TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Y obras selectas
AGUSTN GORDILLO

TOMO 8
TEORA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Primera edicin

Teora general del

Derecho administrativo
FUNDACIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Buenos Aires 2013

SERVICIOS PBLICOS

1. Origen de la nocin

La nocin de servicio pblico floreci en Francia caracterizada como actividad de

determinado tipo realizada por la administracin, y fue el concepto que sirvi para la
construccin del viejo derecho administrativo la relacin con el servicio pblico era lo
que justificaba la competencia contencioso-administrativa, la naturaleza de contrato
administrativo que asuman ciertos convenios con la administracin, el rgimen
jurdico del dominio pblico, etc. Posteriormente la nocin fue perdiendo importancia, y
hoy en da se supone que sirve para fundamentar un rgimen jurdico especial para
regir la actividad que se resuelva denominar como tal.

La doctrina francesa moderna ha venido observando incongruencias y errores en el

concepto, modificndolo frecuentemente en sucesivos esfuerzos por adecuarlo a una
realidad que a su vez se empea en contradecirlo; algunos autores consideran que
debe ser eliminado. En la Argentina, ms que el concepto debe preocuparnos el
rgimen jurdico de nuestros servicios pblicos, por la indefensin del particular frente
a servicios cumplidos defectuosamente o inclusive no prestados.

Pero antes de considerar la as llamada crisis de la nocin de servicio pblico o los

desaciertos de su rgimen jurdico, debe analizarse el concepto tradicional y los
principios que lo rigen.

2. Nociones tradicionales
 Dejando de lado las nociones ms antiguas, podemos recordar aqu la de Hauriou un
servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la
satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica, la de Bielsa
toda accin o prestacin realizada por la administracin pblica activa, directa o
indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas, y asegurada
esa accin o prestacin por el poder de polica3 y la ad hoc creada por Corail para
resumir las ideas tradicionales sobre el punto una empresa creada por las
autoridades pblicas y dotada de medios exorbitantes al derecho comn, en vista de
dar satisfaccin a una necesidad de inters general.

El primer elemento que distingue a esta nocin de las ms antiguas es el criterio de

que ni la actividad legislativa ni la actividad jurisdiccional se considera servicio
pblico en sentido estricto; o sea, que slo puede hablarse de servicio pblico
dentro de la actividad administrativa. El segundo elemento es que no toda la actividad
de la administracin pblica constituye servicio pblico, sino slo una parte de ella.

Ahora bien, establecido que la actividad estatal slo puede considerarse servicio
pblico en ciertos casos de la actividad de los rganos administrativos, se aclara que
no es necesario que la administracin misma, mediante sus propios medios y
personal, asuma la prestacin del servicio pblico: El servicio pblico puede ser
prestado tanto directamente por la propia administracin, como indirectamente a
travs de un concesionario. Pblico es el servicio... cuya gestin es asumida, ya por
la administracin directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su
colaboracin.

3. El servicio pblico como organizacin

El servicio pblico presupone usualmente una organizacin de elementos y actividades

para un fin, una ordenacin de medios materiales y personales, esto es, una empresa en
sentido econmico. La idea de organizacin es inseparable de la nocin de servicio
pblico, y por ello se observa a la segunda definicin citada que el servicio pblico no es
cada accin o prestacin considerada en s misma, sino en todo caso la actividad tomada
como conjunto, consustanciada con la organizacin que efecta tales acciones o
prestaciones. El servicio pblico de las fuerzas de seguridad, por ejemplo, no es el hecho
mismo de disolver una reunin turbulenta, sino la organizacin y actividad de seguridad
en general.

4. La finalidad del servicio pblico

El objeto o finalidad de esta actividad es siempre estando a la concepcin tradicional

satisfacer una necesidad pblica (colectiva, de inters pblico, etc.) Necesidad pblica, o
necesidad de inters pblico, significa la suma de las necesidades individuales; no
presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, sino
slo que una mayora de ellos la tiene.

5. Caracteres del servicio pblico

En razn de que trata de satisfacer una necesidad pblica, el servicio pblico debe estar
dotado, se afirma entonces, de medios exorbitantes al derecho comn, es decir, de un
rgimen de derecho pblico que asegure la generalidad, uniformidad, regularidad y
continuidad del mismo.

El poder pblico se hace as presente a travs de un rgimen jurdico especial que

subordina los intereses privados al inters pblico, fundamentalmente en razn de
proteger la continuidad del servicio.

En efecto, de estos cuatro caracteres que hacen al funcionamiento del servicio pblico, el
ms importante es el de la continuidad, el cual no significa que la actividad sea
ininterrumpida, sino tan slo que satisfaga la necesidad pblica toda vez que ella se
presente. La continuidad del servicio pblico reside, pues, en que se satisfaga
oportunamente sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, segn el tipo de
necesidad de que se trate la necesidad pblica. En los servicios pblicos de defensa
nacional, electricidad, gas, aguas corrientes, etc., la continuidad se traduce en la
ininterrupcin del servicio; en el servicio pblico de la enseanza primaria, en cambio, la
continuidad consiste en que la actividad se realice durante el ao lectivo y se suspenda
durante las vacaciones.

La generalidad significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio, y se
comprende en una caracterstica que a veces se menciona aisladamente: La igualdad o
uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de
condiciones. Regularidad quiere decir conformidad a reglas y condiciones
preestablecidas.

5. El rgimen jurdico del servicio pblico

La caracterstica ms especfica del rgimen jurdico especial de los servicios pblicos es

que los hombres que trabajan en l carecen del derecho de huelga, pues la huelga implica
la suspensin del servicio y se considera precisamente que el Estado debe asegurar su
continuidad.

La necesidad de asegurar el funcionamiento y con ello la continuidad del servicio,

determina adems que a) la fuerza pblica preste un apoyo especial a su prestacin, b)
que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie bienes tiles a su gestin,
c) que puedan establecerse servidumbres y restricciones al dominio privado en razn de
ese servicio indemnizando, en el primer caso, d) que los contratos que asocien un
particular al funcionamiento del servicio, sean contratos administrativos, e) que se
organice el poder de percibir tasas en contraprestacin por el servicio, f) que el monto de
las tasas est sujeto a la autorizacin o aprobacin del poder pblico, g) que en ciertos
casos, la prestacin sea obligatoria para los particulares, h) que, eventualmente, el
servicio sea monoplico esto es, que no se admita la libre competencia de los
particulares para realizar la actividad del servicio pblico, i) que toda cuestin vinculada
al mismo corresponda en doctrina al menos a la jurisdiccin
contenciosoadministrativa.
 6. Elementos de la nocin tradicional

Los tres elementos esenciales de la nocin tradicional de servicio pblico son, segn se
aprecia, tres

1) el fin que el servicio cumple,

2) la persona que lo atiende,

3) el rgimen que lo regula.

El juego de estos tres elementos lo explican autores como Garca Oviedo de la siguiente
manera

No hay servicio pblico que no tenga por fin la satisfaccin de una necesidad colectiva;
pero este criterio, aislado, sera insuficiente, por cuanto mltiples son, en cualquier
sociedad bien constituida, las necesidades pblicas que se satisfacen mediante el
procedimiento del servicio privado pueden citarse las panaderas, y comercios de
expendio de carne, leche, verduras, etc

No es esencial que el servicio sea ofrecido al uso del pblico, pues en el caso de las
fuerzas armadas, de las fortificaciones, etc., hay un servicio que no es utilizado
directamente por los particulares; lo esencial sera slo la satisfaccin de la necesidad
pblica.

Tambin sera insuficiente decir que servicio pblico es el prestado por la administracin,
pues sta puede conceder el servicio; y adems porque no todas las actividades de la
administracin son servicios pblicos Cuando el Estado explota un monte patrimonial o
un teatro, o toma a su cargo y direccin una empresa industrial (la fbrica de porcelana de
Svres del Estado francs), evidentemente no realiza servicio pblico.

El rgimen jurdico especial, de derecho pblico, que tiende a asegurar la continuidad,

uniformidad, regularidad y generalidad del servicio, completa, con los dos primeros datos,
la nocin tradicional ofrecida.

7. La crisis del concepto de servicio pblico

Dos elementos de esta nocin el de la persona que atiende el servicio y el del rgimen
que lo regula estn actualmente, al parecer de la doctrina francesa moderna, en
crisis.10 Esa crisis lleva a tales autores a proponer concepciones existenciales del
servicio pblico o ms francamente a abandonar totalmente el trmino y el concepto.

La crisis de la nocin tradicional se hace presente en sus tres aspectos.

8. La persona que presta el servicio

En cuanto a la persona que presta el servicio, observa la doctrina actual que no es ya slo
la administracin por s misma o a travs de concesionarios, como se sostena en un
principio, sino que tambin existen otras entidades encargadas de un servicio pblico.
Surgen a veces asociaciones profesionales o corporativas (Colegios de Abogados, de
Mdicos, etc.; asociaciones gremiales; cmaras industriales y comerciales), cuya
actividad est frecuentemente sometida a un rgimen exorbitante al derecho comn, es
decir, que tienen asignadas por ley atribuciones de poder pblico en ciertas cuestiones:
Ingreso a la profesin, control de la matrcula, etc.; fenmeno ste bastante comn en la
Europa de hoy, y que en nuestro pas comienza recin a aparecer. Se pens y piensa en
Francia que ello constituye una crisis de la nocin de servicio pblico, pues habra all un
servicio pblico, prestado directamente por particulares, o al menos por rganos que no
forman parte de la administracin ni tienen un contrato de concesin con ella para realizar
tal actividad.11 Si un servicio pblico poda ser prestado no slo directa o indirectamente
por la administracin, sino tambin por entes que nada tenan que ver con ella, era notorio
que slo se poda definir al servicio pblico por su objeto... nace as la nocin funcional o
existencial de servicio pblico.

Ese aspecto de la crisis es parcialmente obviable, sin embargo, pues estas asociaciones
profesionales, corporaciones de oficios, etc., no son personas enteramente ajenas al
proceso administrativo, como se advierte. Dado que la administracin no es sino un
rgano del Estado, carente de personalidad jurdica propia, no es slo a travs de ella y
mediante su intervencin que puede hacerse una delegacin de funcin administrativa.
Dicho en otros trminos, el contrato temporal de concesin no es la nica forma en que el
Estado puede delegar poderes de naturaleza pblica en un ente determinado para que
realice una parte de la funcin administrativa; tambin puede la ley directamente crear un
ente y conferirle tales facultades sin limitacin temporal prefijada. De esta manera,
realizando una ampliacin conceptual a la frase directa o indirectamente realizada por la
administracin, se solucionara este aspecto de la crisis.

En consecuencia, cabe afirmar que cuando la ley crea un ente, o autoriza la constitucin
de un ente, y le confiere el ejercicio de una parte de la funcin administrativa, tal funcin
se ejerce precisamente en forma indirecta, es decir, por rganos distintos de los
directamente encargados por la Constitucin para realizarla. La ley puede fijar
fundamentalmente dos tipos de entes; unos, en los que los directivos son nombrados por
el Estado (entes autrquicos, empresas del Estado), y otros, en los que los directivos son
nombrados por los administrados (asociaciones profesionales y gremiales, etc.) En esta
interpretacin, al decir entonces que el servicio pblico es una actividad realizada directa
o indirectamente por la administracin no se excluye del concepto a ninguno de los casos
trados a la luz por la doctrina francesa moderna.

Sin embargo, pareciera que no puede admitirse la nocin virtual, funcional o existencial
del servicio pblico, con el alcance de que pueda haber actividades que sean un servicio
pblico por su propia naturaleza, 13 independientemente de un acto expreso de
reconocimiento por parte del Estado, pues en esa hiptesis ya la nocin ha perdido lmites
concretos y su mbito de aplicacin prcticamente puede abarcar a cualquier actividad
humana, haya o no voluntad estatal de considerarla servicio pblico.

9. El objeto o finalidad del servicio

Se dice que el servicio pblico tiene por objeto la satisfaccin de una necesidad colectiva,
pero se aclara que es el legislador y no el juez quien aprecia cundo hay en la sociedad
una tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento del servicio pblico.
Con este punto de partida, el fin del servicio pblico es un elemento contingente y que no
sirve para caracterizarlo en un plano terico estable. Este dato carece por ello de rigor
dogmtico, adems de constituir de cualquier manera un elemento subjetivo y no un
aspecto objetivamente apreciable.

Es evidente, por lo dems, que algunos servicios pblicos no atienden una verdadera
necesidad pblica, sino que simplemente realizan actividades de utilidad pblica; que
otros servicios pblicos persiguen especficamente una finalidad de contralor fiscal o de
otro tipo, pero no satisfacer una necesidad pblica. (As el servicio de manufactura y venta
de tabacos en Francia, o el monopolio estatal de los alcoholes en Costa Rica, tienen
finalidades simplemente fiscales.)

10. El rgimen de derecho pblico

Por fin, el rgimen de derecho pblico no es un elemento que siempre se asocie a los
anteriormente citados en la nocin de servicio pblico.

11.1. No toda la actividad realizada directa o indirectamente por la administracin con

fines de satisfacer una necesidad pblica se rige por el derecho pblico; as las empresas
del Estado (Y.P.F., Gas del Estado), cuando actan en libre competencia, se rigen en
varios aspectos por el derecho privado (ver ley 14.380, art. 1.)

Por su parte, las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, y las
sociedades del Estado, tienen tambin un apreciable margen de actividad regido por el
derecho privado. Si bien este fenmeno no se da en la administracin central (supra, t. 1,
cap. VI, n 2-4) y no es necesariamente perdurable en este tipo de empresas
descentralizadas (supra, t. 1, cap. XI, n 4.2), de todos modos s puede decirse que no
toda la actividad que persiga objetivos como los sealados se rige por ello siempre por el
derecho pblico.

11.2. Hay otras actividades que no son administrativas directa o indirectamente, y que,
teniendo el fin de satisfacer una necesidad pblica, se rigen por un rgimen exorbitante al
derecho privado (los llamados servicios pblicos impropios.)14

11.3. Hay, por ltimo, actividades que no son realizadas directa ni indirectamente por la
administracin, que no tienen un fin de inters colectivo, y que a pesar de ello se rigen por
el derecho pblico (rgimen de sociedades holding, trusts, etc.)

Ello es as, pues estas actividades interesan o afectan al inters pblico, y por ello son
objeto de regulacin especfica por el derecho pblico.

11.4. Conclusin. La supresin de la nocin de servicio pblico. Ello demuestra que los
elementos a) actividad realizada directa o indirectamente por la administracin, y b) con
miras a satisfacer una necesidad colectiva, no conllevan necesariamente el tercer
elemento: Rgimen exorbitante al derecho privado; el rgimen de derecho pblico se
presenta en otros casos que los sealados por esos dos requisitos, y adems no siempre
se presenta cuando ellos aparecen.15 De all surge que la satisfaccin de una necesidad
colectiva no fundamenta ni condiciona el rgimen de derecho pblico. La conclusin es
entonces obvia: No cabe sino suprimir una nocin terica que no tiene asidero en la
realidad, que no sirve para explicar el derecho positivo, y que introduce ms confusiones
que clarificaciones dentro del pensamiento jurdico sistemtico.

Dicho en otras palabras, la determinacin de aplicar un rgimen de derecho pblico a

cierta actividad, estatal o no, es una decisin que no puede estipular libremente la
doctrina, a partir de la afirmacin que resuelva hacer en el sentido de llamarla servicio
pblico; esa determinacin viene dada por el orden jurdico, en la medida que
efectivamente someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad humana al derecho
pblico. Que algn escritor la llame servicio p- blico antes de existir la regulacin legal
de derecho pblico, es equvoco, pues expresa slo su opinin personal de que
convendra que esa actividad fuere objeto de regulacin por el derecho pblico. A su vez,
que l llame servicio pblico a una actividad cualquiera, despus que el derecho pblico
la ha regulado, no slo es ya intrascendente, sino que tambin es proclive a confusiones,
pues muchos podrn creer, siguiendo esta tradicin conceptual, que se rige por el
derecho pblico porque es un servicio pblico,16 olvidando que se lo llama
convencionalmente servicio pblico porque est regido por el derecho pblico. Y si el
jurista encuentra determinada actividad regida por el derecho privado, no puede llamarla
servicio pblico sin inducir a equivocaciones, y no efecta en tal caso una clasificacin
que sea jurdicamente relevante para explicar el sistema positivo.

En otras palabras, a lo sumo sera el rgimen jurdico positivo el que podra justificar la
denominacin, pero no sta la que determinar el derecho aplicable. Si, a su vez, el
legislador ha aplicado el derecho pblico a actividades del Estado o de los particulares,
con naturaleza y fines de los ms diversos, entonces no tiene sentido lgico ni
metodolgico querer encontrar una institucin all donde no existe. Sera por supuesto til
y conveniente si hubiera un grupo de actividades homogneas que tuvieran un mismo
rgimen y pudieran ser conceptuadas de igual manera: Pero no podemos forzar la
realidad para inventar lo que en ella no existe.

En el mejor de los casos, la expresin servicio pblico ha cumplido histricamente una

funcin axiolgica, cuando en base a ella se sostuvo que tales o cuales actividades
deban ser objeto de regulacin por el derecho pblico; pero cuando esa funcin
valorativa est superada, la expresin pierde toda connotacin explicativa del derecho
positivo de un pas dado y pierde tambin, por su vaguedad indefinible, utilidad valorativa
racional sin perjuicio de que la tenga, para algunos, emocional.17 Pero con ello salimos
del campo de la ciencia jurdica, por ms que sea una ciencia en formacin.

11. Reestructuracin del rgimen jurdico de los servicios pblicos

12.1. Carcter autoritario del rgimen jurdico tradicional

De un principio aplicado en Francia a fines del siglo pasado se ha creado en nuestro pas
en el presente, todo un rgimen jurdico de caractersticas que, ms que exorbitantes al
derecho comn, son directamente estatistas y autoritarias. Pensndose en la supremaca
del inters pblico sobre el inters privado, y en la necesidad de evitar que particulares
carentes de sentido social trabaran continuamente la accin estatal de satisfacer las
urgentes necesidades colectivas, se ha elaborado una serie de reglas que tienden a dar
prerrogativas de derecho pblico al que presta el servicio, prerrogativas destinadas, como
decimos, a permitirle la mejor satisfaccin del inters pblico en cuestin.

12.2. Inters pblico e inters individual

A ello sealamos primero el error de concebir al inters pblico o a la necesidad pblica

como entes abstractos, como una estela de bienestar que se esparce insensiblemente
entre el pueblo; como una nocin mgica que implica todo lo bueno y mejor y a la cual
deben doblegarse las pretensiones jurdicas de los particulares. Clsica es en tal sentido
la afirmacin de Fleiner, 19 quien representa a la doctrina dominante con la formulacin
de que el inters pblico debe anteponerse al derecho individual y al inters individual y
no puede ser sacrificado a l bajo ninguna circunstancia, y de que la nocin de inters
pblico es, sin embargo, vacilante y mutable. En base a qu puede afirmarse tan
categricamente la inferioridad de los derechos individuales respecto de una nocin que
no se conoce enteramente ni se puede precisar?

Todo surge de un errneo concepto de inters pblico. El inters pblico no es el inters

de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general,
omnipresente, una felicidad imprecisable; es slo la suma de una mayora de intereses
individuales coincidentes y por ello la contraposicin entre el inters pblico y el derecho
individual es falsa si no redunda en mayores derechos y beneficios para los individuos de
la comunidad. Por supuesto, hablamos de una mayora de individuos, o de la totalidad de
los miembros de la sociedad. Debe tratarse, tambin, de intereses coincidentes lato
sensu, esto es, homogneos.

Slo hay inters pblico cuando de entre una mayora de individuos, cada uno puede
escindir del mismo su inters individual el inters pblico en que cada individuo no
pueda encontrar e identificar su porcin concreta de inters individual es una falacia.

Hay inters pblico en los servicios de transporte, correos, telfonos, electricidad, porque
en definitiva cada individuo de una mayora de habitantes tiene un inters personal y
directo en viajar, comunicarse por escrito y por telfono y tener energa elctrica y ese
inters pblico consiste en que cada individuo sea bien atendido en la prestacin del
servicio

Advirtase que no queremos sostener con esto que slo hay servicio pblico cuando se
atienden intereses individuales en forma directa, pues ello responde a una doctrina ya
superada y no podra negarse la existencia de algunos servicios que no se traducen en
prestaciones individuales a personas determinadas,21 pero s debemos advertir que
cuando un servicio efectivamente se traduce en prestaciones individuales, entonces el
destinatario de esa prestacin es fuera de toda duda el objeto principal del servicio, y es a
l que el rgimen jurdico debe proteger

12.3. El inters pblico no es el inters de la administracin pblica

Adems, el inters pblico no es el inters de la administracin pblica.23 Ello se ilustra

con algunos ejemplos. El juego es decididamente contrario al inters pblico, y sin
embargo, explotado por la administracin (hipdromos, loteras, etc.) redunda claramente
en beneficio de sta; el poder detener a las personas, demorarlas, e inclusive torturarlas
a fin de obtener una confesin, coincide con el inters de las fuerzas de seguridad de
aprehender a los posibles delincuentes, pero colide con el inters pblico de que haya un
cierto grado de respeto a la persona humana; si una empresa ofrece prestar ingentes
capitales al Estado a cambio de una concesin de servicios pblicos, el inters de la
administracin es favorable al pacto, por cuanto obtiene capitales baratos y hace prestar
el servicio; mas el inters pblico es que el servicio pblico sea prestado por quien tiene
ms aptitud para hacerlo con eficiencia, no por quien est en condiciones de hacerle
algn favor a la administracin.

12.4. El inters pblico no es slo conveniencia material

El tercer error de la concepcin tradicional de inters pblico lo seala Radbruch, y es

fundamental; se concibe al inters pblico tan slo como una conveniencia material o
econmica; nada ms. Y ello comporta un error humano decisivo. El orden jurdico no slo
est destinado a asegurar los valores seguridad y conveniencia, sino tambin y
primordialmente, el valor justicia;24 pues bien En el orden de prelacin de estos valores
tenemos que colocar en ltimo lugar a la conveniencia del derecho para el bien comn.
De ninguna manera es derecho todo lo que al pueblo aprovecha, sino que al pueblo
aprovecha, en ltimo anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo
que aspira a ser justicia.

Por ello, un inters pblico-conveniencia que para beneficiar materialmente a la

colectividad destruye el legtimo derecho de un individuo, es contrario al inters pblico-
justicia, es, por tanto, un falso inters pblico

Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer que se puede beneficiar
a la colectividad sobre la base de la aniquilacin de los derechos de los individuos; hay en
ello una insalvable anttesis lgica, ya que al destruir los derechos del individuo en pro de
la colectividad, se destruye tambin, al mismo tiempo, la base necesaria de orden y
justicia sobre la que esa colectividad entera reposa.

El inters pblico-conveniencia, cuando es antepuesto errneamente al inters pblico-

justicia, lleva en s el germen de la destruccin de todos los intereses comunitarios;
incluso de la misma conveniencia material.

Destacamos, en consecuencia, que el inters pblico que debe protegerse y considerarse

cuando se regula o analiza el funcionamiento de un servicio pblico, est constituido por
una serie de valores diversos; y que entre stos, el valor justicia debe siempre anteceder
al valor conveniencia. Lo que conviene a la comunidad, en caso de ser injusto, no es
un autntico inters pblico.

12.5. El inters pblico en una sociedad socialista

Sera errneo pensar que esta enfatizacin del inters pblico como inters de los
usuarios una mayora homognea de ellos es un concepto de tipo individualista en
exceso. La suma de intereses individuales homogneos y congruentes, como objeto o fin
del servicio pblico, es un concepto simplemente racional derivado de preguntarse para
qu o para quines se organiza el servicio. En una sociedad con graves desigualdades
sociales, por excepcin, el servicio pblico puede, en definitiva, estar atendiendo
preferentemente a sectores privilegiados de la sociedad pero all es el servicio pblico
mismo el que no sirve un fin pblico homogneo. En sociedades con desigualdades
sociales menores, puede ser la clase media la destinataria principal del servicio. Otras
veces el destinatario del servicio es la clase popular principalmente (transporte pblico;
servicios asistenciales; etctera.) Algunos servicios, por fin, se prestan sin distincin de
clases sociales (correos.) Lo que importa analizar, en definitiva, es si corresponde o no
que se preste un determinado servicio a determinados sectores de la sociedad pero
tomada esta decisin por el poder poltico del Estado, cabe concluir en que el objetivo que
ese servicio debe satisfacer es una prestacin eficiente y adecuada de la actividad en
cuestin a las personas de que se trate. El concepto de inters pblico en el servicio
pblico, configurado como inters de los destinatarios del mismo, no responde, pues, a un
concepto predeterminado de clases o sociedad.

Por ello, dice Tsien en el caso de la administracin china, que ella es de masa porque
est concebida como un servicio que debe estar a la disposicin de la poblacin,26 y que
Los usuarios de los servicios administrativos son considerados como los ms aptos para
controlar la administracin,27 con lo cual el concepto teleolgico de para quin se
organiza el servicio, en particular el usuario del mismo, sigue en vigencia con
independencia del sistema social o poltico en el cual se inserta.

De todas maneras, si se quisiera distinguir entre los servicios prestados a la clase obrera
o popular en general, y los servicios prestados a la clase media o alta, habra all un
nuevo argumento para no utilizar la nocin supuestamente aglutinante de servicio
pblico, pues se estara comprendiendo inevitablemente en una misma categora similar
a actividades que se postulan valorativamente como distintas.

12. El rgimen jurdico actual no protege el inters pblico

El cuarto error de la doctrina tradicional se deriva de los anteriores, y constituye un error

prctico.

En efecto, el rgimen jurdico de los servicios pblicos, al pretender asegurar el inters

pblico dando grandes facultades jurdicas al que presta el servicio frente a los
particulares, desemboca en la prctica en la imposibilidad de que quien recibe un mal
servicio o no lo recibe, pueda atacar esa defeccin del prestador del servicio. Por ello, si
el servicio llega a ser irregular, aquel rgimen jurdico tiene por principal resultado que la
mayora de los usuarios deba resignarse a recibir un mal servicio, y que, en
consecuencia, la suma de los intereses individuales relacionados con el servicio sea
precisamente la contraria de la que el rgimen jurdico entiende asegurar.

As llegamos a que el rgimen jurdico, en lugar de contemplar el inters pblico, ataca el

inters pblico; pues en el caso concreto las circunstancias han llevado a que dicho
inters pblico no est en que un administrado no pueda embarazar a la administracin,
sino en que la mayora de los administrados est en condiciones de quejarse
eficientemente contra el servicio defectuoso, y lograr que el mismo sea mejorado.

Obsrvese que aqu no entra en juego el problema de si los servicios han de ser
prestados directamente por el Estado o deben ser dados en concesin, o si hay que crear
una cooperativa o una sociedad de economa mixta, o si se trata de una sociedad
socialista o no socialista; cualquiera sea el tipo de persona que est encargada de prestar
el servicio, el principio se reproduce: Si hay una posibilidad seria de que el servicio no sea
prestado eficientemente, corresponde, en defensa del inters pblico (que, repetimos,
sera en el caso la suma de la mayora de los intereses individuales de los usuarios del
servicio), que se d al administrado los medios jurdicos para compeler al ente que presta
el servicio, a prestarlo como corresponde.

All est la gran desubicacin y alejamiento de la realidad que padece el rgimen jurdico
actual que es el tradicional de los servicios pblicos.

Es imprescindible, por ello, que se encare la reforma y reestructuracin de ese rgimen

jurdico, valorando con criterio contemporneo cul es el verdadero inters pblico en
juego, y no incurriendo nuevamente en el error de confundir el inters pblico con inters
estatal o inters de la administracin.