El principio de igualdad en materia penal al interior del Estado Social de Derecho Jairo Vergara Benitez* Resumen Con laconsagracién expresa del derechoa a igualdad en la Constitucién de 1991 nace esponttaneamente en cada uno de nosotros el compromiso de hacer de este derecho natural, lo mismo que de los demas principios fundamentales, una realidad en la practica, y no convertirlos en inocuos enunciados. Solo asi materializaremos los nobles propésitos de la Carta Politicn y disminuiremos las diferencias que ahondan el acercamiento entre unos y otros. Abstract With the express consecration of the equality principle in the Constituci6n of 1991, the obligation of making this natural righyt as the other fundamental principles spontaneously in order to concrete the novel spirit of the politic charter. 1. BREVE RESENA HISTORICA DEL ESTADO SOCIAL DE DE- RECHO 1.1, Del Estado Demoliberal al Es- tado Social de Derecho Innegablemente’, nos encontramos. ante un momento histérico caracte- rizado por grandes transformacio- nes en distintos aspectos y sectores como el cultural, el econémico, el social, el internacional, entre otros, y “Abogado especializado en Derecho Penal, Profesor de Procedimiento Penal en la Division de Ciencias Juridicas de la Universidad del Norte. " SUAREZ SANCHEZ, Alberto. El Derecho de la Igualded en materia Penal, p.129 y ss el Estado no se sustrae a estos cam- bios que, con o sin revoluciones po- liticas violentas, han de sufrir tam- bién la estructura y funcién estata- les. Los valores basicos del Estado democratico-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igual- dad, la seguridad juridica y la parti- cipacién de los citdadanos en la formacién de la voluntad estatal a través del sufragio. Valores entroni- zados por la Revolucién Francesa. La libertad, traducida en la libre competencia de las fuerzas econé- mico-sociales, halla unalimitanteen las relaciones de propiedad, las que Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 ase traducen originariamente en una dominacién de las cosas, pero al fi- nal se transforman enestratificacién de clases, trayendocomoconsecuen- cia la dependencia, la servidumbre y la indigencia fisica y moral, exten- digndose, en tiltimas,ladominacién a las personas, aparejando ello una igualdad formal, porque se queda como simple postulado, sin conteni- do y sin eficacia. Esa situacién de dependencia y de miseria rifte con la realizacién de los fines e intereses del Estado, por- que el fortalecimiento de éste mar- cha paralelamente con el nivel mo- ral y material de los ciudadanos, viéndose amenazada la estabilidad del Estado al ser sacudida en sus bases por sismos sociales, los cuales tienen como epicentros Ia concien- cia que las clases oprimidas han ad- quirido de su situacién, como pro- ducto del nivel culturalalcanzadoal tener acceso al conocimiento. Con raz6n sefialé Garcia - Pela- yo": «Por consiguiente, la correccién del Estado de los defectos disfuncionales de la sociedad industrial competitioa no es sélo una exigencia ética, sino también una necesidad histérica, pues hay que optar necesariamente entre la revolu- cién o Ia reforma social. Las formas politicas del futuro seréno bien lademo- cracia social, caracterizadadesdeel punto de vista constitucional por el sufragio ? GARCIA-PELAYO, Manuel, Las transfor- ‘maciones del Estado Contemporéneo. Madrid, Alianza Editorial, 1980. universal y desde el punto de vista ad- ministrativo por su orientacién hacia la neutralizaci6n de las desigualdades so- ciales [...] La clase posesora adquirird conciencia de que «su propio supremo y bien entendido interés» exige la reforma social, exige sustituir el interés parcia- lizado por unsistema global de intereses reciprocos». Hermann Heller’ es uno de los primeros en teorizar acerca del pro- blema dela crisis de la democracia y del Estado de Derecho, al que consi- dera que es preciso salvar de la irra- cionalidad del sistema capitalista, generadora de un nuevo feudalis- mo econémico, del cual es encubri- dor el Estado formal de Derecho. Estepensadoraleman considera que Ia solucién no esté en renunciar al Estado de derecho, sinoendaraéste un contenido econémico y social, realizar dentro de su marco un nue- vo orden laboral y de distribucién de bienes. Es asf como plantea que s6lo el Estado Social de Derecho puede ser una alternativa valida frentea talanarquiaeconémica, sien- do, entonces, la salida politica para salvar los valores de la civilizacién . Helier asevera que la funcién del Estado es asegurar la convivencia y cooperacién enire los hombres. Surge asi el Estado Social de De- recho como una superacién del Es- tado Liberal, suponiendoellounma- yor intervencionismo estatal, cum- pliendo una funcién orientada a ° Citado por Garcia - Pelayo. Ob. cit., p.16. 22 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46°1997crear condiciones de igualdad y i- bertad, que el hombrenopuedecum- plir con esfuerzos individuales, de- biendo regular el derecho la activi- dad econémica industrial y mercan- til, apareciendo as{ unos nuevos de- rechos fundamentales de carécter econémico-social y cultural que se suman a los viejos derechos indivi- duales. El Estado Social supone, por con- siguiente, reconocimiento y protec- cién de los derechos fundamenta- les, incorporando nuevos derechos, para lo cual intervienen los poderes piiblicos en la organizacién del mo- delo econémico, el que ha de subor- dinarse ai interés general. Por lo tanto, el Estado social de- mocritico no sélo no niega los valo- tes del Estado democratico liberal (libertad, igualdad, seguridad juri- dica, etc.), sino que los reafirma y pretende hacerlos més efectivos y reales ante la vida, impregndndolos de un contenido material, para lo cual arranca del supuesto de que individuoy sociedad no son catego- rfas atomizadas y contradictorias, sino dos términos en implicacién reciproca, de talmodo que nopuede realizarse el uno sin el otro. En el terreno del Derecho, este concepto significé el cambio del Es- tado formal de derecho al Estado material de derecho, que situé en primer plano los contenidos socia- les de las relaciones juridicas y pol ticas. Histéricamente, laconcepcion de Estado Social de Derecho tienesu origenenladoctrinadelos derechos humanos, segtin la cual todos los hombres, sin distingo de raza, sexo, credo y condicién social, esto es, segtin su naturaleza y sin depender dela voluntad de nadie, tienen unos derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la libertad, ala seguridad, entre otros. En cuanto a la libertad, ya no se tiene a ésta como exigencia de la dignidad humana, sino que tal dig- nidad es imprescriptible condicién para la concrecién dela libertad y la igualdad, De modo que la dignidad humana deja de ser un fin para con- vertirse en una condicién. La propiedad ve una limitanteen la materializacién de supuestos so- cio-econémicos. Nobasta, entonces, una seguridad formal, sinoquedebe marchar paralelamente con laigual- dad para asegurar unas condiciones vitales minimas, con miras a lograr una superacién de las desigualda- des socio-econémicas, pues apare- cen conceptos como el salario mini- mo, la seguridad social, la atencion médica y otros; ya la participacién ena formacién dela voluntad esta- tal no se traduce simplemente en el derecho al sufragio, sino en una par- ticipacion en la democracia interna de las organizaciones para asegurar un colectivo disfrute del producto nacional. Se dice, entonces, que el Estado Social histéricamente es el intento Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 23,de acomodamiento del Estado tra- dicional (liberal-burgués) a las con- diciones sociales de la comunidad industrial y postindustrial, pues mientras aquél se limitaba a la pré- dica de derecho sin asignacién de contenido, éste se empefia en la ma- terializacién de los bienes juridicos, caracterizando al primero la inhibi- cién, en tanto que al segundo lo identifica laaccién, procurandoacor- tar distancia entre las diversas cla- ses sociales, La nocién de Estado Social de Derecho es una idea relativamente reciente, elaborada en el siglo pasa- do. Sélo hasta después de la Segun- da Guerra Mundial adquirié reco- nocimiento politico y juridico en varios paises, al ser incluida como precepto constitucional. Esta teoria ha tenido una pobre aplicacién en América Latina. Nuestra nueva Constitucién Politica la consagra como pardmetro de desarrollo ins- titucional. 1.2. Derecho de Igualdad en las Constituciones de 1886 y 1991 1.2.1. Constitucion de 1886 EnlaConstitucién de 1886no existia norma que expresamente consagra- rael derecho a la igualdad. Este de- recho fuededucidojurisprudencial- mente por la Corte Suprema de Jus- ticia y el Consejo de Estado de otras normas constitucionales. Lo cierto es que ambas Corpora- ciones le imprimieron un matiz for- malista a este derecho, consecuente con el Estado de Derecho precep- tuado por la Carta Politica vigente en este momento. Para efectos de analizar la evolu- cién de tan importante derecho y principio, nos permitimos referen- ciar la actividad jurisprudencial de dichas instancias judiciales. 1.2.1.1. Corte Suprema de Justicia Durante el perfodo 1886-1991, al decir del Dr. Manuel José Cepeda’ , la Carta profirié muy pocas senten- cias sobre el derechoala igualdad, y son escasa aquellas en las que se declaré la inconstitucionalidad de una norma por violacién de ese de- recho. Sélo se produjeron nueve fa- llos. En 1950, la Corte establecié que «la igualdad ante Ia ley, no es una nor- ma rigida y absoluta que indiscrimi- nadamente pueda aplicarse a todas y cada una de las personas o entidades a las cuales se dirige, sino muy por el contrario, de naturaleza relativa a las multiples aptitudes de quienes deben contribuir al bienestar comin, y a las necesidades que estan llamados a satis- (facer, para que quien tiene mucho pague ‘mucho, el que posee poco pague poco y el indigente no pague nada»*. * CEPEDA, Manuel José. Los derechos funda- ‘mentales en la Constitucin de 1991, p 72. 5 M. Ponente: Gualberto Rodriguez. CS, 27 de junio de 1950. 4 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997Sin embargo, en 1970 se produce el precedente jurisprudencial mas importante en materia de igualdad dentro de la vigencia de la Constitu- cién derogada. La Corte, citando al tratadista Duguit, seftalé que «el Ie- gislador no puede hacer ninguna ley que atente a la igualdad de los individuos, “ed €5 dificil concebir ia igualdad como un derecho, o a lo menos como un dere- cho distinto alos demas derechos indivi- duales, cuando no es mas que la conse- cuencia Idgica del derecho de poser los hombres derechos derivados de su cuali- dad die hombre, y que, por consiguiente, deben ser iguales. Mas ésta, la igualdad de los hombres, no es absoluta, matemd- tica, Debe ser entendida, [...] en el sen- tido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la ley; que les cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales»®, También, a guisa de ejemplo, y adentréndonos en la esfera penal, en 1987, al revisar la constituciona- lidad de un decreto de estado de sitio que creaba un Tribunal Espe- cial de Instrucci6n Criminal con la capacidad de determinar, para efec- tos de su competencia, si un delito causa conmocién interior, la Corte consideré que signar este tipo de competencias judiciales especiales y vagas era contrario a la igualdad de las personas, porque hacia «depen- der el tipo de procedimiento a seguir, el tribunal competente y la eventualidad de una segunda instancia, del criterio ° Mi. Ponente: Bustorgio Sarria. CSJ.,4de septiembre de 1970. subjetivo de los magistrados del Tribu- nal Especial>’. Tampoco podemos soslayar otro precedente frecuentemente citado porlaCorte, fechado30demarzode 1978. Un ciudadano alegaba que cuando el C.C. establecfa que la ig- norancia de la ley no servia de excu- sa, suponfa una igualdad absoluta, matemitica e ideal entre las perso- nas residentes en Colombia, lo cual para el accionante era contrario al principio de igualdad. La Corte se pronuncié defendiendo la constitu- cionalidad de la norma: «Excluir de In obediencia de la ley a quien la ignore, equivale a establecer un privilegio a su favor, violatorio de la igualdad constitu- cional y generador del caos juridico»®. 1.2.1.2. Consejo de Estado La jurisprudencia de esta Corpora- cién en materia de igualdad es mas escasa que la delaCorteSupremade Justicia. En el lapso comprendido entre la antigua Constitucién y la puesta en vigencia del ordenamien- to juridico de 1991 se profirieron siete fallos sobre el tema, de los cua- less6lo tres declararonlanulidad de Ja norma demandada. Sin restarles importancia a tales consideraciones jurfdicas, so pena de desviarnos del ambito de este articulo, no haremos alusién a di- 7M. Ponente Jestis Vallejo. C.S.J., 1987. M, Ponente: Luis Carlos Sichica. CS.., marzo 30 de 1978. Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 25chos fallos, porque ninguno de ellos tuvo trascendencia en materia pe- nal. Es dable concluir en este punto que para las dos Corporaciones el derecho o principio de igualdad se violaba cuando frente a condiciones objetivamente iguales la ley estable- cia un tratamiento diferente, o tam- bién cuando a situaciones desigua- les Jes daba el mismo tratamiento. Sus jurisprudencias no definieron con claridad en qué consistia ese derecho. Lafalta de norma constitucional y la precaria sensibilidad para definir el al- cancey contenido de este derecho, impi- dieron que Ia igualdad cumpliera en nuestro pais con los objetivos que justi- fican su consagracién: proteger a las ‘minorias 0 a los grupos mis débiles; racionalizar laactividad del Estado para evitar que la discrecionalidad se ouelua arbitrariedad; combatir prejuicios 0 es- tigmas que perpetiien divisiones socia- esinadmisiblesen unademocracia; pro- ‘mover transformaciones sociales y pro- curar un equilibrio en las cargas y bene- ficios de vivir en sociedad. Esos dos ‘factores frenaron su desarrollo |...P. 1.2.2, Constitucién Politica de 1991 La actual Carta Magna, a diferencia de la anterior, si estipula este dere- cho, en su Titulo II: «De los dere- chos, garantias y los deberes», art.13: ° Ob. cit., p. 86. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirén la misma proteccién y trato de las autoridades y gozartin de los mismos derechos, liberta- desy oportunidades sin ningunadiscri- minacién por razones de sexo, raza, ori- gen nacional o familiar, lengua, reli- gion, opinién, politica o filosofica. El Estado promoverd las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptard medidas en favor de grupos discriminados 0 marginados. El Estado protegera especialmente a aquellas personas que por su condicién econémica, fisica o mental, se encuen- tren en circunstancias de debilidad ma- nifiesta y sancionaré los abusos o mal- tratos que contra ellas se cometan. Elarticulo consta de seis elemen- tos: . Un principio general. . La prohibicién de discriminacio- nes. 3, Eldeber del Estado de promover condiciones para lograr la igual- dad real y efectiva. 4, La posibilidad de conceder ven- tajas a grupos discriminados y marginados. 5. Una especial proteccién a perso- nas que por su condicién econé- mica, fisica 0 mental se encuen- tren en circunstancias de debili- dad manifiesta, y 6. Lasancién de abusos y maltratos que se cometan contra personas en circunstancias de debilidad. N Los desglosamosacontinuacién: 26 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46,.1997Al decir del Dr. Manuel J. Cepe- da’ , en su primer elemento el art. esiablece que todas las personas nacen «libres e iguales ante la ley y recibirdne-la misma proteccién y trato de las autoridades», La norma retine en ura misma frase tres conceptos dis- tintos pero complementarios de igualdad: la igualdad ante la ley, la proteccién igual por parte de las autoridades y la igualdad de trato. Cuando se habla de «igualdad ante la ley», estamos ante una concep- cién puramente formal, procedimen- tal, segiin la cual todas las leyes se aplican por igual a todos y nadie puede invocar privilegios para soli- citar que una ley no sea aplicada, sino fan solo que ésta sea aplicada a todos. Independientemente de su contenido. Cuando se habla de «igual pro- teccion de las autoridades», ya sean administrativas, judiciales olegisla- tivas, estamos ante una vision sus- tancial de la igualdad. Para respetar ese principio no basta entonces que Ja norma sea general ni que todos pueden beneficiarse de ella. Por lo tanto, la igual protecciénde las leyes va mucho més lejos que la igualdad ante la ley porque cuestiona el con- tenido mismo de las leyes. Estos deben ser «razonables», y el criterio pata determinar si losononoloson varia dependiendo de los valores y Jos grupos sociales en juego. © Ob. cit, p87 y SS. El tercer concepto, la «igualdad en el trato», aspecto sustancial, es complementario de la igualdad en la proteccién recibida de las autori- dades. Laigualdad de trato hace énfasis en la manera como la autoridad di- sefi6y orienté una determinada de- cision. La igualdad en la proteccién se preocupa ademés por los resulta- dos de la decision. Especificamente, la expresién «todas las personas» se explica asi: en principio toda persona, ya sea colombiana o extranjera, natural 0 juridica, deberd recibir el mismo tra- toy proteccién de las autoridades y tendrd los mismos derechos, liberta- des y oportunidades, sin detrimen- to de las limitantes que la Constitu- cién autoriza y de las diferencias relevantes que deban o puedan ser tenidas en cuenta. El segundo elemento de la nor- ma prohibe que se discrimine, es decir, que se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio, 0 se restrinjael ejerciciode un derecho aun determinado individuo o gru- pode personas de manera arbitraria einjustificada, por razén desu sexo, raza, origen nacional o familiar, len- gua, religi6n, opinién politica o filo- séfica 0 de otros criterios deducidos de Ja jurisprudencia que también envuelvan un prejuicio daftino para un grupo de personas. Discriminar es causarles perjui- Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 7cios a un individuo 0 grupo de indi- viduos teniendo en cuenta criterios queen realidad esconden prejuicios sociales y culturales, como cuando se tienen en cuenta caracteristicas fisicas inmutables como el sexo, o el color de|a piel, o circunstancias fue- ra del control del individuo, como su origen nacional o familiar. No cualquier distincién es una discri- minacién. Sélo lo son aquellas que se enmarcan dentro de los linea- mientos ya sefialados. En su tercer elemento, el art.13 crea para el Estado la obligacién de promover las condiciones para que Ja igualdad sea real y efectiva. Con ello se reconoce que la obligacién del aparato estatal en relaciéncon la igualdad no es simplemente la de abstenerse de discriminar, sino que implica también una obligacién de hacer: promover una igualdad real y efectiva. Ensucuartoelemento,elarticulo permite que se adopten medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Se busca que ese trata- miento especial tienda aremediarla situacién desventajosa en que se encuentran, y en general, conceder- les aquellos beneficios queen condi- ciones ordinarias no estarian a su alcance. El quinto elemento de la norma ordena al Estado brindar especial proteccién a aquellas personas que tengan una condicién de debilidad manifiesta . Ya no seesté aqui frente aunaautorizacién para emplear cri- teriosdeclasificacién prohibidos por el inciso primero de la norma, sino de una regla para darles base a las medidas especiales en favor no s6lo de los ancianos, de los nifios, de los incapacitadosfisicosomentales,gru- pos que tradicionalmente han esta- do en condiciones de debilidad 0 desventaja, sino también en favor de las personas afectadas por la po- breza (v.gr., Red de Solidaridad So- cial). Ensusexto ytiltimoelemento, la norma en comento establece que el Estado sancionaré los abusos o mal- tratos contra tales personas. La nor- ma no exige un tipo especifico de sancién. Queda a discrecién del le- gislador definir si se trata de sancio- nes penales, de causales de agrava- cién de la pena, de sanciones disci- plinarias, en fin, lo que a juicio del legislador, y siempre dentro de los cAnones constitucionales, sea la me- jor forma de proteger a estas perso- nas. Durante la vigencia de los esta- dos de excepcién, los poderes que la Constitucién confiere al presidente de la reptiblica para limitar el ejerci- cio de ciertos derechos afectan tam- bién.el derecho a la igualdad. Por ejemplo, es posible imponer cargas, conbaseen lanecesidad de restable- cer el orden ptiblico, que en tiempo de normalidad serian contrarias al derecho a la igualdad. 28 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 19972, ELDERECHO A LAIGUALDAD Se trata de un valor superior que nuestra Constitucién incluye como inseparable del de la libertad. Y es que existe una fuerte conexién entre estos principios, porque suponen la creaci6n de condiciones igualitarias y la superacién de todo obstaculo que la entorpezca, mediante una actividad positiva desarrollada por ei Estado. La libertad nose puede entender sin la igualdad, y tampoco la igual- dad sin la libertad. Es inentendible una libertad sin contenido igualita- rio, como tampoco unaigualdad que prescinda dela libertad para concre- tarse, pues entre més iguales sean los hombres también lo son més li- bres. Una sociedad con grandes des- igualdades, con altos indices de mi- seria y de incultura, con desmedida explotacién, en lacualla libertad del lnissez aire del Estado productodela revolucién liberal no es capaz de controlar tal desigualdad sino que coniribuye a su expansi6n, por lo cual se impone la necesidad de un mayor intervencionismo de los po- deres ptiblicos, a través del derecho, para auspiciar la creacion de mas condiciones equiparadas. Es asi como encuentran puntos de enlace una corriente democrética con ele- mentos liberales y socialistas, eri- giendo a la igualdad como uno de sus principios fundamentales. Hoy no se discute que con des- igualdad de poder no hay libertad, pues si hay algunos hombres con més poder (econémico, politico y social), no hay condiciones para él incremento de la libertad, como se- ria el caso de los regimenes totalita- rios. Alrespecto Bobbioescribis": «Me explico mejor. Objetivamente, una de las razones por la cual en una sociedad hay libres y no libres [...], es la mala distribucién del poder. [...]. Subjetiva- mente, una de las razones por las que me considero menos libre que ti es que considero que tii tienes més poder que ‘yo; en pocas palabras, que puedes hacer cosas que yo no puedo hacer, y también imponerme cosas que yo no puedo obli- garte a hacer a ti. La famosa afirmacién de Spinoza segiin la cual uno tiene tanto més derecho cuanto més poder tiene, puede muy bien resolverse en esta otra: uno tiene tanta mas libertad cuanto mas poder tiene. En el limite extremo, la libertad absoluta coincide con el poderio absoluto: lo tinico absolutamente libre es lo omnipotente. Tanibién puede plan- tearse el problema partiendo de lo con- trario de la libertad, 0 sea la sujecién o dependencia. No libre es el que depende de otro. Esto significa que otro tiene poder sobre él, y lo tiene porque tiene més poder que él, porque una vez mas el poder esta mal distribuido. gPero qué quiere decir que el poder estd mal distribuido, sino que esté dis- ™ BOBBIO, Norberto. La ideologia y el poder encrisis. Barcelona, Ariel, 1968, p.36. itado por Alberto Surez. Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 2tribuido de manera desigual y, por lo tanto, no todos tienen igual poder?» Entoncesel problemaseconcreta en la redistribucién del poder, asu- miendo que tanto la libertadcomola igualdad no son valores absolutos, pero sf inalienables de los indivi- duos, y es alli donde se hace impe- riosa la intervencién del Estado, como garante de tal redistribucién. 3. EL PRINCIPIO DE LA IGUAL- DAD EN COLOMBIA Justo es remitirnos al acdpite 1.2 de este ensayo, y agregar que la Cons- titucién de 1991 recogié la formula- cién de la Declaraci6n de los Dere- chos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucién Francesa en rela- cién con el derecho’a la igualdad; ademés, la Asamblea Constituyente pretendié un mayor acercamiento de la Ley de Leyes con el individuo. Con estas premisas fue disefiado el derecho a la igualdad. Su consagracién también impli- ca un cambio de prioridades a nivel constitucional. A diferencia de lo que ocurrfa con la Constitucién de 1886, que estaba inspiradaenla pro- teccién dela libertad individual den- tro del orden, la Constitucién de 1991 esté inspirada en el logro de la igualdad real. La igualdad est pre- sente en el Preambulo como uno de Jos principios orientadores de nues- tra Constitucién. Fueconsagradaex- presamente como un derecho fun- damental, como yalo dijimos y, ade- més, esté a la base del conjunto de derechos sociales y econémicos que pretenden lograr la justicia social, dentro de los postulados del Estado Social de Derecho, que estatuy6 el articulo 1°. Por otra parte, el derecho a la igualdad sustenta el nuevo esque- ma democratico: la democracia par- ticipativa, que supone la existencia de ciudadanos iguales, capaces de decidirsobreasuntos de interés para toda la comunidad. Su transfondo, evidentemente, es la redistribuci6n del poder. De alli que el papel de los jueces en su interpretacién y aplicaciones primordial, y puedeserla diferencia entre la simple declaracin de bue- nas intenciones y la efectividad del derecho. Nada mds ni nada menos. 3.1.Formas del Derecho a la igual- dad Ensusorigenes,el principio deigual- dad es esencialmente formal, y aun asf es una gran conquista de la revo- luci6n liberal, porque capitalizé el derrumbe de los privilegios del Es- tado absoluto, al plasmar los princi- pios de generalidad y abstraccién de la ley. Sélo con el transcurso del tiempo se logra la igualdad mate- rial. Esto patentiza que tal principio tiene dos grandes etapas que han aparecidosecuencialmenteenlahis- toria: la igualdad formal y la igual- dad material. 30 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 19973, Igualdad Formal Se encuentra consignada en las me- ras disposiciones constitucionales y legales. Consideradas éstas s6lo en el plano teérico. Este principio fundamental dela igualdad indica que todos los hom- bres son destinatarios de las mismas normas y estén sometidos a las mis- mas instituciones y tribunales. En otras palabras, que todos reciben el mismo tratamiento frenteal ordena- miento juridico. La ley debe «ser la misma para todos tanto si protege como si castiga», tal-como lo preceptia el articulo 6° de la Declaracién France- sa de 1789. Si bien es cierto que se admiten excepcionesenlaproducciéndenor- mas para casos no generalizados,no es menos cierto que éstas deben ser muy excepcionales y justificadas. Esto concreta el trato igual en lo desigual (que no debe confundirse con el frato desigual a lo desigual). La Constitucién colombiana nocon- sidera relevante, a los efectos de jus- icar una normatividad juridica distinta, ni el sexo, ni la raza, naci- miento, lengua, religion, opinién politica o filos6fica. Desde luego que la diferencia- cién puede también constituirse en expresién normativa del principio de equiparacion, para lograrlaigual- dad material. Ya Arist6teles planteaba la nece- sidad de dar igual tratamiento a los iguales y desigual a los desiguales, paralocualseplanteaba lasiguiente pregunta en su Politica: «Iguales y desiguales, si; ¢pero iguales y desigua- les en qué?» Para darle vida al principio de la igualdad necesariamente hay que forjar una doctrina para aplicarla a casos concretos, porque de todos modos la igualdad absoluta no po- dra existir, ya que como tal no es més que una utopia. De tal forma que la doctrina partird de la base de que en casos excepcionales podré abrirse camino la desigualdad, pero sinperder de vista que hay que colo- carle un dique a la discrecionalidad de todos los operadores juridicos, partiéndose de la idea de que sélolo relevante podra autorizar la discri- minacién. As{ se evitan posibles ar- bitrariedades. Elemento importante deestadoc- trina consiste en que al precisarse lo queha de tenerse por «relevante» no se atente contra la dignidad de la persona (fundamento del Estado Social de Derecho), supremo valor del hombre, pues no puede instru- mentarse el hombre para que el Es- tado haga de él lo que le convenga endeterminado momento histérico, declarando, porejemplo, conmocio- nes internas cuando ha de aplicarse la ley, pues quizds tenemos la no edificante exclusividad en el mun- do de ser un pais donde la aplica- cién de la ley se convierte en un factor deconmocién interna (recuér- Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 31dese el art-415 del C.P.P,). No es valido, entonces, fundar lo relevan- te en consideraciones simplemente de oportuna conveniencia. 3.1.2. Igualdad Material Siel Estado Social de Derecho busca la igualdad, es ineludible pregun- tarse lo quese formula Bobbio: «igua- les entre quiénes y respectoa que cosa? >. La respuesta de igualdad de todos en todas las cosas no puede llegar a ser ni siquiera un ideal, pues serfa, como ya se dijo, algo ut6pico. Por elloes razonableafirmar quese trata de una igualdad del mayor niimero de personas, en la mayor cantidad de bienes posibles, como ideal de la igualdad material. Reiteramos que en estos planteamientos lo que se impone es una redistribucién de la riqueza. Lo anterior supone una sociedad de escasez, porque si la sociedad fuese abundante en bienes, como lo afirmara Hume, .qué objeto tendria hacer un reparto de bienes donde cada uno tiene ya més de lo necesa- rio? A nivel material, opera el prin- cipio en una sociedad de necesida- des no satisfechas del ser humano, y en donde el egoismo es nota predo- minante en las relaciones. La igual- dad material busca remediar esa si- tuacién cerrando las grandes bre- chasatravés dela redistribucién del producto nacional en el mayor nti- mero posible de personas. Concreti- zar la igualdad humana porque le otorga una pobre limitacién a los individuos. La idea es dar a cada uno segtin sus necesidades y sus propios méri- tos,segtinsu trabajoyseguinsucapa- cidad, como lo expresé alguna vez Marx. Por consiguiente, no se trata de una simple igualdad de oportu- nidades, sino de igual satisfaccién de necesidades basicas. No puede interpretarse el art. 13 de la C. P.en. el sentido de que este principio es la simple y Ilana igualdad de oportu- nidades. Este criterio asi favorece la competitibidad, pero resulta con- ciliable con una sociedad desigual, porque sélo ayuda ala igualdad en el punto de partida pero no asegura la legada de todos a la meta. Todos pueden arrancar, pero muy pocos podran legar. Por lo contrario, la igualdad ma- teria exige la igualdad en el punto de llegada, en la meta, y ese objetivo s6lose puede alcanzar conlatesis de la igual satisfaccién de las necesida- des basicas. Ya Rousseau sostenia: «Que ningiin ciudadano sea tan rico como para poder comprar a otro, ni ninguno tan pobre como paraverse obli- gado a venderse”». No puede decirse que dentro del proceso penal se dé la igualdad por- que todos los procesados tengan derechoaser vencidosenjuicio, pues la igualdad se concreta cuando a todas las partes trabadas en el pro- ™ ROUSSEAU, Juan Jacobo. El Contrato Social. Libro I, C. Xi. 32 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997ceso se les brinda las mismas opor- tunidades deefectiva defensa desus particulares intereses, ya que for- malmente todas podran intervenir, pero materialmente puede encon- trarse una més fortalecida que las demas, sin que exista justificaci6n alguna. Sin desconocer que también existen desigualdades extraproce- sales. Enel mismo texto constitucional se sefialan criterios sobre la activi- dad de los poderes puiblicos ante la desigualdad , al establecer el art. 13 que el Estado promoverd las condi- ciones para que la igualdad sea real y efectiva, con miras a lograr una igualdad material. Como nuestra sociedad estémuy Iejos de lograr una igual satisfaccién de las necesidades basicas, el haber sido elevado este importante dere- cho natural al rango constitucional se convierte en un excelente punto de partida hacia la construccién de esos nobles propésitos de igualdad que visionaron los constituyentes. 4, IGUALDAD Y DERECHO PE- NAL 4.1. El principio de Igualdad en el Derecho Sustantivo La pena como instrumento de con- trol social del Estado tiene asignada una funcién especifica, de modo que quedacondicionadaal sistema socio- econémico y a la filosofia politica adoptada por la Constitucién. Elrumbo politico que ha tomado nuestro pais al disponer el articulo 1° de la C.P. que Colombia es un Estado Social de Derecho y demo- crético, necesariamente incide en el sentido, funci6n y finalidad de la pena y en la teoria del delito, a los cuales se les debe encontrar su fun- damentoen|anuevaconcepcién del Estado. 4.1.1.El Principio de la Igualdad ante la Pena Antes de adentrarnos en la dindmi- ca de la pena, sobre sus fundamen- tos y fines a la luz del aludido prin- cipio, necesariamente tendremos que recordar la histérica relacién entre Estado y pena. Bajoelimperiodel derecho Penal liberal, a la pena se le atribuyé una funcién de retribucién por el mal causado. La tesis hegeliana de la pena como negacién de la negacién del derecho cumple un papel retri- butivo, pues conforme a la intensi- dad de la negacién del derecho (le- si6n del bien juridico) sera tarnbién la intensidad de la negacion del de- lito, o sea, la pena. Asf lo entendié Carrara al sostener: «El fin primario de Ia pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad». Por lo cual se busca, como dice Welzel, que «cada uno sufra lo que sus hechos va- len», demodo queal dafioa determi- nado bien juridico se debe respon- der con medida igual sobre un bien juridico del agente. Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 33«prevencién general», debemos en- tenderla no como la utilizacién del miedocomo forma de control social, porque ello implicarfa el empleo del terror por parte del Estado; como tampoco puede partirse de la supo- sicién de una racionalidad absoluta del hombre en la valoracién del bien y el mal, al tenérsele como igual a todos en su capacidad de motiva- cién, porque esto conducirfa a una ficci6n como el libre albedrio, impli- candoellola instrumentalizacién del hombre, lo cual, evidentemente, va contra Ja dignidad de la persona humana, valor supremo de nuestro Estado. Ha de partirse, entonces, del supuesto de que no todos los hom- bres son iguales mientras el Estado no haya cumplido conel compromi- so de brindar a todos no sélo la oportunidad derealizar su persona- lidad sino también el pleno disfrute de la procura existencial. La adop- cién de una prevencién general ne- cesariamente tiene que ir pareja con elsuministro de las condiciones pro- picias para que el hombre no delin- ca, es decir, que a éste lo coloque en un plano de igualdad con respectoa lasociedad homogeneizada, y tenga ia posibilidad de escoger entre de- linquir y:no delinquir y el poder de Hegara tal metasi opta pornohacer- lo. Desde luego que toda preven- cién general de la pena es ineludi- blemente intimidatoria, dentro de los limites sefialados al Estado, res- peténdose siempre la dignidad del hombre. No es suficiente intimidar, sino que debe el Estado ofrecer al hombre alternativas a su comporta~ miento criminal. Si se toma partido por una pre- vencién especial, hay queevitar caer en la tentacin de considerar al de- lincuente como un ser peligroso so- cialmente, al concebirsele no como hombre igual sino como anormal, sujeto a determinaciones,e intrinse- camente perverso en raz6én de su naturaleza antropolégica, biolégica osocial, de quien es necesario que la sociedad se defienda, porque esto significa hacer una discriminacién, no para beneficio del hombre sino para su perjuicio. De la «prevencién especial» ten- dremos que rescatar su importancia de haber puesto su acento sobre el individuo como tal, con todas sus particularidades, y no referido a un ser indefinible (tal como lo hace la teorfa retributiva y la de la preven- cién general, que parten de la idea de un hombre abstracto y no indivi- dual), pues ello pone de presente el cardcter humanista dela prevencién, siempre y cuando se respete la dig- nidad del hombre, la cual, desde el principio fundamental de la igual- dad, ha de entenderse en el sentido de que la pena ha de aplicarse para formar y no para manipular, porque implicaria ei totalitarismo de algu- nos sobre otros. La funcién del Esta- do de derechoa través dela preven ciénespecialse concretaen dar opor- tunidad al hombre para su reinser- cién social, para lo cual hay que Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 35concedérsele al delincuente la posi- bilidad material dealcanzarlaigual- dad a través del trabajo, la salud, la cultura, el conocimiento, etc., tenien- doen cuenta queel hombrees un fin en sf mismo y no un instrumento para los fines del Estado. EI principio de la igualdad des- empefia en la nocién de la preven- cién un papel especial, en el sentido de que al hombre desigual hay que darle la oportunidad para que sea igual, y de que si el Estado no es capaz de cumplir con ese objetivo, porque simplemente se limita a tra- tarlodelamisma manera como trata al igual, deja de cumplir su funcién como Estado Social, volviendo a los cauces del liberalismo, con el agra- vante de que se hace discriminacién para aplicar tratamientos descono- ciendo la verdadera dimensién del hombre. Lo anterior nos permite concluir quesise toma partido por la retribu- cién (dificil de aplicaren Colombia), yanoes simplemente el aspecto ob- jetivo del dafio causado lo determi- nante para a fijacién dela pena, sino que es necesario combinarlo con el elemento personal del destinatario de la misma. Sise toma una posicién ecléctica, en la cual concurran las distintas concepciones de la pena, como lo hace el art.12 de C.P,, tenemos que debe ser actuante el-principio de igualdad, mediante la prevencién general, dandose al hombre las con- diciones reales para que pueda es- coger alternativa diferente al delito; através dela prevencién especial, al darsele al delincuente la posibilidad material de la reinsercién. Lo cierto es que la pena no es neutral, como no lo es el Estado, porque mediante la pena éste de- muestra su existencia frente a todos los ciudadanos. El Estado ejerce la funcién de proteccién desu sistema; y mediante 1a aplicacién de la pena tiene que reafirmar su condicién so- cial y ver en la pena la oportunidad de concretar derechos, déndole al delincuente la ocasién de preparar- se para alternativas diversas al deli- to, lo cual cumple el Estado a través del proceso de readaptaciény node la simple afliccién, garantizandole la prometida reinsercién social, al educarlo si no lo ha educado, o al reeducarlo si lo educé mal, pero sin alienarlo, pues laigualdad nopuede conducir a tal degradacién. El Estado ha de ver en la pena no s6lo la oportunidad para hacer pre- valecer determinada concepcién ideolégica mayoritaria, porque la igualdad en el modelo social impli- ca una organizacién de estructura horizontal, ya que el hombrenoestA al servicio del Estado, sino el Estado alservicio del hombre, de modo que queda atrds la estructura vertical o jerarquica construida basicamente sobretelacionesdesuperaciény sub- ordinacién. Asi se autoconstata el Estado frente a la sociedad y frente al individuo. 36 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997Compartimos el pensamiento de Bustos Ramfrez: «Al Estado actual sélo se le puede reconocer, con razén, la potestad para democratizar y socializar la pena. Esto es ir, por ejemplo, a la progresiva eliminacién de la pena de prisién y en todo caso a su transforma- cién en un sistema democrético y no jerarquizado; en general, que la pena tenga por sentido ofrecer al individuo todas aquellas oportunidades que le fueron negadas. Esto parece mas evi- dente si se considera que en general el que llega a la cércel es el disidente del sistema y no el que se aprovecha de él». 4.1.2. Principio de Igualdad ante la Teoria del Delito La concepcion del Estado también incide en ia formulacién dela teoria del delito, pues nos indica cudles elementos deben concurrir para que un hecho sea tenido como punible., El derecho penal de un Estado Social de Derecho debe preocuparse por evitar todos lo hechos social- mente indeseados, por comprome- ter bienes juridicos y constituir he- chos penaimente antijuridicos, pero el ists punendi encuentra un limite en la culpabilidad, pues no es posible aplicar la pena al inculpable. ;Por qué no se sanciona un hecho antiju- ridico no realizado con culpabili- dad? La respuesta es sencilla: en el campo de Ia antijuricidad, el Estado voluntariamente renuncia a la fun- cién punitiva al sefalar las causales dejustificacion, pero yaenel terreno de Ja culpabilidad, la inhibicién se produce, porque seria ineficaz todo esfuerzo estatal por aplicar pena a quien no obra con culpabilidad. Mientras que en la antijuricidad esponténeamentesedecidedejarim- punes conductas ejecutadas en cier- tas circunstancias, en la culpabili- dad tal impunidad opera porque al Estado no le queda otra salida, por- que de lo contrario estaria atentan- docontra la dignidad del hombre, lo estaria instrumentalizando, al utili- zarlo para sus fines e impidiendo que el hombre sea un fin en sf mis- mo. Es pertinente aseverar que el Es- tado Social de Derecho no puede declarar responsables a todos los hombres de igual manera, porque tiene que asumir que existen hom- bres desiguales por factores indivi- duales o situacionales. La igualdad no es sélo respecto de los derechos sino también respecto de las cargas, lo cual trae como consecuencia que noa todos los hombres se les puede exigir comportamiento igual, pues hay hombres que carecen de las su- ficientes condiciones para adoptar actitudes y comportarse de la mis- ma manera que lo hace la mayoria del grupo social, a quienes, por des- iguales, no se les debe exigir igual papel ni tampoco darseles igual tra~ tamiento. Deben ser tratados como desiguales. Es en el plano de la culpabilidad dondeseconcilianmésestrechamen- te, dentro de la teorfa del delito, los Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 a7valores de la igualdad y de la liber- tad. Tradicionalmente, para definirla culpabilidad ha entrado en juego el principio de la libertad, porque se plantea como culpabilidad de vo- luntad. La escuela clasica lo funda- menté en el libre albedrio: Carrara sostenia: «La libertad de elegir, como potencia abstracta del alma, jamds pue- de quitérsele al hombre, pues aun el que cae desde una altura, mientras cae y se da cuenta que cae, no quisiera caer. La libertad como idea sigue permaneciendo en él, pero le es imposible Ia realizacion de esta idea». Porestar fundadaenellibrealbe- dio y por ser éste indemostrable, la escuela positiva negé la culpabili- dad. Ferri decfa: «Los criminales de la Edad Media y de épocas posteriores exi- gian como condicién necesaria de imputabilidad la normalidad de la con- ciencia e inteligencia , asi como la liber- tad de eleccién voluntaria. A consecuen- cia de las criticas de la escuela positiva, que revel6 que Ia existencia del libre albedrio no puede demostrarse cientifi- camente y fue negada por insignes ted- logos y fildsofos, y que en modo alguno puede la justicia penal condicionarse a Ia creencia de la libertad de querer del delincuente, las legislaciones penales mds modernas [...] redujeron aquella distincién a la voluntariedad del he- cho», Por eso, al libre albedrio, el posi- tivismo antepuso el determinismo, afirmando que el delincuente es un ser determinado al delito, frente al cual ha de actuar el Estado en defen- sa de la sociedad, teniendo en cuen- ta que el hombre vive en el seno de ésta. Nose remite hoy a discusién al- guna la necesidad de declarar ya clausurada la polémica entre parti- darios del libre albedrio y determi- nistas. Por partir el libre albedriodel supuesto, totalmente indemostrable, de que todohombre esta provistode una cualidad inmutable e igual, que todos son igualmente libres, lo cual es entendible frente al derecho pe- nal de un Estado liberal por el caréc- ter formal de los derechos y garan- tias del individuo,demodo que tan- to libertad como igualdad carecen de contenido material, hasta el pun- to de que se trata se simples ficcio- nes, sin que el derecho penal tenga que detenerse a constatar si el hom- bre es realmente libre ¢ igual. Hay que admitir, si, quela culpa- bilidad realmente cumple una fun- cién, y como tal tiene un sentido, funcién propia que consiste en deli- mitar, lomismo que las otras catego- rias del delito, el podersancionatorio del Estado. No se trata, entonces, de afirmar la culpabilidad desde una libertad absoluta, o sea, desde el libre albedrio o negarla porque éste no exista. Ello obliga a reflexionar sobre el punto de partida, ya que no se debe arrancar desde el supuesto de una libertad e igualdad absolutas e in- 38 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997cuestionables del individuo, sino del hombre inmerso en la sociedad, sin caer en una determinacién al estilo de Ferri Como componente de la socie- dad, el hombre es al fin y al cabo lo que el Estado y la misma sociedad han querido que sea, y como tal ha de ser tratado. Debe darsele trata- miento igual sies igual, o desigual si es desigual. El hombre, a pesar de ser formalmente igual, en cuanto goza de las mismas oportunidades, materialmente puedellegaraserdes- igual, en cuanto que no estdéencapa- cidad de entender ni el mandato ni la prohibici6n, o porque entendién- dolo no puede de ningtin modo motivarse. Mir Puig dice: «En un Estado so- cial y democrttico de derecho no se cor- sidera justo llevar el deseo de prevencién hasta castigar a quien actiia sin culpabi- lided. La culpabilidad no faltaréa por no ser necesaria la pena, sino viceversa, que la posibitidad de pena encontraria un limite (normatioo)er la falta de culpabi- lided. Hablamos de que el inculpable noesmotivablefrentea lanorma,no slo porque carece de libertad para ello, sino porque no es un hombre igual, por no haberle brindado el Estado las condiciones necesarias para desarrollar su propia persona- lidad y encauzar su conducta por el sendero del papel trazado por la mayoria homogeneizada. Mir Puig da a la capacidad de motivacién los siguientes alcances: «Todo ello redunda en una inferior ca- pacidad del inculpable para cumplir el mandato normativoen comparacién con las posibilidades de que dispone el hom- bre que actita normatmente. Imponer, pese a ello, al primero la pena prevista para el segundo, supondria sancionar con una dureza desigualmente excesiva una desobediencia normativa que un hombre normal comprende y disculpa, porque advierte que se debe a una infe- rioridad decisiva de las condiciones de resistencia del autor frente a la tenta- cién criminal. La posibilidad de motivacién anor- mal que subsiste, no podria por ello, ser ejercida licitamente en un Derecho dis- puesto a limitar su funci6n preventiva (Estado social) con base en el modelo democritico del grado de exigibilidad que la sociedad considera tolerable desde el prisma de la capacidad de resistencia del hombre normal frente al delito y en aras de la exigencia de igualdad de los ciudadanos (Estado democrético). El li- mite maximo de lo punible en un Dere- cho democrittico, que intenta responder a las expectatioas del hombre normal, esto es, de la colectividad a la que se dirige, es lo exigible a dicho hombre normal». Desde luego que se puede for- mular criticas a este planteamiento, afirmandose que la igualdad es tan dificil de demostrar como la misma libertad, perolaverdades que, dada su objetividad, es mas constatable que ésta. Revista de derecho, Universidad del Norte, 7:21-46, 1997 39Con todo, no hay que dejarle sélo al criterio de la motivacién indivi- dual la tarea de explicar los alcances y funciones de la culpabilidad, pues si se levanta exclusivamente sobre aquel elemento normativo podria- mos caer en el mismo laberinto del libre albedrio. Se debe, entonces, de- mostrar queel individuo ciertamen- te ha tenido a su alcance el disfrute de los derechos fundamentales, con positiva influencia en la determina- cin de su particular desempefio. En sintesis, es frente a la igual- dad quese puede entender de mejor manera tanto la nocién como las funciones de la culpabilidad y 1a taz6n de ser de la inculpabilidad, pues si se admite que existen hom- bres desiguales, forzosamente hay que aceptar que a éstos se les ha de someter a tratamiento desigual, o sea, sacdndolos del ambito de vali- dez del derecho penal, pues si éste se ocupa de aplicar la pena a des- iguales como si fuesen iguales, ne- cesariamente estaria atentando con- tra la dignidad del hombre, la cual se constituye en auténtico limite material al ius puniendi. 4.1.3, La Igualdad en el contexto del Cédigo Penal La norma rectora contenida en el art. 8° del Cédigo Penal: «lgualdad ante la ley. La ley penal se aplicaré a las personas sin tener en cuenta considera- ciones diferentes a las establecidas en ella», nos permite analizar el princi- pio de igualdad ante la ley, que se encuentra conectado con la igual- dad juridica en general, que a su turno comporta dos consecuencias fundamentales: de un lado, las nor- mas juridicas no deben establecer desigualdades, pues en materia de derechos fundamentales todos los individuos de la especie humana gozan de las mismas oportunidades y derechos; de otro lado, comporta una igualdad procesal, segtin la cual todos los ciudadanos deben ser tra- tados y juzgados indistintamente, segtin lo determinado por las nor- mas juridicas. Desde el punto de vista juridico- sustancial, se dice que no sélo no deben establecerse distinciones en- tre los destinatarios de la norma, desde el punto de vista de los su- puestos de hecho (tipos penales), sino que ello tampoco debe hacerse desde el punto de vista de las conse- cuencias juridicas (sanciones: penas o medidas de seguridad). Se dice que la ley debe ser igual para todos. Sin embargo, se consa- gran excepciones en veces ineludi- bles. 4.1.3.1. Excepciones al Principio de Ja Igualdad ante la Ley Entre otras, las excepciones son las siguientes: 4.1,3.1.1, Desde el punto de vista del Sujeto Activo de la infraccion 40 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 19974,131.11. La Inmunidad Diplomdti- on. Es bien sabido que frente a los diplomaticos acreditados anteel go- bierno nacional opera un fenémeno de inmunidad, por virtud del cual, enel evento de patentizar un hecho contrario a la legislacién penal co- lombiana, en nuestro tertitorio, no les puede ser aplicada dicha norma- tividad, quedando sujetos a las in- vestigaciones y jurisdiccién propios desu pais de origen, lo queestablece una clara diferencia, desde el punto de vista procedimental, en favor suyo. En tal sentido, cabe recordar que el inciso primero del art.13 del CP. dispone: Laley penal colombiana se aplicard a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excep- ciones consagradas en el Derecho Internacional. La ventaja para quienes estan co- bijados por estas prerrogativas del Derecho Internacional es precisa- mente que este derecho esté por en- cima del ordenamiento juridico cons- titucional, pudiéndose presentar,en casos concretos, detrimento para los sujetos pasives de los punibles co- metidos por los diploméaticos, rom- piéndose de tal manera el principio alaigualdad. 4,,1,3.1.1.2, Loselérigos, Estos relig' sos, desde antafto cobijados por pri- vilegios extendidos al derecho pe- nal, con juzgamiento especial gra- cias al concordato suscrito entre Colombia y la Santa Sede, reciente- mente y en aras del principio de igualdad, y debido al pronuncia- miento de la Corte Constitucional, yano gozan de tantos «privilegios», pero han sido detentadores de cla- ras excepciones al principio en co- mento. 4,1,3.1.1.3, Elfuero parlamentario. Los congresistas gozan del fuero quees- tableceel art. 186delaC.P., seginla cual la tinica autoridad que puede juzgarlos y ordenar su detencién es la Corte Suprema de Justicia. 4.1.3.1.1.4. Fuero para quienes osten- tan una calidad especial, En razon de su cargo, son beneficiarios de un fuero que incide en su juzgamiento, cuando son sujetos activos de un punible, funcionarios tales como: los altos representantes de la rama ju- risdiccional del poder ptiblico, los ministros, el procurador general de la nacién, el defensor del pueblo, entre otros. 4,1.3.1.1.5 Los menores de edad. Los llamados inimputables. Esta clara excepcién al principio de igualdad ante la ley tiene surazén de ser en el hecho de que por ser menores, el Estado debe brindarles un tratamien- toderehabilitacién especial, si quie- re cumplir verdaderamente con los postulados del Estado Social de De- recho que pretende la dignificacién del hombre, maxime si éste delin- que desde temprana edad, pudién- dose convertir en el largo plazo en Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 aun contradictor del sistema social. 4,1.3.1.1.6. Los militares. Drdstica 0 no, la justicia penal militar encuen- tra su fundamento en el Cédigo de Justicia Penal Militar, y aparece como una clara excepcién al principio de igualdad ante la ley. Excepcién ne- cesaria debido a las connotaciones que poseen los delitos cometidos por ellos, estén o no en servicio acti- vo. 413.1, El Presidente de la Regnibli- ca, O quien se halle encargado de la presidencia, no podra ser persegui- do ni juzgado por delitos, sino en virtud deacusacién dela Camara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a for- maci6n de causa (art.199 C.P.). 4.1.3.1.2, Desde el punto de vista del Sujeto Pasivo de la Infraccién Cuando se clasifica a las victimasen mas o menos importantes, a efectos de establecer un incremento puniti- vo para la conducta punible; cuan- do la ley colombiana, en cuerpos normativos como la ley 40 de 1993, diferencia entre victimas especiales y comunes, con el objeto de estable- cer lapenaimponible, loqueaconte- ceenlosnumerales 5y 6delart.3°de la referida ley, no se esté haciendo més que contemplar otro ejemplo de una excepcién al principio de igualdad antelaley,enlamedidaen que la pena imponible al autor de una de las conductas previstas en Jos arts.1 y 2 de la misma se haya concretado respecto de una persona que ostente o haya ostentado una determinada calidad, como la de empleado oficial, miembro de las fuerzas de seguridad del Estado, periodista, etc. Prescindiendo de las considera- ciones materiales, sociales y econé- micas, todos los individuos somos iguales, y uncrimen cometido con- tra un ser humano es tan condena- ble como el realizado contra otro. Creemos que la motivacién del le- gislador en estos eventos es castigar la violacién a lo que representa o representé en un momento dado el sujeto pasivo, Sélo asf es entendible esta excepcién, de lo contrario serfa una excepcién aberrante. 4,14. El Principio de Igualdad en el Procedimiento Penal Dentro del desarrollo del proceso penal no son admitidos los tratos diferenciales,demodo que todos los sujetos procesales deben gozar de las mismas prerrogativas, pues si alguna de ellas esta en ventaja sobre las demas, incuestionablemente se viola el principio de la igualdad. Es dable recordar que el proceso penal seconstruye como consecuen- cia de la necesidad de asegurarles a todos laigualdad, especialmente pa- raatenuar la supremacfa del Estado dentro del mismo. Si el juez admi- nistrajusticia en nombre del Estado, esa condicién por si sola denota la posibilidad de que se parcialice y de az Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997que los demés sujetos queden en desventaja, surgiendo asi la necesi- dad debrindara todos el disfrute de Jas mismas oportunidades, no sélo para aportar pruebas sino también para controvertirlas y cuestionar las decisiones del juez. Tampoco son admitidas las discriminaciones en materia procesal, en tratandose de los estados de excepci6n, transcen- dental garantia. De otra parte, el debido proceso busca asegurar la igualdad, pero se trata de una igualdad formal, pues simplemente vela este derecho por- que el proceso, edificado para equi- parar a todos los sujetos procesales, se celebre conforme a la voluntad dellegisiador, siendomotivonosélo denulidad la actuacién que desbor- de los cauces de la ritualidad, sino también de declaratoria inconstitu- cionalidad por atentar contra este derecho fundamental (art. 304 CPP). Para que la igualdad sea mate- rial, el proceso debe no sélo ofrecer a todos los sujetos el disfrute de las mismas oportunidades de interven- cién, sino también las efectivas he- rramientas para defender sus pro- pios intereses. Si alguno de los suje- tos procesales esté en mejor posi- cién que otro, bien puede tal des- ventaja no afectar el debido proceso por estar aquélla autorizada legal- mente, caso en el cual el proceso se ha cumplido conforme a lo perfila~ do por el legislador; sin embargo, sf se puede aducir en tal supuesto la violacién del principio de la igual- dad, si se constata la supremacia de algtin sujeto procesal otorgada por la misma ley. El derecho fundamental de con- tradiccién, sefialado porel art.29 de la CP., contribuye a asegurar la igualdad de todos los sujetos proce- sales. Esto, porque la parte contra la cual se pretenda hacer valer una prueba tiene derecho noséloacono- cerla, por virtud del principio de la publicidad, sino a analizarla ya dis- cutirla. Noes suficiente que el juez diga que la prueba le da certeza, sino que tiene la obligacién de decirles a las partes el por qué de tal conclisién debe valorarlaprueba también para decir por qué no acepta el juicio de valoracién que algtin sujeto ha he- chodel material probatorio. Asique- dan en igualdad juez y parte. Con- tradiccién que se concreta también en el derecho de recurrir contra las providencias que denieguen la ad- misi6n o practica de pruebas y con- tra las que hacen valoraciones que la parte impugnante considere desa- certadas 0 equivocadas, por haber errado el funcionario en su aprecia- cién. Precisamente, yen defensadelos principios de contradiccién e igual- dad, la Corte Constitucional, ensen- tencia C-150 de abril 22 de 1993, declar6 inexequibles las excepcio- nes introducidas en el art. 7° del CPP. Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 43Retornandoal aspecto dela valo- racién dela prueba, siel funcionario encargado de tal valoracién no da razones sobre su particular convic- cién, viola no sélo el principio de contradicci6n, sino también el de la igualdad, porque en tales condicio- nessecolocaen un plano superior al tomar decisiones de acuerdo con su intima valoracion. Si la ley conce- dieraautonomia absolutaaljuezoal fiscal en materia de valoracién dela prueba, indudablemente que las de- més partes estarian en desventaja. Y serfa antijuridico. Es, por consiguiente, atentatorio contra el principio de la igualdad todo tipo de tratamiento discrimina- torio otorgado por la ley. De modo que la equiparacion va a contribuir no sélo a constatar la inconstitucio- nalidad de algunos vacios de inter- pretacién existentes en la ley proce- sal penal. Varias normas del nuevo estatu- toprocesal concretan el principiode igualdad. Entre otras, las siguientes: el derecho que tiene Ia victima o el perjudicado a ejercer directamente el derecho de peticién de pruebas y de informacién (art. 28), pues no puede reservarse este derecho ex- clusivamente a quien tenga recur- sos econémicos suficientes para pa- gar una constitucién de parte civil; Ja inoponibilidad a la parte civil del acuerdo que se celebre entre el pro- cesado y el fiscal, en la audiencia de terminacién anticipada del proceso, ya que serfa desequilibrado que ta- les sujetos pudieran decidir lacuan- tificacién de los dafios a espaldas del damnificado, dejandosele la po- sibilidad a la parte civil de intentar por otros medios la satisfaccién de lasindemnizacionespertinentes (art. 37);laimposibilidad de que el perju- dicado con el hecho punible inicie simultdéneamente accién civil den- tro del proceso penal y ante la juris- diccién civil (art.46),con locualesté cerrando paso definitivamente al abuso del derecho, el queconcretala desigualdad; el derecho al cambio de radicacién del proceso cuando existan circunstancias que puedan afectar la imparcialidad o indepen- dencia de laadministracién de justi- cia, las garantias procesales, la pu- blicidad del juzgamiento, la seguri- dad del sindicado o su integridad personal (art. 83), pues de lo contra- rio no habria una justicia igual; la procedencia de la accién de revision cuando, mediante pronunciamien- to judicial, la Corte ha cambiado favorablemente el criterio juridico que sirvi6 para sustentar la senten- cia condenatoria ( art. 232), ya que estarfa en desigualdad quienhasido condenadoconanterioridad al cam- bio jurisprudencial, porque por los mismos hechos recibiria tratamien- to punitivo desigual. Eneste tiltimo evento también es aplicable el prin- cipio de la favorabilidad. Sin embargo, en el C.P.P. existen varias disposiciones que rifien con el principio a la igualdad. Por ejem- plo, el art. 293 autoriza la reserva de la identidad del testigo (institucio- 4 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997nalizdndose la prueba secreta) para sujetos procesales distintos al fiscal, en los procesos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales , pues dicha disposicién autoriza sélo al juez y al fiscal conocer tal identidad para la «valoraciéndela prueba», lo cual no sélo impide el ejercicio del derecho de controversia y contra- diccién, sino también coloca a las partes en desventaja, especialmente ala acusada, porque no sabe quién Jo muestra como responsable den- tro del proceso, no pudiendo con- trovertir la prueba, pues la contra- diccién nose refiere exclusivamente al medio probatorio sino también a su fuente y origen. La prueba secre- ta viola dos principios: el de la con- tradiccién y el de igualdad. En este punto nosobra afiadir quela recien- tementeaprobada ley estatutaria de lajusticia modificé esta disposicion, restringiendo la identidad del testi- go cuando lo considere conveniente el procurador, previo concepto y cuando sea fundada la reserva para proteger al testigo. Mas atin, asi pre- valece la violacion formal del princi- pio.a la igualdad, porque en casos concretos s{ seria justificable la re- serva de la identidad. También viola el principio de igualdad delart. 457 delC.P.P., pues en tanto que la mayorfa delos proce- sosse celebra audiencia,enia cual se desarrolia el debate oral y ptiblico, no sélo para formular alegaciones sino también para controvertir la prueba, en los proceso de conoci- miento de los jueces regionales se recorta tal derecho, porque no hay juzgamiento, ya que no se produce juicio publico ni oral, pues el «deba- te» se limita a la presentacién de alegatos escritos. Tratamiento dife- rencial que tambiénse advierteenla tramitaci6n del recurso de apela- ciéncontrala sentencia, porquea los acusados por procesos de compe- tencia del Tribunal Nacional no se les da la oportunidad de solicitar la celebraci6n de audiencia ptiblica para lasustentaci6n del recurso (art. 214). La audiencia puiblica en los deli- tos de conocimiento de los jueces regionales seria una garantia pro- cesal de incuestionable valor, preci- samente con ocasién de los delitos que esa jurisdiccién juzga. Pero el trato discriminatorio au- menta si se tiene en cuenta que el numeral 3o. del art. 415 de C.P.P. dispone que en los procesos de co- nocimiento de los fiscales y jueces regionales, lalibertad, cuandosedic- te preclusién dela investigacién, ce- sacién de procedimiento osentencia absolutoria, s6lo procederd cuando quede en firme la decisién, mientras queen los demés procesos (la mayo- ria) la libertad se hace efectiva una vez se tome tal determinacién en primera instancia. No se necesitan mayores argu- mentos para concluir que el proce- sado por delincuencia de «orden ptiblico» esta en desventaja, con lo cual se viola el principio de la igual- Revisia de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997 45dad, siendo entonces inconstitucio- nallos preceptos que desconocen tal valor superior. Empero, la Corte Constitucional nolo haconsiderado as{ en sus pronunciamientos. A propésito de esta Alta Corpo- racién, y en relaci6n conel principio de la igualdad, la Corte modificé hace pocos dias el art. 533 denuestro ordenamiento procesal penal, asf: «Las sentencias penales proferidas por autoridades de otros paises contra ex- tranjeros o nacionales podran ejecutar- se en Colombia». El cambio radica en la expresién «nacionales por adop- cién». Sencillamente se trata de la aplicaci6n del aludido principio, y elsustento es la biisqueda delaerra- dicacién de la impunidad. 5, REFLEXIONES FINALES Con a consagracién expresa del de- recho a la igualdad en la Constitu- cién de 1991 nace espontdéneamente en ada uno de nosotros el compro- miso de hacer de este derecho natu- ral, lomismo que de los demés prin- cipios fundamentales, una realidad en la practica y no convertirlos en inocuos enunciados. Sélo asi mate- rializaremos los nobles propésitos dela Carta Politica y disminuiremos las diferencias que ahondan el acer- camiento entre unos y otros. Reiteremos que la cuestién de fondoes la redistribucién del poder. Si en ese sentido no hay transforma- ciones verdaderas, la utopia que re- presenta la igualdad material seré cada vez més lejana. Nosomos dio- ses, pero nuestra dignidad humana reclama aciones decididas. Y el pri- mer paso es vigilar que este princi- pio y otros no se relativicen, porque cuando se abre la puertaa las excep- cionesinfundadas, los derechos pier- den su eficacia y se cuela la injusti- cia. El siempre vigente Jorge Eliécer Gaitén no pudo expresarlo mejor: «El pueblo nodemanda Ia igualdad ret6- ricaantelaley, sino laigualdad real ante Ja vida». Utopia ono, vale la pena apostar por ella, Bibliografia CEPEDA, Manuel José. Los Dere- chos Fundamentales en la Constitucién de 1991. Santafé de Bogota, Temis, 1992. 46 Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: 21-46, 1997