Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
I. Introduccin
As, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino
que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra
en el comportamiento fraudulento (nimo de defraudar), como en las estafas (Ley
Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valindose de
cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar
en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, "). Con la precisin de la
naturaleza del bien jurdico se evitar confusiones y una mayor efectividad de la
ley9.
El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance
expresan la funcionalizacin del sistema, del orden econmico, la salud pblica, el
medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilacin viene
presidido por una fuerte "tensin" en el Derecho penal. Tal como lo muestra el
profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurdicos o slo
funciones y utilizando el anlisis de Hassemer deja planteado que estos intereses
no son ya bienes jurdicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones
polticas, sociales o econmicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya vctimas
sino funciones10. El riesgo de la asuncin de esquema de tutela de funciones radica
en transformar el injusto penal en un ilcito de mera transgresin que, en realidad,
no cambia, tampoco si el concepto de funcin se sustituye por el substancialmente
equivalente de "bien social", propuesto por acreditada doctrina11.
10
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima y bienes
jurdicos en Derecho Penal y Criminologa, # 43, Universidad Externado de
Colombia, 1991, p. 19-43-
No se puede olvidar que "la proteccin de los bienes colectivos constituye slo en
principio, una aparente contradiccin con el sistema habitual de seleccin de los
bienes jurdicos penales, ya que la proteccin del medio ambiente, de la seguridad
del trabajador, etc., representa, en definitiva, la sancin de conductas que son
funcionales al propio sistema de produccin " 14.
Funciones
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe
la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexin penal en
sede de bien jurdico asumir que lo relevante para la determinacin de la lesin
del patrimonio, no ser la sustraccin como tal, sino, establecer si el patrimonio fue
sustrado con fines de lucro o proteccin. En ste ltimo caso no hay lesin alguna,
por el contrario un beneficio al patrimonio19.
a) El contrato social
b) Feuerbach
c) Birnbaum
d) Binding
El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del legislador tiene,
como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, valor para la misma.
Binding en la segunda edicin de voluminosa obra "Las normas y su contravencin"
sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condicin de una vida
sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado
la comunidad tiene inters en opinin del legislador, intentando este protegerlo por
medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas28.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurdico no es un concepto puramente
jurdico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurdico lo
crea el legislador y se plasma en la norma- sino un concepto material, previo al
Derecho positivo, una creacin de la vida, un inters del individuo, de la comunidad
que el derecho protege y lo eleva a la categora de bien jurdico, en fin un bien de
los hombres. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin
del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la
inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales,
como los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados
por la Constitucin contra las intromisiones arbitrarias del poder del Estado o por
las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los individuos 33 Liszt sita
el bien jurdico ms all del ordenamiento
f) El Nacional-socialismo
g) Welzel
Para el finalismo, misin del derecho penal es proteger los valores elementales de
la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se
encuentra absolutamente vinculada a una teora del actuar humano justo o
injusto41. La accin humana pasa a ser el concepto central de la teora del delito
(punto de vista ontolgico)42. En ste sentido el bien jurdico ocupa una posicin
secundaria, lo fundamental
son los deberes ticos-sociales y Slo asegurando los elementales valores sociales
de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera
y eficaz43. La proteccin de los bienes jurdicos ocupa una posicin secundaria: Al
castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica,
protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos
valores de acto. As por ejemplo, la fidelidad al Estado est referida al bien del
Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la
honradez, a la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misin primaria del
Derecho Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, ... Ms esencial que la
proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la
real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurdica; ... 44.
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados
bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la
integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados
bienes jurdicos)... Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto
prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesin de bienes jurdicos... Estos
valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo tico-social
positivo de las normas jurdico penales. La misin central del Derecho Penal reside,
pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En sntesis, para Welzel el bien jurdico no fundamenta una teora del delito dado
que no es ni un concepto ni una categora autnoma. La
h) Jakobs
Jakobs no reconoce que la misin del Derecho penal sea proteccin de bienes
jurdicos por tanto, no plantea su legitimacin material desde el bien jurdico49. Para
el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma:
"Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin de una
muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la norma
subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le
hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad
(imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarrear
consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la
organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que
causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al
de la norma"50.
Jakobs considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos y que lo
propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la norma.
1996, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, p. 15. Sea
como fuere, -dice Jakobs- la solucin de un problema social a travs del Derecho
penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico en cuanto sistema
social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es
imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye
una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre
la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables
sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera,
por contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho
penal y a la sociedad.
En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la daosidad social, y las
normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurdicos,
en parte normas para la creacin de bienes jurdicos (delitos especiales y delitos de
propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurdica. Lo importante es que
la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la daosidad
social53.
La intervencin del derecho penal se justifica como proteccin de bienes jurdicos 61.
En este sentido, los bienes jurdicos expresan necesidades bsicas de la persona y
los procesos de relacin social, de instituciones, sistemas y de su participacin62.
El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del Estado, un
obstculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la
elaboracin de la estructura penal; las funciones de garanta son inherentes al bien
jurdico penal y se vincula a la relacin individuo-Estado. Bajo el mecanismo de
garanta resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a
la persona en su relacin con el Estado. Las funciones de interpretacin de la norma
penal, conducir siempre al bien
Ius necessitatis
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes
concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del
individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento slo
de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor; si no -como ya se dijo- la
construccin del bien jurdico bajo ninguna circunstancia debe someter las
posiciones de desarrollo y participacin de los individuos, hecho que se podra dar si
por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. El criterio lmite y en su
caso corrector de bienes jurdicos viene presidido por la persona humana, por el
reconocimiento que de l hace el Derecho y que no permite la instrumentalizacin
_va infraccin penal_ que afecte su libertad y sus medios de participacin social.
Ningn hombre puede ser medio para otro.
La daosidad social deber entenderse como regla de minimizacin del uso las
posibilidades penales, en ste sentido, excluye del mbito penal hechos
exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para
la proteccin tanto del individuo como de la sociedad). As, en el mbito normativo,
casos como el artculo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor pblico a sido
acusada de contener "connotaciones moralistas"67. Deber considerarse que lo
decisivo no es la valoracin
La fundamentacin del bien jurdico _como se ha visto- pasa por el filtro material
de la daosidad social; la aplicacin del criterio de daosidad social aqu se
entiende desde la perspectiva de restriccin del instrumental jurdico penal. No
olvidemos, que compete al Derecho penal la defensa, frente a los ataques ms
graves, de las condiciones de satisfaccin de las necesidades existenciales 73.
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo.
En cuanto a la despenalizacin, sta puede fundamentarse tan pronto como falte o
el merecimiento o la necesidad de pena"74.
Si el bien jurdico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurdico
en cuanto producto social es un producto histrico, por ello se puede afirmar que el
bien jurdico es una "sntesis" alcanzada en un momento histrico cultural 77. El
merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran
condicionados por el momento histrico que les toca vivir y respondern conforme
a la concepcin que se tenga del mundo en un momento determinado. Como
producto histrico es posible afianzar los procesos de discusin, replanteamiento o
desaparicin del contenido de las diferentes categoras que concurren en la
elaboracin del bien jurdico y por otro lado, reconocer las necesidades y
aspiraciones de ese momento histrico especfico. Recordemos el tipo legal de
adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Ttulo Delitos contra
la fami
lia, artculos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artculos 171 a 178 del
derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,"; "Art.172.- El que
instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que desacreditare pblicamente
a otro por no desafiar o por haber rehusado un duelo, ").
General, Ob. cit. Bajo el ttulo Programa penal de la Constitucin y Derecho penal
constitucional los autores sostienen: "La Constitucin espaola de 1978 comporta
una radical innovacin del ordenamiento jurdico en general y del penal en
particular La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad -con sus
consecuencias para la filosofa del delito y de la pena- es que rompe con la
concepcin abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres e
iguales, y sustenta una concepcin realista de los hombres, como sujetos
sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello,
reclamar una accin poltica y jurdica destinada a superar esa desigualdad de
libertad. Todo lo cual ha de plasmarse tambin en el Derecho penal. La Constitucin
contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la
conformacin de todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el ordenamiento
penal son estos principios generales los que permiten captar adecuada y
coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.
La Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y
familiar" artculo 2 inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el
que viola la intimidad de la vida personal o familiar ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos", artculo 154 C.P.).
Por el mismo camino _va deflacin_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en
el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero
del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artculo
primero obliga a presentar las armas ante la autoridad administrativa DISCAMET,
caso contrario, "sern pasibles de la responsabilidad penal que establece la Ley" y
se remite al artculo 279 C.P. El dato constitucional ayudar a decodificar todos
aquellos supuestos que carezcan del mnimo necesario de lesividad y que los
convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos
hechos deben ser retirados del ordenamiento jurdico en general, algunos
supuestos pueden ser reconducidos a otras reas del Derecho.
econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el agente hubiese
conocido ese origen o lo hubiera sospechado". La estructura del tipo penal
pervierte el contenido y esencia del bien jurdico al convertirlo en un tipo de
sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede ser comprendido por
actos de inversin, venta, pignoracin, transferencia, etc. que pueden resultar
absolutamente normales dentro de los mrgenes propios a su actividad o a su
proceso de relacin econmica. La Constitucin no cobija situaciones injustas y
desmedidas y el principio de legalidad del artculo 2 inciso 24 apartado d. no dan
pie para admitir tipos penales de sospecha.
La primaca de uno sobre otro puede slo plantearse aceptando una jerarqua
absoluta, situacin que no aparece como condicin en la norma constitucional o su
sistema. El sistema democrtico establecer los criterios de aplicabilidad sobre la
necesidad de lograr el mximo de realizacin de la norma con el mnimo de
restricciones para quien la invoca. La aplicacin del principio de conservacin de la
norma lleva el espritu de mantenerla y en todo caso proceder a declarar
inconstitucional slo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre
las normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal
no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra (interpretacin
negativa) pues ello significara en buena cuenta prdidas de parcelas de proteccin
jurdico penal. En ste sentido "no es aventurado afirmar que los derechos
fundamentales slo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos,
tengan relevancia constitucional"93 94.
1
El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad -
Trujillo el 26.03.98.
2
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La estructura de la
Teora del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traduccin de la 2 ed. alemana. Hemos
transcrito la nota de pie de pgina del traductor, que con fineza explic el ejemplo
utilizado por el autor alemn, me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel
Luzn Pea, p. 56.
3
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56
5
Mir Puig, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites del IUS
PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, 1
ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores individuales nos dice:
"Se advierte, fcilmente que los bienes jurdicos-penales ms indiscutidos, los
que han calado ms hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los
siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y ms directamente a los
individuos" p. 164.
6
QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed.
Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr. HASSEMER-MUOZ CONDE, Ob. Cit. p. 109.
7
MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162.
8
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4 ed.
Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurdico en la
realidad social, nos lleva a sealar que los bienes jurdicos siempre son
eminentemente personales, pues estn ligados a las condiciones de existencia del
sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor,
patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurdicos colectivos,
institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las
condiciones de existencia del sistema, esto es, de la persona" p. 113.
9
BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicos colectivos (Repercusiones de la
labor legislativa de Jimnez de Asa en el
11
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones
postmodernas y reflujos iliberales en Poltica criminal y nuevoDerecho Penal Libro
Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997, p. 118.
12
MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes Ob. cit. Afirma el profesor italiano que
"el condicionamiento histrico comporta que, bajo una apariencia de continuidad,
pueda ir mutando la fisonoma del bien
13
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima Ob. cit. p.
33.
14
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes Ob. cit. p. 116.
15
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.
16
COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal Parte General, 4
ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1996, p. 137.
17
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.
18
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit.: "As, segn STS 15
de marzo de 1983 no hay sustraccin de menores si un padre traslada a su
domicilio a su hijo sacndole del dominio de la madre, de quien se halla separado,
pues no se lesiona El padre que traslada al hijo sustrayndolo del dominio de la
madre _de quien se halla separado_ no lesiona el bien jurdico seguridad del
artculo 153 del Cdigo Penal 18.
19
QUERALT JIMENEZ, Juan Jos, Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed.,
Barcelona, BOSCH, 1996, p. 321.
20
BUSTOS RAMREZ, Juan J. _ HORMAZBAL MALARE, Hernn, Lecciones de
Derecho Penal V.I. 1 ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan el
siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del sujeto que
verti una sustancia en el vaso de su vctima con la intencin de matarla puede ser
interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. 138
Cdigo Penal Espaol, implica un proceso valorativo de atribucin. Este proceso de
atribucin ha de realizarse desde el bien jurdico protegido que en este caso es la
vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento
diremos desde el bien jurdico vida que verter veneno en el vaso de una persona
equivale a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la vctima haba muerto antes
de un sncope cardiaco, desde el bien jurdico vida, an cuando la intencin del
autor era matar a la vctima, diremos que verter una sustancia en un vaso no es
equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.
21
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 3 ed.
Barcelona, 1989, p. 45.
22
ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en Revista
Peruana de Ciencias Penales, N 6, Lima, 1998, p. 588.
23
FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen
Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de Derecho penal comn
vigente en Alemania", traduccin de Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed.
Hammurabi,
24
JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4 ed.,
COMARES, Granada, 1993 (traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego), p.
232.
25
ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en Revista
Peruana de Ciencias Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss.
26
MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmtica penal, 1 ed., Lima, 1995,
p. 54.
27
ESER, Albin, sobre la exaltacin Ob. cit.: "la cuestin esencial estribaba ante
todo en la viabilidad de una ampliacin -perseguida por Birnbaum- del mbito de
proteccin jurdico-penal ms all de las personas y de las cosas. Pues esta
ampliacin no poda alcanzarse partiendo de una limitacin de los derechos
subjetivos, mientras que resultaba factible con la introduccin de "bienes comunes"
como podan serlo las ideas morales y religiosas del pueblo p. 596.
28
BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre bertretung, T. I, 2ed. Leipzig, 1890, p.
357.
29
HORMAZABAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46. BUSTOS
RAMREZ, Juan, Manual Ob. cit. p. 55.
30
KAUFMANN, Armn, Teora de las normas Fundamentos de la dogmtica penal
moderna, DEPALMA, Buenos Aires, 1977 (versin castellana de Enrique Bacigalupo
y Ernesto Garzn Valds), p. 14.
31
Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46.
32
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la problemtica del
bien jurdico en Temas de Derecho Penal, 1 ed. Lima - Per, Cultural Cuzco S.A.
Editores, 1993. El Catedrtico de la Universidad de Salamanca precisa que " en la
concepcin de Binding estamos ante un bien del derecho, ste, el bien jurdico,
es inmanente al sistema penal, es una creacin del legislador, se trata en suma
de una categora formal Desde esta posicin se renuncia a enjuiciar y a criticar la
decisin del legislador a partir del bien jurdico Estas construcciones inmanentes
del bien jurdico son por tanto acrticos y respetuosos con la situacin legislativa,
son acordes con una actitud positiva del jurista, " p. 48.
33
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A. (traduccin
de Luis Jimnez de Asa), Madrid, p. 6.
34
MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona,
BOSCH, 1976, p. 130.
35
GARCA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introduccin, 1 ed., Madrid, Servicio
de Publicaciones - Universidad Complutense, 1995. En un deslinde entre los
planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel, precisa: "Por ello, aunque
finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas
coincidencias en cuanto a sus fuentes filosficas, e incluso repercusiones en el
sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse drsticamente. La comn
pretensin de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo del
mtodo "fenomenolgico" no pueden confundir ambas direcciones. Polticamente, la
Escuela de Kiel intent justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional
socialista, un derecho penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y muri con este
rmimen". p. 374.
36
BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al Derecho Penal, TEMIS S.A. Bogot,
1986. Subrayando la importancia de esta postura, dice el autor: En efecto, la
Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su teora del delito, requera de la
negacin del concepto de bien jurdico en su contenido material Los
representantes ms importantes de la escuela de Kiel fueron Georg Dahm y
Friedrich Schaffstein.... Schaffstein sustituye el planteamiento del delito como un
ataque a bienes jurdicos por el de una lesin del deber deber 36. Este
planteamiento es conforme con el carcter autoritario propio al nacional-socialismo,
as un concepto de bien jurdico de corte liberal, que tiene como caracterstica
limitar al poder punitivo, esto es, limitar al Estado resultaba inadmisible en un
sistema totalitario37.
37
Cfr. Hormazbal Malare, Hernn, Ob. cit. p. 70.
38
Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad Godesbag,
Alemania, 1969, p. 98.
39
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.
40
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Parte General, 11 ed., Chile, 1970
(traduccin Juan Bustos Ramrez _ Sergio Yaes Prez), p. 11.
41
WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11.
42
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282.
43
WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14.
44
WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.
45
HORMAZABAL MALARE, Hernn, Ob. cit., p. 88.
46
PEARANDA RAMOS, Enrique- SUREZ GONZLES, Carlos J. - CANCIO MELI,
Manuel, Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther
Jakobs en Estudios de Derecho Penal, 1 ed., Madrid, UAM Ediciones- Editorial
CIVITAS S.A., 1997, p. 24.
47
JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal
funcional, 1 ed., Madrid, CIVITAS,
48
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la
imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995, traduccin en la 2 edicin alemana de
1991 por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, p. IX.
La pena -segn Jakobs- hay que definirla positivamente: Es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la pena
no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la
norma lesionada. p. 9.
49
La crtica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien jurdico.
Parafaseando a Welzel admite "El bien jurdico se ha convertido en un autntico
proteo, que en la propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en
algo distinto", Fundamentos y teora de la imputacin,ob. cit. p. 47-48.
50
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teora de la
imputacin, ob. cit. p. 46.
51
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la
imputacin, ob. cit. "La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta
cuestin ("desde que punto de vista ha de establecerse que bienes, se asignen a
quien se asignen, son dignos de proteccin y la necesitan"). La respuesta depende
ms bien de la daosidad social de la conducta lesiva, " p. 48. En los ltimos
tiempos ha dicho: "si se afirma, por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes
jurdicos, se incurre en idntico "formalismo" hasta que no se determine qu es un
bien jurdico en esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p.
27 y 28.
52
Para AMELUNG el contenido del bien jurdico est condicionado por lo que es
socialmente daoso.
53
JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.
54
BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de
la pena dentro de la teora sistemica en Cuadernos de Poltica Criminal N 24,
Madrid, 1984, p. 533 y ss.
55
BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 540.
56
BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 542.
57
PEARANDA-SUREZ y CANCIO MELI, Consideraciones ob. cit. p. 34.
58
Ibidem, p. 34.
59
Ibidem, p. 36.
60
Ibidem, p. 38.
61
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros,
Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Mas que
cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social que legtima al Estado y a su
poder permitivo es, que su intervencin se produzca por la necesidad de
proteccin de intereses fundamentales de distinto carcter orientadas hacia el
individuo y que posibiliten a ste la participacin en un determinado sistema
social". p. 48.
62
Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y Estado social y democrtico
de Derecho (el objeto protegido jurdico58.
63
El principio de reserva expresa la consideracin poltica de afirmar a los
ciudadanos zonas exentas de castigo, an en aquellos hechos que puedan parecer
muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garanta individual tiene base
normativa constitucional en el artculo 2 inciso 20 de la Constitucin: "Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe".
64
MIR PUIG, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites al IUS
PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho",
ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.
65
HASSEMER, Winfried - MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa
y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108.
66
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de
Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Bsicos del Derecho Penal,
1 ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.
67
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo sobre el Cdigo Penal, T.I. Notas y
Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30.
68
MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona,
1976, p. 137.
69
Cfr. HORMAZBAL MALAREE, Hernn, Ob. Cit. "En un Estado social y democrtico
de derecho la determinacin de
70
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3 ed.,
Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el ttulo Criterios para determinar la
daosidad social indica: "segn el criterio del bien jurdico, la daosidad social de
un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que
afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los
presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurdicos)" p. 45.
71
ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teora del
delito en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a
Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.
72
TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfacin de necesidades comocriterio de
determinacin del objeto de tutela jurdico penal en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, N 63, p. 134.
73
TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.
74
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p. 291.
75
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Ob. cit.: "El merecimiento de proteccin penal
hace alusin a consideraciones de justicia: se trata de determinar a favor de que
realidades (de que bienes jurdicos) es justo hacer uso de la proteccin penal". p.
288.
76
ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de pena" y teora del
delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M.
BOSCH, 1995. Precissa el catedrtico de la Universidad de Miln: "Cuando menos,
por parte del legislador agudo, prudente, consciente de que el recurso a la sancin
criminal implica confianza en un medio, en si
77
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo,
Ob. cit. "El bien jurdico penalmente protegible, aunque en muchos casos constituya
una realidad permanente, est sujeta al cambio histrico y condicionado por las
estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y un tiempo
determinados". p. 288 - 289.
78
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teora de la
imputacin. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la
cuestin del valor social de la vctima muerta. La condicin de punibilidad que ha de
aplicarse en el recurso directo a la daosidad social en todos los delitos,
consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social,
obliga a hacer diferenciaciones que en los delitos que protegen bienes son
incompatibles con la paz social". Ob. cit. p. 57.
79
BUSTOS RAMREZ, Juan - HORMAZBAL MALARE, Hernan, Lecciones de
Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.
80
HORMAZBAL, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 154.
81
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Ob. cit. Citando a Hassemer indica: los principios de justicia (en los que
centraramos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresaran la
necesidad de pena)". Ms adelante afirma: "Cabe pensar que en tal sntesis
inciden consideraciones utilitaristas de necesidad de pena" p. 287.
82
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis - FERRE
OLIV, Juan Carlos, SERRANO
83
LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema
europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995, p. 116.
84
ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teora del
delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. p. 141.
de pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningn
otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo"83.
85
DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal
como referencias de una doctrina teleolgico-racional del delito en Fundamentos de
un sistema europeo del derecho penal, ob. cit. p. 165.
86
LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema
europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el merecimiento y la necesidad
de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentacin como en
la limitacin y la exclusin de todos los elementos del delito, pero tambin en la de
otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No debe entenderse, sin embargo,
como categoras sistemticas autnomas. Se comportan entre s como crculos
secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recproca, pero
tambin es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. Por lo
dems, estos principios necesitan todava una concrecin mucho mayor de su
contenido, si es que se pretende aplicarlos de forma ms precisa y clara de cmo se
viene haciendo habitualmente" p. 119.
87
El art. 189 del Cdigo Penal en su prrafo final indica: "La pena ser cadena
perpetua cuando el agente acta en calidad de integrante de una organizacin
destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot. Nos) o con empleo de
armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad".
88
HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y estado social y democrtico de
Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ob. cit. p. 156.
89
CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de iniciacin Parte
General, V.I. Nociones introductorias, 1 ed., Madrid, 1993. 58.
90
ZIGA RODRGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pblica y sistema
penal en la Constitucin de 1993 en Anuario de Derecho penal '94, Lima,
Asociacin Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El art. 1 de la
Constitucin dice que la persona humana es un fin en s misma y, por tanto, la
supeditacin del Estado al individuo y no a la inversa. La dignidad humana
constituye, as, un principio fundamentador bsico de todo el ordenamiento jurdico,
los arts. 43 y 45 consagran el modelo de Estado democrtico y social de Derecho
como aspiracin a alcanzar" p. 28.
91
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros,
Lecciones de Derecho Penal Parte
92
CUELLO, Joaqun, Presupuestos para una teora del bien jurdico protegido en
Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, N 3, T.
XXXV, 1981, p. 471.
93
CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios
constitucionales, 2 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p.34. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de Iniciacin Parte
General, V.I Nociones introductorias, 1 ed. Madrid, 1993. "La proteccin de la
intimidad de las personas y la libertad de la prensa tienen que ser armonizadas, no
pudiendo decirse que una de ellas tenga un valor ilimitado. Un orden constitucional
moderno tiene que armonizar ambas libertades, lo que se traduce en la punicin de
slo las extralimitaciones no justificadas por inters pblico en la informacin". P.
43.
94
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal (Parte
General) Las teoras de la pena y de la ley penal, 1 ed., Granada, 1990, p.45-46.
Regresar
El Bien Jurdico1
I. Introduccin
El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar
que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como
el sombrero de Gessler o a otro smbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad
del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema
social basado en tales principios3.
As, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino
que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra
en el comportamiento fraudulento (nimo de defraudar), como en las estafas (Ley
Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valindose de
cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar
en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, "). Con la precisin de la
naturaleza del bien jurdico se evitar confusiones y una mayor efectividad de la
ley9.
El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance
expresan la funcionalizacin del sistema, del orden econmico, la salud pblica, el
medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilacin viene
presidido por una fuerte "tensin" en el Derecho penal. Tal como lo muestra el
profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurdicos o slo
funciones y utilizando el anlisis de Hassemer deja planteado que estos intereses
no son ya bienes jurdicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones
polticas, sociales o econmicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya vctimas
sino funciones10. El riesgo de la asuncin de esquema de tutela de funciones radica
en transformar el injusto penal en un ilcito de mera transgresin que, en realidad,
no cambia, tampoco si el concepto de funcin se sustituye por el substancialmente
equivalente de "bien social", propuesto por acreditada doctrina 11.
10
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima y bienes
jurdicos en Derecho Penal y Criminologa, # 43, Universidad Externado de
Colombia, 1991, p. 19-43-
No se puede olvidar que "la proteccin de los bienes colectivos constituye slo en
principio, una aparente contradiccin con el sistema habitual de seleccin de los
bienes jurdicos penales, ya que la proteccin del medio ambiente, de la seguridad
del trabajador, etc., representa, en definitiva, la sancin de conductas que son
funcionales al propio sistema de produccin " 14.
Funciones
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe
la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexin penal en
sede de bien jurdico asumir que lo relevante para la determinacin de la lesin
del patrimonio, no ser la sustraccin como tal, sino, establecer si el patrimonio fue
sustrado con fines de lucro o proteccin. En ste ltimo caso no hay lesin alguna,
por el contrario un beneficio al patrimonio19.
a) El contrato social
b) Feuerbach
c) Birnbaum
d) Binding
El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del legislador tiene,
como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, valor para la misma.
Binding en la segunda edicin de voluminosa obra "Las normas y su contravencin"
sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condicin de una vida
sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado
la comunidad tiene inters en opinin del legislador, intentando este protegerlo por
medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas 28.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurdico no es un concepto puramente
jurdico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurdico lo
crea el legislador y se plasma en la norma- sino un concepto material, previo al
Derecho positivo, una creacin de la vida, un inters del individuo, de la comunidad
que el derecho protege y lo eleva a la categora de bien jurdico, en fin un bien de
los hombres. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin
del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la
inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales,
como los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados
por la Constitucin contra las intromisiones arbitrarias del poder del Estado o por
las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los individuos 33 Liszt sita
el bien jurdico ms all del ordenamiento
f) El Nacional-socialismo
g) Welzel
Para el finalismo, misin del derecho penal es proteger los valores elementales de
la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se
encuentra absolutamente vinculada a una teora del actuar humano justo o
injusto41. La accin humana pasa a ser el concepto central de la teora del delito
(punto de vista ontolgico)42. En ste sentido el bien jurdico ocupa una posicin
secundaria, lo fundamental
son los deberes ticos-sociales y Slo asegurando los elementales valores sociales
de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera
y eficaz43. La proteccin de los bienes jurdicos ocupa una posicin secundaria: Al
castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica,
protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos
valores de acto. As por ejemplo, la fidelidad al Estado est referida al bien del
Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la
honradez, a la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misin primaria del
Derecho Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, ... Ms esencial que la
proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la
real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurdica; ...44.
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados
bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la
integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados
bienes jurdicos)... Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto
prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesin de bienes jurdicos... Estos
valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo tico-social
positivo de las normas jurdico penales. La misin central del Derecho Penal reside,
pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En sntesis, para Welzel el bien jurdico no fundamenta una teora del delito dado
que no es ni un concepto ni una categora autnoma. La
h) Jakobs
Jakobs no reconoce que la misin del Derecho penal sea proteccin de bienes
jurdicos por tanto, no plantea su legitimacin material desde el bien jurdico49. Para
el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma:
"Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin de una
muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la norma
subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le
hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad
(imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarrear
consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la
organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que
causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al
de la norma"50.
Jakobs considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos y que lo
propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la norma.
1996, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, p. 15. Sea
como fuere, -dice Jakobs- la solucin de un problema social a travs del Derecho
penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico en cuanto sistema
social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es
imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye
una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre
la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables
sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera,
por contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho
penal y a la sociedad.
En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la daosidad social, y las
normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurdicos,
en parte normas para la creacin de bienes jurdicos (delitos especiales y delitos de
propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurdica. Lo importante es que
la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la daosidad
social53.
La intervencin del derecho penal se justifica como proteccin de bienes jurdicos 61.
En este sentido, los bienes jurdicos expresan necesidades bsicas de la persona y
los procesos de relacin social, de instituciones, sistemas y de su participacin 62.
El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del Estado, un
obstculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la
elaboracin de la estructura penal; las funciones de garanta son inherentes al bien
jurdico penal y se vincula a la relacin individuo-Estado. Bajo el mecanismo de
garanta resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a
la persona en su relacin con el Estado. Las funciones de interpretacin de la norma
penal, conducir siempre al bien
Ius necessitatis
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes
concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del
individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento slo
de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor; si no -como ya se dijo- la
construccin del bien jurdico bajo ninguna circunstancia debe someter las
posiciones de desarrollo y participacin de los individuos, hecho que se podra dar si
por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. El criterio lmite y en su
caso corrector de bienes jurdicos viene presidido por la persona humana, por el
reconocimiento que de l hace el Derecho y que no permite la instrumentalizacin
_va infraccin penal_ que afecte su libertad y sus medios de participacin social.
Ningn hombre puede ser medio para otro.
La daosidad social deber entenderse como regla de minimizacin del uso las
posibilidades penales, en ste sentido, excluye del mbito penal hechos
exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para
la proteccin tanto del individuo como de la sociedad). As, en el mbito normativo,
casos como el artculo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor pblico a sido
acusada de contener "connotaciones moralistas"67. Deber considerarse que lo
decisivo no es la valoracin
La fundamentacin del bien jurdico _como se ha visto- pasa por el filtro material
de la daosidad social; la aplicacin del criterio de daosidad social aqu se
entiende desde la perspectiva de restriccin del instrumental jurdico penal. No
olvidemos, que compete al Derecho penal la defensa, frente a los ataques ms
graves, de las condiciones de satisfaccin de las necesidades existenciales 73.
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo.
En cuanto a la despenalizacin, sta puede fundamentarse tan pronto como falte o
el merecimiento o la necesidad de pena"74.
Si el bien jurdico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurdico
en cuanto producto social es un producto histrico, por ello se puede afirmar que el
bien jurdico es una "sntesis" alcanzada en un momento histrico cultural 77. El
merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran
condicionados por el momento histrico que les toca vivir y respondern conforme
a la concepcin que se tenga del mundo en un momento determinado. Como
producto histrico es posible afianzar los procesos de discusin, replanteamiento o
desaparicin del contenido de las diferentes categoras que concurren en la
elaboracin del bien jurdico y por otro lado, reconocer las necesidades y
aspiraciones de ese momento histrico especfico. Recordemos el tipo legal de
adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Ttulo Delitos contra
la fami
General, Ob. cit. Bajo el ttulo Programa penal de la Constitucin y Derecho penal
constitucional los autores sostienen: "La Constitucin espaola de 1978 comporta
una radical innovacin del ordenamiento jurdico en general y del penal en
particular La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad -con sus
consecuencias para la filosofa del delito y de la pena- es que rompe con la
concepcin abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres e
iguales, y sustenta una concepcin realista de los hombres, como sujetos
sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello,
reclamar una accin poltica y jurdica destinada a superar esa desigualdad de
libertad. Todo lo cual ha de plasmarse tambin en el Derecho penal. La Constitucin
contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la
conformacin de todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el ordenamiento
penal son estos principios generales los que permiten captar adecuada y
coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.
La Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y
familiar" artculo 2 inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el
que viola la intimidad de la vida personal o familiar ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos", artculo 154 C.P.).
Por el mismo camino _va deflacin_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en
el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero
del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artculo
primero obliga a presentar las armas ante la autoridad administrativa DISCAMET,
caso contrario, "sern pasibles de la responsabilidad penal que establece la Ley" y
se remite al artculo 279 C.P. El dato constitucional ayudar a decodificar todos
aquellos supuestos que carezcan del mnimo necesario de lesividad y que los
convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos
hechos deben ser retirados del ordenamiento jurdico en general, algunos
supuestos pueden ser reconducidos a otras reas del Derecho.
econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el agente hubiese
conocido ese origen o lo hubiera sospechado". La estructura del tipo penal
pervierte el contenido y esencia del bien jurdico al convertirlo en un tipo de
sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede ser comprendido por
actos de inversin, venta, pignoracin, transferencia, etc. que pueden resultar
absolutamente normales dentro de los mrgenes propios a su actividad o a su
proceso de relacin econmica. La Constitucin no cobija situaciones injustas y
desmedidas y el principio de legalidad del artculo 2 inciso 24 apartado d. no dan
pie para admitir tipos penales de sospecha.
La primaca de uno sobre otro puede slo plantearse aceptando una jerarqua
absoluta, situacin que no aparece como condicin en la norma constitucional o su
sistema. El sistema democrtico establecer los criterios de aplicabilidad sobre la
necesidad de lograr el mximo de realizacin de la norma con el mnimo de
restricciones para quien la invoca. La aplicacin del principio de conservacin de la
norma lleva el espritu de mantenerla y en todo caso proceder a declarar
inconstitucional slo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre
las normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal
no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra (interpretacin
negativa) pues ello significara en buena cuenta prdidas de parcelas de proteccin
jurdico penal. En ste sentido "no es aventurado afirmar que los derechos
fundamentales slo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos,
tengan relevancia constitucional"93 94.
1
El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad -
Trujillo el 26.03.98.
2
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La estructura de la
Teora del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traduccin de la 2 ed. alemana. Hemos
transcrito la nota de pie de pgina del traductor, que con fineza explic el ejemplo
utilizado por el autor alemn, me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel
Luzn Pea, p. 56.
3
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56
5
Mir Puig, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites del IUS
PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, 1
ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores individuales nos dice:
"Se advierte, fcilmente que los bienes jurdicos-penales ms indiscutidos, los
que han calado ms hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los
siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y ms directamente a los
individuos" p. 164.
6
QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed.
Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr. HASSEMER-MUOZ CONDE, Ob. Cit. p. 109.
7
MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162.
8
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4 ed.
Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurdico en la
realidad social, nos lleva a sealar que los bienes jurdicos siempre son
eminentemente personales, pues estn ligados a las condiciones de existencia del
sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor,
patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurdicos colectivos,
institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las
condiciones de existencia del sistema, esto es, de la persona" p. 113.
9
BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicos colectivos (Repercusiones de la
labor legislativa de Jimnez de Asa en el
11
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones
postmodernas y reflujos iliberales en Poltica criminal y nuevoDerecho Penal Libro
Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997, p. 118.
12
MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes Ob. cit. Afirma el profesor italiano que
"el condicionamiento histrico comporta que, bajo una apariencia de continuidad,
pueda ir mutando la fisonoma del bien
13
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima Ob. cit. p.
33.
14
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes Ob. cit. p. 116.
15
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.
16
COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal Parte General, 4
ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1996, p. 137.
17
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.
18
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit.: "As, segn STS 15
de marzo de 1983 no hay sustraccin de menores si un padre traslada a su
domicilio a su hijo sacndole del dominio de la madre, de quien se halla separado,
pues no se lesiona El padre que traslada al hijo sustrayndolo del dominio de la
madre _de quien se halla separado_ no lesiona el bien jurdico seguridad del
artculo 153 del Cdigo Penal 18.
19
QUERALT JIMENEZ, Juan Jos, Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed.,
Barcelona, BOSCH, 1996, p. 321.
20
BUSTOS RAMREZ, Juan J. _ HORMAZBAL MALARE, Hernn, Lecciones de
Derecho Penal V.I. 1 ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan el
siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del sujeto que
verti una sustancia en el vaso de su vctima con la intencin de matarla puede ser
interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. 138
Cdigo Penal Espaol, implica un proceso valorativo de atribucin. Este proceso de
atribucin ha de realizarse desde el bien jurdico protegido que en este caso es la
vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento
diremos desde el bien jurdico vida que verter veneno en el vaso de una persona
equivale a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la vctima haba muerto antes
de un sncope cardiaco, desde el bien jurdico vida, an cuando la intencin del
autor era matar a la vctima, diremos que verter una sustancia en un vaso no es
equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.
21
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 3 ed.
Barcelona, 1989, p. 45.
22
ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en Revista
Peruana de Ciencias Penales, N 6, Lima, 1998, p. 588.
23
FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen
Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de Derecho penal comn
vigente en Alemania", traduccin de Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed.
Hammurabi,
24
JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4 ed.,
COMARES, Granada, 1993 (traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego), p.
232.
25
ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en Revista
Peruana de Ciencias Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss.
26
MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmtica penal, 1 ed., Lima, 1995,
p. 54.
27
ESER, Albin, sobre la exaltacin Ob. cit.: "la cuestin esencial estribaba ante
todo en la viabilidad de una ampliacin -perseguida por Birnbaum- del mbito de
proteccin jurdico-penal ms all de las personas y de las cosas. Pues esta
ampliacin no poda alcanzarse partiendo de una limitacin de los derechos
subjetivos, mientras que resultaba factible con la introduccin de "bienes comunes"
como podan serlo las ideas morales y religiosas del pueblo p. 596.
28
BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre bertretung, T. I, 2ed. Leipzig, 1890, p.
357.
29
HORMAZABAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46. BUSTOS
RAMREZ, Juan, Manual Ob. cit. p. 55.
30
KAUFMANN, Armn, Teora de las normas Fundamentos de la dogmtica penal
moderna, DEPALMA, Buenos Aires, 1977 (versin castellana de Enrique Bacigalupo
y Ernesto Garzn Valds), p. 14.
31
Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46.
32
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la problemtica del
bien jurdico en Temas de Derecho Penal, 1 ed. Lima - Per, Cultural Cuzco S.A.
Editores, 1993. El Catedrtico de la Universidad de Salamanca precisa que " en la
concepcin de Binding estamos ante un bien del derecho, ste, el bien jurdico,
es inmanente al sistema penal, es una creacin del legislador, se trata en suma
de una categora formal Desde esta posicin se renuncia a enjuiciar y a criticar la
decisin del legislador a partir del bien jurdico Estas construcciones inmanentes
del bien jurdico son por tanto acrticos y respetuosos con la situacin legislativa,
son acordes con una actitud positiva del jurista, " p. 48.
33
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A. (traduccin
de Luis Jimnez de Asa), Madrid, p. 6.
34
MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona,
BOSCH, 1976, p. 130.
35
GARCA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introduccin, 1 ed., Madrid, Servicio
de Publicaciones - Universidad Complutense, 1995. En un deslinde entre los
planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel, precisa: "Por ello, aunque
finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas
coincidencias en cuanto a sus fuentes filosficas, e incluso repercusiones en el
sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse drsticamente. La comn
pretensin de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo del
mtodo "fenomenolgico" no pueden confundir ambas direcciones. Polticamente, la
Escuela de Kiel intent justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional
socialista, un derecho penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y muri con este
rmimen". p. 374.
36
BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al Derecho Penal, TEMIS S.A. Bogot,
1986. Subrayando la importancia de esta postura, dice el autor: En efecto, la
Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su teora del delito, requera de la
negacin del concepto de bien jurdico en su contenido material Los
representantes ms importantes de la escuela de Kiel fueron Georg Dahm y
Friedrich Schaffstein.... Schaffstein sustituye el planteamiento del delito como un
ataque a bienes jurdicos por el de una lesin del deber deber 36. Este
planteamiento es conforme con el carcter autoritario propio al nacional-socialismo,
as un concepto de bien jurdico de corte liberal, que tiene como caracterstica
limitar al poder punitivo, esto es, limitar al Estado resultaba inadmisible en un
sistema totalitario37.
37
Cfr. Hormazbal Malare, Hernn, Ob. cit. p. 70.
38
Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad Godesbag,
Alemania, 1969, p. 98.
39
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.
40
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Parte General, 11 ed., Chile, 1970
(traduccin Juan Bustos Ramrez _ Sergio Yaes Prez), p. 11.
41
WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11.
42
Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282.
43
WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14.
44
WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.
45
HORMAZABAL MALARE, Hernn, Ob. cit., p. 88.
46
PEARANDA RAMOS, Enrique- SUREZ GONZLES, Carlos J. - CANCIO MELI,
Manuel, Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther
Jakobs en Estudios de Derecho Penal, 1 ed., Madrid, UAM Ediciones- Editorial
CIVITAS S.A., 1997, p. 24.
47
JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal
funcional, 1 ed., Madrid, CIVITAS,
48
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la
imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995, traduccin en la 2 edicin alemana de
1991 por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, p. IX.
La pena -segn Jakobs- hay que definirla positivamente: Es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la pena
no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la
norma lesionada. p. 9.
49
La crtica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien jurdico.
Parafaseando a Welzel admite "El bien jurdico se ha convertido en un autntico
proteo, que en la propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en
algo distinto", Fundamentos y teora de la imputacin,ob. cit. p. 47-48.
50
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teora de la
imputacin, ob. cit. p. 46.
51
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la
imputacin, ob. cit. "La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta
cuestin ("desde que punto de vista ha de establecerse que bienes, se asignen a
quien se asignen, son dignos de proteccin y la necesitan"). La respuesta depende
ms bien de la daosidad social de la conducta lesiva, " p. 48. En los ltimos
tiempos ha dicho: "si se afirma, por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes
jurdicos, se incurre en idntico "formalismo" hasta que no se determine qu es un
bien jurdico en esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p.
27 y 28.
52
Para AMELUNG el contenido del bien jurdico est condicionado por lo que es
socialmente daoso.
53
JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.
54
BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de
la pena dentro de la teora sistemica en Cuadernos de Poltica Criminal N 24,
Madrid, 1984, p. 533 y ss.
55
BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 540.
56
BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 542.
57
PEARANDA-SUREZ y CANCIO MELI, Consideraciones ob. cit. p. 34.
58
Ibidem, p. 34.
59
Ibidem, p. 36.
60
Ibidem, p. 38.
61
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros,
Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Mas que
cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social que legtima al Estado y a su
poder permitivo es, que su intervencin se produzca por la necesidad de
proteccin de intereses fundamentales de distinto carcter orientadas hacia el
individuo y que posibiliten a ste la participacin en un determinado sistema
social". p. 48.
62
Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y Estado social y democrtico
de Derecho (el objeto protegido jurdico58.
63
El principio de reserva expresa la consideracin poltica de afirmar a los
ciudadanos zonas exentas de castigo, an en aquellos hechos que puedan parecer
muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garanta individual tiene base
normativa constitucional en el artculo 2 inciso 20 de la Constitucin: "Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe".
64
MIR PUIG, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites al IUS
PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho",
ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.
65
HASSEMER, Winfried - MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa
y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108.
66
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de
Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Bsicos del Derecho Penal,
1 ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.
67
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo sobre el Cdigo Penal, T.I. Notas y
Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30.
68
MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona,
1976, p. 137.
69
Cfr. HORMAZBAL MALAREE, Hernn, Ob. Cit. "En un Estado social y democrtico
de derecho la determinacin de
70
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3 ed.,
Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el ttulo Criterios para determinar la
daosidad social indica: "segn el criterio del bien jurdico, la daosidad social de
un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que
afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los
presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurdicos)" p. 45.
71
ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teora del
delito en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a
Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.
72
TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfacin de necesidades comocriterio de
determinacin del objeto de tutela jurdico penal en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, N 63, p. 134.
73
TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.
74
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p. 291.
75
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Ob. cit.: "El merecimiento de proteccin penal
hace alusin a consideraciones de justicia: se trata de determinar a favor de que
realidades (de que bienes jurdicos) es justo hacer uso de la proteccin penal". p.
288.
76
ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de pena" y teora del
delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M.
BOSCH, 1995. Precissa el catedrtico de la Universidad de Miln: "Cuando menos,
por parte del legislador agudo, prudente, consciente de que el recurso a la sancin
criminal implica confianza en un medio, en si
77
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo,
Ob. cit. "El bien jurdico penalmente protegible, aunque en muchos casos constituya
una realidad permanente, est sujeta al cambio histrico y condicionado por las
estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y un tiempo
determinados". p. 288 - 289.
78
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teora de la
imputacin. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la
cuestin del valor social de la vctima muerta. La condicin de punibilidad que ha de
aplicarse en el recurso directo a la daosidad social en todos los delitos,
consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social,
obliga a hacer diferenciaciones que en los delitos que protegen bienes son
incompatibles con la paz social". Ob. cit. p. 57.
79
BUSTOS RAMREZ, Juan - HORMAZBAL MALARE, Hernan, Lecciones de
Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.
80
HORMAZBAL, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 154.
81
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Ob. cit. Citando a Hassemer indica: los principios de justicia (en los que
centraramos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresaran la
necesidad de pena)". Ms adelante afirma: "Cabe pensar que en tal sntesis
inciden consideraciones utilitaristas de necesidad de pena" p. 287.
82
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis - FERRE
OLIV, Juan Carlos, SERRANO
83
LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema
europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995, p. 116.
84
ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teora del
delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. p. 141.
de pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningn
otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo"83.
85
DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal
como referencias de una doctrina teleolgico-racional del delito en Fundamentos de
un sistema europeo del derecho penal, ob. cit. p. 165.
86
LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema
europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el merecimiento y la necesidad
de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentacin como en
la limitacin y la exclusin de todos los elementos del delito, pero tambin en la de
otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No debe entenderse, sin embargo,
como categoras sistemticas autnomas. Se comportan entre s como crculos
secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recproca, pero
tambin es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. Por lo
dems, estos principios necesitan todava una concrecin mucho mayor de su
contenido, si es que se pretende aplicarlos de forma ms precisa y clara de cmo se
viene haciendo habitualmente" p. 119.
87
El art. 189 del Cdigo Penal en su prrafo final indica: "La pena ser cadena
perpetua cuando el agente acta en calidad de integrante de una organizacin
destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot. Nos) o con empleo de
armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad".
88
HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y estado social y democrtico de
Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ob. cit. p. 156.
89
CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de iniciacin Parte
General, V.I. Nociones introductorias, 1 ed., Madrid, 1993. 58.
90
ZIGA RODRGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pblica y sistema
penal en la Constitucin de 1993 en Anuario de Derecho penal '94, Lima,
Asociacin Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El art. 1 de la
Constitucin dice que la persona humana es un fin en s misma y, por tanto, la
supeditacin del Estado al individuo y no a la inversa. La dignidad humana
constituye, as, un principio fundamentador bsico de todo el ordenamiento jurdico,
los arts. 43 y 45 consagran el modelo de Estado democrtico y social de Derecho
como aspiracin a alcanzar" p. 28.
91
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros,
Lecciones de Derecho Penal Parte
92
CUELLO, Joaqun, Presupuestos para una teora del bien jurdico protegido en
Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, N 3, T.
XXXV, 1981, p. 471.
93
CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios
constitucionales, 2 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p.34. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de Iniciacin Parte
General, V.I Nociones introductorias, 1 ed. Madrid, 1993. "La proteccin de la
intimidad de las personas y la libertad de la prensa tienen que ser armonizadas, no
pudiendo decirse que una de ellas tenga un valor ilimitado. Un orden constitucional
moderno tiene que armonizar ambas libertades, lo que se traduce en la punicin de
slo las extralimitaciones no justificadas por inters pblico en la informacin". P.
43.
94
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal (Parte
General) Las teoras de la pena y de la ley penal, 1 ed., Granada, 1990, p.45-46.
Regresar