral 2.1 letra b de la ley
autoritativa:

b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y

simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado;

Esto, en tanto entendemos a la defensa judicial del Estado como parte de la

modernizacin y fortalecimiento institucional del pas, as como parte de su
simplificacin administrativa. Sin embargo, este concepto resulta tan amplio
que bien podra encajar cualquier tipo de materia. A su vez, si somos estrictos
en la interpretacin y en el anlisis de las normas, podramos concluir que
dado que el TLC es un acuerdo comercial, las instancias estatales que deben
ser fortalecidas deberan ser solamente aquellas vinculadas a la actividad
comercial, con la finalidad de facilitar un comercio justo.

Importancia de la labor de la defensa jurdica del Estado, su autonoma y la

necesidad que sea legislada por el Congreso

Debido a lo sealado lneas arriba, es que el supuesto empoderamiento de las

procuraduras pblicas para la defensa de los intereses estatales y la creacin
de todo un sistema de defensa jurdica del Estado excede en sobremanera lo
establecido en la ley autoritativa, y por ello no debi ser establecida va este
decreto legislativo.

En ltima instancia, dado que uno de los objetivos del TLC es el de crear
mecanismos para defender los intereses comerciales peruanos en Estados
Unidos, y en razn a esto se quera fortalecer a las procuraduras, slo debi
hacerse en relacin al tema comercial, arbitral, y no legislar a todo nuestro
sistema de defensa judicial, la cual es una instancia que tiene gran
implicancia pblica.

Como se recordar, la labor de los procuradores ha estado en cuestin desde

el inicio de la transicin democrtica, debido a los intereses que pueden
aparecer en torno a los temas que tratan. Un claro ejemplo es el caso de la
procuradura Ad Hoc Anticorrupcin para los casos de Alberto Fujimori,
Vladimiro Montesinos y otros, que al inicio de las investigaciones cumpli un
importante rol pero que, poco a poco, cuando los hechos investigados se iban
acercando peligrosamente a autoridades y funcionarios ligados a los gobiernos
de turno, mediante medidas administrativas prcticamente la desaparecieron.

Y es que, la persona que se desempea como procurador debe tener

especiales caractersticas de independencia e idoneidad al momento de
investigar y defender los intereses del Estado, lo que tambin pasa por la
forma en que es elegido. Y, aunque existen cuantiosos casos (seguramente la
mayora) en los que toca defender a funcionarios pblicos que son
denunciados por actos realizados en el ejercicio de su funcin, o al Estado
como vctima de delitos cometidos por particulares; tambin es cierto que
hay ciertos casos en los que toca defender al Estado por hechos delictivos
cometidos por sus propios funcionarios. Situacin delicada que amerita otro
tipo de configuracin.

Una de las finalidades de que la ley sea emitida por el Congreso es que
refleje, en cierta medida, la expresin de la voluntad popular, manifestada a
travs de los representantes libremente elegidos por el pueblo. Por ello, en
principio, la normatividad delegada debe ser excepcional. Si bien es cierto
que esta premisa en el sistema constitucional moderno, se ha visto modificada
por la creacin de entes especializados dentro del aparato estatal con
capacidad de emitir normas2, ciertamente la lgica de la representacin y la
dacin de leyes por parte del legislativo mantiene su vigencia, principalmente
en temas de alta importancia, y en los que sobre todo se podra crear un
conflicto de intereses, como es el caso de los procuradores anticorrupcin o
los procuradores que ven causas incmodas para el rgimen de turno.

Es por ello que con anterioridad se haba propuesto la necesidad de contar

con una procuradura anticorrupcin autnoma3, con sede fuera de los predios
del Ministerio de Justicia, con participacin activa en las investigaciones y
procesos penales, con legitimidad para intervenir en causas contra
determinados funcionarios pblicos de este rgimen y respecto de especficos
y graves actos de corrupcin (los dems seran vistos por una reforzada
Procuradura Anticorrupcin Descentralizada).

2) ANLISIS DE CONVENIENCIA

Aspectos preocupantes de la norma

Sin embargo, la norma que crea el Sistema de Defensa Jurdica del Estado, se
encarga de establecer los tipos de procuradores pblicos que estaran bajo la
tutela del Ministerio de Justicia. stos seran:

15.2. Los Procuradores Pblicos Especializados son:

a) Procurador Pblico Especializado en Delitos de Trfico Ilcito de
Drogas.
b) Procurador Pblico Especializado en Delitos de Terrorismo.
c) Procurador Pblico Especializado en Delitos de Lavado de Activos y
Proceso de Prdida de Dominio.
d) Procurador Pblico Especializado en asuntos de Orden Pblico.
e) Procurador Pblico Especializado en Delitos de Corrupcin.
f) Los que mediante resolucin suprema se designe.

Es as que lejos de atender los pedidos ciudadanos por independizar y

fortalecer principalmente cierto tipo de procuraduras, trata a todas por
igual.

Tambin, establece que la defensa del Estado se ejercer tanto en sede

judicial, militar, arbitral, Tribunal Constitucional, rganos administrativos,
2
Ver: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2005.
3
Ver: Justicia Viva. Balance de la justicia en el 2005: Reformar la reforma, Lima, 2005, p. 19.
arbitrajes y conciliaciones a cargo de procuradores pblicos, y que tendr
como ente rector del sistema al Ministerio de Justicia, que ser el que
determinar el cese de la funcin de los procuradores cuando renuncien,
cuando se d por culminada su designacin, o cuando se aplique una sancin
impuesta por el Tribunal de Sancin.

A su vez, se establece la existencia de procuradores pblicos, locales,

municipales, regionales, nacionales y supranacionales. Y si bien en la norma
se indican los requisitos que deben cumplir cada uno de estos, la designacin
de los procuradores nacionales, del Poder Ejecutivo, as como de los que
vern casos en tribunales supranacionales, sern aprobados por el Presidente
de la Repblica (artculos 10 y 11). Hecho que permitir que, a partir de la
entrada en vigencia de esta ley, el presidente Alan Garca designe a los
agentes que asumirn la defensa del Estado ante el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.

Esto ltimo traera problemas de conflicto de intereses, pues los nuevos

agentes del Estado sern procuradores pblicos, lo que podra generar que el
agente que se nombre haya sido el procurador que vio el caso, lo que
favorecera indebidamente al Estado Peruano en contra de las presuntas
vctimas de violaciones de derechos humanos.

Junto a esto, otro problema que generara este tem internacional del nuevo
sistema jurdico de defensa del Estado, es una nueva disminucin en las
facultades del Consejo Nacional de Derechos Humanos del MINJUS (CNDH),
instancia que ya ha sido bastante disminuida por este rgimen y de la que
recientemente ha sido excluida de participar la sociedad civil.

El CNDH hasta el momento preside el grupo de Coordinacin y Consulta en que

se apoya el agente del Estado al momento de litigar un caso ante el Sistema
Interamericano. Ciertamente, ahora que un procurador pblico supranacional
se encargue de ello, no sabemos cmo ser su relacin con el Consejo ni qu
pasar con el Reglamento para la designacin y desempeo de los Agentes del
estado Peruano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Decreto
Supremo N 007-2005-JUS, El Peruano, 17/07/05).

Conclusiones

Para terminar, hay que indicar dos puntos: primero, sobre la conveniencia de
la norma. La CERIAJUS dentro de sus propuestas de reforma seal la
importancia de modernizar el Sistema de Defensa Jurdica del Estado,
teniendo como objetivo principal de la misma la vigencia de las garantas
constitucionales (incluidos, por supuesto, los derechos humanos), la lucha
contra la criminalidad organizada y el fenmeno de la corrupcin. Si bien esta
norma contiene aspectos positivos -como: (i) una Escuela de Formacin de
Procuradores Pblicos que buscar promover la capacitacin de profesionales
encargados de desarrollar funciones de defensa jurdica del Estado; (ii) la
responsabilidad de los procuradores por los daos y perjuicios que ocasionen
al Estado en el ejercicio de sus funciones, y las inconductas funcionales
cuando la defensa del Estado sea negligente, o cuando incumplan las
obligaciones previstas en el reglamento del sistema-, en puntos principales y
de mayor importancia como la lucha contra la corrupcin o el fortalecimiento
de instancia de defensa derechos humanos, seguimos en lo mismo.

Como segundo punto, tenemos que el Ejecutivo con esta norma excede a la
potestad legislativa otorgada por el Legislativo, por lo que el Congreso est en
la potestad y el deber de analizar y ver cul es el futuro de este decreto
legislativo. Esperemos que est a la altura.
(Lilia Ramrez Varela)