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1 Constitucion de 2008 en El Contexto Andino PDF
1 Constitucion de 2008 en El Contexto Andino PDF
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
ISBN: 978-9978-92-651-2
Derecho de autor: 029857
Ramiro vila Santamara, Editor
Imprenta: V&M Grficas (02 3201 171)
Contenido
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Julio Csar Trujillo Vsquez
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Ramiro vila Santamara
1. Principios
Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia . . . . . . . . . .19
Ramiro vila Santamara
Los principios de aplicacin de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . .39
Ramiro vila Santamara
Existe la ciudadana universal?
Anlisis de las ideas del cosmopolitismo plasmadas
en la Constitucin ecuatoriana de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73
Mara Daniela Dvalos Muirragui
2. Derechos y desarrollo
Qu es el buen vivir en la Constitucin? . . . . . . . . . . . . . . . . . .111
Carolina Silva Portero
3. Justicia
La constitucionalizacin de la administracin
de justicia en la Constitucin de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227
Luis Fernando vila Linzn
Del Tribunal a la Corte:
Trnsito hacia una nueva justicia constitucional? . . . . . . . . . . . .285
Claudia Escobar Garca
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Presentacin
o cabe duda que no solo estamos en una poca de cambios, sino ade-
N ms en un cambio de poca. De la validez de esta afirmacin para el
Ecuador, dan testimonio este libro, lo mismo que la calidad y la actualidad
del trabajo de cada uno de sus autores.
En todos los trabajos contagia el entusiasmo de los jvenes juristas por
las nuevas instituciones, principios y reglas que constan en la Constitucin
de Montecristi y es prometedor su compromiso de estudiarlas y con su estu-
dio aproximarlas a todos los ecuatorianos, tanto a quienes votaron a su favor
en el referndum, como de quienes estuvieron en contra. A estos ltimos les
ser til su lectura, no necesariamente para que cambien de parecer, pero si
para que amplen sus horizontes, se pongan en contacto con otras institu-
ciones o reconozcan que aun las instituciones clsicas pueden ser vistas y
entendidas desde perspectivas distintas a las que predominaron hasta ahora.
El entusiasmo por las instituciones, conceptos, categoras, principios y
reglas de la nueva Constitucin no les ciega ni merma su juicio crtico, lo
cual les permite, con la transparencia propia de quin no busca el favor de
nadie, apoyar con razones las partes en las que coinciden y justificar igual-
mente con razones sus temores por las ambigedades que anotan o sus desa-
cuerdos con lo que estiman desaciertos que debieron evitarse.
Haber abandonado el ditirambo de partidarios, lo mismo que la agre-
sin injuriosa a los adversarios, constituye un mrito ms de los trabajos que
se publican en este libro, pues pone en evidencia que la racionalidad en el
debate si es posible en el Ecuador. Ojal su ejemplo sea seguido por otros y
se generalice en el pas, tan necesitado de modernidad y a la cual no se acce-
de por otro camino.
Es comn a todos los trabajos la slida argumentacin, la fundamenta-
cin pertinente de sus afirmaciones, unas veces apoyados en las ciencias
polticas y otras en los principios y reglas constantes en la Constitucin
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Poltica del Estado CPE enriquecidos con lo previsto, sobre cada asunto,
en las Constituciones de Bolivia, Chile, Colombia, Per y Venezuela.
Merece igual aplauso el que, cuando de dogmtica jurdica se trata,
todos recurren a la comparacin, de la nueva Constitucin ecuatoriana con
las constituciones de los otros pases con los que se inici la malograda
Comunidad Andina, porque con esto reverdece la esperanza de que el ideal
de la integracin que sembrara en nuestros pueblos el genio, sin par en
Latinoamrica, de Simn Bolvar sigue presente en las nuevas generaciones
y que, si nosotros no pudimos hacerlo realidad, los que nos siguen compar-
ten nuestro sueo y nos garantizan que, en el futuro, ser realidad.
Al comparar lo que hacemos nosotros con lo que hacen nuestros veci-
nos en orden a organizar el Estado y el poder se nos presenta una nueva
dimensin del estudio del Derecho, la del Derecho constitucional compa-
rado, aunque para hacerlo ms fructfero y aprovechar los recientes avances
al respecto, habr que depurar todava ms el mtodo.
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P RESENTACIN
Los Principios
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P RESENTACIN
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P RESENTACIN
La administracin de justicia
Lus Fernando vila Linzn aborda con vigor el que se ha vuelto tormento-
so problema de la administracin de justicia y lo hace con solvencia. Al con-
cepto que nos da Ramiro vila sobre el Ecuador como Estado constitucio-
nal de derechos, agrega una nueva dimensin al vincularlo con el pluralis-
mo jurdico que, con motivo de la administracin de justicia, queda ratifi-
cado en la nueva Constitucin. Lus vila se manifiesta decididamente par-
tidario de la eleccin de los jueces por mritos, aunque no deja de prevenir-
nos de sus peligros, ni de sugerir los recaudos con los cuales podremos evi-
tarlos, a la vez que examina otras formas de la designacin de ellos y sus ries-
gos. Dedica algn espacio a la justicia indgena y a los jueces de paz.
Nos convoca a repensar acerca de si la potestad de administrar justicia
es un poder o una funcin del Estado y sobre si su origen radica en el pue-
blo o en la nacin; temas que tanto dividieron la opinin de los pases en
donde comenzaron estas instituciones y a los cuales hay que volver para
mejor entender lo que ellas, en su poca, significaron y las consecuencias
en la organizacin y funciones polticas que entonces tuvieron y de las que
en los tiempos actuales deben tener, a tono con los cambios estructurales e
institucionales que han ocurrido.
Trata de la autonoma del poder o funcin judicial (?) y con muy buen
juicio enfatiza en la importancia que (a veces desapercibida) representa su
financiamiento para asegurar esta autonoma y hecha de menos que no se
haya acogido la idea de fijar, en la Constitucin, el porcentaje del Presupuesto
General del Estado o del Producto Interno Bruto que se ha de destinar para
este objeto, pues no debemos olvidar que estas cuestiones, para la hipocresa
dominante de poca monta, son determinantes en nuestra vida diaria. Mucha
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Introduccin
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Principios
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Sumario
I. Introduccin
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En una divisin fcil y hasta reduccionista, podramos afirmar que hay tres
modelos de estado1: (a) el estado absoluto, (b) el estado de derecho o esta-
do legal de derecho, (c) el estado constitucional de derecho.
1 La palabra estado se refiere a toda organizacin poltica, compleja, que se diferencia de la pobla-
cin y que no necesariamente rene las caractersticas ni los elementos del estado moderno (sobe-
rana, territorio, poblacin). Adems, por considerar que la palabra estado en el contexto se entien-
de con claridad que hace referencia a la organizacin poltica, se la escribe con minscula; no es
un nombre propio ni tampoco hace referencia a una institucin a la que hay que venerar.
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2 Ver sobre el relato histrico, con detalle, Juan Ramn Capella, Fruta prohibida, una aproximacin
histrico-teortica al estudio del derecho y el Estado, tercera edicin, Madrid, Trotta, 2001.
3 Slo recordemos que inmediatamente despus de la Revolucin Francesa, que instaur un rgi-
men liberal, el poder absoluto cobr fuerza por muchos aos ms. Napolen se coronara como
Emperador en el ao 1804 e inaugurar un rgimen monrquico mucho ms desptico que los del
Anciane Rgime. En 1848 -la revuelta de las comunas- se producir un intento fallido por recupe-
rar la filosofa de la libertad, igualdad y fraternidad de la Revolucin Francesa.
4 Por la ciudadana slo las personas propietarias, que tienen autonoma en el trabajo, hombres,
adultas tenan derecho a la participacin poltica. En otras palabras, el optimo iure de los seres
humanos son los burgueses.
5 J. Bodin, terico liberal de iluminismo, se preguntaba Cmo puede un pueblo, es decir, un ani-
mal de muchas cabezas, sin entendimiento ni razn, aconsejar nada bueno?, frase que refleja la
exclusin de las mayoras y del reconocimiento de la ciudadana de la clase social burguesa, citado
por Albert Noguera, Democracia y ejercicio de la soberana: mecanismos de participacin polti-
ca. Funcin Electoral y Funcin de Transparencia y Control Social en el proyecto constitucionale-
cuatoriano, en Ramiro vila Santamara y otros, Desafos constitucionales, la constitucin ecuatoriana
del 2008, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Tribunal Constitucional, 2008.
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6 Vase Juan Pablo Morales, Democracia sustancial: sus elementos y conflicto en la prctica, en
edicin de Ramiro vila Santamara, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, pp. 90-96.
7 En relacin a la rigidez, la Constitucin del 2008 tiene un dficit, el parlamento puede modificar
la Constitucin en ciertas circunstancias y esto es considerado un paso atrs respecto a los avan-
ces en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como lo destaca Rubn Martnez Dalmau,
en Supremaca de la Constitucin, control de la constitucionalidad y reforma constitucional, en
Ramiro vila Santamara y otros, Desafios Constitucionales, la Constitucin ecuatoriana del 2008,
Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Tribunal Constitucional, 2008.
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cia para concluir que resulta tan subjetivo definir la justicia, que su anlisis
no puede ser parte de la ciencia jurdica. Se podra afirmar, incluso, que
invocando la justicia se ha justificado regmenes autoritarios y represivos;
por citar algunos ejemplos, la justicia de los colonizadores espaoles para
exterminar a los salvajes indgenas, la justicia del rgimen fascista para
exterminar judos, gitanos y homosexuales; la justicia del ku kux klan para
exterminar afroamericanos, la justicia de los regmenes de seguridad nacio-
nal en el siglo XX para exterminar al enemigo interno (izquierdistas revolu-
cionarios). En el extremo, existan causales en el iusnaturalismo9 para decla-
rar una guerra justa. Parecera, entonces, al menos desde el positivismo jur-
dico, que atribuir la categora justicia al Estado y a los derechos, en el texto
constitucional, no tiene sentido. Desde esta perspectiva, que es la dominan-
te, el anlisis de la justicia, siendo importante, es ajeno o externo al dere-
cho. Por la justicia, las personas pueden juzgar un sistema jurdico y polti-
co, pero no pueden imponer sus valoraciones. Por el derecho, en cambio,
los juristas y los jueces deben abstenerse de hacer valoraciones de justicia y
deben describir el derecho, los primeros, y aplicarlo, los segundos.
Sin embargo, pueden realizarse lecturas distintas. Una de ellas es la del
filsofo del derecho C. S. Nino10, quien ha sostenido que las normas jur-
dicas estn compuestas por tres elementos: (1) los principios, (2) los enun-
ciados lingsticos (reglas) y (3) la valoracin de justicia. Los tres planos de
una norma deben ser consistentes. (1) Los principios son normas tticas,
que establecen un mandato de maximizacin, normalmente constan en el
plano constitucional y que tienen una estructura carente de hiptesis y de
obligacin concreta. Las normas que establecen derechos suelen expresar-
se en forma de principios. Por ejemplo, las personas tienen derecho a una
vivienda adecuada y digna11; sta es una norma ttica porque le impone
9 El iusnaturalismo ser entendido como el conjunto de normas que no emanan de una autoridad y
procedimientos reconocidos por el estado. Es, adems, una escuela de pensamiento jurdico que
sustenta que las normas son anteriores al derecho escrito y que son su fuente de legitimacin.
Existen variaciones en el iusnaturalismo dependiendo de dnde emanan las normas (dios, razn,
naturaleza humana y otros).
10 Carlos Santiago Nino, Introduccin, en tica y derechos humanos, 2da. Edicin, Argentina,
Editorial Astrea, 2005, pp 1-7.
11 Constitucin del 2008, artculo. 30.
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13 Vase Luigi Ferrajoli, Juicios sobre la vigencia y juicios sobre la validez. Dos aporas tericas: la
valoratividad y la discrecionalidad de los juicios de validez, en Derecho y razn, teora del garantis-
mo penal, Sptima edicion, Madrid, Trotta, 2005, pp. 874-876.
14 Jos Luis Serrano, op. cit., p. 57.
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Una lectura ligera y rpida sobre el Estado de derechos nos llevara a pen-
sar que hubo un error de codificacin en el texto constitucional: Se les fue
una s. No existe en el derecho constitucional comparado Estado alguno
que cualifique al Estado como de derechos. La otra lectura podra conducir-
nos a pensar que los constituyentes ecuatorianos no tienen idea de derecho
constitucional y que se han inventado un calificativo que no existe en la teo-
ra: todos los estados tienen que ser de derecho. As como hace cincuenta
aos fue una insensatez pensar que exista un modelo denominado estado
social de derecho o estado constitucional de derecho, ahora nos puede resul-
tar incmodo que un estado sea estado de derechos. Intentaremos justificar
y dar sentido al calificativo novedoso.
Si hiciramos un esquema de la evolucin histrica del Estado, en rela-
cin al Derecho, tendramos tres modelos: el Estado sobre el derecho
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18 La obra que conviene estudiar y que plantea, desde una justificacin histrica, filosfica y jurdi-
ca, el paradigma distinto de concebir la seguridad jurdica lo encontramos en Gustavo Zagrebelsky,
El Derecho dctil, Madrid, Editorial Trotta, 2005.
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Dado que los derechos son normas aplicables, el juez no puede sino crear
derecho al aplicar el principio. La realidad es anterior a la hiptesis de hecho
y a la obligacin. Se trastoca, de este modo, el concepto de seguridad basa-
do en el principio de legalidad. En adelante, los casos que tengan los ele-
mentos de la regla creada por juez constitucional deben ser aplicados con-
sistentemente y de forma obligatoria por los jueces y otras autoridades del
Estado (precedente). El principio que inspira la creacin de normas hipot-
ticas en los casos concretos es el de constitucionalidad o tambin conocido
en la doctrina como estricta legalidad.
19 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79.
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20 Ricardo Lobo Torres, Legalidad tributaria y armona entre los poderes del Estado, en Pasquale
Pistone.
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24 Jos Luis Serrano, Validez y vigencia, la aportacin garantista a la teora de la norma jurdica,
Madrid, Trotta, 1999, p.118.
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25 Constitucin del 2008, Ttulo III, Captulo primero, de las garantas normativas, Captulo segun-
do, de las garantas de polticas pblicas y participacin ciudadana y, Captulo tercero, garantas
jurisdiccionales (Arts. 84-94)
26 Norberto Bobbio, La era de los derechos, en El tercero ausente, Ediciones Ctedra, 1997, pp.
154-173.
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IV. Conclusiones
27 Vase, sobre los derechos, un anlisis global y ms profundo en Marco Aparicio Wilhelmi, Los
derechos en la nueva Constitucin del Ecuador: herramientas para una sociedad inclusiva, en
Ramiro vila Santamara y otros, Desafios Constitucionales, la Constitucin ecuatoriana del 2008,
Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Tribunal Constitucional, 2008.
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Sumario
1 Robert Alexy, El derecho general de libertad, en Teora de los derechos fundamentales, Espaa,
Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
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decir que son mandatos refuerza la idea de que los principios son normas
jurdicas y, como tales, deben ser aplicadas. Al manifestar que son de opti-
mizacin quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurdico y tam-
bin la realidad.
El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua por-
que requiere ser interpretada y recreada, no da soluciones determinantes sino
que da parmetros de comprensin; ambigua tambin porque, en su estruc-
tura, no tiene hiptesis de hecho como tampoco determina obligaciones o
soluciones. Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son mlti-
ples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto Alexy afir-
ma que los principios proporcionan un haz de posibilidades para la perso-
na que interpreta o aplica el derecho. La ambigedad es una caracterstica
esencial del principio. El principio es general porque rige para todas las per-
sonas o colectivos, pblicos o privados. Finalmente, es norma abstracta por-
que puede iluminar o servir como parmetro de interpretacin para cual-
quier norma jurdica y para cualquier situacin fctica, carece de concrecin.
Ilustremos lo afirmado con un ejemplo cotidiano. En el derecho de los
nios y nias se establece que se atender al principio de su inters supe-
rior2. El inters superior significa que cuando se interpretan los derechos
se tiene que visualizar la manera de aplicarlos de tal modo que se promue-
va el ejercicio de derechos y el desarrollo de las potencialidades de los nios
y nias. Una nia de siete aos, a las once de la noche, mira televisin; el
padre sostiene que debe ir a la cama porque tiene escuela al da siguiente y
la nia sostiene que se est divirtiendo. En clave de derechos, el padre esgri-
me el derecho al descanso y a la educacin; la nia el derecho a la recrea-
cin. El principio del inters superior del nio obliga al responsable, en este
caso el padre, a visualizar de qu manera se potencia de mejor forma el ejer-
cicio de derechos. Pondera. Si la nia sigue viendo televisin, al da siguien-
te se despertar cansada y no podr asimilar las experiencias pedaggicas
que reciba en la escuela; si la nia descansa, en cambio, podr recuperar la
energa para aprender y jugar al da siguiente. En este caso, por el principio
de inters superior, la nia deber descansar. Otra hiptesis. La nia ha teni-
do una jornada imparable de obligaciones. Ha ido a la escuela, ha recibido
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Los principios inspiran para resolver las antinomias y para colmar las
anomias. En el primer caso descrito, el juez podra, por el principio de pro-
porcionalidad, determinar cul sera la pena aplicable6 y, en el segundo,
crear una norma basada en el principio de atencin prioritaria7.
Los principios se refieren a los derechos y a la organizacin del estado,
los encontramos tanto en la Constitucin como en el resto del sistema jur-
dico, ya normas internacionales ya normas infra constitucionales. En este
ensayo trataremos sobre los principios de carcter constitucional, referidos
a los derechos y los que estn en el captulo I del ttulo II, denominado
Principios de aplicacin de los derechos.
6 Fcil enunciar, pero en la prctica la construccin penal de una regla requiere un trabajo de elabora-
cin compleja. Vase una referencia en Ramiro vila Santamara, Pueden los jueces penales inob-
servar el Cdigo Penal?, en Revista Foro N. 8, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, 2008.
7 Sobre este problema jurdico, que enunciar resulta relativamente sencillo, vase Ramiro vila
Santamara, Puede el juez penal inobservar el Cdigo Penal?, en Revista Foro N. 8, UASB-
Corporacin Editora Nacional.
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Captulo
sobre
principios X X X X
de los
derechos
Captulo
sobre
principios X
de los
derechos y
del estado
No regula
principios X
de los
derechos
8 Para efecto del anlisis constitucional comparado, al referirnos a la Constitucin de Bolivia, ana-
lizamos el texto aprobado por la Asamblea Constituyente en el ao 2007 y que se someter a refe-
rendo en los prximos meses.
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comparten los otros pueblos, como el pueblo Cayambi. Hay adems los
colectivos, integrados por personas que forman parte de manera temporal de
una categora social a los que, como partes de esta categora, se les reconoce
derechos especficos, como son los nios, nias, adolescentes y otros a los
que Peces Barba denomina personas situadas10. Finalmente, hay colectivi-
dades conformadas por individuos que tienen el inters comn de que se les
reconozca sus derechos por razones o fundamentos jurdicos comunes11.
La Constitucin del 2008, al constituir como titulares a todos estos
sujetos, expresa que todos y cada uno de los derechos que se enumerarn
tienen dimensiones individuales y colectivas. Por ejemplo, el derecho a la
identidad podra ser reivindicado por el individuo a quien se le niega hacer
constar su nacionalidad en la cdula de identidad y podra ser considerado
un derecho colectivo para demandar una ley en la que se establezca la obli-
gacin de la autoridad para hacer constar esta caracterstica de los miembros
de la respectiva nacionalidad. Desde la perspectiva del juez o jueza, al cono-
cer un caso por una demanda individual, tambin podra resolverlo con
carcter colectivo; por ejemplo, en el caso de que una persona portadora de
VIH-Sida, que requiera antirretrovirales, demande al estado por omisin en
la provisin de la medicina, el juez al constatar la violacin podra determi-
nar que un colectivo se encuentra expuesto a la misma situacin. El mbi-
to y las posibilidades del derecho, en consecuencia, se multiplican.
La Constitucin de 1998 divida con claridad los derechos colectivos,
que eran explcitamente los derechos indgenas y los derechos al medio
ambiente, y los dems derechos, que haba que entender, como se ha dicho,
que eran los individuales. Esta dicotoma, en la clasificacin, impeda que
un derecho no indgena o del medio ambiente, pueda ser exigido en dimen-
sin colectiva; o, al contrario, que un derecho considerado colectivo pueda
ser demandado en su dimensin individual.
Para apreciar las dimensiones individuales y colectivas pensemos en el
caso hipottico de una poltica pblica a travs de la cual se distribuyen
10 Gregorio Peces Barba Martnez, La universalidad de los derechos humanos, en Doxa 15-16,
Espaa, 1994.
11 Esta parte del ensayo se basa, en gran parte, en Julio Csar Trujillo y Ramiro vila Santamara,
Los derechos en el proyecto de Constitucin, en ILDIS, Anlisis nueva Constitucin, Revista la
Tendencia, Quito, 2008, pp. 68-85.
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vacunas para nios y nias menores de cinco aos. Las vacunas se distribu-
yen solo en zonas urbanas y en escuelas pblicas. Evidentemente, existira
una situacin discriminatoria hacia los nios y nias de zonas rurales y que
se encuentran en las escuelas privadas. En la Constitucin de 1998 la lectu-
ra sera que se trata del derecho a la salud que podra solo ser exigido por
los representantes de los nios y nias que han sido discriminados, por tra-
tarse de un derecho individual. La solucin sera exclusivamente para el
nio o nia que demanda. En cambio, en la Constitucin del 2008, cual-
quier persona, indiferente de si es vctima o no, podra demandar una
accin de proteccin de derechos y la solucin beneficiara colectivamente
a todos los nios y nias discriminadas.
La Constitucin de Bolivia evita utilizar la clasificacin de derechos
colectivos; la de Colombia (captulo III) y la de Venezuela tienen la clasifi-
cacin dicotmica, distinguen entre los derechos de las personas, que pare-
cera que son todos salvo los indgenas y ambientales; y la de Per no hace
alusin alguna a los derechos indgenas.
Derechos
colectivos X X X
Derechos
individuales X X X X
No distingue
titularidad X X
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Individual/
subjetiva X X X
Colectiva/
restringida X
Popular X X
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(3) La Constitucin de 1998 apenas enuncia que todos los derechos son
garantizados a todos los habitantes del Ecuador sin discriminacin. La
Constitucin del 2008, en cambio, se inspira en la Convencin contra
todas las formas de discriminacin de la mujer23 que contiene una defini-
19 Constitucin del 2008, artculo 11.2., reconocida en el artculo 23.3 en la Constitucin de 1998.
20 Ibdem., artculo 66.4.
21 Santos Boaventura de Sousa, La cada del angelus novus: ensayos para una nueva teora social,
Bogot, ILSA, 2003, p. 164.
22 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicion, Madrid, Trotta,
2005, p 907.
23 Convencin contra todas las formas de discriminacin contra la Mujer (CEDAW), artculo. 1.
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24 Vase Alda Facio, La Carta Magna de las mujeres, en Memorias del Diplomado en Derechos
Humanos, Quito, PUCE, 2003
25 Constitucin del 2008, artculo 11.2.
26 Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y
trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin pol-
tica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adop-
tar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente
a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstan-
cia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
27 Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
50
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Igualdad
formal X X X X X X
Igualdad
sustancial X X X X
Definicin
discriminacin X
Categoras
prohibidas 23 17 13 20 7 4
Adiciones
afirmativas X X X
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
28 Constitucin del 2008, artculo 11.3.
51
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tucionales, tiene que ser aplicada. Para el derecho ordinario no existe dis-
cusin alguna en la teora tradicional, que estableca que el juez debe apli-
car la ley. Sin embargo, en relacin a la Constitucin tenemos algunas
dificultades.
La teora tradicional del derecho considera que en la Constitucin se
pueden encontrar dos tipos de normas. Unas de directa aplicacin y otras
programticas. Se entenda que las primeras, al tener formas de reglas (hip-
tesis de hecho y obligacin), podan ser aplicadas, mediante un proceso sub-
suntivo, por quien juzga. En cambio, las normas programticas, aquellas
que establecen objetivos a alcanzarse, tales como los derechos sociales, solo
pueden ser aplicadas si es que existe desarrollo normativo. Esta teora tiene
sentido en el estado legal de derecho, puesto que las autoridades judiciales
estn sometidos exclusivamente a la ley. Este principio se conoce como el de
mera legalidad.
En el neoconstitucionalismo toda norma constitucional es aplicable,
an cuando tenga la estructura de un principio. La distincin entre normas
programticas y normas directamente aplicables, es irrelevante. Por supues-
to que esta afirmacin implica que las personas estn sometidas adems de
la ley a la Constitucin, y que requiere una dosis de creatividad de la perso-
na que aplica al imaginar y crear la hiptesis de hecho y la obligacin que
emana del principio en el caso que aplica. La sujecin a la Constitucin, y
no solo a la ley, se conoce como el principio de estricta legalidad.
Por otro lado, los sujetos destinatarios de los derechos ya no son exclu-
sivamente las autoridades judiciales. Esto tambin cambia la teora tradicio-
nal del derecho. Las normas estn destinadas a vincular y limitar a cualquier
persona que se encuentre en situacin de poder.
El problema terico, que se resuelve de forma fcil y enunciativa, a tra-
vs de la comprensin de que los principios son normas, se torna terrible-
mente complicado en la aplicacin prctica, en particular en aquellos dere-
chos que demandan una fuerte intervencin estatal. Pinsese, por ejemplo,
en el principio que establece que las personas y colectividades tienen dere-
cho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutriti-
vos29. Puede ser directamente aplicable esta norma? La respuesta es cate-
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Todo
derecho X X X X X
Algunos
derecho X
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Principio de
prohibicin
de X
restriccin
normativa
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civil, que implicara un trmite escrito, formal y lento, o desde los avances
de la informtica, que implica un trmite a travs de un medio electrnico,
sin firmas e inmediato. Ante estas dos interpretaciones de una misma
norma procesal, debe favorecerse la que ms favorezca la vigencia de los
derechos; en este caso, debe optarse por la segunda opcin porque benefi-
ciara a la persona que est exigiendo un derecho y que busca la tutela efec-
tiva de parte del Estado.
La aplicacin ms favorable a los derechos solo la tienen la
Constitucin de Bolivia (Art. 255) y Ecuador. Esta afirmacin no obsta a
que a nivel jurisprudencial o legal ordinario se haya desarrollado; tampoco
significa que las Constituciones no reconozcan el principio pro reo o pro ope-
rario, como lo hace, por ejemplo, la Constitucin colombiana.
Principio de
aplicacin
ms X
favorable
37 Ibdem., artculo 11 (6); y Asamblea General de las Naciones Unidas, Conferencia Mundial de
Derechos Humanos (1993), Declaracin y Programa de Accin de Viena:5. Todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comu-
nidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equita-
tiva, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso (...).
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Inalienables X X X
Irrenunciables X X
Indivisibles X X
Independientes X X
Igual jerarqua X
Universal X
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40 Vase Carlos Villn Durn, Curso de Derecho Interncional de los Derechos Humanos, Madrid, Trotta,
2002, pp. 773-822.
41 Immanuel Kant, The doctrine of virtue, en Metaphysics of morals, citado por Henry Steiner y
Philip Alston, International Human Righst in context, Law Politics and Morals, Second Edition,
Oxford University Press, 2000, pp. 261-263.
42 Robert Alexy, Derechos fundamentales y estado constitucional democrtico, en Miguel
Carbonell, Neoconstitucioanlismo(s), Madrid, Trotta, 2003, p. 45.
43 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicin, Madrid, Trotta,
2005.
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44 Sobre los riesgos de la biotecnologa, ver Francis Fukuyama, La dignidad, en El fin del hombre/el
ltimo hombre, Punto de lectura, 2003, pp. 241-285.
45 Artculo 94. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inhe-
rentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
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Constitucin X X X X X X
Tratados X X X X
Soft Law X X
2.11. La progresividad
46 Artculo 3. La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno.
47 Constitucin del 2008, artculo 11 (8).
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Todo
derecho X X X
Ningn
derecho X
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Principio
no X
regresividad
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deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garanti-
zados en la Constitucin51. Los otros fines del estado son secundarios fren-
te a ste y deben entenderse funcionalizados a su cumplimiento. Por ejem-
plo, la defensa de la soberana del estado52 tiene sentido en cuanto se defien-
de un estado que protege y garantiza los derechos de la gente; no tienen sen-
tido la defensa de un estado por el estado, por el orden pblico, por segu-
ridad nacional o, en general, por cualquier fin de carcter abstracto desvin-
culado de las personas53.
La Constitucin reproduce la forma tradicional de los tratados interna-
cionales de derechos humanos de establecer las obligaciones generales fren-
te a los derechos: respetar y hacer respetar. Respetar implica obligaciones
de abstencin frente a las manifestaciones positivas del ejercicio de los dere-
chos; por ejemplo, cuando alguien est ejerciendo la libertad de movimien-
to, ningn agente de estado puede detenerlo; otro ejemplo, cuando una
persona ejerce su derecho a la salud a travs de un rgimen homeoptico, el
estado no puede imponer medicamentos. Hacer respetar, en cambio,
implica obligaciones de hacer u obligaciones positivas. Esta obligacin
puede tener dos manifestaciones. La una es tomar medidas, tales como ele-
borar una poltica pblica, un programa de capacitacin, expedir una ley,
construir una escuela, o ejecutar un plan de vacunacin. La otra es impedir
que terceros, con sus acciones u omisiones, provoquen violaciones a los
derechos, y esto tiene que ver con tener un aparato de justicia eficiente que
resuelva conflictos horizontales (delitos, deudas, contratos incumplidos,
violencia intrafamiliar). Estas obligaciones se reiteran cuando la
Constitucin trata el tema de la reparacin en la accin de proteccin de
derechos: el juez o jueza tiene la obligacin de especificar e individualizar
las obligaciones, positivas y negativas...54. Se incumplen las obligaciones de
respeto cuando el estado realiza acciones y de hacer respetar cuando el
estado omite actuar. En el primer caso cuando, por ejemplo, discrimina o
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(3) Tiene sentido que una persona pague, a travs de sus impuestos,
por la reparacin material que realiza el estado cuando ha sido condenado
por torturar? Si bien el estado, por la responsabilidad objetiva, responde
ante la vctima prescindiendo de la identificacin y del grado de responsa-
bilidad de los agentes del estado, no es menos cierto que tiene la obligacin
de repetir. Repetir quiere decir que tiene la obligacin de investigar y san-
cionar a los agentes del estado que provocaron la violacin de derechos, de
tal forma que el responsable individual pague lo que el estado hizo a su
nombre. La vctima de violacin de derechos reclama al estado y no al agen-
te. Cuando el estado es condenado tiene la obligacin de reclamar al agen-
te. En el derecho internacional de los derechos humanos cuando un estado
es sancionado expresamente se determina en la sentencia que debe investi-
gar y sancionar a quienes provocaron la violacin y la subsiguiente respon-
sabilidad del estado.
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Objetiva tcita X X X X X X
Repeticin X X X X
Mximo deber
del estado X X
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III. Conclusiones
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Sumario
I. Introduccin
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2.1. La ciudadana
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una persona por ser miembro de una comunidad, asociaba los derechos de
ciudadana con los derechos civiles, polticos y sociales. Esta definicin
influy mucho en las posteriores concepciones de ciudadana, es as como,
por ejemplo, tenemos a autores como Kymlicka y Norman que consideran
que [e]l concepto de ciudadana est ntimamente ligado, por un lado, a la
idea de derechos individuales y, por el otro, a la nocin de vnculo con una
comunidad particular3.
Ahora bien, esta idea tan notablemente conocida tiene sus detractores,
un ejemplo de estos es el profesor italiano Luigi Ferrajoli, quien la critica,
pues considera que Marshall confunde los derechos fundamentales con los
derechos de ciudadana, algo que califica como confuso y regresivo puesto
que los derechos fundamentales lograron imponerse, no por ser inherentes
a la condicin de ciudadano, sino a la de persona4. La diferencia entre estos
dos grupos es que los derechos fundamentales son derechos supraestatales
a los que los Estados estn vinculados y subordinados tambin en el plano
del derecho internacional; () [son] derechos de las personas con indepen-
dencia de sus diversas ciudadanas5.
Para Ferrajoli, esta confusin entre derechos fundamentales y aquellos que
solo corresponden a los ciudadanos como parte de una comunidad, es muy
preocupante ya que sus repercusiones podran plasmarse en restriccin de dere-
chos (por ejemplo cuando los Estados no reconocen los derechos fundamen-
tales, como el acceso a la salud, a los extranjeros). De acuerdo al mencionado
autor, esta tesis ha sido relanzada en los ltimos aos, en que muchos pases se
ven amenazados por el fenmeno de las inmigraciones masivas, con el fin de
solo reconocer ciertos derechos fundamentales a los ciudadanos, llegado el
momento de tomar en serio los derechos fundamentales, se ha negado su uni-
versalidad, condicionando todo su catlogo a la ciudadana ()6.
3 Will Kymlicka y Norma Wayn, El retorno del ciudadano, una revisin de la produccin reciente de la
teora de la ciudadana. Internet: http://www.uasb.edu.bo/stsr_a_aula1/m_4/unidad1/unidad1-
texto3.pdf, Acceso: 2 de septiembre de 2008.
4 Vase Luigi Ferrajoli, De los Derechos del Ciudadano a los Derechos de la Persona en Derechos
y garantas, la ley del ms dbil, Madrid, Editorial Trotta, 1999, pp. 99-100.
5 Luigi Ferrajoli, Derechos Fundamentales en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid,
Editorial Trotta, 1999, p. 55.
6 Ibdem.
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Los estoicos planteaban que todas las personas vivimos en dos comuni-
dades: en la que nacimos y en aquella que es la de deliberacin y aspiracio-
nes humanas. Sostenan tambin que el lugar de nacimiento no era ms que
un accidente, un hecho que no deba influir o crear diferencias entre los seres
humanos, y que se deba dar a la humanidad y sus componentes ms impor-
tantes (la razn y la capacidad moral) la mayor lealtad y respeto.
9 Martha Nussbaum, Patriotismo y cosmopolitismo, en Joshua Cohen compilador, Los limites del
patriotismo, Barcelona, 1999, p. 18.
10 La profesora Martha C. Nussbaum lo explica claramente de la siguiente manera: [Lo que los
estoicos] sugieren es que pensemos en nosotros mismos no como carentes de filiaciones locales,
sino como seres rodeados por una serie de crculos concntricos. El primero de estos crculos rodea
el yo; el segundo la familia inmediata, y a ste le sigue el de la familia extensa. A continuacin, y
por orden, el vecindario o los grupos locales; los conciudadanos y los compatriotas () Alrededor
de todos estos crculos est el mayor de ellos, el de la humanidad entera. Nuestra tarea como ciu-
dadanos del mundo ser atraer, de alguna manera, estos crculos hacia el centro (Hierocles, filo-
sofo estoico, siglos I-II de nuestra era) haciendo que todos los seres humanos nos sean tan familia-
res como nuestros conciudadanos y as sucesivamente. No debemos abandonar nuestros afectos e
identificaciones particulares, ya sean stas de tipo tnico, religioso o basadas en el gnero. No es
necesario que pensemos en ellas como algo superficial, puesto que, en parte, constituyen nuestra
identidad. Podemos y debemos dedicarles una especial atencin en la educacin. Pero al mismo
tiempo, debemos trabajar para que todos los seres humanos formen parte de nuestra comunidad
de dilogo y sean de nuestra incumbencia; basar nuestras deliberaciones polticas en esta comuni-
dad entrelazada y conferir una atencin y un especial al crculo que define nuestra humanidad.
Ibdem., p. 20.
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14 Estas ideas son defendidas por grupos como la Association of World Citizens (AWC).
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Tabla #1
Propiedad
1830 Ecuatoriana 22 o casado Propiedad de Saber leer y Casado o mayor No es explcito No es explcito
300 pesos o escribir de 22
profesin inde-
13/11/08
E XISTE
pendiente
1834 Ecuatoriana 18 o casado Propiedad de Saber leer y Casado o solte- No es explcito No es explcito
12:53
81
200 pesos o escribir ro mayor de 18
profesin inde- aos
pendiente
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1845 Ecuatoriana 21 o casado Propiedad de Saber leer y Casado o mayor No es explcito No es explcito
LA CIUDADANA UNIVERSAL ?
1850 Ecuatoriana 18 para casados Propiedad de Saber leer y Casado y 18 No es explcito No es explcito
21 para solteros 200 pesos, pro- escribir aos o soltero y
fesin o indus- 21 aos
Tabla #1 (continuacin)
Ao Requisitos
Nacionalidad Edad Profesin o Educacin Estado Civil Religin Sexo
Propiedad
LACONS EXISTE (M. Dvalos)
tria indepen-
diente
1852 Ecuatoriana 21 aos o Propiedad de Saber leer y Casado o mayor No es explcito No es explcito
casado 200 pesos, pro- escribir de 21 aos
13/11/08
fesin cientfica,
arte mecnico o
liberal, inde-
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pendiente
E XISTE
83
1945 Ecuatoriana 21 aos X Saber leer y X X Hombre o
escribir mujer
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escribir mujer
1998 Ecuatoriana X X X X X X
15 Se establece el voto femenino.
Tabla #1 (continuacin)
Ao Requisitos
Nacionalidad Edad Profesin o Educacin Estado Civil Religin Sexo
Propiedad
LACONS EXISTE (M. Dvalos)
2008 Ecuatoriana *Se proclama el principio de ciudadana universal, el progresivo fin de la condicin de extranjero y se
propicia la creacin de una ciudadana latinoamericana y caribea.
Tabla: Elaboracin Daniela Dvalos
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Dentro de este apartado vamos a analizar la clasificacin que se hace entre los
ecuatorianos por nacimiento y aquellos por naturalizacin. En relacin a este
tema encontramos algunas diferencias entre la Constitucin de 2008 y la de
1998.
Empecemos el anlisis de los ecuatorianos por nacimiento. Aqu encon-
tramos una primera distincin en la que se evidencia que la nueva norma-
tiva es ms amplia que la de 1998 pues sta establece para las personas naci-
das en el exterior los requisitos de voluntariedad, y residencia o edad
(dependiendo del caso), para poder ser considerados como ecuatorianos por
nacimiento27. Frente a esto, la Constitucin de 2008 indica que todas las
personas nacidas en el extranjero de madre o padre nacidos en el Ecuador y
sus descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad son ecuatorianas,
es decir ampla el espectro de reconocimiento al no poner un lmite de edad
ni la necesidad de la manifestacin de la voluntad.
Como novedad, la normativa constitucional incluye dentro de la misma
categora de ecuatorianos por nacimiento, a las personas pertenecientes a
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39 Art. 416.- Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional responder a los intereses
del pueblo ecuatoriano, al que le rendirn cuenta sus responsables y ejecutores, y en consecuencia:
6. Propugna el principio de ciudadana universal, la libre movilidad de todos los habitantes del pla-
neta y el progresivo fin de la condicin de extranjero como elemento transformador de las relacio-
nes desiguales entre los pases, especialmente en las relaciones Norte-Sur. El subrayado es nuestro.
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40 No se explica cul fue el criterio para establecer el nmero de aos en cinco, si se toma en cuenta
que para obtener la carta de naturalizacin se necesita (de acuerdo a la actual ley), solamente tres
aos de residencia.
41 En adelante PIDCP.
42 PIDCP, Art. 25: Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el
artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio universal e igual
y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
43 Vase Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 15, La situacin de los extranjeros
con arreglo al Pacto, Prr. 2.
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44 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 25, Artculo 25 - La participacin en los
asuntos pblicos y el derecho de voto, Prr. 3.
45 Vase Constitucin de 2008, artculo 119.
46 Ibdem., artculo151.
47 Ibdem., artculo 142.
48 Ibdem., artculo 113.
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56 Constitucin Poltica de Colombia, artculo 100: Los derechos polticos se reservan a los nacio-
nales, pero la ley podr conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las
elecciones y consultas populares de carcter municipal o distrital.
57 Constitucin Poltica de Per, artculo 31: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autorida-
des y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libre-
mente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley
orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin.
La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen dere-
cho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.
58 Constitucin Poltica del Uruguay, artculo 37.- Es libre la entrada de toda persona en el territo-
rio de la Repblica, su permanencia en l y su salida con sus bienes, observando las leyes y salvo
perjuicios de terceros. La inmigracin deber ser reglamentada por la ley, pero en ningn caso el
inmigrante adolecer de defectos fsicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad.
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59 Constitucin Poltica del Uruguay, artculo 78.- Tienen derecho al sufragio, sin necesidad de
obtener previamente ciudadana legal, los hombres y las mujeres extranjeros, de buena conducta,
con familia constituida en la Repblica, que poseyendo algn capital en giro o propiedad en el
pas, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan residencia habitual de quince aos, por
lo menos, en la Repblica.
La prueba de la residencia se fundar indispensablemente en instrumento pblico o privado de
fecha comprobada, y si la justificacin fuera satisfactoria para la autoridad encargada de juzgarla,
el extranjero quedar habilitado para el ejercicio del voto desde que se inscriba en el Registro
Cvico, autorizado por la certificacin que, a los efectos, le extender aquella misma autoridad.
(El subrayado es nuestro).
60 Constitucin Poltica del Uruguay, artculo 75.- Tienen derecho a la ciudadana legal: () Los
derechos inherentes a la ciudadana legal no podrn ser ejercidos por los extranjeros comprendi-
dos en los incisos A) y B) hasta tres aos despus del otorgamiento de la respectiva carta.
61 Para ser Presidente se debe ser venezolano por nacimiento y no poseer ninguna otra nacionalidad,
para ejercer los cargos de diputados o diputadas a la Asamblea Nacional, Ministros o Ministras,
Gobernadores o Gobernadoras y Alcaldes o Alcaldesas de Estados y Municipios no fronterizos, los
venezolanos y venezolanas por naturalizacin deben tener domicilio con residencia ininterrumpi-
da (adems de los otros requisitos especficos para el cargo). Vase Constitucin de Venezuela,
artculo 41.
62 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, artculo 39. Los venezolanos y venezola-
nas que no estn sujetos o sujetas a inhabilitacin poltica ni a interdiccin civil, y en las condi-
ciones de edad previstas en esta Constitucin, ejercen la ciudadana y, en consecuencia, son titu-
97
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lares de derechos y deberes polticos de acuerdo con esta Constitucin. Artculo 40. Los dere-
chos polticos son privativos de los venezolanos y venezolanas por nacimiento, salvo las excepcio-
nes establecidas en esta Constitucin. Gozan de los mismos derechos de los venezolanos y venezo-
lanas por nacimiento los venezolanos y venezolanas por naturalizacin que hubieren ingresado al
pas antes de cumplir los siete aos de edad y residido en l permanentemente hasta alcanzar la
mayoridad.
63 Artculo 64. Son electores o electoras todos los venezolanos y venezolanas que hayan cumplido
dieciocho aos de edad y que no estn sujetos a interdiccin civil o inhabilitacin poltica. El voto
para las elecciones parroquiales, municipales y estatales se har extensivo a los extranjeros o extran-
jeras que hayan cumplido dieciocho aos de edad, con ms de diez aos de residencia en el pas,
con las limitaciones establecidas en esta Constitucin y en la ley, y que no estn sujetos a interdic-
cin civil o inhabilitacin poltica.
64 El 8 de octubre de 2008, el Viceministro de Relaciones Exteriores, Jos Valencia, particip como
orador en la presentacin del plan piloto del ACNUR Global Needs Assessment, en dicho even-
to el pas fue felicitado por el Alto Comisionado Adjunto de Naciones Unidas para los Refugiados
por su buenas prcticas.
65 Vase Constitucin de 2008, artculo 41.
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74 Constitucin de 2008, Art. 416: Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional res-
pondern a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirn cuenta sus responsables y eje-
cutores, y en consecuencia:
6. Propugna el principio de ciudadana universal, la libre movilidad de todos los habitantes del pla-
neta, y el progresivo fin de la condicin de extranjero como elemento transformador de las rela-
ciones desiguales entre los pases, especialmente Norte-Sur.
75 Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dctil ley, derechos, justicia, (Cuarta edicin) Madrid, Editorial
Trotta, 2002, p. 110.
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IV. Conclusiones
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81 Vase Gerardo Pisarello, Globalizacin, Constitucionalismo y Derechos: Las vas del cosmopoli-
tismo jurdico, en Miguel Carbonell (editor), Teora del neoconstitucionalismo, Madrid, Editorial
Trotta/Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2007, p. 170.
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V. Bibliografa
a) Textos citados:
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b) Normas citadas:
106
Anexo nico
Tabla Comparativa*
Nacionalidad Ecuador Bolivia Colombia Per Venezuela
1. Proclamacin S No No No No
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E XISTE
107
naturalizacin si es
que la persona entr
al pas antes de los 7
aos y residi en l
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LA CIUDADANA UNIVERSAL ?
hasta alcanzar la
mayora de edad.
(Art. 39 y 40)
3. Derecho al sufra- Reconocido para Reconocido solo Reconocido para No Reconocido para
gio para personas personas extranjeras para elecciones personas extranjeras extranjeros mayores
extranjeras con cinco aos de municipales, a ser residentes, pero solo de 18 aos, residen-
residencia legal regulado por la ley. para el caso de elec- tes por ms de 10
(Art. 63) (Art. 27 II) ciones o consultas aos en el pas, solo
Tabla Comparativa (continuacin)
4. Voto de naciona- Pueden elegir Pueden elegir Los ciudadanos Se remite a la ley No se encuentra
les en el extranjero Presidente (y su Presidente y colombianos que se para facilitar el voto ninguna mencin
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108
(Art. 63) Senado de la
Repblica.
(Art. 171)
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* La comparacin se hace en relacin a los textos constitucionales de cada Estado. No se ha analizado ni revisado la legislacin
secundaria en relacin a los temas planteados.
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2
Derechos y desarrollo
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Sumario
I. Introduccin
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1 Vase Magdalena Len, El buen vivir, objetivo y camino para otro modelo, Revista de anlisis
poltico La Tendencia, Quito, Instituto Latinoamericano de Ciencias Sociales (ILDIS), 2008, pp.
138 y 139. En este artculo la autora manifiesta que el buen vivir es un principio ordenador que
permitir superar el neoliberalismo e implantar un modelo econmico alternativo.
2 Vase Francisco Palacios, Constitucionalizacin de un sistema integral de derechos sociales, de la
daseinsvorsorge al sumak kawsay, en Ramiro vila, Agustn Grijalva y Rubn Martnez (edits.),
Desafos Constitucionales, la Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 42.
112
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rgimen del buen vivir y la comparacin de estas instituciones con las cons-
tituciones andinas3.
Aspiramos a que este anlisis contribuya a la construccin del sumak
kawsay como un principio que permita una mejor proteccin de los dere-
chos garantizados en la Constitucin y, desde esta perspectiva, constituya
un elemento integrador del proceso de reformas normativas e instituciona-
les que empiezan a llevarse a cabo a partir de la expedicin de una nueva
carta poltica.
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Dada su gran diversidad, tratar de incluirlos a todos bajo una misma con-
ceptualizacin resulta difcil. Incluso el proceso de establecer una definicin
de lo que es y lo que no es indgena puede llegar a ser ofensivo para aque-
llos que ya estn cansados de ser clasificados y definidos por forneos10.
8 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsimo segunda edicin, Madrid,
2001, p. 455.
9 El trmino cosmovisin es una adaptacin del alemn Weltanschauung (Welt, mundo, y ans-
chauen, observar), una expresin introducida por el filsofo Wilhelm Dilthey en su obra
Einleitung in die Geisteswissenschaften (Introduccin a las Ciencias de la Cultura, 1914). Una cosmo-
visin no es una teora particular acerca del funcionamiento de alguna entidad particular, sino una
serie de principios comunes que inspiraran teoras o modelos en todos los niveles: una idea de la
estructura del mundo, que crea el marco o paradigma para las restantes ideas. Concepto consulta-
do en Wikipedia, http://es.wikipedia.org/wiki/Cosmovisi%C3%B3n, Acceso: 28 septiembre
2008.
10 Vase Alberto D. Cimadamore, Robyn Eversole, Robyn, John Andrew McNeish, op. cit., p. 25.
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11 En este ensayo usaremos la frase allin kawsay como sinnimo del sumak kawsay.
12 La vida o kawsay es una categora integral y mucho ms bsica que las de cuerpo y alma, de ah
que, en cierto sentido, el cosmos vive y, por lo tanto, tambin los cuerpos celestes, los cerros, y la
naturaleza, en general, tambin tienen alma. Vase Josef Estermann, op. cit., p. 214.
13 Vase Javier Lajo, Recuperemos el sumc kausay -el vivir bien- El wamn, el puma y el amaru, 2008.
http://alainet.org/active/25273&lang=es, Acceso: 15 de septiembre 2008.
14 Ibdem.
15 Josef Estermann establece que el vocablo quechua pacha significa universo ordenado en categor-
as espacio-temporales, pero no simplemente como algo fsico y astronmico, siendo que el voca-
blo griego kosmos es lo que ms se acerca a lo que quiere decir pacha, pero sin dejar de incluir el
mundo de la naturaleza, al que tambin pertenece la persona. Pacha, entonces, es lo que es, el todo
existente en el universo, la realidad. Pacha es una expresin que va ms all de lo visible e invisi-
ble, material e inmaterial, exterior e interior, contiene como significado tanto a la temporalidad
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como a la espacialidad. Lo que es, de una y otra manera, est en el tiempo y ocupa un lugar. Vase
Josef Estermann, op. cit., p. 145.
16 Ibdem., p. 145.
17 Ibdem., p. 214.
18 Ibdem., p. 97.
19 Ibdem., p. 98.
20 Ibdem., p. 200.
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Kay Pacha Allin Ruay Hacer bien zona intermedia aqu y ahora
21 Ibdem., p. 203.
22 Ibdem., p. 98.
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23 Javier Lajo sostiene que los incas explicaban el milagro de la existencia y dentro de sta, el doble
milagro de la conciencia colectiva, como parte del tiempo y el espacio, es decir, que el tiempo y el
espacio tienen un adentro y un afuera, en el cual el tiempo no es lineal, ni lineal-plano, ni
lineal-espacial (cclico-circular o cclico-helicoidal-convergente, ni nada por el estilo), podra ser
mas bien una imagen, esfrica-cclica. Vase Javier Lajo, op cit.
24 Ibdem.
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26 Ibdem, p. 22.
27 Es necesario sealar que en este ensayo entendemos a la Alteridad como los pueblos indgenas, de
acuerdo con la tesis sostenida por Dussel sobre la Modernidad, en virtud de que este criterio nos
permite explicar la dinmica de la invisibilizacin del pensamiento indgena. Sin embargo, no des-
conocemos que las categoras de Modernidad y Alteridad puedan ser usadas en otros contextos his-
tricos en los que se aplique la misma frmula: la imposicin de un criterio civilizatorio universal
sustentado en la negacin de lo otro, pudiendo ser lo universal y lo otro, distinto de acuerdo a la
sociedad y al tiempo en el que se los analice.
28 Vase Pablo Dvalos, op.cit., p. 24.
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29 Cuando nos referimos a principios normativos hacemos referencia a aquellos que nos permiten
interpretar los derechos y aplicarlos. Para profundizar en el estudio de los principios de los dere-
chos vase en esta obra: Ramiro vila, Los principios de aplicacin de los derechos.
30 Esta afirmacin, tan obvia para muchos, es materia de conmocin puesto que consideran que la
introduccin de un principio filosfico indgena como principio constitucional no es posible.
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31 Todo sistema normativo est justificado y sustentado en una ideologa, o como lo denomina
Ramiro vila, en un saber, es decir, que toda norma responde a un determinado paradigma con-
ceptual y, por lo tanto, si cambia el paradigma, tambin cambian las normas. Vase Ramiro vila,
Retos de una nueva institucionalidad estatal para la proteccin de derechos humanos en
Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, p. 16.
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propiedad - -
trabajo 6, 7 y 8 6, 7 y 8
familia 15 10
salud 10 12
seguridad social 9 -
cultura 14 15
educacin 13 13 y 14
ciencia - 15
tecnologa - 15
comunicacin - -
deportes - -
grupos vulnerables 16, 17 y 18 -
127
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3.2.2 Los derechos sociales de 1998 y los derechos del buen vivir
128
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propiedad -
trabajo trabajo
familia -
salud salud
grupos vulnerables -
seguridad social seguridad social
cultura cultura
educacin educacin
ciencia y tecnologa ciencia
comunicacin comunicacin
deportes deportes
41 Constitucin del 2008, artculos 66 (26) y 67. El derecho a la propiedad tambin est regulado en
el artculo 1, sobre tipos de propiedad.
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agua no exista
alimentacin no exista
ambiente sano derechos colectivos
informacin derecho a la comunicacin
vivienda derecho a la propiedad
hbitat no exista
recreacin derecho al deporte
tiempo libre no exista
Solamente cuatro de los ocho nuevos derechos del buen vivir, en rela-
cin con los derechos sociales de 1998, son nuevos: el derecho al agua, a la
alimentacin, al hbitat y al tiempo libre. Los dems estaban incluidos en
otras clasificaciones, y en el caso del derecho a la informacin, estaba impl-
citamente reconocido como parte del derecho a la comunicacin.
A manera de conclusin, podemos sealar lo siguiente. Para afirmar si
los derechos del buen vivir son derechos sociales, primero tenemos que defi-
nir si la comparacin la hacemos con los derechos sociales previstos en la
Constitucin de 1998, o con los derechos sociales previstos en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Bajo la primera hiptesis, no todos los derechos sociales de 1998 son
derechos del buen vivir, puesto que tres constan en nuevas clasificaciones:
propiedad, familia y grupos de atencin prioritaria. En el caso del derecho
a la propiedad, de acuerdo con la clasificacin internacional, no es un dere-
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cho social, as que bajo el supuesto de que los derechos del buen vivir son
derechos sociales, es atinado que se haya reubicado a este derecho en otra
clasificacin. El derecho a la proteccin a la familia y los derechos de los
grupos de atencin prioritaria, en el derecho internacional son derechos
sociales, pero ahora, el primero es un derecho de libertad, y los segundos
son una categora en s misma. Entonces, si la voluntad del legislador cons-
tituyente era convertir a los derechos sociales de 1998, en derechos del buen
vivir, todos constaran en la nueva clasificacin, pero como se ha visto, no
es as.
Bajo la segunda premisa, si la comparacin la hacemos con los derechos
sociales previstos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
casi todos los derechos que integran el buen vivir son derechos sociales,
excepto los derechos a la comunicacin e informacin. Pero al mismo tiem-
po, no todos los derechos encasillados como sociales en el marco interna-
cional, constan en el buen vivir, como es el caso del derecho a la proteccin
a la familia.
Si todos los derechos que constan en el buen vivir fueran derechos socia-
les, cmo explicar la inclusin de la comunicacin y la informacin dentro
de esta categora? Ni bajo la primera, ni bajo la segunda hiptesis, los dere-
chos del buen vivir constituyen derechos sociales totalmente. Podemos sos-
tener que los derechos del buen vivir corresponden, parcialmente, al criterio
de clasificacin, pero no se los integra de manera completa.
La diferencia realmente radica en que, como vimos previamente, ahora
los derechos del buen vivir constituyen el objetivo del Rgimen de
Desarrollo y, por lo tanto, en relacin con la Constitucin de 1998, se ubica
a los derechos contenidos en esta clasificacin en el centro de las polticas
de desarrollo del Estado.
Ahora es preciso determinar en qu consiste cada uno los derechos del buen
vivir en contraste con la Constitucin de 1998. Para hacer este anlisis, revi-
saremos lo previsto en el Rgimen del Buen Vivir, entendiendo que, en este
rgimen, se institucionaliza y organiza la proteccin a cada uno de los dere-
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42 En este estudio hemos considerado pertinente analizar las diferencias e innovaciones en cuanto a los
derechos ms nuevos o ms bien, los menos analizados y estudiados en la academia ecuatoriana. El
estudio del derecho al trabajo, a la salud y a la seguridad social, si bien son parte del buen vivir mere-
cen un anlisis ms profundo que no se agota analizndolo a la luz de una comparacin corta entre
la Constitucin de 1998 y de 2008, de ah que se haya omitido su examen en este ensayo.
43 En la Constitucin del 2008 se menciona derecho humano al agua, en concordancia con el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, el cual manifiesta que el derecho al agua incluye tres
estndares: accesibilidad, calidad y cantidad. Vase Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Observacin General No 15, 2002.
44 Constitucin de 1998, Art. 247.
45 Adicionalmente, la Constitucin seala, de manera ambigua, que el uso y aprovechamiento del
agua tambin puede corresponderle a quien obtenga los derechos de acuerdo con la ley. Constitucin
de 1998, artculo 247. En otra disposicin constitucional tambin se indica que el Estado promo-
ver el desarrollo de juntas administradoras de agua potable, cuya propiedad y gestin pertenez-
can a la comunidad o a las personas que trabajan permanentemente en ellas, usan sus servicios o
consumen sus productos. Constitucin de 1998, artculo 246.
46 La Constitucin de 1998 , en el artculo 23, relativo a los derechos civiles, establece en el nume-
ral 20, el derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentacin y nutricin, agua pota-
ble, saneamiento ambiental; educacin, trabajo, empleo, recreacin, vivienda, vestido y otros ser-
vicios sociales necesarios. El subrayado es nuestro.
47 La Constitucin de 1998, en el artculo 42, seala que el Estado garantizar el derecho a la salud,
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55 El Art. 32 de la Constitucin del 2008 seala que la salud es un derecho que garantiza el Estado,
cuya realizacin se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, () y otros
que sustentan el buen vivir.
56 Ibdem, Derechos de Libertad, artculo 66 (2).
57 Constitucin del 2008, artculo 276 (4). En el captulo tercero del Rgimen de Desarrollo, referi-
do a la Soberana Alimentaria, existe una disposicin similar que seala que es obligacin del
Estado promover polticas que permitan el acceso del campesinado al agua. Vase artculo 281 (4).
58 Esta disposicin consta en el captulo tercero del Rgimen de Desarrollo referido a la Soberana
Alimentaria. Vase ibdem, artculo 281 (4).
59 Vase ibdem, artculo 12. Esta declaracin se repite en el artculo 318.
60 Vase ibdem, artculo 313. Otros sectores estratgicos son la energa, las telecomunicaciones, los
recursos naturales no renovables, el transporte, entre otros.
61 Vase ibdem, artculo 314.
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70 Vase Constitucin de Venezuela, artculo 127: Es una obligacin fundamental del Estado, con la
activa participacin de la sociedad, garantizar que la poblacin se desenvuelva en un ambiente libre
de contaminacin, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las
especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley (el resaltado es nuestro).
71 Vase Constitucin de Per, artculo 71: Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las
fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en socie-
dad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido.
72 Vase Constitucin de 1998, artculo 23 (20).
73 Vase Constitucin del 2008, artculo 13.
74 Vase PIDESC, artculo 11 (2).
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El Estado adoptar las polticas y medidas oportunas que eviten los impac-
tos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de dao. En caso de
duda sobre el impacto ambiental de alguna accin u omisin, aunque no
exista evidencia cientfica del dao, el Estado adoptar medidas protectoras
eficaces y oportunas94.
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colectividades de las presentes y futuras generaciones, adems de otros seres vivos, desarrollarse de
manera normal y permanente.
96 Vase ibdem, artculos 342 y ss.
97 Vase Constitucin de Colombia, artculo 79: Todas las personas tienen derecho a gozar de un
ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas
de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos fines.
98 Vase ibdem, artculo 80.
99 Como es el caso del Procurador, vase Constitucin de Colombia, artculo 277 (4).
100 Vase ibdem, artculo 289: Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en
zonas fronterizas podrn adelantar directamente con la entidad territorial limtrofe del pas veci-
no, de igual nivel, programas de cooperacin e integracin, dirigidos a fomentar el desarrollo
comunitario, la prestacin de servicios pblicos y la preservacin del ambiente.
101 Vase Constitucin de Per, artculo 2(22): A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre
y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
102 Vase ibdem, artculos 66 y ss.
103 Vase Constitucin de Venezuela, artculo 127: Es un derecho y un deber de cada generacin
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proteger y mantener el ambiente en beneficio de s misma y del mundo futuro. Toda persona
tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano
y ecolgicamente equilibrado. El Estado proteger el ambiente, la diversidad biolgica, los recur-
sos genticos, los procesos ecolgicos, los parques nacionales y monumentos naturales y dems
reas de especial importancia ecolgica. El genoma de los seres vivos no podr ser patentado, y la
ley que se refiera a los principios bioticos regular la materia.
104 Vase ibdem, artculo 128.
105 Vase Constitucin de 1998, artculo 23 (10).
106 Vase ibdem, artculo 81.
107 Vase Constitucin del 2008, artculo 16.
108 Vase ibdem, artculo 18.
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tura y los valores ticos. Esta disposicin fue sustituida en la nueva Carta
Magna, la misma que determina que se regular la prevalencia de conteni-
dos con fines informativos, educativos y culturales y la difusin de la pro-
duccin nacional111. Se mantiene la prohibicin de emisin de la publici-
dad que induzca o atente contra los derechos humanos112.
Finalmente, respecto de la concesin a frecuencias de radio y televisin,
en 1998 se mantiene el derecho de a acceder a las mismas en igualdad de
condiciones113, y luego se sostiene que ser facultad exclusiva del Estado la
concesin del uso de frecuencias electromagnticas para la difusin de sea-
les de radio, televisin y otros medios, prohibiendo la transferencia de las
concesiones y cualquier forma de acaparamiento directo o indirecto por el
Estado o por particulares, de los medios de comunicacin social114. En el
2008, en cambio, se regula lo mismo, pero adems, se garantiza el acceso a
bandas libres para la explotacin de redes inalmbricas, y principalmente se
acenta en fomentar la comunicacin plural y diversa, para lo cual, el uso
de las frecuencias ser para la gestin de estaciones de radio y televisin
pblicas, privadas y comunitarias, los mtodos de asignacin de las frecuen-
cias deben ser transparentes, se establece el acceso universal a las tecnologas
de informacin y comunicacin y se prohbe el oligopolio o monopolio,
directo ni indirecto, de la propiedad de los medios de comunicacin y del
uso de las frecuencias115.
Tanto en la Constitucin de 1998 como en la del 2008, se garantiza el
acceso y uso de todas las formas de comunicacin visual, auditiva, sensorial
y a otras que permitan la inclusin de personas con discapacidad116.
En el Rgimen del Buen Vivir sobre el sistema de comunicacin social,
se afirma prcticamente lo mismo de la parte dogmtica, asegurar el ejer-
cicio de los derechos de la comunicacin, la informacin y la libertad de
expresin, y fortalecer la participacin ciudadana. Adems, se seala que
el sistema se conformar por las instituciones y actores de carcter pblico,
111 Vase Constitucin de 1998, artculo 81 y Constitucin del 2008, artculo 19.
112 Vase Constitucin de 1998, art. 81 y Constitucin del 2008, art. 19.
113 Vase Constitucin de 1998, artculos 23 (10) y 247.
114 Vase ibdem, artculo 247.
115 Vase Constitucin del 2008, artculos 16 y 17.
116 Vase Constitucin de 1998, artculo 53 y Constitucin del 2008, artculo 16 (4).
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130 Vase Constitucin de 1998, artculo 82 y Constitucin del 2008, artculo 24.
131 Vase Constitucin de 1998, artculo 82 y Constitucin del 2008, artculo 381.
132 Vase Constitucin del 2008, artculo 383.
133 Vase Constitucin de Colombia, artculo 52, Per, artculos 195(8) y 2(22), y Venezuela, art-
culos 90 y 111
134 Vase Constitucin de Bolivia, artculo 107.
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135 Vase Constitucin de 1998, artculo 32. Esta posibilidad se mantiene en la Constitucin del
2008, vase, artculo 376.
136 Vase Constitucin del 2008, artculo 31.
137 Vase ibdem, artculo 375.
138 Vase Constitucin de Colombia, artculo 51, y Venezuela, artculo 82.
139 Vase Constitucin de Venezuela, artculo 119.
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IV. Conclusiones
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V. Bibliografa
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Informacin S (Art.16) S (Art. 109) S (Art. 20) S (Art. 2.4) S (Art. 58)
Comunicacin S (Art. 16) S (Art. 109) S (Art. 20) S (Art. 2.4) S (Art. 57)
Cultura S (Art. 21) S (Art. 99) S (Art. 70) S (Art. 2.8) S (Art. 98)
Ciencia S (Art. 25) S (Art. 104) S (Art. 70) S (Art. 2.8) S (Art. 110)
Deporte S (Art. 24) S (Art. 107) S (Art. 52) S (Art. 195.8) S (Art. 111)
Recreacin S (Art. 24) S (Art. 107) S (Art. 52) S (Art. 195.8) S (Art. 111)
Tiempo libre S (Art. 24) No S (Art. 52) S (Art. 2.22) S (Art. 90)
Educacin S (Art. 26) S (Art. 77) S (Art. 67) S (Art. 13) S (Art. 102)
Trabajo S (Art. 33) S (Art. 46) S (Art. 25) S (Art. 22) S (Art. 87)
Salud S (Art. 32) S (Art. 35) S (Art. 49) S (Art. 11) S (Art. 86)
Seguridad Social S (Art. 33) S (Art. 36) S (Art. 48) S (Art. 10) S (Art. 83)
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I. Introduccin
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1 Vase Juan Pablo Morales, Democracia sustancial: sus elementos y conflicto en la prctica, en
Ramiro vila (editor), Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008, pp. 85-86.
2 Vase Jorge Len, La democracia real versus la democracia idealizada, Ecuador de 1978 a 2003,
La Poltica, nmero 042 Internet: <http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.
jsp?iCve=64504206>. Acceso: 14 de octubre de 2008.
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3 Vase, Leonardo Tomasetta, Participacin y autogestin, Buenos Aires, Amarrortu, 1972, p. 11.
4 Rafael Gonzlez, (s/f ), citado por Lorena Recabarren, Participacin social y ciudadana. Internet:
http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2005-10-25.4785762907/folder.2005-
1025.3074147462/29%20ie_135_part_sociud.pdf. Acceso: 3 de octubre de 2008.
5 FelipeViveros, Participacin: dimensiones tericas, polticas y jurdicas. Internet:
http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2005-10-25.4785762907/folder.2005-10-
25.3074147462/34%20participacion.pdf. Acceso: 3 de octubre de 2008.
6 Miguel Gonzlez, La participacin ciudadana como alternativa de gobierno. Internet:
http://www.uasb.edu.ec/padh/revista14/articulos/miguel%20gonzalez.htm. Acceso: 14 de octubre
de 2008.
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11 Ibdem, artculos: 16.5, 23, 26, 39, 45, 47.7, 48.1, 48.4, 57.6, 57.8, 57.14, 66.24, 134, 204, 278,
359, 395, 408.
12 Podemos encontrar el tratamiento de la participacin como derecho a, en referencia a la vida cul-
tural (23.22), salud (43), la participacin social de los nios (49), los procesos educativos (68), el
uso, usufructo, administracin y conservacin de recursos naturales renovables (84), el medio
ambiente (88), participar en el debate de proyecto de ley (149), conservacin de la biodiversidad
biolgica (248). Como principio lo encontramos en relacin con el sistema nacional de salud
(45), la descentralizacin (225), los gobiernos seccionales autnomos (230), la economa (243) y
la planificacin (244).
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les, en las que se establece que cualquier persona, grupo de personas, comu-
nidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones que contempla la
Constitucin17. De esta manera, la norma constitucional ratifica una facul-
tad ya establecida en otras disposiciones de la carta poltica
Seala tambin la Constitucin de 2008 que corresponde a las organi-
zaciones colectivas la posibilidad de actuar por delegacin de la autoridad y
la asuncin de responsabilidad compartida por este hecho. Podemos afirmar
que tambin existen muchas realidades que constituyen una forma de dele-
gacin de competencias de una autoridad a grupos de personas. Pensemos,
por ejemplo, en el trabajo que desarrollan muchos municipios y prefecturas
del pas para la realizacin de obras necesarias para las comunidades dentro
de su circunscripcin territorial. En estos casos, la poblacin asume un
compromiso especfico, por ejemplo, contribuir con la mano de obra,
mientras la autoridad realiza los estudios y contribuye con los materiales y
equipos de construccin. Estas formas de participacin tienen su funda-
mento en las teoras del desarrollo participativo, que busca involucrar a la
sociedad en la consecucin del crecimiento de su comunidad, a fin de
empoderar a las personas y buscar mejorar la gobernabilidad18.
Sin embargo, esta funcin resulta bastante ampla en la regulacin
constitucional pues no existe una limitacin o especificacin sobre qu
facultades puede delegar la autoridad o qu condiciones debe reunir la orga-
nizacin colectiva para asumir no slo la delegacin sino para asumir la res-
ponsabilidad. En principio, parecera que toda autoridad tiene esta atribu-
cin y toda funcin es delegable, pues la Constitucin de 2008 no contie-
nen ninguna prohibicin expresa, por el contrario, se contempla la posibi-
lidad excepcional de que inclusive la gestin de los sectores estratgicos
pueda delegarse a la iniciativa privada y a la economa popular y solidaria19,
por sealar un ejemplo. Sin duda, esta atribucin debe ser regulada de
forma clara en la ley a fin de que se determinen los parmetros generales
para determinar cules son las facultades que una autoridad puede delegar
y en qu condiciones, los requisitos que debe reunir una organizacin colec-
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cuanto podra llegarse a casos, absurdos en principio, como que una perso-
na se resista a cumplir una orden de prisin legtimamente dictada por un
juez competente porque se estara violando su derecho constitucional de
libertad, o que un colectivo de estudiantes decida resistir el cumplir con sus
tareas por cuanto consideran que su maestro vulnera su derecho constitu-
cional al descanso y ocio.
Es indudable que en los casos citados podra existir, por mltiples razo-
nes, una verdadera violacin de un derecho constitucional que afecte a un
individuo o a un colectivo, pero esta determinacin la debe realizar, sin
duda, la autoridad competente, que en nuestro caso no sera otro que el juez
constitucional, como nico autorizado para determinar si el derecho a la
resistencia que se ejerce de hecho es en efecto legtimo. Esto se deriva de la
idea de que el hecho de resistir necesariamente implica un conflicto entre
un poder, privado o pblico, y las personas, quienes pueden desconocer una
orden o resistirla en caso de que la violacin de los derechos proceda de una
accin, o pueden exigir la correccin de una inaccin de estos poderes, en
caso de que la violacin del derecho se produzca por una omisin.
En el primer supuesto, desconocimiento o resistencia, las personas
podran sufrir la presin del poder por mecanismos coercitivos o acciones
legales, y la resistencia se traducir, necesariamente, en un conflicto jurdi-
co que activara las garantas constitucionales que el ordenamiento contem-
pla, como la accin de proteccin. En el segundo supuesto, es decir en caso
de omisin, tambin se activarn las garantas constitucionales como la
accin por incumplimiento o la misma accin de proteccin.
As, queda claro que el derecho a la resistencia que contempla la
Constitucin de 2008 responde a una especial y distinta forma de concebir-
lo. Es un derecho que ejercen las personas en forma individual o colectiva,
que busca, por una parte, la proteccin contra amenazas o violaciones de
derechos producidos por el poder pblico o personas privadas, y, por otra,
ampliar los derechos y prerrogativas reconocidos a las personas, que puede
presentarse en forma pacfica o violenta, pero que requiere de la legitima-
cin posterior del juez constitucional.
Consideramos que esta interpretacin es la nica que podra hacer via-
ble el derecho a la resistencia, sin que se ponga en riesgo todo el ordena-
miento jurdico vigente y la seguridad de las relaciones entre las personas y
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que considera esta accin como especfica para los derechos de participa-
cin, por cuanto su regulacin aparece en el captulo correspondiente a la
participacin democrtica y por cuanto la violacin de otros derechos cons-
titucionales cuentan con acciones especficas (accin de proteccin, hbeas
corpus, hbeas data, accin por incumplimiento o accin extraordinaria de
proteccin).
La accin ciudadana resulta muy parecida a la accin de proteccin. Las
dos estn diseadas para proteger a las personas de violaciones de derechos
constitucionales, sin embargo, la accin de proteccin se encuentra disea-
da, exclusivamente, para la reparacin de la vulneracin, en tanto que la
accin ciudadana, como se ha establecido, tiene el carcter de ser tambin
preventiva. En realidad, esta diferencia no existe, pues las acciones constitu-
cionales tambin pueden proteger los derechos ante eventuales amenazas, a
travs de las medidas cautelares que puede dictar el juez.
Cabe cuestionarse, entonces, sobre la utilidad de una garanta distinta
de las acciones constitucionales. La respuesta podra encontrarse en la
amplitud de la regulacin sobre los derechos, pero esta posibilidad la hemos
descartado en lneas anteriores. De igual manera, queda desechada la posi-
bilidad de que sea la opcin de dar respuesta a la amenaza de violacin de
derechos, pues las acciones constitucionales resuelven esto con las medidas
preventivas. La solucin podra ser el hecho de que no existe una cualifica-
cin respecto del sujeto que produce la violacin o la amenaza, ni sobre la
gravedad de los actos. En este sentido, si se supera la regulacin de la accin
de proteccin que cualifica de forma amplia pero determinada los hechos y
condiciones de la violacin de derechos, sobre todo en el caso de que sta
provenga de particulares, donde la violacin debe ser grave o depende de
determinadas cualidades tanto del sujeto activo como pasivo de la violacin
o amenaza, como por ejemplo que exista una relacin de subordinacin,
indefensin o discriminacin.
En todo caso, existe una remisin expresa a la ley para determinar la
autoridad competente para resolver estas acciones, y ser la legislacin
secundaria quien deber dar viabilidad y resolver las dudas que hemos plan-
teado y tratado de interpretar en estos prrafos.
Esta garanta, a nivel andino, no tiene antecedente, pero la podramos
relacionar con la Accin Popular que contempla la Constitucin de
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67 Vase Catherine Conaghan, Politicians against parties, discord and disconnection in Ecuadors
Party System, citada por Andrs Meja, Partidos Polticos: el eslabn perdido de la representa-
cin en Felipe Burbano de Lara (compilador), Democracia, gobernabilidad y cultura poltica,
Quito, FLACSO, 2003, p. 313.
68 Constitucin de 2008, artculo 115.
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69 Una nota de prensa publicada en diario el Universo de fecha 4 de octubre de 2004, seala que desde
la expedicin de la primera ley de elecciones en 1978 se han realizado 26 reformas, la mayora
coincidentes con procesos electorales http://archivo.eluniverso.com/2004/10/04/0001/
8/E1D99E9661624DA483FBE720EF8B23C6.aspx
70 Constitucin de Bolivia, artculos 220-223.
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que no dej de causar polmica pero que fue ratificado por la Corte
Constitucional79.
Per reconoce partidos, movimientos o alianzas como organizaciones
por las cuales se forma y manifiesta la voluntad popular, a los que se les
reconoce el derecho de acceder de forma gratuita a espacios de publicidad
en los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en propor-
cin a los votos obtenidos80. La reeleccin presidencial por un solo perodo
est considerada, mientras que la reeleccin para alcaldes, regidores y presi-
dentes de la regin no tiene limitacin constitucional81.
La Constitucin de Venezuela tiene una regulacin muy genrica en la
cual se garantiza el derecho de asociarse con fines polticos, se reconoce el
derecho de los ciudadanos de postular candidatos por iniciativa propia y el
financiamiento de campaa se regula por ley82. El sistema de reeleccin no
es genrico y depende de cada cargo, as, los gobernados pueden ser reele-
gidos por una sola vez, al igual que los alcaldes, mientras que los legislado-
res y diputados pueden ser reelectos por dos perodos consecutivos. La ree-
leccin presidencial se mantuvo por una sola vez, tras la derrota de Chvez
en el referendo del ao 200783.
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89 La pregunta textualmente sealaba: Est usted de acuerdo que la Constitucin Poltica contem-
ple el principio de la revocatoria del mandato para quienes, habiendo sido elegidos por el voto
popular, incumplan con las normas morales, legales y de eficiencia atinentes al ejercicio de sus fun-
ciones, de conformidad con la Ley?
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IV. Conclusiones
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mos diez aos en los cuales la crisis poltica ha reactivado el papel de las per-
sonas en relacin a lo pblico, lo que demuestra que los efectos de la parti-
cipacin sobre las instituciones es una constante cclica de mutua influen-
cia, de cuestionamiento y respuesta, que debe propender siempre a ampliar-
se y ser ms incluyente.
Vale tambin hacer algunas observaciones respecto del ejercicio compara-
tivo que hemos realizado con el derecho constitucional andino. En la regin
parecera existir dos lneas distintas en cuanto a la regulacin de la participa-
cin ciudadana claramente diferenciadas. El texto constitucional ecuatoriano
vigente marca el punto ms alto en el desarrollo de la normativa de la parti-
cipacin ciudadana de corte progresista, que arranca con la Constitucin de
Colombiana de 1991, y contina con las de Venezuela 1999 y Bolivia 2007.
Esta lnea progresista se verifica en el rol protagnico que adquieren las per-
sonas en el desarrollo del ejercicio poltico y del control de las instituciones,
algo que hasta la aprobacin del nuevo texto constitucional en el Ecuador se
haba ejercido de forma muy excepcional, con una institucionalidad poco
articulada y sin un sustento constitucional que lo viabilice.
Una lnea distinta, ms clsica y restringida en cuanto a la regulacin de
la participacin, la encontramos en la Constitucin de Chile de 1980 y la
de Per de 1993.
Por supuesto, toda formulacin normativa es susceptible de ser obser-
vada y criticada, y aunque el balance de la Constitucin de 2008 es indu-
dablemente favorable, existen aspectos positivos y negativos. Como ejem-
plos positivos concretos en la nueva carta poltica tenemos la inclusin del
derecho reconocido a todas las personas de participacin en el desarrollo de
las polticas pblicas y en el control del poder; el reconocimiento de los
derechos polticos a los extranjeros; la inclusin de la iniciativa popular nor-
mativa como mecanismo de democracia directa, la reduccin de los mrge-
nes de apoyo requerido para respaldar iniciativas ciudadanas de democracia
directa y el establecimiento de temas de obligatoria consulta.
Por otro lado, la creacin de espacios de participacin sin una normativa
clara respecto de sus alcances y demasiado genrica deja abierta la posibilida-
des de interpretacin de distinto orden, desde aquellas que podran restringir
la participacin hasta reducirla y dejarla sin efecto alguno, hasta aquellas que
pretendan llevarla hasta el lmite de la sustitucin de las instituciones repre-
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VI. Bibliografa
Doctrina
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Internet
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http://www.20minutos.es/noticia/244302/0/Austria/rebaja/edad-voto/.
Acceso: 25 de septiembre de 2008.
Blair estudia rebajar la edad legal para votar de 18 a 16 aos. Internet:
h t t p : / / w w w. e l m u n d o. e s / e l m u n d o / 2 0 0 3 / 1 2 / 0 7 / i n t e r n a c i o -
nal/1070797266.html. Acceso: 25 de septiembre de 2008.
El voto a los 16 aos, una iniciativa real y vigente. Internet. http://www.vol-
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Ley de Elecciones, 25 reformas en 26 aos. Internet. http://archivo.eluniver-
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Informe presentado por el Tribunal Supremo Electoral al Congreso Nacional del
Ecuador 2001. Internet: http://www.tse.gov.ec/ebookstse/Libro10/
libro10capitulo12.pdf. Acceso: 20 de octubre de 2008.
Textos normativos
Constitucin de Bolivia
Constitucin de Colombia
Constitucin de Chile
Constitucin del Ecuador 2008
Constitucin del Ecuador 1998
Constitucin de Espaa
Constitucin de Per
Constitucin de Venezuela
Jurisprudencia
198
Instituciones de participacin en las constituciones de la regin andina
Accin ciudadana X
L OS
de Otro X
Participacin
Edad para votar 16 aos X X
18 aos X X X
13/11/08
199
Reeleccin Presidencial Limitada X X X X
Ilimitada X
12:55
Ilimitada X X
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Unificacin de X X X X X
circunscripciones
territoriales
LACONS PARTICIPACION (J. Morales)
Tratados X
internacionales
Designacin de X
13/11/08
autoridades
200
Convocatoria a X X X
Asamblea
12:55
Constituyente
J UAN PABLO M ORALES V ITERI
Aprobacin de X X
nueva Constitucin
Sumario
I. Introduccin
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Existen varias categoras que clasifican las teoras del desarrollo, las mis-
mas que se han ido construyendo en base a acontecimientos y tendencias a
travs de la historia. A fin de no desviarnos del objetivo de anlisis solo cita-
remos las ms importantes.
En las ciencias sociales, durante los ltimos cincuenta aos, se han cre-
ado conceptualizaciones de desarrollo en momentos principales como lo
seala Arturo Escobar1: las teoras de la modernizacin y las de crecimien-
to y desarrollo (aos cincuenta y sesenta), la teora de la dependencia (dca-
da sesenta y setenta), las crticas al desarrollo (dcada de los ochenta y
noventa) y como el mismo autor seala que en los aos noventa tambin se
gesta el postdesarrollo y en la ltima dcada a partir del 2000 se plantean
reconstrucciones del desarrollo.
La teora de la modernizacin se enfoca en las premisas de los beneficios
del capital y la tecnologa; por lo cual, los pases subdesarrollados o, en
algunos casos denominados del Tercer Mundo, deben buscar un nivel de
industrializacin y prosperidad econmica. En consecuencia, tienen que
hacer un cambio profundo en sus valores y estructuras sociales. En la lnea de
esta teora estn las teoras liberales, neoclsicas y del crecimiento que afirman
que el capitalismo es la va para el progreso y la riqueza2 y que el crecimien-
to econmico es la condicin necesaria para el desarrollo de los pases.
Posteriormente a las teoras conservadoras de crecimiento productivo,
comenzaron a darse una serie de teoras reformistas al capitalismo, desde
una visin progresista basada en la ideologa keynesiana, que afirmaban que
adems del crecimiento productivo eran necesarios ciertos cambios econ-
micos estructurales con intervencin estatal para lograr el objetivo del desa-
rrollo. An se vea al desarrollo como un modelo en el que el objetivo era
tener las mismas caractersticas econmicas que tienen los pases del Norte,
y en el cual debe procurarse un extenso y saneado mercado interior, con
presencia equilibrada de los tres sectores macroeconmicos (agrario, indus-
trial y de servicios), donde era preciso lograr los adecuados flujos econmi-
cos monetarios. En consecuencia, el crecimiento de la produccin sigue siendo
1 Ver Arturo Escobar, El postdesarrollo como concepto y prctica social, en Daniel Mato (coordi-
nador), Poltica y Economa, ambiente y sociedad en tiempos de globalizacin, Venezuela, Universidad
Central de Venezuela, 2005, pp. 17-31.
2 Ver la teora de las fases sucesivas de Rostow (Walter Witman Rostow, 1916-2003).
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condicin necesaria para el desarrollo aunque no sea suficiente para ello. Y, con
ello, crecimiento y desarrollo siguen siendo compatibles3.
A finales de los aos sesenta y principalmente en la dcada de los seten-
ta cobr fuerza la teora econmica con visin socialista y revolucionaria
que fue el estandarte de algunos autores marxistas y otros estructuralistas.
En dicha teora se argumentaba que dentro del capitalismo, incluso con los
cambios estructurales propuestos por teoras reformistas, seguiran existien-
do formas de explotacin de los pases del Norte4 a los pases del Sur por
medio de un crecimiento de las multinacionales que se enriquecen a costa
de la explotacin a los trabajadores y a los recursos naturales de los pases
ms pobres, quienes por esa causa no pueden progresar. Premisas a partir de
las cuales proponen otro sistema econmico socialista; ms cercanos al socia-
lismo real que ensayaba de la Unin Sovitica o al comunismo terico que hab-
an anteriormente propuesto Marx y otros autores5. Finalmente, en esta teora
el crecimiento segua siendo condicin necesaria para el desarrollo, pero no
suficiente.
La teora de la dependencia, creada al tenor de la escuela de la CEPAL,
con fuertes influencias de Marx y de Keynes, hablaba del intercambio desigual
y de relaciones asimtricas entre el centro y la periferia6. En la teora de la
dependencia se defina un centro avanzado que impona modelos de acu-
mulacin y mecanismos que generaban desigualdad, a una periferia atrasa-
da y desestructurada.
Posteriormente, se retom los postulados de la escuela neoclsica
mediante el llamado Neoliberalismo, que se expuso, principalmente,
mediante la elaboracin del Consenso de Washington. Este Consenso es un
listado de polticas econmicas consideradas durante los aos 1990 por el
3 Teora del desarrollo (2008, 16 de octubre. Wikipedia, La enciclopedia libre. Fecha de consulta:
20:09, octubre 20, 2008,
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_del_desarrollo&oldid=21000368.
4 En est teora se utilizan terminologas como pases del primer mundo y tercer mundo, pases ricos
y pobres y pases desarrollados y subdesarrollados.
5 Teora del desarrollo (2008, 16) de octubre. Wikipedia, La enciclopedia libre. Fecha de consulta:
20:09, octubre 20, 2008,
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_del_desarrollo&oldid=21000368.
6 Pablo Dvalos, Reflexiones sobre el sumak kawsay (el buen vivir) y las teoras del desarrollo,
Ecuador, 2008.
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7 Arturo Escobar, El postdesarrollo como concepto y prctica social. En Daniel Mato (coord.),
Poltica Economa, ambiente y sociedad en tiempos de globalizacin, Venezuela, Universidad Central
de Venezuela, 2005, pp. 17-31.
8 Principalmente en Estados Unidos y Europa.
9 Libertad absoluta que no existe en ningn pas.
10 Jeffrey Sachs, Economa para un planeta abarrotado, 2008, p. 343.
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Una vez sealadas las principales teoras del desarrollo de los ltimos aos,
al tratar de enfocar al Rgimen de Desarrollo bajo un solo esquema o un
modelo de desarrollo, nos daramos cuenta de que hay una mezcla de ideo-
logas de grupos sociales entre los que se incluyen entre otros grupos de
ambientalistas, indgenas, feministas, con ideologa de izquierda, para los
que la intervencin estatal es fundamental; incluso se podra afirmar que
este Rgimen de Desarrollo pertenece a un tipo de postdesarrollo construi-
do en base a un creciente descontento frente a los modelos de desarrollo
aplicados en el pas, con la presencia de un fuerte componente intercultu-
ral porque parte de un modelo que respeta la diversidad del Ecuador, que
fomenta la participacin y el control social, e intenta generar distribucin
equitativa de los beneficios del desarrollo11, elementos que no existan en la
Constitucin de 1998.
El Rgimen de Desarrollo trata de ser una temtica innovadora que
engloba no solo el crecimiento econmico basado en indicadores macroeco-
nmicos, sino un desarrollo integral que incluye aspectos econmicos, socia-
les, culturales y ambientales, basado en el buen vivir o sumak kawsay, es decir,
un modelo en el que las personas y las comunidades gocen de derechos, ejer-
zan responsabilidades y mantengan una armona con la naturaleza12.
Este ltimo e innovador concepto busca contraponerse y poner lmite
al Sistema de Economa Social de Mercado13 que se ha implementado en
el pas, en el cual, el nico objetivo era el crecimiento econmico que ha
trado consigo una insostenible y exacerbada explotacin de recursos natu-
rales y un incremento de las inequidades sociales y econmicas. Frente a lo
cual, el Rgimen de Desarrollo de la Constitucin se plantea la importan-
cia de la responsabilidad social y ambiental como un eje transversal en todas
las temticas.
En relacin a las constituciones de los otros pases andinos, tanto en la
Constitucin boliviana como en la venezolana14 existen similitudes con el
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20 Ibdem.
21 Ibdem.
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en los ltimos tiempos entre el gobierno y los alcaldes de las principales ciu-
dades del pas22.
Adicionalmente, se reconocen diversas formas de produccin y pro-
piedad: comunitarias, cooperativas, pblicas, privadas, asociativas, mixtas y
estatales23, algunas de las cuales que no eran consideradas en la
Constitucin de 1998 y que demuestran que las grandes empresas no son
los nicos actores del mercado, sino que existe una diversidad de protago-
nistas y formas de propiedad, por lo cual ya no se utiliza el genrico empre-
sas sino unidades econmicas o productivas.
En la nueva Constitucin, adems, el Estado no solo reconoce todas
estas formas de propiedad, sino que tambin las garantiza. Se prohbe la
confiscacin y la expropiacin de bienes en casos excepcionales por un fin
social y da garanta del debido proceso en la determinacin de las indemni-
zaciones24. Igual ocurre en Bolivia, Colombia, Venezuela y Per, pero solo
en Per no se limite el acceso y uso de la tierra bajo el cumplimiento de una
funcin social y ambiental, y los bienes de uso pblico pueden ser concedi-
dos a particulares para su aprovechamiento econmico.
En la Constitucin del 2008 no se considera que el crecimiento econ-
mico no sea importante, sino que debe ser paralelo a la generacin de opor-
tunidades, a la capacidad de la poblacin a mantenerse nutrida y con buena
salud, con acceso a la vivienda y a los servicios bsicos, para lo cual es nece-
sario el planteamiento de polticas tributarias que faciliten la redistribucin
y estimulacin del empleo25.
A diferencia de la Constitucin de 1998, que garantizaba la inversin
nacional y extranjera en iguales condiciones, la Constitucin del 2008 sea-
la que el Estado promover la inversin tanto nacional como extranjera
dando prioridad a la primera. Es decir, que la inversin extranjera ser un
complemento de la inversin nacional con el fin de diversificar la produc-
cin e innovar la tecnologa. Lo que no quiere decir que no se incentive la
inversin, sino que las regulaciones para la inversin extranjera tendrn el
fin de evitar la explotacin excesiva de nuestro recursos y que los capitales
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signaciones presupuestarias que solo se las puede realizar para las partidas de
los gobiernos autnomos descentralizados, la salud, educacin, investiga-
cin, ciencia y tecnologa e innovacin29.
Esta planificacin parte de un sistema y una poltica econmica que no
estn regulados por principios neoliberales o nicamente por indicadores
macroeconmicos, sino por un sistema productivo y solidario que busca
que el ser humano sea el sujeto y fin de la economa.
En relacin a la planificacin, en Colombia30, al igual que en Ecuador,
se establece un Plan Nacional de Desarrollo, el mismo que tiene que ser ela-
borado por el Consejo Nacional de Planificacin, organismo que en ambos
pases depende del Presidente de la Repblica. Igualmente, en ambos casos
el presupuesto del estado tiene relacin con este Plan Nacional de
Desarrollo y debe ser aprobado por la Funcin Legislativa, la misma que no
tiene la potestad de agregar montos o cambiar los montos globales. Las dife-
rencias bsicas entre estas dos formas de planificacin radican en que en
Ecuador, en relacin a Colombia, la planificacin es mayormente participa-
tiva debido a que incluye consejos ciudadanos que participarn mediante el
debate y la generacin de estrategias y presupuestos para el desarrollo del
pas. Tambin difieren en que la planificacin es la expresin tcnica de eva-
luacin de gestin y resultados de los planes de desarrollo que se plantea en
la Constitucin colombiana31 y no se manifiesta en la Constitucin ecuato-
riana.
En Venezuela32 como en Bolivia y en Per, no se nombra un mecanis-
mo de planificacin especfico, pero en todos se plantea que todos los gas-
tos deben ser planificados y previstos en los presupuestos, y que el Poder
Ejecutivo y Legislativo tienen un papel importante, el uno en la elaboracin
y el otro en la aprobacin.
Adicionalmente, en Venezuela33, al igual que en Ecuador, se delimita
un balance entre los gastos corrientes y los ingresos corrientes.
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37 Ibdem.
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V. Bibliografa
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3
Justicia
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La constitucionalizacin de la administracin
de justicia en la Constitucin de 2008
Sumario
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I. Introduccin
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5 Jos Zeitune, Los estndares internacionales sobre administracin de justicia, Perspectivas No.3,
Sociedad Latinoamericana para el Derecho Internacional (LASISL-SLADI), 2008, p. 4.
http://www.lasil-sladi.org/perspectivas3.pdf.
6 Diario el Universo, Corte Suprema elabora sus reformas constitucionales, Guayaquil, 12-abr-2007;
Diario el Universo, Corte peregrina en Asamblea para frenar cambios anunciados, Guayaquil, 17-
jun-2008; Diario el Universo, Se debati nuevo sistema judicial, Guayaquil, 18-jun-2008; Diario el
Universo, Mesa 3 avala Corte Constitucional como instancia de mximo nivel, Guayaquil, 7-jun-
2008; Diario el Universo, El poder absoluto se concentrar en la nueva Corte Constitucional,
Guayaquil, 11-ago-2008; Diario el Universo, Miembros de la CSJ renunciarn si gana el S,
Guayaquil, 10-sep-2008; Diario el Universo, OEA respalda a la Corte de Justicia, Guayaquil, 11-
sep-2008.
7 Luis Psara, Justicia, rgimen poltico y sociedad en Amrica Latina, en Revista Poltica y
Gobierno, V. X . Nm. 2, Divisin de Estudios Polticos del Centro de Investigacin y Docencia
Econmicas (CIDE), Mxico, II semestre 2003, pp. 416-418.
8 Utilizaremos el proyecto de Constitucin de Bolivia de 2008, el cual est pendiente de referndum
hasta el momento.
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9 Vase en esta obra, Ramiro vila, Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia.
10 Constitucin de 2008, artculo 1.
11 Boaventura De Sousa Santos, Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporneas, en
Boaventura De Souza Santos y Garca Villegas (comps.), El caleidoscopio de las justicias en
Colombia. Anlisis Socio-Jurdico, Tomo I, Bogot, Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 132; y
Ral Llasag, Plurinacionalidad: una propuesta constitucional emancipatoria, en Ramiro vila
(ed.), Neoconstitucionalismo y sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008. Vase
en esta obra, Ral Llasag, Plurinacionalidad y derechos de las comunas, comunidades, pueblos y nacio-
nalidades indgenas en la Constitucin de 2008.
12 En consecuencia, no tienen sentido en esta lgica la majestad de los organismos supremos y los
magistrados (todos son jueces), pues las normas constitucionales ostentaran esta calidad. En el
texto de la Constitucin de 2008 se abandona la diferencias entre jueces y magistrados, lo cual
busca tener un impacto simblico y real en el compromiso por el cambio de los jueces y dems
operadores de justicia.
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17 Proyecto de Constitucin de Bolivia, 2008, artculo 1. Del anlisis de este texto constitucional, el
elemento clave aqu no es la pluralidad de sistemas de derechos como en el caso de Ecuador -los
cuales estn puestos al dilogo intercultural-, sino un derecho nico estatal que tendra varias fuen-
tes desde las nacionalidades y la diversidad.
18 Constitucin de Espaa, 1978, artculo 1.
19 Vase, Carolina Silva, Garanta de los derechos invencin o reconstruccin?, en Ramiro vila
(ed.), Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.
20 Constitucin de 2008, artculos 167 al 193.
21 Red de Justicia-Coalicin de organizaciones de la sociedad civil que trabaja para el mejoramiento
y consolidacin de la justicia, Propuesta para la Asamblea Constituyente, octubre de 2007. Esta
estructura poltico-administrativa ha sido propuesta por varios sectores de sociedad civil en el
Ecuador a travs de esta Red de Justicia.
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27 Ibdem., artculo 273. El Ministerio Pblico forma parte del Poder Ciudadano (Art. 273) y es ele-
gido a instancia del Poder Ciudadano de los postulantes elegidos por el Comit de Postulaciones
Judiciales. La Asamblea Nacional elige de las listas depuradas (Arts. 253 y 284).
28 Ibdem., artculo 253.
29 Ibdem., artculo 253.
30 Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, Gaceta Oficial 37942: 20-may-2004; y, Ley
Orgnica del Poder Judicial, Gaceta Oficial 5262: 11-sep-1998.
31 Constitucin de 2008, artculos 208.11 y 208.12. No obstante, todos los organismos de la justi-
cia tienen la misma fuente en su integracin a cargo del Consejo de Participacin Ciudadana y
Control Social excepto, el Sistema de Rehabilitacin Social que tiene su origen en el Ejecutivo.
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poltico ni se agota en ellos. Se entiende lo poltico como un espacio de debate continuo sobre los
conflictos sociales relevantes. De cara al derecho, este espacio es de reconocimiento y mejoramien-
to de los derechos: la judicatura es uno de los lugares predilectos.
38 Constitucin de 2008, artculo 94. De manera especial, se fortalece la justicia constitucional a tra-
vs de la accin de proteccin extraordinaria respecto de la violacin de derechos en las sentencias
ordinarias. Esta forma de control se aplica con xito en las constituciones de Bolivia (el proyecto),
Colombia, Espaa, Per y Venezuela: Bolivia, 2008, artculo 212.8; Colombia, 1991, artculo
241.9; Espaa, 1978, artculo 161.1.b y artculo 44 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
de Espaa, Ley 2, BOE 239: 5-oct-1979; Per, artculo 4 del Cdigo de Procesal Constitucional, Ley
28237: 30-may-2004; y Venezuela, 1999, artculo 336.10.
39 Diario El Hoy, Hasta las vacas vuelan!, Quito, 24-ene-1996; Hernn Rivadeneira, El Tribunal
Constitucional despolitizado, Revista Judicial, www.derecho.org; Diario El Hoy, Cmo despoliti-
zar la justicia, 18-abr-1997; Bayardo Moreno, La despolitizacin de la justicia,
http://www.dlh.lahora.com.ec.
40 Se toma la injerencia de los partidos polticos en la justicia como una lucha emblemtica, pero es
posible que esta injerencia se la haga desde otras estructuras, tales como los movimientos polticos,
los movimientos religiosos, iglesias, fuerza pblica, gremiales, ongs, o similares. Esta vinculacin
entre injerencia en la justicia y los partidos polticos est dada por su participacin en la integra-
cin de la Funcin Judicial y los escndalos por actos de corrupcin promovidos por varios secto-
res judiciales manejados pblicamente por determinados lderes polticos.
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51 Constitucin de Chile, 1980, artculos 75 y 81; Constitucin de Colombia, 1991, artculo 239;
Constitucin de Espaa, 1978, artculo 159; Constitucin del Per, 1993, artculo 201. En los
casos de Espaa y Per, sus constituciones slo regulan la designacin de los tribunales constitu-
ciones, pero no de Tribunal y la Corte Supremos, lo cual est relacionado con los principios de
carrera judicial, la independencia judicial y la cooptacin como sistema de eleccin que, en el caso
ecuatoriano est elevado a rango constitucional: en la de 1998, en el artculo 202. En la
Constitucin de 2008, se somete a los jueces de la Corte Nacional de Justicia a un perodo de
nueve aos, de acuerdo al artculo 183.
52 Ibdem., artculo 183.
53 Constitucin de 2008, artculo 183. Este artculo establece que los jueces de la Corte Nacional
sern elegidos por el Consejo Nacional de la Judicatura, el cual, a su vez, es elegido por el Consejo
de Participacin Ciudadana y Control Social (Arts. 180 y 210.12). Este Consejo ser integrado
por un proceso dirigido por el Consejo Nacional Electoral de los candidatos presentados por las
organizaciones sociales y los ciudadanos (Art. 207). El Consejo Nacional Electoral es elegido por
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el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, este Consejo llamar a elecciones gene-
rales luego de aprobada la Constitucin, para que se nombre el Consejo Nacional de la Judicatura,
luego de instaladas las funciones se realizar la eleccin de la Corte Constitucional de acuerdo a la
Constitucin. La Corte Constitucional es integrada por candidatos elegidos por una Comisin
formada por los poderes del Estado previo a un concurso pblico, transparente y participativo
(Art. 434).
54 Ibdem., artculo 207. Para el caso de la Corte Constitucional es una mixtura meritocrtico-pol-
tica, pues es una comisin calificadora integrada por las funciones Legislativa, Ejecutiva y de
Control Social que organiza un concurso pblico de mritos y oposicin, con control social. Esto
tiene explicacin en el origen semicorporativo de algunas instituciones, como el Tribunal
Constitucional; y, por la urgencia poltica de conformar una funcin de control por fuera de los
partidos y movimientos polticos.
55 Ibdem., artculo 434. Vase en esta obra, Claudia Escobar, Del Tribunal a la Corte: trnsito hacia
una nueva justicia constitucional?
56 Josef Estermann, Filosofa andina. Estudio intercultural de la sabidura autctona andina, Quito,
Ediciones Abya Yala, 1998. pp. 13-45.
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57 Constitucin de 2008, artculo 28. Este derecho est dentro del derecho a la educacin, pero esta-
blece la posibilidad de promover el dilogo intercultural, el cual puede extenderse ms all del
mbito exclusivo de la educacin por va de interpretacin judicial.
58 Ibdem., artculo 1.
59 Ibdem., artculos 168.4.5.6, 169, 171, 175, 189, y 191.
60 Ibdem., artculo 189.
61 Ibdem., artculo 171.
62 Ral Llasag, Plurinacionalidad: una propuesta emancipadora, en Ramiro vila (ed.),
Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p.
343; Luis Fernando vila Linzn, op.cit., p. 177.
63 Ibdem., y Luis Fernando vila Linzn, op.cit.
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64 Asamblea General de Naciones Unidas, Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas, 61/295: 2-oct-2007.
65 Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), Convenio 169 de la OIT,
1992, Art. 8 y 9; y Asamblea General de Naciones Unidas, Declaracin Universal de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, 61/295, 2-oct-2007, Art, 22 y 34. En estos ins-
trumentos se pone como lmite del reconocimiento de los sistemas, procedimientos, costumbres e
institucionalidad de los pueblos indgenas y los derechos humanos internacionalmente reconoci-
dos. Este sometimiento a los derechos humanos ha sido criticado, puesto que stos responden a
una visin eurocntrica y no necesariamente son universales, tal como lo hace notar Juan Montaa
(Juan Montaa, op.cit., p. 210). No obstante, son las reglas ms cercanas al consenso mundial que
garantizan una tica de mnimos que puede evolucionar de manera no regresiva a travs de la inter-
pretacin legislativa y jurisprudencial. Adems, de acuerdo a lo que hemos venido tratando, esto
pone a las justicia en condiciones de igualdad para el dilogo intercultural al someterlos a los mis-
mos lmites.
66 Constitucin de 2008, artculo 171.
67 Constitucin de Bolivia, 2008, artculos 30-32.
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89 Decreto Supremo 017-93-JUS: 3 de junio de 1993, Ley Orgnica del Poder Judicial del Per, art-
culos 57-61.
90 Csar Rodrguez, Globalizacin, reforma judicial y estado de derecho en Amrica Latina, en
Quo Vadis?: Nuevos rumbos en la administracin de justicia, Bogot, Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos (ILSA), 2000,; y, Rodrigo Uprimny, Csar Rodrguez y Mauricio
Garca-Villegas, Ms all de la oferta y la demanda: anlisis sociojurdico de la justicia colombiana a
comienzos de siglo, http://www.cejamericas.org/doc/documentos/oferta_demanda.pdf.
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para consagrar un Estado constitucional. El origen popular del poder y su correlacin con la suje-
cin de los jueces a la Constitucin y la ley da contenido a la independencia judicial externa como
medida de equilibrio del principio de separacin de poderes.
103 Brody Reed, La Independencia de los gueces y las garantas de la administracin de justicia, en
Poder judicial y democracia, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1991, p. 59.
104 Comisin Internacional de Juristas, Principios internacionales sobre la independencia judicial y res-
ponsabilidad de jueces, abogados y fiscales, Serie Gua para Profesionales No. 1, Ginebra, 2005, p. 2.
105 Constitucin de 2008.
106 Asamblea General de la ONU, resoluciones 40/32 de 29 (nov-1985) y 40/146 (13-dic-1985),
Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura, Sptimo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del delito y tratamiento del delincuente, Miln, 26 de agosto al 6 de sep-
tiembre de 1985, , principio 1: la independencia de la judicatura ser... proclamada por la
Constitucin o la legislacin del pas....
107 Santiago Andrade, Independencia judicial y estado de derecho, en Temas de Derecho Constitucio-
nal, Quito, Colegio de Jurisprudencia-Academia Ecuatoriana de Derecho Constitucional de la
Universidad San Francisco de Quito, 2003, p. 288.
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120 Constitucin de Venezuela, 1999, artculo 254 (slo es autnomo el Tribunal Supremo de
Justicia).
121 Asamblea General de la ONU, resoluciones 40/32 de 29 (nov-1985) y 40/146 (13-dic-1985),
Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura, principio 7; y, Declaracin de
Principios de Beijing relativos a la independencia de la judicatura en la Regin de LAWASIA,
prr. 51, cita por Jos Zeitune, op. cit., p. 4.
122 Comisin Internacional de Juristas, Principios internacionales sobre la independencia judicial y res-
ponsabilidad de jueces, abogados y fiscales, Serie Gua para Profesionales No. 1, Ginebra, 2005, pp.
33-36.
123 Luis Fernando vila Linzn, op. cit., pp. 190 y 207.
124 Constitucin de Venezuela, 1999, artculos 254, ... A tal efecto, dentro del presupuesto general
del Estado se le asignar al sistema de justicia una partida anual variable, no menor del dos por
ciento del presupuesto ordinario nacional, para su efectivo funcionamiento, el cual no podr ser
reducido o modificado sin autorizacin previa de la Asamblea Nacional.
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125 Constitucin de Bolivia, 2008, artculo 321.1: principios de capacidad econmica, igualdad,
progresividad, proporcionalidad, transparencia, universalidad, control, sencillez administrativa y
capacidad recaudatoria.... El artculo 320.1 no considera como prioridad de la poltica fiscal a la
justicia. lo cual se complementan con los principios generales para la elaboracin del presupues-
to, an cuando no se establece a la justicia como prioridad de la poltica fiscal.
126 Tribunal Constitucional del Per, sentencias 004-2004-CC/TC, 31-dic-2004. Estos principios
son de legalidad, competencia, de justicia presupuestaria, equilibrio financiero, unidad, exactitud,
anticipacin, anualidad, programacin y no afectacin.
127 Constitucin de 2008, artculos 292-299. Sin embargo, la Constitucin de 2008 trae tres gran-
des novedades respecto del presupuesto general del Estado, que pueden considerarse un avance:
a) la incorporacin de un Plan Nacional de Desarrollo y de planes regionales, provinciales y can-
tonales; b) el retorno a la planificacin como un instrumento de gestin estatal; y, c) el conteni-
do de los programas y gastos del Estado, en el marco de los presupuestos anuales, la programa-
cin cuatrienal, y el Plan Nacional de Desarrollo, se someten al control administrativo y pblico.
128 Ibdem., artculos 84 y 85.
129 Carolina Silva, op. cit.
130 Constitucin de 2008, artculo 85.
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131 Asamblea General, Rs. 2200 A (XXI), Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y cultu-
rales, 16-di-1966.
132 Ibdem., artculo 2.1.
133 Asamblea General, Rs. 2200 A (XXI), Pacto internacional de derechos civiles y polticos, Art. 2.1;
Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), Convencin Americana de
Derechos Humanos, artculos. 26 y 29 y Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos, San Salvador, 17-nov-1988, artculos 1 y 2.
134 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observacin
General 3, 1990, prr. 9.
135 Asamblea General, Rs. 2200 A (XXI, Pacto internacional de derechos civiles y polticos, Rs. 2200
(XXI), 16-dic-1966, artculo 4.
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142 Ley 2001-54, Ley de creacin de tasas judiciales y Orgnica reformatoria a la Ley Orgnica del
Consejo Nacional de la Judicatura, RO 464: 29-nov-2001; y, Consejo Nacional de la Judicatura,
Rs. s/n, Reglamento de tasas, RO 490: 9-ene-2002. Esta norma guard silencio sobre la gratui-
dad del acceso a la justicia constitucional, por lo cual, la Ley de Creacin de tasas judiciales y
Orgnica reformatoria a la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Judicatura y su Reglamento
dispusieron el cobro de tasa por el 50 por ciento para los causas demandados ante los organismos
de control establecidos en la Constitucin. Esto llev al Tribunal Constitucional a declarar
inconstitucional el cobro de las tasas judiciales para los casos de garanta y defensa consagrados
en la Constitucin (amparo constitucional, hbeas corpus y hbeas data, y las acciones de incons-
titucionalidad e inaplicabilidad (Tribunal Constitucional del Ecuador, sentencia 020-2002-TC,
RO 708: 20-nov-2002).
143 Constitucin de Venezuela, 1999, artculo 26.
144 Constitucin del Per, 1993, artculo 139.16.
145 Tribunal Constitucional del Per, sentencia 1812-2005-PHC/TC, Piura Mara Josefa-Andriazn
Mauriola y otro. En esta sentencia se decidi que la exigencia de copias del proceso para aceptar
el recurso de apelacin haba, independientemente de los recursos disponibles de los recurrentes,
violado el derecho a la tutela judicial y el acceso a la justicia.
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146 Ley, 24-jul-1834; ley de Aranceles Judiciales, 21-dic-1865 (Art. 39); y Corte Suprema, Auto
Acordado: 5-1867.
147 Ley 270 (1996), Ley estatutaria de administracin de justicia de Colombia, Diario Oficial, Ao
CXXXI, 42745: 15-mar-1996, artculo 6; Ley Decretos 1400 y 2019 (agosto-octubre-1970),
Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia, artculo 1; y, Ley 906, Diario Oficial 45.658: 1-sep-
2004, Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, artculo 13.
148 Constitucin de Bolivia, 2008, artculo 118.II; Constitucin de Espaa, 1978, artculo 24. La
Ley 1/1996: 10-ene-1996, Ley de asistencia jurdica gratuita y su Reglamento, aprobado por Real
Decreto 2103/1996: 20-sep-1996, y modificado por Real Decreto 1455/2005: 2-dic2005. En
Espaa se restringe esta gratuidad a las personas que acrediten insuficiencia de recursos para
litigar.
149 Vctor Abramvich, Acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales. Estudio fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2007, pp. 9-22; y Alejandro Garro, El acceso de los
pobres a la justicia en Amrica Latina, en Juan Mndez, Guillermo ODonnell y Paulo Sergio
Pinheiro (comps.), La (in) efectividad de la Ley y la exclusin en Amrica Latina, Buenos Aires,
Paids, 2002, p. 294. No se debe olvidar que es necesario vincular la gratuidad con reformas que
busquen simplificar el derecho y los procedimientos que inciden en el tiempo y los costos del
proceso.
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160 Bolivia: la Ley 2496 (4-ago-2003) crea el Servicio Nacional de Defensa Pblica SENADEP regen-
tado por El Consejo de la Judicatura; Chile: la Defensora Penal Pblica fue creada el 2001,
depende del Ministerio de Justicia y tiene como autoridad mxima al Presidente de la Repblica;
Per: Ley 27019 (22-dic-1998) cre el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio dentro de la
estructura orgnica del Ministerio de Justicia, dependiente de la Direccin Nacional de Justicia,
y se reglament por Decreto Supremo 005-99-JUS (7-abr-1999).
161 Constitucin de 2008, artculo 191.
162 Ibdem., Disposicin Transitoria Primera. Num.7. Esta puede ser la razn por la cual no se deter-
mina expresamente el procedimiento de eleccin del Defensor Pblico General -parecera ser que
se elige por el mismo mecanismo de las altas cortes y autoridades ms lo que determine la ley-.
En todo caso, es el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social el que debe nombrarlo
(Art. 191 y 208.11). Sin embargo, la Disposicin Transitoria Dcima de la Constitucin de 2008
establece que la Unidad Transitoria de Defensa Pblica Penal estar a cargo del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, hasta que el plazo de dos aos entre en funcionamiento la
Defensora Pblica, previa promulgacin de la Ley de Defensa Pblica que deber ser aprobada
en el plazo de un ao desde que fue aprobada la Constitucin de 2008.
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171 Bolivia: la Reforma Constitucional de 1994 permiti la creacin del Consejo de la Judicatura en
Bolivia, luego mediante la Ley 1817 y el Reglamento del Instituto de la Judicatura (Acuerdo 51/99
de 26 de julio de 1999 del Plenario del Consejo de la Judicatura), funciona el Instituto de la
Judicatura de Bolivia el 14 de agosto de 2000; Colombia: Chile: La Academia Judicial de Chile
es creada por la Ley 19.346, el 18 de noviembre de 1994 como una corporacin de derecho pbli-
co con supervigilancia de la Corte Suprema de Justicia; Colombia: la Ley 270, Ley estatutaria de
la administracin de justicia, permite la creacin (Art. 177) de la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla como organizacin adscrita al Consejo Superior de la Judicatura, la cual entr en funcio-
namiento el ao 2000; Espaa: la primera Escuela Judicial fue creada en 1944 y entr en funcio-
namiento en 1950 debido a la resistencia de la universidades. Luego, fue refundada por el
Consejo General del Poder Judicial en 1997; Per: el artculo 151 de la Constitucin ordena la
creacin de la Academia de la Magistratura, la cual fue creada mediante la Ley 26335, Ley
Orgnica de la Academia de la Magistratura el 21 de julio de 1994; y, Venezuela: la Ley Orgnica
del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 17), en aplicacin de la Resolucin 2004-0004 del Tribunal
Supremo de Justicia (19-mar-2004), dicta el Reglamento Orgnico de la Escuela Nacional de la
Magistratura de Venezuela que reestructur la Escuela Judicial.
172 Constitucin del Per, 1993, artculo 151.
173 Constitucin de Bolivia, artculos 118.II y 188.
174 Constitucin de Chile, 1980, artculos 76-78.
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180 Vctor Abramvich, Acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y cultura-
les. Estudio fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, 2007.
181 Alejandro Garro, op.cit., p. 296; y, Juan Mndez, Reforma Institucional: acceso a la justicia. Una
introduccin, en Juan Mndez, Guillermo ODonnell y Paulo Sergio Pinheiro (comps.), La (in)
efectividad de la ley y la exclusin en Amrica Latina, Buenos Aires, Paids, 2002, p, 224.
182 Ibdem., p. 303.
183 Constitucin de 2008, artculos 35-60.
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IV. Conclusiones
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V. Bibliografa
Doctrina
Libros y revistas
184 Arturo Valenzuela y Jonathan Hartlyn, Democracia en Amrica Latina desde 1930, en Leslie
Bethell (ed.), Historia de Amrica Latina, Barcelona, Crtica Grijalbo Mondadori, 1997, p. 20.
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Peridicos
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Jurisprudencia
Nacional
Internacional
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Normativa Jurdica
Instrumentos internacionales
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Constituciones comparadas
Leyes comparadas
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Leyes nacionales
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Anexo nico
Cuadro comparativo sobre administracin de justicia
Origen poltico Potestad popular Institucional Potestad popular Potestad popular Potestad ciudadana
restringida amplia amplia restringida
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Autonoma judicial Econmica, adminis- Econmica, adminis-
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Presupuesto de la Principios generales Principios generales Principios generales Jurisprudencia Principios especiales
justicia.- principios del presupuesto del presupuesto/juris- del presupuesto y del presupuesto de la
prudencia garanta de las polticas justicia
pblicas
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Permanencia de los Perodo fijo Cooptacin Perodo fijo Cooptacin Perodo fijo
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Reconocimiento de Justicia indgena/inte- Jurisdiccin especial Justicia indgena Funciones jurisdiccio- Instancias de justicia
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12:58
justicia indgena gracin plurinacional indgena nales de comunidades con base a tradiciones
las altas cortes campesinas y nativas
Limites de justicia Constitucin interpre- Constitucin y leyes Derechos humanos, Derechos Constitucin, ley y
L UIS F ERNANDO VILA L INZN
indgenas
Conflicto Control constitucional Remisin legal Remisin legal y con- Remisin legal Remisin legal
jurisdiccional facultativo trol constitucional
obligatorio
Cuadro comparativo sobre administracin de justicia (continuacin)
judicial y derecho
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Sumario
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I. Introduccin
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1 Debe aclararse que el estudio comparado se realizar con respecto a la Constitucin Poltica apro-
bada por la Asamblea Constituyente en el ao 2007, pero que aun no ha sido sometida a referen-
do, como corresponde segn el sistema jurdico boliviano.
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(1) Por un lado, se sostiene que en la medida en que los jueces consti-
tucionales cumplen materialmente una funcin jurisdiccional, carece de
sentido pretender conformar un poder autnomo y ajeno al Poder Judicial.
Tanto en materia de constitucionalidad abstracta como en materia de las
garantas judiciales de los derechos constitucionales, se sigue la misma lgi-
ca de la funcin judicial: en el primer caso, se confronta una norma parti-
cular con la norma suprema para determinar si existe alguna incompatibili-
dad normativa, y, en el segundo caso se aplica la Constitucin Poltica y
especialmente las disposiciones que consagran los derechos, a hechos parti-
culares. Como el juez constitucional utiliza los mismos procedimientos, cri-
terios y mtodos de la funcin judicial, no es posible trazar una distincin
sustancial entre la labor del juez constitucional y la de los dems jueces2.
(2) Por otro lado, se sostiene que en aras de la igualdad y la equidad, las
Cortes y Tribunales Constitucionales deberan seguir la misma dinmica y
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la misma lgica del Poder Judicial: deben someterse a la misma poltica sala-
rial, al mismo rgimen de recursos humanos y a los mismos procedimien-
tos administrativos y financieros. No sera equitativo que se le otorgara a las
Cortes y Tribunales Constitucionales una autonoma y un tratamiento del
que no gozan los dems jueces ni las otras Altas Cortes.
(1) En primer lugar, se aduce que stos son rganos sui generis que,
en estricto sentido, no cumplen funciones judiciales sino polticas: mien-
tras que los jueces ordinarios aplican normas jurdicas, especialmente de
orden legal, a casos particulares, aquellos juzgan leyes; mientras en la
justicia ordinaria existe un sometimiento estricto al sistema jurdico, el
juez constitucional tiene un amplio margen de discrecionalidad; mien-
tras que los jueces ordinarios cumplen una funcin estrictamente jurdi-
ca, la justicia constitucional cumple una funcin poltica, ms que jur-
dica. Estas particularidades justifican su autonoma y su separacin del
Poder Judicial.
(2) Por otro lado, se sostiene que en la medida en que los jueces cons-
titucionales se encargan de garantizar la fuerza normativa de la Carta
Poltica, norma suprema dentro del sistema jurdico, stas deben estar por
encima de todos los poderes del Estado. Es decir, la superioridad jerrquica
de la Constitucin debe traducirse en la superioridad institucional de su
garante, la Corte Constitucional.
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(3) Por ltimo, se sostiene que los jueces constitucionales deben gozar
de plena autonoma administrativa, financiera y presupuestal frente a todos
los poderes, incluso frente al Poder Judicial, para garantizar su independen-
cia. En este sentido, la sujecin de la Corte o Tribunal Constitucional a las
polticas del Consejo de la Judicatura se traducir, necesariamente, en una
subordinacin frente al Poder Judicial, que es objeto de su control.
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3 Artculo 434: Los miembros de la Corte Constitucional se designarn por una comisin califica-
dora que estar integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones, Legislativa,
Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La seleccin de los miembros se realizar entre las
candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a travs de un concurso pblico, con veedu-
ra ciudadana y posibilidad de impugnacin ciudadana. En la integracin de la Corte se procura-
r la paridad entre hombres y mujeres. El procedimiento, plazos y dems elementos de seleccin y
calificacin sern determinados por la ley.
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(2) Los criterios generales con arreglo a los cuales se efecta el concur-
so adelantado por la Comisin Calificadora y, en particular, el peso relativo
que el mrito y la oposicin tendrn dentro del proceso.
(3) Los criterios y los efectos jurdicos de las acciones afirmativas que se
adopten para asegurar la igualdad real. En la medida en que el principio de
igualdad debe irradiar todo el sistema jurdico (Art. 11), la Ley Orgnica de
Control Constitucional debe tener en cuenta todos los factores potencial-
mente discriminatorios, y no nicamente el gnero, para establecer las
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Mucho se ha debatido sobre el perodo que deben tener los miembros de las
Altas Cortes, sin que hasta el momento se hayan obtenido acuerdos en este
sentido. Tericamente existen cuatro modelos bsicos: En primer lugar, se
puede optar por el modelo de los nombramientos vitalicios, en los que el
juez no se encuentra sometido a ningn perodo, estando en posesin de su
cargo hasta su muerte o hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.
En segundo lugar, se puede optar por un largo perodo, que puede oscilar
entre los doce y veinte aos. En tercer lugar, se puede optar por un mode-
lo intermedio, que oscila entre los ocho y doce aos. Por ltimo, se puede
optar por un corto perodo de tiempo, que oscila entre los tres y los ocho
aos.
Aunque no existe un modelo intrnseca y generalmente conveniente, la
prctica constitucional ha considerado inconvenientes los dos modelos
extremos: en el primer caso, se ha argumentado que los cargos vitalicios son
contrarios a los regmenes democrticos, y que impiden la renovacin, el
dinamismo y la evolucin de las prcticas constitucionales. En el segundo
caso se ha sostenido que los cortos perodos, especialmente cuando coinci-
den con los de los poderes Ejecutivo y Legislativo, erosionan tanto la inde-
pendencia judicial como la estabilidad en las prcticas judiciales.
En este marco, los pases andinos han optado en trminos generales, o
bien por los sistemas intermedios, o bien por los cortos perodos. As, los
magistrados de la sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia de
Venezuela tienen un perodo de doce aos (Art. 264), mientras que en
Colombia es de ocho aos (Art. 239). Bolivia y Per, en cambio, optan por
los cortos perodos de cinco y tres aos respectivamente (Arts. 209 y 201).
El Ecuador, por su parte, ha transitado de los cortos perodos hacia los
perodos intermedios. En efecto, la Constitucin de 1998 lo fij en cuatro
aos (Art. 275), mientras que la Constitucin Poltica lo fija en nueve (Art.
432). Es de esperar que este nuevo diseo institucional sirva de incentivo
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para que sus miembros, antes que satisfacer las demandas polticas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo, utilicen este amplio perodo para destacar-
se profesionalmente y demostrar su fortaleza e independencia4.
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rencia de las decisiones de las distintas salas. Por ltimo, se encuentran sis-
temas intermedios, en los que los asuntos sometidos a la Corte son resuel-
tos, o bien por la sala plena, o bien por salas especficas que se conforman
segn mltiples criterios.
En los pases andinos, el denominador comn ha sido la inexistencia de
regulacin a nivel constitucional, por lo que puede sostenerse que ste no
ha sido un asunto con relevancia constitucional. En la prctica, sin embar-
go, el problema ha sido resuelto de distinto modo. Por un lado, se encuen-
tran Bolivia, Per y Venezuela, en los que existe una nica sala que resuel-
ve todos los asuntos; en el caso venezolano este hecho se explica porque el
juez constitucional es de por s una sala especializada del Tribunal Supremo
de Justicia, por lo que sera difcil pensar en sub-salas; en Per y Bolivia
seguramente tiene que ver con la existencia de muy pocos magistrados, lo
que impide la conformacin de salas. Por su parte, Colombia ha adoptado
un sistema intermedio: por un lado, existe una sala plena, encargada de
resolver los asuntos de constitucionalidad abstracta (sentencias C-) y de
adoptar las denominadas sentencias de unificacin o sentencias SU-,
que son las sentencias de tutela que implican una unificacin jurispruden-
cial; por otro lado, existen las salas de decisin, que resuelven los asuntos de
tutela (sentencias T-); y por ltimo, existen las salas de seleccin, encarga-
das de realizar el proceso de seleccin de sentencias de tutela provenientes
de la justicia ordinaria para su revisin por la Corte Constitucional.
El Ecuador, por su parte, se ha mantenido en el sistema intermedio,
aunque con algunas variaciones que pueden tener implicaciones significa-
tivas en la prctica constitucional. Bajo el imperio de la Constitucin de
1998 el Tribunal Constitucional se organiz con una sala plena y tres
salas. La existencia de estas tres salas fue duramente criticada por dos razo-
nes: primero, por presentarse continuas y frecuentes inconsistencias en las
decisiones judiciales provenientes de las distintas salas; con cierta frecuen-
cia se encuentran fallos que resuelven un mismo problema jurdico de
manera diferente, sin que el cambio de precedente se ponga en evidencia
y se justifique; y segundo, por la supuesta existencia de salas poco trans-
parentes, que sin tener en cuenta los criterios y lineamientos de la corpo-
racin, resolvan los asuntos a partir de intereses particulares y criterios
extra-normativos.
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5 Artculo 432: La Corte Constitucional estar integrada por nueve miembros que ejercern sus
funciones en plenario y de salas de acuerdo con la ley.
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Por otro lado, como las atribuciones constitucionales solo pueden ser
resueltas en sala plena, mientras que las conferidas por va legal pueden ser
resueltas o por sta o por las salas, podrn existir asuntos de mucha trascen-
dencia que podrn ser conocidos por las salas (como el control abstracto de
las reformas constitucionales), mientras que otros de menor relevancia
debern ser revisados por la sala plena (como la reiteracin de jurispruden-
cia a travs de la revisin de las sentencias de proteccin).
Por ltimo, los problemas surgidos al amparo de la Constitucin de
1998 podran ser superados sin necesidad de prohibir la conformacin de
salas para el cumplimiento de las atribuciones constitucionales. Por un lado,
las inconsistencias en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no tie-
nen relacin directa e inmediata con la existencia de salas, sino con una
ausencia de disciplina jurisprudencial, producto de la mentalidad legalista
que atribuye a la jurisprudencia un papel secundario dentro del sistema de
fuentes del Derecho. Por este motivo, en muchas oportunidades se han pre-
sentado inconsistencias entre las providencias de una sala y el pleno, o entre
fallos de una misma sala, o en la jurisprudencia del pleno. Recurdese que
a pesar de que el propio Reglamento del Tribunal dispone expresamente que
su Secretario General tiene la obligacin de informar sobre los precedentes
jurisprudenciales para cada caso (Art. 42), el precepto no ha sido aplicado.
Por otro lado, se pueden disear de manera creativa e ingeniosa sistemas
que impidan la rutinizacin jurisprudencial, las inconsistencias jurispru-
denciales y los focos de corrupcin, tales como la rotacin y el cambio
peridico de las salas, su conformacin a travs de sorteos y la designacin
de magistrados auxiliares rotativos.
De acuerdo con esto, independientemente de la preceptiva constitucio-
nal, lo determinante ser emprender la creacin de un sistema de preceden-
tes judiciales que asegure la coherencia en la jurisprudencia constitucional,
y sistemas de decisin que garanticen la racionalidad, el dinamismo y la
transparencia en la resolucin de los problemas jurdicos. Por otro lado,
frente a la imperatividad de la regulacin constitucional en este sentido, se
deber dotar a la nueva Corte de los instrumentos, mecanismos y del sopor-
te econmico, tcnico y humano que asegure la eficiencia de la sala plena
frente al descomunal trabajo que se avecina. Y por ltimo, resulta altamen-
te conveniente el trabajo a travs del sistema de ponencias, que usualmen-
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6 Artculo 436: La Corte Constitucional ejercer, adems de las que le confiera la ley, las siguien-
tes atribuciones: ().
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7 Sobre los nexos entre la Constitucin Poltica y su interpretacin judicial puede consultarse:
Arturo Hoyos, Interpretacin constitucional, Bogot, Ed. Temis, 1998; Diego Lpez Medina, El
derecho de los jueces, Bogot, Ediciones Uniandes, 2001.
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8 La Corte Suprema de Justicia expidi una Resolucin sobre la Accin de Amparo, publicada en el
Registro Oficial No. 378 de 27 de julio de 2001, que posteriormente fue modificada por la pro-
pia Corte Suprema de Justicia en el ao 2004.
9 Sobre el problema de la interpretacin de los tratados internacionales de derechos humanos puede
consultarse: Aurora Ribes Ribes, La interpretacin de los tratados internacionales. Los artculos 31 a
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33 de la Convencin de Viena de 1969, Edersa, 2001, cap. 1; Cesar Moyano Molina, La interpre-
tacin de los tratados internacionales, Montevideo, 1985; German J. Bidart Campos, La interpreta-
cin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional y en la jurisdiccin interna, disponible
en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/113/4.pdf. Acceso: 20 de octubre de 2008.
10 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-027/93,
468/97, 400/98, 246/99, 1034/03, 622/04 y 239/06. Disponible en www.constitucional.gov.co.
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pases han optado por establecer una amplia legitimacin, permitiendo que
cualquier persona cuestione la constitucionalidad de las normas jurdicas, en
el entendido que la constitucionalidad del sistema jurdico constituye un
asunto de inters pblico en el que todo ciudadano tiene el derecho y el
deber de intervenir, y en el entendido de que el sistema incentiva la creacin
y consolidacin de una verdadera y autntica cultura constitucional y la pro-
mocin de nuevos espacios democrticos. Por otro lado, otros pases han
optado por restringir esta facultad a ciertos rganos polticos considerados
idneos para ejercer esta funcin (como el Congreso Nacional y el Presidente
de la Repblica), con el objeto de evitar un desgaste injustificado de la justi-
cia constitucional. Por ltimo, existen sistemas intermedios, en los que si
bien se permite la participacin ciudadana, se establecen claros y amplios
lmites, como la exigencia de la reunin de cierta cantidad de firmas o la
obtencin de informes favorables de otros rganos del Estado.
Al igual que en los dems casos, las respuestas a este problema no han
sido unvocos en los regmenes andinos. As, desde la Constitucin Poltica
de 1886, y ahora con la Constitucin de 1991, Colombia consagra la
accin pblica de constitucionalidad, en virtud de la cual cualquier ciuda-
dano puede cuestionar judicialmente la constitucionalidad de las normas
jurdicas, bien sea ante la Corte Constitucional, o bien sea ante la jurisdic-
cin de lo contencioso administrativo, segn el caso (Arts. 242.1). Por su
parte, Bolivia y Per adoptan sistemas intermedios, en los que se establecen
condicionamientos y restricciones a la participacin ciudadana: la
Constitucin boliviana reconoci una forma dbil de accin pblica, al
disponer que todas las personas afectadas por una norma jurdica contraria
a la Constitucin, tienen derecho a presentar la respectiva accin, con lo
que se condiciona el ejercicio de este derecho a la demostracin de dao
(Art. 135); por su parte, la Constitucin peruana faculta para interponer
accin de inconstitucionalidad al Presidente de la Repblica, el Fiscal de la
Nacin, el Defensor del Pueblo, el Congreso, los colegios profesionales, los
presidentes de regin, los alcaldes provinciales, y condiciona la participa-
cin de la ciudadana a la obtencin de 5 000 firmas comprobadas por el
Jurado Nacional de Elecciones (Art. 203).
En este contexto, el Ecuador ha transitado del sistema intermedio al sis-
tema de la amplia legitimacin. En efecto, la Constitucin de 1998 contie-
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12 Sobre los distintos modelos de control constitucional puede consultarse Ricardo Haro, El control
de constitucionalidad comparada y el rol paradigmtico de las Cortes y Tribunales Constitucio-
nales, disponible en http://enj.org/portal/biblioteca/principios_fundamentales/cpc/6.pdf. Acceso:
21 de octubre de 2008.
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13 Artculo 436: La Corte Constitucional ejercer, adems de las que le confiera la ley, las siguien-
tes atribuciones: ()
2.Conocer y resolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma,
contra actos normativos de carcter general emitidos por rganos y autoridades del Estado. La
declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto la invalidez del acto normativo impugna-
do ()
3.Conocer y resolver, a peticin de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos
con efectos generales emitidos por toda autoridad pblica. La declaratoria de inconstitucionalidad
tendr como efecto la invalidez del acto administrativo. ()
14 sta es la interpretacin que ha hecho Agustn Grijalva Jimnez en su artculo Perspectivas y desa-
fos de la Corte Constitucional, cuando sostiene que en esta materia la Constitucin del 2008
es ms precisa que la de 1998. El artculo 276-2 haca referencia a actos administrativos de toda
autoridad pblica, mientras que el artculo 436-4 se refiere a actos administrativos con efectos
generales emitidos por toda autoridad pblica. La inclusin de los efectos generaleses pertinente y
aclaratorio puesto que si los efectos del acto administrativo son individuales lo que procede no es
la accin pblica de inconstitucionalidad sino el amparo o el recurso de proteccin. Agustin
Grijalva, Perspectivas y desafos de la Corte Constitucional, en Ramiro vila Santamara, Agustn
Grijalva Jimnez y Rubn Martnez (eds.), Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del
2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Tribunal Constitucio-
nal, 2008, p. 264.
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16 Sobre el problema del control constitucional de las reformas constitucionales, puede consultarse:
Andrs Sann Ordnez, El control constitucional de las reformas constitucionales: Una cuestin
jurdica o poltica?, en Poder constituyente, conflicto y Constitucin en Colombia, Bogot,
Universidad de los Andes, CIJUS, 2005; Ricardo Zuluaga, El control de constitucionalidad de
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los actos reformatorios de la Constitucin en Colombia, en Ricardo Sann Restrepo, Justicia cons-
titucional: el rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporneo, Bogot, Ed. Legis Pontificia
Universidad Javeriana, 2006, pp. 293-311; Roberto Rodrguez Gaona, El control constitucional de
la reforma a la Constitucin, Madrid, Ed. Dykinson, 2006.
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un prolfico uso de esta facultad. Por lo dems, aunque en principio este con-
trol tiene una naturaleza exclusivamente formal y procedimental, en la prc-
tica ha alcanzado una dimensin material, para garantizar cierta rigidez de
sus clusulas ptreas, y para garantizar que el Congreso se limite a reformar
la Constitucin, ms no a derogarla o sustituirla ntegramente.
Frente a esta problemtica, el Ecuador ha seguido la tendencia mayori-
taria en el rea andina. La Constitucin de 1998 no tena previsto ningn
control de constitucionalidad sobre las reformas y cambios constituciona-
les. Siguiendo con esta misma lgica, la Constitucin Poltica no prev el
control de constitucionalidad sobre los actos reformatorios de la
Constitucin: ni la enmienda canalizada a travs de referndum o a travs
de la va parlamentaria (Art. 441), ni la reforma parcial tramitada por la
Asamblea Nacional y aprobada en referndum (Art. 442), ni la Asamblea
Constituyente (Art. 444), son susceptibles de control constitucional. La
intervencin de la Corte Constitucional se limita entonces a definir el cami-
no procesal para adelantar la respectiva reforma (Art. 443), pero esto de
ninguna manera puede ser considerado como una modalidad de control
abstracto de constitucionalidad17.
Este diseo en la Constitucin Poltica se considera altamente inconve-
niente, pues este control resulta fundamental para garantizar la supremaca
y la rigidez de las Constituciones y, sobre todo, para impedir que las refor-
mas constitucionales se conviertan en un instrumento de manipulacin
poltica de los poderes Ejecutivo y Legislativo. En este contexto, el control
formal y procedimental no debe ser considerado como un examen secunda-
rio, sino todo lo contrario, como una garanta del principio democrtico,
imprescindible cuando se intenta modificar la norma suprema del sistema
jurdico: la Constitucin Poltica. Por su parte, aunque el control material
debe ser cauteloso y restrictivo, resulta fundamental para impedir la desna-
turalizacin de las Cartas Polticas y para asegurar la proteccin de sus ele-
mentos fundamentales.
Teniendo en cuenta que la propia Constitucin Poltica permite la atri-
bucin de funciones por va legal, resulta de vital importancia que la Ley
17 Artculo 443: La Corte Constitucional calificar cul de los procedimientos previstos en el este
captulo corresponde en cada caso.
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18 Sobre el control constitucional de los tratados internacionales, puede consultarse: Juan Carlos
Dueas Muoz, Constitucin y relaciones internacionales. El control constitucional previo en la
Comunidad Andina, en el MERCOSUR, y su tratamiento en la Constitucin Poltica del Estado de la
Repblica de Bolivia, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/
cont/20061/pr/pr20.pdf. Acceso: 21 de octubre de 2008; Itziar Gmez Fernndez, Los tratados
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tuada por el Ejecutivo. Sin embargo, el numeral 1 del artculo 438 dispone
que los tratados internacionales son revisados por la Corte previamente a su
ratificacin por parte de la Asamblea Nacional.
Esta confusin conceptual produce una serie de problemas jurdicos.
As, surge la duda sobre el momento en que debe efectuarse el control: si
debe realizarse despus de ser aprobada la ley y antes de la ratificacin, o si
el dictamen debe ser expedido antes de la fase de aprobacin legislativa. La
primera alternativa, que es la establecida por la Constitucin colombiana
(Art. 241.10) y la venezolana (Art. 336.5), tiene la gran ventaja de incluir
la revisin de los vicios formales en la fase de aprobacin legislativa. La
segunda alternativa, que es la seguida en la tradicin ecuatoriana, y especial-
mente por la Constitucin de 1998 (Art. 162), evita el trmite parlamenta-
rio de leyes que posteriormente pueden ser declaradas inconstitucionales,
pero deja por fuera el control procedimental.
Otra deficiencia es que la Constitucin Poltica reproduce el problem-
tico esquema de la Constitucin de 1998, en el sentido de que restringe el
control a los tratados que requieren de aprobacin legislativa, desconocien-
do que los denominados tratados simplificados o acuerdos ejecutivos y los
que no se refieran a las materias indicadas en el artculo 419, tambin pue-
den vulnerar la Carta Poltica. Dentro de este esquema existirn mltiples
normas jurdicas sin control constitucional, cuando la experiencia del
Derecho comparado demuestra que tanto los tratados simplificados o
acuerdos ejecutivos como los que no se refieren a las materias del artculo
419, pueden vulnerar la Constitucin Poltica. En este sentido parece ms
conveniente la regulacin contenida en las Constituciones colombiana y
venezolana, que invierten la regla ecuatoriana y disponen como principio
general el control constitucional automtico de los tratados internacionales:
en la Constitucin colombiana se dispone, de manera general, un control
automtico y previo a la ratificacin de todos los tratados internacionales,
salvo los denominados acuerdos complementarios, que son tratados sim-
plificados que no generan nuevos compromisos para los Estados parte. Por
su parte, la Constitucin de Venezuela dispone el control previo y autom-
tico de los tratados internacionales (Art. 154), salvo aquellos mediante los
cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la
Repblica, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos
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20 Cesar Montao Galarza, El papel del Tribunal Constitucional del Ecuador y la interpretacin
jurdica en la resolucin sobre las acciones de inconstitucionalidad respecto del Tratado de la Base
de Manta, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2005, T. I, Montevideo,
Konrad Adenauer Stiftung, 2005, pp. 215-244.
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21 Artculo 436.8: La Corte Constitucional ejercer, adems de las que le confiera la ley, las siguien-
tes atribuciones: () 8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad
de las declaratorias de estado de excepcin, cuando impliquen la suspensin de derechos constitu-
cionales ().
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les, se requiere de un control especial que haga frente a estas maniobras ile-
gtimas, que es precisamente el control constitucional. Pero adems, el
constitucionalismo contemporneo ha reconocido que existen lmites mate-
riales a la voluntad de las mayoras: existe un ncleo intangible de princi-
pios y derechos que no puede ser removidos por la voluntad de una mayo-
ra aplastante; finalmente, en nombre una mayora abstracta se podran des-
conocer los derechos e intereses de las minoras; en este marco, el control
constitucional viene a asegurar el respeto a este ncleo material intangible.
Como siempre, existen modelos intermedios que establecen un control
dbil de constitucionalidad, con el objeto de conciliar ambas posiciones; en
este caso pueden limitar los actos normativos objeto de control constitucio-
nal, el alcance o el espectro del control, o se puede condicionar el control a
la ocurrencia de ciertas hiptesis.
Al igual que en los casos anteriores, la regin andina nos ofrece una
amplia gama de posibilidades. La mayor parte de constituciones andinas no
prev un sistema de control constitucional especial para estos mecanismos;
este silencio normativo puede ser interpretado, o bien como una prohibi-
cin tcita de control constitucional, o bien como su sujecin a los parme-
tros generales del control constitucional; de acogerse esta ltima interpreta-
cin, el control constitucional tendra ciertas cuestionables limitaciones,
como el hecho de que el control no sea automtico y que requiera de una
demanda de inconstitucionalidad. Esto es precisamente lo que acontece con
las Constituciones Polticas de Bolivia, Per y Venezuela.
Colombia se aparta totalmente de esta tendencia, y prev mecanismos
especficos para el control constitucional de los mecanismos de participa-
cin popular directa. As por ejemplo, la Carta Poltica establece un control
previo y automtico de las convocatorias a Asamblea Constituyente (Art.
241.2), de las convocatorias a referendo para reformar la Constitucin (Art.
241.2), as como sobre los referendos sobre leyes, consultas populares y ple-
biscitos del orden nacional (Art. 241.3); cuando stos mecanismos se refie-
ren a proyectos normativos que tienen jerarqua infra-legal, el control cons-
titucional corresponde a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
(Art. 237). Por su parte, los actos normativos provenientes de la iniciativa
popular legislativa y de los dems mecanismos de democracia directa, se
sujetan a las reglas generales sobre el control constitucional en Colombia.
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23 Marcos Gmez Puente, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid,
Ed. Mc Graw Hill, 1997, p. 27.
24 Sobre el tratamiento normativo, legal y jurisprudencial de las omisiones normativas inconstitucio-
nales, puede consultarse Vctor Bazn, Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Ed. Temis, 1997;
Juan Carlos Morn Urbina, La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento jurdico, en
Revista Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1999.
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En trminos generales, los pases andinos han sido bien parcos y con-
servadores en el tratamiento de las omisiones legislativas inconstitucionales.
Las Constituciones boliviana, colombiana, peruana y venezolana no prevn
mecanismos especficos para que el juez constitucional subsane las omisio-
nes normativas inconstitucionales. En este contexto, en trminos generales
la tendencia de los jueces constitucionales en estos pases ha sido la de elu-
dir los problemas jurdicos envueltos en esta figura y, en el mejor de los
casos, expedir exhortos al legislador sin ninguna fuerza vinculante.
Colombia, a travs de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y de
la Corte Constitucional, han dado un paso adelante en este sentido, cuan-
do a travs de las sentencias de constitucionalidad condicionada subsanan
las omisiones relativas y cuando. de manera excepcional, a travs de reglas
jurisprudenciales en sentencias de tutela, subsanan las omisiones legislativas
absolutas25.
En este marco, el Ecuador ha efectuado una transicin normativa muy
importante. En efecto, la Constitucin de 1998 no se refera explcitamen-
te al control sobre las omisiones normativas inconstitucionales, por lo que
en la prctica el Tribunal Constitucional se consider impedido para subsa-
narlas. Las Constitucin Poltica introduce una importante ruptura, al dis-
poner que cuando cualquier institucional estatal o autoridad pblica
incumpla por omisin la Constitucin, la Corte tiene competencia para
declarar la inconstitucionalidad y expedir la norma o ejecutar el acto omi-
tido (Art. 436.10). Dada la actitud restrictiva que tradicionalmente ha teni-
do el Tribunal Constitucional, resulta altamente conveniente la inclusin de
esta disposicin en trminos tan amplios.
Sin perjuicio de lo anterior, surgen algunas dudas. En primer lugar, en
materia de constitucionalidad abstracta, la potestad de los Tribunales y
Cortes Constitucionales se refiere nica y exclusivamente a las omisiones
normativas inconstitucionales y no a todo tipo de incumplimiento que
potencialmente vulnere la Carta Poltica. Esta confusin conceptual en la
Constitucin Poltica impide determinar con precisin el campo de accin
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fronteras entre uno y otro control son cada vez ms difusas, por lo que la dis-
tincin entre ambos modelos progresivamente ha perdido importancia.
En este marco, la tendencia general en el rea andina ha sido la de con-
sagrar un sistema de control abstracto de constitucionalidad, con ciertas
formas dbiles de control concreto26. En el caso de Bolivia, por ejemplo, se
concentra en el Tribunal Constitucional Plurinacional la funcin de control
abstracto, mientras que no se consagra la figura de la inaplicacin por
inconstitucionalidad. Por su parte, en la Constitucin peruana no se prev
expresamente la figura, aunque en el Cdigo Procesal peruano se consagra
una forma dbil de control concreto: en el curso de los procesos judiciales
se puede solicitar la inaplicacin de una norma autoaplicativa incompatible
con la Constitucin, caso en el cual la decisin judicial respectiva es revisa-
da en consulta por el juez constitucional, quien decide de manera general y
obligatoria (Art. 3).
Colombia y Venezuela adoptan un modelo distinto, pues adems del
tradicional control abstracto de constitucionalidad, consagran plenos efec-
tos a la figura de la inaplicacin por inconstitucionalidad, sin que exista una
revisin ulterior por parte de la Corte Constitucional o de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Se trata, entonces, de un
autntico sistema mixto de control constitucional.
El Ecuador, por su parte, se ha mantenido en la tendencia anterior. La
Constitucin de 1998 dispona la inaplicacin directa de las normas jurdi-
cas inconstitucionales por parte del juez, y su posterior revisin por parte
del Tribunal Constitucional para que su respectivo pronunciamiento con
carcter general y obligatorio (Art. 174). Este modelo fue duramente criti-
cado al ser considerado como fuente de tratos discriminatorios y de incon-
sistencias y contradicciones entre las providencias judiciales, lesionando los
principios de igualdad y seguridad jurdica. En efecto, bien puede ocurrir
que un juez inaplique una norma jurdica a un caso particular, pero que
posteriormente el Tribunal Constitucional considere ajustada la norma a la
Constitucin; en esta hiptesis se dejaran de aplicar normas jurdicas a cier-
26 Sobre los sistemas de control constitucional en Amrica Latina puede consultarse Nstor Pedro
Sagez, Justicia constitucional y control de la ley en Amrica Latina, en Luis Lpez Guerra
(coord.), La justicia constitucional en la actualidad, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2002.
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tas hiptesis fcticas, mientras que para las mismas hiptesis ocurridas pos-
teriormente, forzosamente se tendran que aplicar.
Frente a esta situacin, la Constitucin Poltica sustituy este modelo
por el de la suspensin del proceso en espera del pronunciamiento de la
Corte Constitucional, en aras de la seguridad jurdica y la igualdad frente a
la ley. La Constitucin Poltica dispone que cuando el juez considere que
una norma jurdica es contraria a las normas constitucionales, debe suspen-
der el respectivo proceso y remitir en consulta el expediente a la Corte
Constitucional, para que sta, en un plazo no mayor a cuarenta y cinco das,
resuelva sobre su constitucionalidad (Art. 428)27.
No obstante, este nuevo modelo no solo no resuelve las dificultades del
anterior y, por el contrario, s genera problemas adicionales. Por un lado, la
suspensin del proceso puede lesionar el derecho a la tutela judicial efecti-
va; esperar al pronunciamiento de la Corte puede convertirse en un verda-
dero obstculo para que las autoridades judiciales resuelvan los problemas
sometidos a su conocimiento. Por otro lado, este nuevo diseo elimina
totalmente el control difuso de constitucionalidad, cuya necesidad es impe-
rante en los complejos sistemas jurdicos contemporneos; si bien es cierto
que la Corte Constitucional es el rgano de cierre en materia constitucio-
nal, tambin es cierto que la propia supremaca de la Carta Poltica exige su
proteccin por todo el sistema judicial y no solo por la Corte
Por ltimo, resulta preocupante que se contine confundiendo el con-
trol difuso con el control concreto de constitucionalidad, y al control concen-
trado con el control abstracto. El carcter difuso o concentrado del control
se refiere a los rganos que los efectan: si es efectuado por todos los rga-
nos judiciales es difuso, mientras que si es realizado por un nico rgano de
cierre (Corte o Tribunal Constitucional), es concentrado. El que sea concre-
to o abstracto se refiere, no a los rganos que lo realizan, sino el tipo de exa-
27 Artculo 428: Cuando una jueza o juez, de oficio o a peticin de parte, considere que una norma
jurdica es contraria a la Constitucin o a los instrumentos internacionales de derechos humanos
que establezcan derechos ms favorables que los reconocidos en la Constitucin, suspender la tra-
mitacin de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un
plazo no mayor a cuarenta y cinco das, resolver sobre la constitucionalidad de la norma. Si trans-
currido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podr interponer la accin
correspondiente.
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Muy discutido ha sido el rol que deben cumplir los Tribunales y Cortes
Constitucionales en la definicin de las garantas judiciales de los derechos
constitucionales. Se ha propuesto, por ejemplo, que stos deben resolver
directamente las acciones de amparo/tutela/proteccin, hbeas corpus,
hbeas data y acceso a la informacin, como quiera que se encuentran com-
prometidos los derechos constitucionales y la propia supremaca de la Carta
Poltica. Ahora bien, frente a la imposibilidad de las Cortes y Tribunales de
resolver todas las acciones constitucionales, en un contexto en el que su
amenaza y vulneracin es generalizada, se han propuesto distintos modelos
alternativos: primero, se ha propuesto que stos sean tribunales de segunda
instancia, de modo que por va de apelacin o por va de consulta, la Corte
o Tribunal se pronuncie de manera definitiva sobre la sentencia del juez de
primera instancia. En el otro caso, las acciones constitucionales se resuelven
por los jueces de la jurisdiccin ordinaria o de la jurisdiccin constitucio-
nal, si es que existe una jurisdiccin especializada, y la Corte o Tribunal se
limita a seleccionar y estudiar algunas de ellas, de manera excepcional. En
cualquiera de estos casos existen todo tipo de variantes para el conocimien-
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28 Sobre los sistemas de conocimiento de las acciones de amparo por los Tribunales y Cortes
Constitucionales, y sobre las falencias y bondades del sistema adoptado en Colombia, se encuen-
tra el libro de Nelcy Lpez Cuellar, Estudio de la seleccin y revisin de tutelas en la Corte
Constitucional, Bogot, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005.
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das en primera instancia, y de todas las que fuese apeladas, su labor se con-
virti en una actividad rutinaria, poco creativa y con bajos niveles de efi-
ciencia, dedicada a conocer y resolver gran cantidad de casos semejantes,
pero que no necesariamente promueven la creacin jurisprudencial y la
defensa de los derechos constitucionales.
Tal vez por este motivo la Constitucin Poltica prev un modelo dis-
tinto, en la medida en que ahora la Corte Constitucional pasa de ser un tri-
bunal de segunda instancia, a un rgano que realiza una revisin eventual
de las sentencias constitucionales (Arts. 86. 5 y 436.6). Esta regla general
tiene como excepcin las acciones extraordinarias de proteccin y de cum-
plimiento, en las que la Corte conoce en nica instancia (Arts. 93, 94,
436.5 y 437).
La Constitucin Poltica, sin embargo, no alcanz a definir el sistema
para la seleccin de sentencias, por lo que ser la Ley Orgnica de Control
Constitucional la que defina la cuestin. El modelo de la revisin discrecio-
nal previsto en Colombia tiene la ventaja de permitir la seleccin de casos
paradigmticos y de gran relevancia para el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional y la proteccin de los derechos humanos; la Corte se pronun-
ciar sobre unos pocos casos, pero podr tener un mayor impacto en la jus-
ticia constitucional, controlando que las decisiones de la justicia ordinaria
se ajusten a sus directrices jurisprudenciales. Sin embargo, la prctica ha
demostrado que se trata de un sistema oscuro, que no se sujeta a criterios
claros y definidos y que tambin es altamente engorroso y complejo29. Los
modelos peruano y venezolano omiten este problema, aunque potencial-
mente pueden congestionar la justicia constitucional.
Por otro lado, la duda que genera la confusa redaccin de los artculos
86.5 y 241.9 se refiere a los efectos de la revisin de la Corte
Constitucional. En ambos artculos se dispone que el objeto de su interven-
cin es la generacin de la jurisprudencia vinculante; esta disposicin
podra ser interpretada en el sentido de que la parte dispositiva de las sen-
tencias ejecutoriadas en primera y segunda instancia, al hacer trnsito a cosa
29 Sobre las dificultades y peligros del sistema de seleccin de sentencias de tutela en Colombia se
puede consultar Nelcy Lpez Cuellar, Estudio de la seleccin y revisin de tutelas en la Corte
Constitucional, Bogot, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005.
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juzgada, no pueden ser alteradas o modificadas por la Corte, y que, por con-
siguiente, lo nico que sta hace es generar lneas jurisprudenciales para
casos futuros. Esta interpretacin tendra el nefasto resultado de impedir la
revisin de sentencias que pueden ser contrarias, no solo a las lneas juris-
prudenciales de la Corte, sino a la propia Constitucin y a los derechos
constitucionales. La Corte sera una simple espectadora de la violacin de
los derechos y de la Constitucin. Por este motivo, la legislacin y la juris-
prudencia deben acoger la interpretacin contraria, para que la Corte se
pueda pronunciar sobre los casos particulares, tal como sucede en el caso
colombiano (Art. 86 y 241.9).
En cualquiera de los dos casos es de esperar que normativa, doctrinaria,
jurisprudencial e institucionalmente se diseen criterios, procedimientos y
mecanismos especiales, que otorguen a la Corte Constitucional cierto mar-
gen de flexibilidad, pero que al mismo tiempo garanticen la transparencia y
racionalidad en el proceso de seleccin de sentencias, e impidan que se sta
se convierta en una fuente de corrupcin y de manipulacin econmica y
poltica.
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30 As, mientras en el primer pargrafo de los artculos 94 y 437 habla de la accin extraordinaria de
proteccin, en el segundo pargrafo de dichos artculos se refiere a estos como recurso. Artculo
94: La accin extraordinaria de proteccin proceder contra sentencias o autos definitivos en los
que se haya violado por accin u omisin derechos reconocidos en la Constitucin, y se interpon-
dr ante la Corte Constitucional.
El recurso proceder cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del
trmino legal, a menos que la falta de interposicin de estos recursos no fuera atribuible a la negli-
gencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.
Artculo 437: Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrn presentar una accin extra-
ordinaria de proteccin contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia.
Para la admisin de este recurso la Corte constatar el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.Que se trate de sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriados.
2. Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por accin u omisin, el debi-
do proceso u otros derechos reconocidos en la Constitucin.
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31 Artculo 93: La accin por incumplimiento tendr por objeto garantizar la aplicacin de las nor-
mas que integran el sistema jurdico, as como el cumplimiento de sentencias o informes de orga-
nismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisin cuyo cumplimiento se
persigue contenga una obligacin de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La accin se inter-
pondr ante la Corte Constitucional.
Artculo 436.5: La Corte Constitucional ejercer, adems de las que les confiera la ley, las siguien-
tes atribuciones: ()
5. Conocer y resolver, a peticin de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con
la finalidad de garantizar la aplicacin de normas o actos administrativos de carcter general, cual-
quiera que sea su naturaleza o jerarqua, as como para el cumplimiento de sentencias o informes
de organismos internacionales de proteccin de derechos humanos que no sean ejecutables por las
vas judiciales ordinarias ().
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IV. Conclusiones
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Anexo
Comparacin de la justicia en la Subregin Andina
A LA
Supremo de
Justicia
Pertenece al S No No No No S
13/11/08
Poder Judicial
C ORTE : T RNSITO
Requisitos Por la jurisdic- 1. Tener nacio- 1. Tener nacio- 1. Tener la ciu- 1. Ser peruano 1. Nacionalidad
magistrados cin ordinaria nalidad nalidad ecua- dadana ecua- por nacimien- venezolana
12:59
355
1. Requisitos colombiana toriana por toriana. to. por nacimien-
generales de por nacimien- nacimiento. 2. Encontrarse 2. Ser ciudadano to.
acceso al ser- to y ciudada- 2. Hallarse en el en ejercicio en ejercicio. 2. Ser ciudadano
vicio pblico. na en ejerci- goce de los de los dere- 3. Ser mayor de de reconocida
2. Tener al cio. derechos pol- chos polti- 45 aos. honorabilidad
Pgina 355
356
pesina:
1. Requisitos
generales de
C LAUDIA E SCOBAR G ARCA
acceso al ser-
vicio pblico.
2. Haber ejerci-
Pgina 356
do el cargo de
autoridad
indgena ori-
ginaria cam-
pesina.
Comparacin de la justicia en la Subregin Andina (continuacin)
A LA
357
* Eleccin direc- Nacional (2). * Presentacin de * Pre-seleccin
ta mediante 4. Alcaldes y candidatos por por el Poder
sufragio uni- prefectos pro- la Comisin Ciudadano.
versal organi- vinciales (1). Calificadora. * Seleccin defi-
zado por el 5. Centrales de * Realizacin de nitiva por la
Consejo trabjadores y concurso entre Asamblea
Pgina 357
(1). ciudadana y
posibilidad de
impugnacin.
Comparacin de la justicia en la Subregin Andina (continuacin)
Control abstrac- Accin pblica Accin pblica Accin pblica Accin pblica Accin pblica Accin Pblica Accin pblica
to de constitu- dbil (se debe abierta (cual- restringida. abierta (cual- restringida abierta (cual-
13:00
358
cionalidad demostrar per- quier ciudada- Puede interpo- quier ciudada- Pueden interpo- quier ciudada-
juicio) no) ner accin: no). ner accin: no).
1. Presidente de 1. Presidente de
C LAUDIA E SCOBAR G ARCA
la Repblica. la Repblica.
2. Congreso 2. El Fiscal de la
Nacional. Nacin.
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A LA
vinciales.
9. Colegios pro-
C ORTE : T RNSITO
fesionales, en
materias de
13:00
359
su especiali-
dad.
Control concen- Concentrado. Semi-concentra- Concentrado. Control semi- Control semi- Control semi-
trado o semi- do. concentrado. concentrado. concentrado.
concentrado
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Control de S S No No - No
reformas consti-
tucionales
Control de tra- S S S S - S
HACIA UNA NUEVA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ?
tados interna-
cionales
Comparacin de la justicia en la Subregin Andina (continuacin)
Control de No S No S - No
mecanismos de
participacin
popular directa
13/11/08
Control de omi- - - - S - S
siones inconsti-
tucionales
13:00
360
Sentencias - - No - No -
interpretativas y
C LAUDIA E SCOBAR G ARCA
sentencias con
efectos retroac-
tivos o diferidos
Pgina 360
de la Corte
Constitucional
LACONS TRIBUNAL (C. Escobar)
A LA
dentro de los 45
das siguientes.
tucionales
13:00
361
Revisin de No No explcita. No S No No
decisiones judi-
ciales
Accin por S S No S No No
incumplimiento
Pgina 361
Dictamen de No No No S No No
HACIA UNA NUEVA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ?
constitucionali-
dad para juicio
poltico al
Comparacin de la justicia en la Subregin Andina (continuacin)
Dictamen pre- No No No S No No
LACONS TRIBUNAL (C. Escobar)
Comprobacin No No No S No No
de abandono del
cargo del
Presidente
13:00
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Dictamen sobre No No No S No No
arrogacin de
C LAUDIA E SCOBAR G ARCA
funciones de la
Asamblea
Nacional
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