DERECHO PENAL II

MONOGRAFA - TRABAJO FINAL

CRTICAS CONSTITUCIONALES A FIGURAS

PENALES

AO 2017

PROFESOR: DR. RODRIGO ALTAMIRA

ALUMNA: EILEEN CESCHINI
INTRODUCCIN:

Antes de comenzar el desarrollo del siguiente trabajo monogrfico, se hace

importante enmarcar el contenido del mismo bajo un tema fundamental que
har las veces de eje central en el anlisis de figuras penales que se realizar a
continuacin. Dicho tema es nada menos que, los principios y garantas de
jerarqua constitucional que rigen nuestro ordenamiento jurdico.

La importancia de analizar dichas garantas y principios establecidos en

nuestra constitucin no es menor, ya que los mismos tienen como objetivo
brindar seguridad jurdica a los habitantes de la nacin, y se hace difcil pensar
en una seguridad jurdica plenamente eficaz en un sistema que sea
contradictorio de los lineamentos que su propia Constitucin Nacional
establece como fundamentales y que por el simple de hecho de tener origen en
la Carta Magna no debiesen ser contradichos por ninguna otra normativa
vigente.

Sin perjuicio de esto, hemos visto a lo largo del dictado de la materia que
algunas, no pocas, figuras penales son sin duda contradictorias de los
principios, garantas y fundamentos de la Constitucin Nacional y de algunos
Tratados Internacionales de jerarqua constitucional. En ello precisamente est
enfocado el desarrollo de este anlisis monogrfico. Para ello, previamente,
har una breve conceptualizacin y citacin de los mencionados principios
que son la base de nuestro ordenamiento.

La Constitucin Nacional desde su prembulo deja en claro sus propsitos

() constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz
interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar
los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino () y
a lo largo de sus artculos establece una serie de principios para hacer posibles
dichos propsitos, algunos sumamente renombrados como son el principio de
legalidad (art. 19 CN); principio de igualdad (art. 16 CN); principio de no
confiscatoriedad ( art. 17 CN); principio de irretroactividad de la ley (art.
18 CN); principio de supremaca constitucional (art. 31 CN). As como
otros de especial importancia para la materia penal, como los principios de
culpabilidad, taxatividad, especificidad, lesividad, proporcionalidad e
insignificancia.

Por su parte tambin se hace importante destacar que en la parte orgnica de la

CN, la reforma del ao 1994 estableci un agregado al Art. 75 Inc. 22 que en
referencia al tema dice: Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a
las leyes. Esto principalmente quiere decir que los tratados gozarn de la
misma jerarqua que nuestra Constitucin Nacional. El mismo artculo
enumera una serie de tratados, de los cuales podemos destacar los que estn
relacionados con las garantas constitucionales en materia penal y que son los
siguientes: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica), Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entre otros.

Los principios fundamentales en materia penal, si bien no los nicos como se

mencion anteriormente, estn previstos en el Art. 18 de la C.N., y ellos son:
Juicio Previo: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso. De donde se desprenden
dos principios bsicos del "no hay pena sin juicio", y "no hay delito sin ley
penal anterior"; es decir que para que una persona pueda ser enjuiciada, debe
haber cometido una accin que est previamente prohibida por el
ordenamiento jurdico, y para condenarlo por ese hecho hay que hacerle un
juicio previamente, con todas las garantas que establecen los Cdigos de
Procedimientos Penales. Aqu podemos ver plasmada la seguridad jurdica de
la que hablbamos en un comienzo, que supone la certeza del derecho y la
posibilidad de conocer las consecuencias jurdicas de nuestros actos.

Principio de legalidad, nullum crimen sine lege. Significa que para que una
conducta pueda ser merecedora de una pena (establecida, claro, por el
Derecho Penal) debe estar previamente tipificada en los cdigos y/o leyes
penales. Se exige ley previa al hecho objeto del proceso. Esto se establece en
el texto de la Constitucin como fundado en ley anterior al hecho del
proceso. Lo que se busca es limitar el poder punitivo del Estado y vemos una
vez ms la intencin de garantizar la seguridad jurdica de la persona frente a
ste.

As mismo vemos este principio adquiriendo aun ms respaldo en el artculo

19 de la CN que agrega ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
DESARROLLO:

En lo que se sigue se realizarn crticas de carcter constitucional a algunas

figuras reguladas en el Cdigo Penal Argentino y en leyes complementarias a
ste.

1. ENRIQUECIMIENTO ILCITO, ARTCULO 268 (2) CP.

La figura citada podra ser considerada inconstitucional en funcin de

que viola la presuncin de inocencia que asiste a todo imputado, al
imponer la carga de justificar el supuesto incremento patrimonial al
funcionario pblico por el solo hecho de cumplir dicha funcin pblica.
Esto quiere decir que al requerir al imputado que justifique la licitud de
su enriquecimiento, se invierte la carga de la prueba y obliga al
imputado a probar su inocencia, en consecuencia se vulneran los
principios de inocencia e in dubio pro reo ya que se presume la
culpabilidad del imputado.
Por otro lado este artculo tambin vulnera el principio constitucional en
funcin del cual nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo. Y esto es as porque en caso de que el imputado por el delito
previsto en el artculo 268 (2) quiera hacer uso de su derecho a negarse
a declarar, ello constituira el antecedente propio de la aplicacin de la
pena prevista.
2. LEY N 23737 - TENENCIA Y TRFICO DE ESTUPEFACIENTES

En primer lugar debemos comenzar por la definicin autentica del

trmino estupefaciente que brinda el Cdigo Penal en su artculo 77:
El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes,
psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia
fsica o psquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y
actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.
Con respecto a esto hay podemos realizar la primer critica
constitucional, dirigida a las listas que deben ser elaboradas y
actualizadas por decreto del Poder Ejecutivo de la Nacin, aqu de
alguna manera se faculta al ejecutivo a la creacin de delitos lo cual
resulta claramente inconstitucional, violndose uno de los principios
fundamentales de nuestro ordenamiento, como ya fue mencionado, el
principio de legalidad, as como tambin podramos considerar el
principio de taxatividad y el principio de especificidad, ya que no se
desprende directamente de la ley emanada del Congreso cules son las
sustancias que recaen como objeto del delito, sino que stas emanan del
Poder Ejecutivo, pudiendo ser actualizada en cualquier momento.
Por otra parte la ley en cuestin en su artculo n 14 establece Ser
reprimido con prisin de uno a seis aos y multa de ciento doce mil
quinientos a dos millones doscientos cincuenta mil australes el que
tuviere en su poder estupefaciente. La pena ser de un mes a dos aos
de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias,
surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal. Aqu
nuevamente podemos cuestionar la constitucionalidad de la ley o al
 menos del artculo especialmente la segunda parte, ya que, como se
surge del Fallo Arriola, se violenta el derecho a la eleccin libre de un
plan de vida y se hace un uso innecesario de la intervencin del
Derecho Penal por no haber lesin a terceros, en contradiccin al
principio de lesividad.
La doctrina entiende adems que esta disposicin legal lejos est de
poder erradicar el narcotrfico ya que desde estudios estadsticos
indican que desde el dictado de la ley el narcotrfico ha aumentado.
Por su parte Zaffaroni sostiene que la ley somete a procesos penales a
personas que deben enfrentar enfermedades de adiccin.
Finalmente tambin cabe hacer alusin al innecesario colapso judicial
que este tipo delictivo produce.

3. ATENTADO, AGRAVANTE DE INCISO N 4, ARTCULO 238 CP

El artculo n 237 del CP establece Ser reprimido con prisin de un

mes a un ao, el que empleare intimidacin o fuerza contra un
funcionario pblico o contra la persona que le prestare asistencia a
requerimiento de aqul o en virtud de un deber legal, para exigirle la
ejecucin u omisin de un acto propio de sus funciones. Y por su parte
el artculo n 238 indica las agravantes del delito () inc. 4- Si el
delincuente pusiere manos en la autoridad. Como sucede a ms de
una vez a lo largo del Cdigo Penal Argentino, esta agravante del delito
de Atentado contra la Autoridad denota una vaguedad en los trminos
que atenta directamente sobre el principio de legalidad y el principio
de especificad, ya que puede interpretarse de mltiples maneras el
hecho de poner mano sobre la autoridad.
 Casos similares son, por un lado la AGRAVANTE POR VNCULO
DEL HOMICIDIO (ARTCULO 80, INCISO 1 CP) donde se utiliza el
vocablo relacin de pareja, dando lugar a mltiples interpretaciones y
discusiones acerca de que alcance tiene dicha relacin de pareja. Por
otro lado tambin puede verse como la vaguedad de trminos hace a la
violacin de principios constitucionales en la EXCUSA
ABSOLUTORIA DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO (ARTCULO
277, INCISO 4) donde se establece 4- Estn exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del
cnyuge, de un pariente cuyo vnculo no excediere del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo ntimo o persona
a la que se debiese especial gratitud () claramente la consideracin
persona a la que se debiese especial gratitud es poco especfica,
generando dudas y discusiones. Como vemos en ambos casos una vez
ms se viola el principio de especificidad y por lo tanto el principio
de legalidad.

4. HOMICIDIO EN OCASIN DE RIA, ARTCULO 95 CP.

El artculo 95 de nuestro Cdigo Penal reza lo siguiente Cuando en

ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare
muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que
constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar
reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte y de uno a
cuatro en caso de lesin.. De aqu puede surgir la lesin a un principio
de suma importancia para el Derecho Penal, que es el principio de
culpabilidad, ya que cuando no se pudiere constar quin o quines
causaron las lesiones o en su caso la muerte de la vctima, se tendr por
autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona de la
misma. As podra suceder, por ejemplo, que se tenga por coautor de un
homicidio a quien solo caus lesiones leves.
El principio de culpabilidad encuentra fundamento en el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en los derechos a la seguridad
jurdica, a la igualdad y en el principio de razonabilidad, por lo cual
puede predicarse su calidad de principio constitucional pese a que no
encuentre recepcin expresa en la Constitucin Nacional.

CONCLUSIN:
Como conclusin desde una perspectiva puramente personal, luego del
cursado de la materia y de la realizacin de la presente monografa, creo
que es ineludible prestar atencin a cuestiones de derecho como las que
aqu se analizaron. Por diferentes motivos (polticos, falta de
adecuacin a los tiempos actuales, intervenciones de personas con
pticas y objetivos muy diferentes, entre muchas otros), el sistema
jurdico en general y particularmente el sistema de normas penales tiene
falencias, y entre ellas contradice principios constitucionales cuya
importancia ha sido expuesta a lo largo del trabajo. sto creo no puede
ser dejado de lado porque esas garantas son nuestras herramientas de
seguridad creados para poder disponer de los medios que hacen efectivo
el goce de nuestros derechos, sin ser objetos de abusos del mismo
sistema. Las garantas y principios constitucionales tienen como
fundamento la proteccin de los derechos esenciales de las personas y
de ningn modo deben ser atentados, mucho menos por el brazo del
estado destinado precisamente a la proteccin de la poblacin, esto es
por el derecho penal.