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La Ley 25156, dictada el 25/1/99, derogatoria de la anterior Ley 22162, contiene 61 artculos
dividida en 10 captulos.
Por su naturaleza, es una Ley penal y los delitos que en ella encuadran son delitos de accin
pblica. La iniciativa de la accin penal compete a Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia, organismo autrquico en el mbito del Ministerio de Economa de la Nacin la
autoridad estatal.
Por su estructura, la ley 25156 es tanto una ley de fondo como una ley de procedimiento. Ya que
a lo largo 19 artculos regula los procedimientos a seguir en las instancias administrativa y judicial.
Art. 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las
autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la
constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.
Se entiende que el bien jurdico protegido consiste en un bien de carcter pblico que no es
susceptible de apropiacin por parte de los particulares como es el mercado, con afectacin
potencial al inters econmico general y el bienestar de los consumidores, que implica el
ejercicio de derechos de libertad econmica.
Ahora bien, para la aplicacin de la ley es necesario que los actos o conductas, y ahora tambin
las concentraciones econmicas, produzcan un inters contrario al inters econmico general.
La ley no define qu se entiende por inters econmico general; en este sentido, se sostiene que
el concepto es deliberadamente vago y de difcil aplicacin desde el punto de vista jurdico (9). En
doctrina se ha planteado que una de las dificultades que enfrenta todo rgimen regulatorio de la
competencia es el hecho de que no todas las conductas lesivas de sta son contrarias a los
intereses econmicos de la comunidad, ya que una vez averiguados los efectos de una conducta
sobre la competencia, tales efectos deben ser comparados con los posibles beneficios y perjuicios
adicionales que se causaran al inters econmico general1.
1
TAJAN, Guillermina Derecho de la Competencia la reciente reforma al control de las concentraciones
econmicas http://www.legalmania.com.ar/derecho/derecho_competencia.htm
1) Precios monoplicos: Son los que fija unilateralmente un monopolista o lder de precios con el
objeto de incrementar sus beneficios, pero a costa de una reduccin del excedente de los
compradores y de una disminucin global del excedente total generado.
4) Precios predatorios: Son precios que se fijan por debajo de los que regiran en una
situacin competitiva, con el objeto de forzar a que los competidores actuales se retiren del
mercado (liquidando sus empresas o vendindoselas a la entidad o grupo dominante) o disuadir la
entrada de nuevos competidores. En general es una prctica unilateral, aunque tambin puede
surgir de un acuerdo entre un grupo de empresas. Su efecto sobre el bienestar es bastante
complejo, ya que empieza incrementando el excedente de los consumidores a travs de precios
bajos pero crea el peligro de que en una etapa posterior surja un monopolio o un cartel y que ste
pase a ejercer su poder de mercado en perjuicio de esos mismos consumidores.
5) Fijacin vertical de precios: Consiste en que una empresa o grupo de empresas que acta en
una etapa del proceso productivo de un bien o servicio fije los precios de los bienes o servicios
correspondientes a etapas anteriores o posteriores, con el objeto apropiarse de excedentes
generados en otros mercados. Tal cosa puede suceder si -por alguna circunstancia- una empresa
que posee una posicin de dominio en una etapa del proceso no es capaz de ejercer plenamente
6) Discriminacin de precios: Ocurre cuando una empresa cobra diferentes precios por el mismo
producto a distintos consumidores, con el objeto de utilizar mejor su poder de mercado en los
distintos sub-mercados que abastece y sin que exista una causa originada en diferencias de
costos de provisin. Al igual que la fijacin vertical de precios, esta prctica puede implicar tanto
un aumento como una disminucin del excedente total de los agentes econmicos, pero en todos
los casos puede tomarse como una seal de que la empresa tiene poder de mercado en algn
segmento de su actividad.
Dentro del grupo de las restricciones cuantitativas pueden englobarse una serie de prcticas que
implican reducciones de la oferta o la demanda con el objeto de modificar los precios de mercado
e incrementar los beneficios de una empresa o grupo de empresas, reduciendo al mismo tiempo el
excedente total de los agentes econmicos. Las principales conductas que entran dentro de esta
categora son las siguientes:
7) Acuerdo de cuotas: Es una prctica concertada horizontal por la cual las empresas que
participan en un mercado acuerdan no competir entre ellas y producir ciertas cantidades menores
que las que regiran en una situacin de competencia. Esto tiene por efecto incrementar los
beneficios de las firmas y reducir el excedente total, en virtud de la menor cantidad que se
comercia.
8) Reparto de zonas: En este caso, lo que ocurre es que un mercado mayor e inicialmente ms
competitivo se transforma en un conjunto de monopolios o monopsonios menores, en los que slo
opera una empresa. En cada uno de dichos mercados menores, la empresa que lo abastece
puede ejercer su poder de mercado y obtener beneficios a costa de reducir el excedente total
generado.
9) Negativa a satisfacer pedidos: Es una restriccin cuantitativa impuesta por una empresa o
grupo de empresas de naturaleza generalmente vertical, que consiste en negarse a vender a
ciertos clientes y favorecer en cambio a otros. Su objetivo puede ser semejante al de la fijacin
vertical de precios, intentando extender el poder de mercado que se posee en cierto segmento
hacia otras etapas del proceso productivo cuyas rentas son de difcil apropiabilidad.
12) Exclusin del mercado: Es una prctica horizontal de naturaleza usualmente concertada, por
el cual un grupo de empresas le impide a un competidor seguir operando en el mercado, a travs
de la prohibicin de utilizar algn recurso o fuente de abastecimiento que el grupo en cuestin
monopoliza. A veces, esta prctica sirve como amenaza para sostener el cumplimiento de alguna
otra conducta concertada, como ser un acuerdo de precios o de cuotas o un reparto de zonas.
LA POSICIN DOMINANTE
CONCENTRACIONES Y FUSIONES
Es importante resaltar que el fin inmediato de dicho control no es prohibir las adquisiciones o
fusiones de empresas; lo que se busca es evitar la conformacin de estructuras econmicas que,
como bien lo seala la CNDC, por su envergadura puedan afectar el correcto funcionamiento del
mercado.(12)
Ahora bien, no obstante los efectos positivos que las concentraciones tienen en los mercados, y
en particular en las empresas, todas aquellas que traigan aparejados efectos nocivos para la
comunidad y en definitiva para los consumidores no deberan autorizarse, a fin de evitar los
abusos que de ellas puedan derivarse.
Habiendo quedado establecido que una concentracin es un acto de integracin entre varias
empresas, podemos distinguir de qu modo se producen dichas concentraciones, ya que las
mismas pueden llevarse a cabo de forma horizontal, o de forma vertical, o a travs de los
conglomerados.
ARTICULO 6 - A los efectos de esta ley se entiende por concentracin econmica la toma de
control de una o varias empresas, a travs de la realizacin de los siguientes actos: a) La fusin
entre empresas; b) La transferencia de fondos de comercio; c) La adquisicin de la propiedad o
cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o ttulos de deuda que den cualquier
tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo
de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisicin otorgue al
adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma; d) Cualquier otro acuerdo o acto
que transfiera en forma fctica o jurdica a una persona o grupo econmico los activos de una
empresa o le otorgue influencia determinante en la adopcin de decisiones de administracin
ordinaria o extraordinaria de una empresa.
Fusin
Transferencia de fondos de comercio
Control accionario
Cualquier otro acto o acuerdo por el cual se transfiera a una empresa los activos de otra o
les otorgue influencia en la toma de decisiones.
Anteriormente se haba establecido que Se debern informar al TNC los actos de concentracin
cuando el volumen total de negocios exceda los 200 millones en el pas y 2500 millones a nivel
mundial. Esto fue suprimido en virtud del Decreto 396/01, decisin afortunada, ya que la
disposicin slo tiene sentido cuando el mbito de aplicacin es en varios pases o a nivel
comunitario como sucede en la UE
Renunciado. Sbatella pensaba utilizar la poltica antimonopolio como pilar para evitar que los
precios suban, pero al secretario de Comercio no le gust.
El economista Jos Sbatella ocupaba hasta el jueves un puesto clave a la hora de vigilar a las empresas.
Presida la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia que entre otras cosas debe decidir sobre si la
compra en Europa de una parte de Telecom Italia por parte de Telefnica afecta a la operacin en la
Argentina y si el Grupo Clarn est cumpliendo con las obligaciones a las que se comprometi tras la
megafusin de los cables Multicanal y Cablevisin. Sbatella nunca se llev bien con su jefe inmediato, el
secretario de Comercio, Guillermo Moreno, porque no comparte, entre otras cosas, la poltica
antiinflacionaria.
Cules son sus diferencias con Moreno?
Ms que por el trato personal, con el secretario tenemos diferencias en qu hay que hacer en el rea
donde debe controlarse la inflacin. Est convencido del modelo coreano en donde se concentra la toma de
decisiones en un grupo de empresas amigas de un Estado fuerte.
Moreno es corrupto?
El modelo coreano tuvo problemas de corrupcin alta. La diferencia es que all, de vez en cuando,
alguno se suicida. El tema es que en aras de ese esquema se tiene mucha plasticidad tica.
Cmo hay que frenar la inflacin?
El secretario est convencido de que llamando por telfono a algunos grupos econmicos, stos se
asustan y as se disciplina a los ms chicos. Los controles de precios fueron efectivos los primeros meses,
pero luego no se jerarquizaron los poderes de polica del Estado. En tema de precios hay dos herramientas:
Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia. La primera no existe y en Competencia, Moreno
hizo todo lo posible para que yo no la jerarquizara. Se neg a reemplazar a los vocales a los que se les
Consideraciones generales.
Se vincula con el derecho penal comn por una relacin de especialidad, es decir que en virtud de
lo dispuesto por el Art. 4 CP, se aplicaran las reglas generales del cdigo penal en cuanto la ley
especial no disponga lo contrario.
El Rgimen Penal Cambiario para lograr una mejor proteccin del bien jurdico protegido, ha
previsto disposiciones expresas que se alejan del derecho penal comn, lo que ha generado
serias crticas en la doctrina y graves conflictos para su interpretacin.
Bien Jurdico Protegido: el orden econmico, lo que implica los fines y polticas econmicas del
Estado y ms especficamente el valor de la moneda nacional y la seriedad de las transacciones
internacionales. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el control de cambios en la
economa tiene como objeto proteger la moneda y regular las importaciones, de modo que su
Estn contenidos en el Artculo Primero de la Ley. Este primera disposicin es una ley penal en
blanco en sentido amplio y en sentido estricto por que requiere de otra norma del mismo
ordenamiento para determinar la sancin (Art. 2) y de otras disposiciones complementarias
extrapenales que determinen con exactitud la conducta punible.
Si bien es comn en el Derecho Penal Econmico utilizar leyes penales en blanco en el Rgimen
Penal Cambiario aparece como ineludible por la naturaleza de su contenido, mucho ms variable
que en el Derecho Penal Comn.
Analizaremos en forma conjunta, comn a todas las figuras, el tipo objetivo de estos delitos. A
continuacin realizaremos igual tarea para el tipo subjetivo.
TIPO OBJETIVO
Art. 1: Sern reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley
A) Toda negociacin de cambio que se realice sin intervencin de institucin autorizada para
efectuar dichas operaciones.
B) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto.
C) Toda falsa declaracin relacionada con las operaciones de cambio.
D) La omisin de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes
correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas;
E) Toda operacin de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotizacin,
en los plazos y dems condiciones establecidos por las normas en vigor;
F) Todo acto u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios.
Inc. a) Toda negociacin de cambio que se realice sin intervencin de institucin autorizada para
efectuar dichas operaciones.
LEY 18924
Ninguna persona se puede dedicar a la compra venta de billetes, moneda extranjera, oro en barra,
oro amonedado, cheques de viajeros, divisas extranjeras y otras operaciones anlogas en divisas
extranjeras. Como es sabido estas operaciones deben efectuarse a travs de Casas, Agencias,
Oficinas de cambio. Es decir incurre en este tipo penal toda persona que sin estar autorizado por
el Banco Central de la Repblica Argentina efectuara operaciones de cambio.
En este caso, como en el anterior, se trata de la realizacin de conductas sin autorizacin a tales
efectos, por lo que entra aqu a tallar la disposicin que complementa esta ley penal en blanco a
los efectos de determinar dos extremos:
Conocer con exactitud quines estn autorizados para operar en cambios y quienes no.
Establecer si la conducta constituye o no una operacin de cambio.
Inc. c) Toda falsa declaracin relacionada con las operaciones de cambio
2
SUEIRO, Carlos Christian Anlisis crtico al Rgimen Penal Cambiario
http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/regimenpenalcambiario.htm
Fundamento: el cuidado de las reservas relativas al sector externo lleva a extremar los recaudos
para admitir la realizacin de negociaciones cambiarias, para lo cual se busca verificar en todos
los casos la seriedad de la operacin que motiva el contrato de cambio, mediante controles que
las entidades autorizadas deben practicar. Entre ellos que se cuenta con la recepcin de
declaraciones por parte del cliente. Segn Moncayo, tiende a la proteccin de la veracidad de las
declaraciones juradas, recurso instrumental que constituye la base formal del rgimen de control
de cambios.
Es claro que el tipo penal aqu analizado refiere a la emisin falsa de declaraciones tales como
pago de importacin, cancelacin de capital o intereses de prstamos, pago de dividendos o
regalas, liquidacin de exportaciones, etc. As las falsas declaraciones pueden efectuarse
mediante una falsa refrendacin bancaria al indicar un cdigo de destino de la operacin de
cambio distinto al que realmente habr de aplicarse.
Si bien el anterior tipo penal consiste en efectuar falsas declaraciones, lo cual es una claro tipo
penal activo, este tipo penal es la contracara del anterior.
El tipo penal aqu descrito, es un tipo penal omisivo, ya que quien efecta una operacin de
cambio, se encuentra frente a una situacin generadora del deber de actuar, mediante la
realizacin de la conducta debida, que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes
correspondientes de las operaciones reales.
Claro que ante esta situacin generadora del deber de actuar, que es la realizacin de una
operacin de cambio, y debiendo desarrollar la conducta debida que consiste en efectuar las
rectificaciones y reajustes, tambin debe constarse que el sujeto activo del tipo tenga posibilidad
fsica de realizar dichas rectificaciones y reajustes de las operaciones reales de cambio.
Son en definitiva dos las omisiones que comprende la figura:
Omisin de rectificar declaraciones producidas
Omisin de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones resultasen distintas
de las denunciadas.
Inc. e) Toda operacin de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de
cotizacin, en los plazos y dems condiciones establecidos por las normas en vigor;
En este tipo penal se involucran varios supuestos como lo es efectuar operaciones de cambio, que
no se realicen por la cantidad, por la divisa o moneda o la cotizacin prevista.
Son casos o supuestos de hecho que encuadran en este tipo penal: el liquidar por un mercado
cuando se deba hacerlo por otro, efectuar una operacin de cambio por una cotizacin distinta a
la de mercado.
Este tipo, como expresa la jurisprudencia: alude a operaciones celebradas por una persona
autorizada a operar en cambios, ya que de no darse esta condicin se estara frente a la infraccin
del inc. A) de la misma disposicin que sanciona cualquier transaccin sin intervencin de
cambista autorizado.
Nuevamente, estamos ante una clara ley en blanco que requerir, para determinar la conducta
especficamente prohibida, el anlisis de las disposiciones complementarias que establecen las
condiciones en las cuales debern realizarse las operaciones de cambio (cantidad, moneda, tipo
de cotizacin, etc.).
Inc. f) Todo acto u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios
Este ltimo tipo penal resulta comprensivo de todas las situaciones antes descriptas.
Se cuestiona si configura un tipo penal en sentido estricto, ya que resulta evidente que es
violatorio del Principio de Legalidad.
Si bien rene los requisitos de una ley previa y escrita, cierto tambin resulta que no configura una
ley en sentido estricto, ya que no describe la conducta prohibida sino que alude a toda omisin u
acto que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios.
Esta clase de tipos penales no solo son tipos penales en blanco sino fcilmente proclives al
empleo de analogas.
Conforma una remisin total, ya que hay absoluta ausencia de concrecin del tipo penal porque
establece slo la sancin y la determinacin de la conducta remite a otra instancia diferente. Esta
remisin, adems de total, es dinmica (de acuerdo a la clasificacin ya vista en el mdulo I), ya
TIPO SUBJETIVO: los delitos cambiarios slo pueden ser ejecutados a ttulo doloso ya que en
ningn caso se ha previsto la modalidad culposa. Consiguientemente, en caso de error de tipo
vencible, que deja subsistente la responsabilidad a ttulo de culpa, provoca que la conducta quede
sin castigo.
Aqu se cumple la regla que se enunciara en el Mdulo I, cuando abordamos los estratos
analticos del Derecho Penal Econmico. Estas figuras, como la mayora de las que integran esta
rama especial del derecho, no contienen en su tipo expresiones denotativas de dolo directo, por lo
que se admite el dolo eventual, con las complicaciones que acarrea su distincin con la culpa
consciente.
Tambin en relacin a ste aspecto, es caracterstico del Rgimen Penal Cambiario en orden de
la aplicacin de la ley al caso concreto, la conducta asumida por los tribunales que admiten una
presuncin iuris tantum si existe relacin causal entre la actividad del sujeto y la conducta
reprochable, en cuyo caso se presume que hubo dolo o culpa, salvo que el imputado probara que
el hecho se produjo, no obstante haber agotado todos los medios a su alcance para impedirlo o
que obr por error de hecho no imputable.
Aqu nos encontramos en algunos de los casos en que el Derecho Penal Cambiario se aparta del
Derecho Penal Nuclear, excluyendo las reglas del Cdigo Penal en su parte general, poniendo de
manifiesto la relacin de especialidad entre el primero hacia el segundo.
Fundamento: la gravedad y trascendencia econmico social que los delitos cambiarios importan
para los intereses pblicos y la magnitud de los perjuicios que de ellos derivan
3
(Fabin I Balcarce Derecho Penal Econmico Tomo II, Pg. 58 y ss, Ed. Mediterrnea, Abril 2003)
EL PROBLEMA DE LA CULPABILIDAD
La remisin de las normas penales en blanco a normativa extrapenal tan amplia, variada y
cambiante como la que completa el Derecho Penal Cambiario (se dictan a veces ms de una por
da), dificulta su conocimiento y certeza de su vigencia.
Si bien se entiende que el Derecho Penal Cambiario se aplica a personas que se dedican al
ejercicio de determinadas actividades para las que se precisan conocimientos tcnicos, el error de
prohibicin se admite ampliamente y se flexibiliza en esta materia la teora de la culpabilidad. El
error de prohibicin procede cuando el sujeto posee razones sensatas para suponer el carcter
permitido del hecho.
De todos modos, por respeto a la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica, la flexibilizacin debe
ser restringida y en todo caso no crear normas penales innecesarias y aplicar el principio de la
ltima ratio.
Art. 2 f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales,
mandatarios, gerentes, sndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de
existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin,
de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la
persona de existencia ideal tambin ser sancionada de conformidad con las disposiciones de los
incisos a) y e).
La multa se har efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los
patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos
o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisin del hecho punible.
Por ms esfuerzos interpretativos que se hagan no hay duda que el sistema del Rgimen Penal
Cambiario ha previsto el castigo por va de la atribucin de responsabilidad penal, a las personas
jurdicas y que como tcnica legislativa ha aplicado el sistema de la doble imputacin
francs.
Esta norma
* Vulnera el concepto de accin sobre el que se funda nuestro sistema penal (accin humana)
* Atenta contra el principio de personalidad de la pena.
* Desconoce el fundamento de la pena (prevencin especial) porque no tiene efecto disuasivo
contra un ente sin capacidad de discernimiento.
No deben volver a dictarse normas de este tipo y las ya dictadas deben ser declaradas
inconstitucionales.
El art. 23 del Cdigo Penal de la Nacin establece que la condena importa la prdida de los
instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, sern decomisados, a no
ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos decomisados no podrn
venderse, debiendo destruirse. Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de la provincia o
el arsenal de guerra de la Nacin.
Sin embargo, se presentan dos interrogantes en torno a este tema, primero si la moneda
extranjera `puede considerarse instrumento del delito en los trminos del art. 23 del C.P. y en
segundo lugar si el consecuente decomiso no importa una agravacin de la pena de multa.
Instrumento del delito: es el objeto intencionalmente utilizado para consumar o intentar el delito.
Efecto del delito es el resultado del delito ya sea porque ste los produjo (moneda falsa) o
porque mediante l los obtuvo el autor (cosa robada). Es susceptible de comiso slo el primero.
La Jurisprudencia ha entendido que ...con la aplicacin de lo dispuesto por el art. 23 C.P. a las
infracciones legisladas en la ley 19.539) no se trata de agravar las sanciones en sta establecida
con una pena accesoria...sino de remitirse a una norma general cuyas previsiones se extienden a
todas las figuras represivas contempladas por las leyes especiales...no impide que el juzgador
analice en cada caso si la moneda secuestrada constituye instrumento de la infraccin efecto
proveniente de la misma o bien elementos materiales ajenos a la comisin.
Aunque jurisprudencialmente, se intente hacer parecer que el comiso no es una pena accesoria, lo
cierto es que a los efectos prcticos opera como una pena ms.
Tal vez, el legislador en este Rgimen en particular no se atrevi a declararlo como pena
accesoria, como ocurre con el comiso previsto, como pena accesoria, en el artculo 874 del
Cdigo Aduanero.
Artculo 18. A los fines de la reincidencia prevista por esta ley, se computarn las sentencias
condenatorias firmes pronunciadas a partir de su vigencia, aun cuando impongan pena de multa y
siempre que no hayan transcurrido cinco aos entre la condena anterior y la nueva infraccin.
Artculo 19. La prescripcin de la accin para perseguir las infracciones de cambio se operar a
los seis aos. Dicho lapso se interrumpir por los procedimientos que impulsen la investigacin,
practicados con conocimiento del inspeccionado, por los actos procesales de impulsin dictados
por la jurisdiccin administrativa o judicial y por la comisin de otra infraccin.
a) Procedimientos que impulsen la investigacin: segn CSJN abarca actos que impulsen
la investigacin tanto en la etapa preliminar como en la del sumario. Lo correcto sera
como dice la CNPE, que el primer acto interruptivo sera el que ordena la instruccin del
sumario pues recin all tenemos proceso y real imputacin del hecho.
El delito de contrabando.
El delito de Contrabando se encuentra regulado por la Ley 22415, dictada el 22-3-81.
Esta Ley se ha estructurado como un verdadero cdigo, denominado Cdigo Aduanero.
Se divide en 12 secciones que contienen 996 artculos. Slo en su ltima seccin se incorporan
las disposiciones penales.
Como se ve es una ley especial, como describiramos en el Mdulo I que regula toda la materia
aduanera e incluye un captulo especial.
Como se adelantara, los delitos aduaneros se encuentran en la Seccin XII del Cdigo Aduanero,
y ms especficamente, en su Ttulo I.
Definicin.
Debemos recordar que al momento de la sancin del Cdigo Aduanero, subsista la hoy disuelta
Administracin Nacional de Aduanas.
El Art. 23 regulaba las funciones de la Administracin de Aduanas, pero ha sido derogado por el
decreto 618/97 que dispuso el reemplazo de la Administracin Nacional de Aduanas por la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP), de la que depende la ahora denominada
Direccin General de Aduanas (DGA). Es el art. 11 de ese Decreto el que fija las funciones de la
Aduana.
Constituyen Aduanas las distintas oficinas que, dentro de la competencia que se les hubiere
asignado, ejerzan las funciones de aplicacin de la legislacin relativa a la importacin y
exportacin de mercadera, en especial las de percepcin y fiscalizacin de las rentas
pblicas producidas por los derechos y dems tributos con que las operaciones de importacin y
exportacin se hallan gravadas y las de control del trfico internacional de mercadera.
El control del trfico internacional de mercadera est condicionado por las distintas prohibiciones:
Prohibiciones Econmicas (Art. 609 CA): son econmicas las prohibiciones establecidas con
cualquiera de los siguientes fines:
g) Resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prcticas que pudieren inducir a error a
los consumidores.
Prohibiciones No econmicas (Art. 609 CA): Son no econmicas las prohibiciones establecidas
por cualquiera de las razones siguientes:
a) Seguridad pblica o defensa nacional o defensa de las instituciones polticas del Estado.
b) Poltica internacional.
Prohibiciones Absolutas: son absolutas las prohibiciones que impiden a todas las personas la
importacin o la exportacin de mercadera determinada. (CA Art. 611)
Prohibiciones Relativas: son relativas las prohibiciones a la importacin o exportacin cuando
prevn excepciones a favor de una o varias personas (CA Art. 612)
FIGURA BSICA:
Art. 863: Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos el que por cualquier acto u omisin
impidiera o dificultare, mediante ardid o engao el adecuado ejercicio de las funciones que las
leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y
exportaciones.
TIPO OBJETIVO
Hay un paralelismo entre esta norma y el 172, pero no son lo mismo porque la disposicin
patrimonial perjudicial no siempre est presente en el 863 ya que el delito puede consistir en
ingresar una sustancia prohibida y no solamente cuando se evaden los aranceles aduaneras
Ardid: cualquier artificio o maquinacin empleado hbil y maosamente para el logro de algn
intento.
Engao: conducta contraria a la verdad.
En este caso, la vctima (aduana) se diferencia del destinatario del error (agente aduanero).
A diferencia del 172, el engao recae necesariamente sobre una persona distinta de la vctima.
Siempre persona, no sistema automtico pues no hay capacidad de error.
Error: el error provocado por el autor debe impedir o entorpecer el ejercicio de control de la
Aduana.
Nexo Causal: ardid, error y entorpecimiento del control deben estar vinculados causalmente. Esa
causalidad no es material sino de idea o motivacin. Es decir, que el ardid desplegado por el
autor debe generar el error y constituirse en la razn determinante del entorpecimiento de la
funcin de control.
TIPO SUBJETIVO
Dolo directo Al referirse la norma a engao, delinea el elemento subjetivo por la intencionalidad
consustancial a la nocin de engao.
El agente debe tener la intencin de impedir o dificultar la funcin de aduana mediante una
conducta ardidosa o engaosa. El dolo abarca no solo el engao y la causacin del error sino
tambin el conocimiento pleno de que lo que intenta es importar o exportar mercadera.
Art. 864 Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos el que:
a) importare o exportare mercadera en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de
las rutas sealadas para la importacin o la exportacin o de cualquier modo la sustrajere al
control que corresponde ejercer al Servicio Aduanero sobre tales actos;
b) realizare cualquier accin u omisin que impidiere o dificultare el control del Servicio Aduanero
con el propsito de someter a la mercadera a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que
correspondiere, a los fines de su importacin o de su exportacin;
c) presentare ante el Servicio Aduanero una autorizacin especial, una licencia arancelaria o una
certificacin expedida contraviniendo las disposiciones legales y especficas que regularen su
otorgamiento, destinada a obtener, respecto de la mercadera que se importare o se exportare, un
tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere;
d) ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadera sometida o que
debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importacin o de su exportacin;
e) simulare ante el Servicio Aduanero total o parcialmente -, una operacin o una destinacin
aduanera de importacin o de exportacin, con la finalidad de obtener un beneficio econmico.
(Sustituido por la Ley 25986 del 5/1/05)
Las hiptesis mencionadas en el Art. 864 no pueden ser consideradas como figuras especiales de
la bsica. Ello es as, pues no son derivaciones suyas que aumentan o disminuyen la punicin en
funcin de agregar circunstancias al tipo bsico.
A fin de considerar una figura como especie de otra se requiere que ella contenga todos los
elementos de sta ms algn aditamento que es el que le otorga el carcter de especial.
Por el contrario, las figuras del Art. 864 no requieren necesariamente ardid o engao y admiten
dolo directo, indirecto y eventual. Basta la mera intencin
En este caso slo se trata de distintas formas de ataque al mismo bien jurdico.
Contrabando agravado
Art. 865: Se impondr prisin de cuatro a diez aos en cualquiera de los supuestos previstos en
los arts. 863 y 864 cuando:
a) Intervinieren en el hecho tres o ms personas en calidad de autor, instigador o cmplice.
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado
pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo.
c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado
del Servicio Aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Cdigo les
confiere la funcin de autoridad de prevencin de los delitos aduaneros.
d) Se cometiere mediante violencia fsica o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la
comisin de otro delito o su tentativa.
e) Se realizare empleando un medio de transporte areo, que se apartare de las rutas autorizadas
o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el Servicio Aduanero para el trfico de
mercadera.
f) Se cometiere mediante la presentacin ante el Servicio Aduanero de documentos adulterados o
falsos, necesarios para cumplimentar la operacin aduanera.
g) Se tratare de mercadera cuya importacin o exportacin estuviere sujeta a una prohibicin
absoluta.
h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que por su naturaleza,
cantidad o caractersticas, pudieren afectar la salud pblica.
Art. 866: Se impondr prisin de tres a doce aos en cualquiera de los supuestos previstos en los
arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin.
Estas penas sern aumentadas en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo cuando
concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incs. a), b), c), d) y e) del art. 865, o
cuando se tratase de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad
estuviesen inequvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio
nacional.
Artculo sustituido por la Ley 23.353, art. 1 (B.O.: 10/9/86).
Art. 867 (1) Se impondr prisin de cuatro (4) a doce (12) aos en cualquiera de los supuestos
previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de elementos nucleares explosivos, agresivos
qumicos, o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra
o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o caracterstica pudieren afectar la
seguridad comn salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor.
(1) Artculo modificado por la Ley 23.353, art. 2 (B.O.: 10/9/86).
En estos tres artculos se renen las formas agravadas del encubrimiento. A los fines de una
mejor sistematizacion se analizarn los elementos de las tres figuras conjuntamente, y se las
clasificar de acuerdo a la causa de la agravante. Veamos
Por el nmero de intervinientes: (Art. 865 Inc. a) es una agravante objetiva y se funda en la
mayor peligrosidad del hecho por la mayor facilidad de comisin ms personas ms
posibilidades de burlar el control. No se requiere acuerdo previo sino acuerdo de voluntades
al momento del hecho.
Art. 868 (1) Ser reprimido con multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos cincuenta mil ($
50.000):
a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificacin,
valoracin, clasificacin, inspeccin o cualquier otra funcin fiscal o de control a su cargo, siempre
que en tales actos u omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la
comisin del contrabando o su tentativa.
b) El funcionario o empleado administrativo que por ejercer indebidamente las funciones a su
cargo, librare o posibilitare el libramiento de autorizacin especial, licencia arancelaria o
certificacin que fuere presentada ante el Servicio Aduanero destinada a obtener un tratamiento
aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales
documentos hubiere mediado grave inobservancia de las disposiciones legales especficas que lo
regularen.
(1) Artculo sustituido por Ley 25.986, art. 26 (B.O.: 5/1/05).
La diferencia entre uno u otro concepto no es relevante para analizar las figuras.
Represe que los artculos no precisan la clase ni el contenido ni el alcance de ese deber de
cuidado sino que el juez deber determinarlo en el caso concreto.
En definitiva se trata de violaciones a ese deber de cuidado que permite la comisin del
contrabando o su tentativa.
Ese deber de cuidado deviene de la posicin de garante que tiene el funcionario aduanero en
relacin a la obligacin de evitacin de la comisin por parte de cualquier persona del delito de
contrabando.
Despachante de Aduanas: Personas de existencia visible que realizan en nombre de otros ante
el Servicio Aduanero trmites y diligencia s relativas a la importacin, exportacin y dems
operaciones aduaneras (36.1 del CA)
Importador: quienes a su nombre importan mercadera ya sea que la llevaren consigo o que un
tercero la trajera por ellos.
Exportador: a la inversa (Art. 91 CA)
Agente de transporte aduanero: personas fsicas o jurdicas que en representacin de los
transportistas tienen a su cargo las gestiones relacionadas con la presentacin del medio
transportador y de sus cargas ante el servicio aduanero.
Art. 871 Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de
contrabando, comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
Art. 872 La tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al
delito consumado.
La tentativa ha sido legislada de modo autnomo en el 871. No se remite al Cdigo Penal, pero
reproduce el concepto contenido en el Art. 42 del CP.
Aunque dogmtico-penalmente diferenciar la tentativa sea til para la comprensin de la mecnica
del delito, el legislador, por razones poltico criminales la ha equiparado en su pena al delito
consumado (Art. 872).
Encubrimiento.
Art. 874 1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de
contrabando, despus de su ejecucin:
a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando efecte la autoridad o a
sustraerse a la accin de la misma;
b) omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo;
c) procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparicin, ocultacin o alteracin de los rastros,
pruebas o instrumentos del contrabando;
d) adquiriere, recibiere o interviniere de algn modo en la adquisicin o recepcin de cualquier
mercadera que de acuerdo con las circunstancias deba presumir proveniente de contrabando.
2. El encubrimiento de contrabando ser reprimido con prisin de seis (6) meses a tres (3) aos,
sin perjuicio de aplicarse las dems sanciones contempladas en el art. 876.
3. La pena privativa de libertad prevista en el apart. 2 de este artculo, se elevar en un tercio
cuando:
a) el encubridor fuera un funcionario o empleado pblico o un integrante de las fuerzas armadas o
de seguridad;
b) los actos mencionados en el inc. d) del apart. 1 de este artculo constituyeren una actividad
habitual.
El bien jurdico protegido en el Encubrimiento de contrabando, consiste adems del BJP propio
de la figura bsica del 277 del CP, la administracin de justicia- en la tarea del servicio aduanero,
la Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argentina, Polica Nacional Aeronutica y Polica
Federal Argentina, a quienes la ley inviste de potestades para sustanciar las actuaciones de
prevencin en las causas por delitos aduaneros.
En relacin a los particulares aspectos del encubrimiento y los restantes puntos de la Unidad, nos
remitimos directamente al contenido de la bibliografa obligatoria4.
4
(Fabin I Balcarce Derecho Penal Econmico Tomo II, Pg. 135 y ss, Ed. Mediterrnea, Abril 2003)