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Fundamentos tericos
de los derechos humanos.
Carctersticas y principios*
* Sandra Serrano y Daniel Vzquez son profesores-investigadores de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso), sede Mxi-
co, pertenecientes a las lneas de investigacin estado de derecho, derechos humanos y democracia; y democracia, procesos polticos y
representacin. Ambos son tutores de la Maestra en Derechos Humanos y Democracia que imparte Flacso. Correos de contacto: <sandra.
serrano@flacso.edu.mx> y <lvazquez@flacso.edu.mx>. Todas las opiniones presentadas en este texto son responsabilidad exclusiva de los
autores.
Introduccin
Durante mucho tiempo se consider que el desarrollo terico de los derechos humanos necesariamente
se daba en el mbito jurdico. Hoy es muy claro para varios centros de investigacin y para las y los
acadmicos que los fenmenos y las problemticas de los derechos humanos rebasan la lgica jurdica.
En la medida en que los derechos humanos son tambin un discurso que genera relaciones de poder, los
anlisis de la teora y la ciencia poltica, as como de la sociologa poltica son bienvenidos. Y si se toma
en cuenta que los derechos humanos generan procesos identitarios, tambin la sociologa y antropolo-
ga jurdica han aportado varios elementos; al igual que las explicaciones que se buscan y encuentran
desde las relaciones internacionales para entender las interacciones interestatales. Es decir, no hay slo
uno sino mltiples fundamentos tericos de los derechos humanos, dependiendo de la pregunta que se
est formulando o el objetivo que queramos investigar.267
Para una mirada al anlisis multidisciplinario de los derechos humanos vase Ariadna Estvez y Daniel Vzquez, Los derechos humanos en
267
las ciencias sociales. Construyendo una agenda de investigacin multidisciplinaria, Mxico, Flacso/cisan-unam, 2010.
208
Sin embargo, cabe preguntarse: hay un andamiaje terico propio de los de-
rechos humanos que tenga incluso autonoma de la teora jurdica? Lo ms
cercano y no tan alejado de la teora jurdica necesariamente pasa por los
siguientes puntos:
Los mdulos iii y iv estn dedicados a responder la tercera pregunta. Estos dos
mdulos deben leerse de forma integral. El principal objetivo es lograr que los
derechos humanos se conviertan en una herramienta analtica, prctica y til
para ser aplicada a diversos ejercicios como: la identificacin de la violacin
a derechos humanos, el diagnstico de algn derecho, el anlisis de alguna
poltica pblica, etc. Sin ms, vamos adelante.
C urso
iv
Fase de induccin
Mdulo i.
Cules son los fundamentos tericos
de los derechos humanos?
210
Son derechos subjetivos, expectativas que Son aquellos derechos universales y, por
se forman las personas en relacin con la ello, indispensables e inalienables, que
accin u omisin de los Estados, las empre- resultan atribuidos directamente por las
sas, los poderes fcticos y del resto de las normas jurdicas a todos en cuanto perso-
personas respecto a ciertos bienes primarios nas, ciudadanos o capaces de obrar.
constitutivos de lo que se considera la
dignidad humana.
Fase de induccin
211
Qu es un derecho humano?
iv
C urso
Tampoco se intentar seguir la huella de la ms reciente propuesta del de-
recho dctil generada por Gustavo Zagrebelsky271 para identificar en qu
casos el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos
(didh) funciona como principio y cundo se est frente a una regla, ni se
referirn los lmites del positivismo para identificar y aplicar principios y la
propuesta dctil para vivificarlos mediante procesos previos de interioriza-
268
Wesley N. Hohfeld, Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Fontamara (Biblioteca de tica, Filoso-
fa del Derecho y Poltica, nm. 2), 2001.
269
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitu-
cionales, 2002.
270
Liborio Hierro, Conceptos jurdicos fundamentales (I) De las modalidades denticas a los conceptos
de derecho y deber, en Revista Jurdica, ao 2000, nm. 3, Espaa, Universidad Autnoma de Madrid,
pp. 139-173.
271
Gustavo Zagrebelsky, El derecho por principios en El derecho dctil, trad. de Mariana Gascn, Madrid,
Trotta, 2003, pp. 109-122.
Sin duda, cada uno de los puntos anteriores generara reflexiones individua-
lizadas que posibilitaran escribir varios libros. Sin embargo, la complejidad
de la pregunta que abre este acpite tiene un objetivo ms sencillo: saber
cmo se presentan los derechos humanos en situaciones concretas. Por ello
tiene sentido mencionar un conocido concepto jurdico denominado derecho
subjetivo.
En ingls existen dos palabras para referirse al derecho: right y law. En caste-
llano no tenemos esas dos opciones, por lo que han sido creadas dos acepcio-
Los derechos humanos son nes: derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero se refiere a las normas
derechos subjetivos, son ex- jurdicas que tienen el respaldo coactivo del Estado: los cdigos, las leyes, las
pectativas formadas en todas
las personas en relacin con constituciones, los reglamentos, etc.;273 el segundo son las expectativas de
la accin u omisin de los accin y omisin que un sujeto de derecho tiene con respecto a otro sujeto
Estados, las empresas, los po- obligado. Se harn un par de anotaciones ms sobre esto ltimo.
deres fcticos y del resto de
las personas respecto a cier-
tos bienes primarios constitu- De acuerdo con Luigi Ferrajoli, un derecho subjetivo es toda expectativa ju-
tivos de lo que se considera rdica positiva (de prestacin) o negativa (de no lesin);274 es una expectativa
dignidad humana.
que se forma una persona con respecto a la accin u omisin de otra. Esta
concepcin inicial nos lleva a dos conceptos bsicos del derecho: derecho
y deber. Los derechos humanos son derechos subjetivos, son expectativas
C urso
272
Sobre argumentacin con perspectiva de derechos humanos, mtodos de incorporacin, auto-ejecuti-
vidad, principios y directrices, vase Daniel Vzquez, El derecho internacional de los derechos huma-
nos y los tribunales locales: una propuesta de interpretacin y articulacin de normas en Aplicacin
de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, Mxico, tsjdf,
2011. Sin duda, los textos coordinados por Vctor Abramovich, Christian Courtis y Martn Abreg y
publicados por el Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina son de mucha utilidad.
273
La construccin del derecho objetivo puede ser mucho ms compleja, pero como ya se mencion ste
no es el objetivo ni es til para el argumento central, las y los interesados pueden acudir a Wesley N.
Hohfeld, op. cit.; Robert Alexy, op. cit., o Liborio Hierro, op. cit., pp. 139-173.
274
Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantas, Mxico, Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, 2006, p. 33.
275
La idea de dignidad humana est estrechamente vinculada a la construccin del sujeto de derechos
Fase de induccin
213
Existen muchos derechos subjetivos, pero no todos ellos califican como de-
rechos humanos o derechos fundamentales,276 los cuales son aquellos
derechos universales y, por ello, indispensables e inalienables, que resultan
atribuidos directamente por las normas jurdicas a todos en cuanto personas,
ciudadanos o capaces de obrar.277
iv
el contrato social y el derecho a la resistencia como tetraloga principal del liberalismo poltico.
Existe un debate en torno a si la mejor forma de nombrar a este tipo de derechos es como huma-
C urso
276
nos o fundamentales. Incluso la posicin depende desde el lugar de enunciacin: la teora jurdica
o la dogmtica jurdica. Por ejemplo, para Miguel Carbonell (vase Miguel Carbonell, Los derechos
fundamentales en Mxico, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos/Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2004), desde la dogmtica jurdica, debiera llamrseles derechos fundamentales
porque provienen de documentos fundamentales como las constituciones o la Declaracin Universal
de Derechos Humanos. En cambio, desde la teora jurdica, Eusebio Fernndez (consltese Eusebio
Fernndez, El problema del fundamento de los derechos humanos, en Anuario de derechos humanos,
Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1982) coincide en que la mejor nominacin es derechos
fundamentales, pero a partir de la trascendencia de los bienes primarios que estos derechos protegen
(libertad, integridad personal, salud, alimentacin, etc.). Sin embargo, en este curso se utilizarn dere-
chos humanos y derechos fundamentales como sinnimos.
277
Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantas, op. cit., p. 30.
278
Guillermo, ODonnell, Democracia, desarrollo humano y derechos humanos, en Guillermo ODonnel
et al. (comps.), Democracia, desarrollo humano y ciudadana, Argentina, Homosapiens ediciones/Pro-
grama de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2003, pp. 25-149; y Guillermo ODonnell, La demo-
cracia en Amrica Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. El debate conceptual
sobre la democracia, Argentina, pnud, 2004.
279
No slo por el sistema jurdico normativo sino tambin por las instituciones formales e informales que
constituyen el hacer del derecho.
Como se pudo ver en los prrafos anteriores, desde la teora jurdica ya existe
un acuerdo en torno a que los derechos humanos son derechos morales,
como se observa en los textos de Eusebio Fernndez,283 Alfonso Ruiz Miguel284
y Carlos Santiago Nino.285
280
Francisco Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos, en Doxa, nm. 4, Espaa, Universidad de
Alicante, 1987, pp. 23-46.
281
Alfonso Ruiz Miguel, Los derechos humanos como derechos morales, en Anuario de derechos huma-
nos, nm. 6, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1990, pp. 149-160.
282
No en trminos jurdicos, sino en trminos sociopolticos.
283
Eusebio Fernndez, El problema del fundamento de los derechos humanos, en Anuario de derechos
humanos, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1982.
284
Alfonso Ruiz Miguel, op. cit., pp. 149-160.
285
Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos: un ensayo de fundamentacin, Barcelona, Ariel,
1989.
286
Neil MacCormik, Los derechos de los nios: una prueba para las teoras del derecho, en Derecho legal
y socialdemocracia, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 154-166.
Fase de induccin
215
La historia de los derechos humanos est muy relacionada con la del liberalismo,
aunque no son la misma historia. Desde la teora poltica liberal, el viejo rgimen
la monarqua absoluta lleg a su fin a partir de un concepto bsico: la libertad
como autodeterminacin. El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de Locke287
cal profundo cuando despert esta forma de pensar la libertad a partir de la
propiedad de uno mismo: yo soy dueo de m mismo, soy dueo de mi cuerpo y
de los productos obtenidos con mi cuerpo;288 el rey no es ms mi soberano.
En el liberalismo cuatro conceptos son bsicos para entender este proceso Esta concepcin se apoya
de reconstruccin de la legitimidad poltica: la libertad como autodetermi- en el pensamiento liberal a
partir del cual se consider
nacin; la celebracin de un contrato social que constituye a la sociedad la existencia de derechos
poltica; la existencia de derechos naturales inherentes a todas las personas naturales inherentes a todas
y previos a la celebracin de ese contrato que son el principal fundamento las personas y previos a la
celebracin de un contrato
y objetivo del contrato; y, finalmente, el derecho a la resistencia cuando el social; as pues, se tena
contrato era roto por el gobernante cuando haba violaciones sistemticas el derecho a la resistencia
a los derechos naturales reconocidos y protegidos en el contrato, lo que nos cuando el contrato era roto
por el gobernante cuando
llevaba de nuevo a un estado de naturaleza. haba violaciones sistemti-
iv
cas a los derechos naturales
reconocidos y protegidos
C urso
A partir de esta lgica es que los derechos humanos se conceban como dere-
en el contrato.
chos naturales, aunque su enumeracin variaba dependiendo de quin hiciera
la tipologa. Por ejemplo, para Hobbes289 el principal y nico derecho natural
es la vida por eso la forma de gobierno que l disea es una monarqua
cuasi absoluta; para Locke es la vida, la libertad y la propiedad de ah que el
tipo de gobierno ms pertinente sea la monarqua constitucional; en cam-
bio, para Rousseau los derechos naturales son la libertad civil proveniente
de las leyes y la igualdad poltica y econmica por lo que para l la forma
de gobierno indicada es la democracia radical.
287
John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, Mxico, fce, 1997.
288
Esta concatenacin es la idea bsica que recupera Robert Nozick para pensar la teora de la justicia que
sostiene la lgica del mercado a partir de lo que David Gauthier denomina moral por acuerdo.
289
Thomas Hobbes, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, Mxico, fce,
1994.
Al considerar a los derechos Con ello se alejaba la idea individualista que marc duramente el nacimiento
humanos como derechos mo-
rales, ya no slo se pens
del liberalismo poltico.291 En efecto, al considerar a los derechos humanos
en el individuo aislado, si- como derechos morales, ya no slo se pens en el individuo aislado, sino en
no en la construccin de la construccin de principios y de valores compartidos aunque, todava
principios y de valores com-
partidos.
en el liberalismo, desde una teora tenue del bien.
tico dieron por hecho que con la emisin de la Declaracin Universal de De-
rechos Humanos poda solventarse el problema del sustento de los derechos
iv
290
En gran parte el debate en torno a lo contramayoritario, y en consecuencia poco democrtico, de las
decisiones tomadas en las Cortes se intent salvar desde esta lgica. Lo democrtico ya no provie-
ne de la regla mayoritaria, sino de la construccin argumentativa razonable, la democraticidad deriva
de esta lgica que implica procesos de razonabilidad que suponen lgicas imparciales.
291
Si bien el liberalismo nace junto con una nueva forma de organizacin social que es ntica, tica y
metodolgicamente individualista, lo cierto es que no hay unidad en torno a la forma de pensar el
individualismo. Hay quien lo considera como un agregado de individuos como en la teora racional o
en las concepciones anarco-capitalistas de la sociedad y quien considera posiciones que siendo in-
dividuales, suponen procesos de interaccin ms socializados como lo hace el liberalismo igualitario
para pensar a los individuos en los regmenes democrticos.
292
Norberto Bobbio, Liberalismo y democracia, Mxico, fce, 2006.
293
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Espaa, Trotta, 1999.
Fase de induccin
217
Una vez que estos ya han entrado al sistema jurdico positivo, la problemtica
es otra por ejemplo, cmo hacerlos eficientes o efectivos, pero la funda-
mentacin ya no lo es.
El principal problema que se tiene al mantener la concepcin de la naturale- La concepcin de los dere-
za jurdica de los derechos humanos es que el derecho que hoy es positivo, chos humanos como de-
rechos histricos muestra
maana puede no serlo. No slo se pueden modificar las constituciones, sino el proceso de nacimiento
que tambin es posible denunciar los tratados internacionales. Este fue el de los derechos, los gru-
principal punto a favor que mantuvo la concepcin de los derechos humanos pos que los apoyaron, los
objetivos, los procesos de
como derechos naturales o morales: escapan al poder poltico. Por lo tanto, cambio y exclusin en su
los derechos seguan siendo tales, aunque no se encontraban as reconocidos institucionalizacin, entre
por el orden jurdico especfico. Esta fue su principal pretensin ante la opo- otros aspectos, lo que en-
riquece los contextos de
sicin de restricciones a las monarquas absolutas como la de Carlos i en In- creacin del derecho para
glaterra o Luis xvi en Francia, ahorcado el primero, y decapitado el segundo. una mayor interpretacin
poltica y jurdica. Tambin
mantiene abierta, y expl-
Finalmente, se pueden identificar los derechos humanos como derechos his- cita, la posibilidad de re-
tricos. Esta es la propuesta tanto de la sociologa y antropologa jurdica y interpretacin del derecho
poltica como de la filosofa crtica.294 El principal aporte de concebir los dere- a partir de cambios de
contexto, as como la apa-
chos humanos como derechos histricos es que permite observar el proceso ricin de nuevos derechos.
de nacimiento de los derechos, los grupos que los apoyaron, los objetivos,
los procesos de cambio y exclusin en su institucionalizacin, entre otros
aspectos, lo que enriquece los contextos de creacin del derecho para una
mayor interpretacin poltica y jurdica. Ms an, mantiene abierta y expl-
cita la posibilidad de reinterpretacin del derecho a partir de cambios en el
contexto, as como la aparicin de nuevos derechos. Probablemente tambin
de aqu se desprende un problema parecido al de la concepcin positivista: la
inestabilidad del catlogo.
Sin duda, la decisin que se tome en torno a la naturaleza jurdica que guar-
dan los derechos humanos tendr pros y contras que se resumen de la si-
iv
C urso
guiente manera:
Positivos Proteccin estatal. Catlogo sujeto a las asimetras del poder poltico.
Enrique Dussel, Hacia una filosofa poltica crtica, Espaa, Descle de Brouwer, 2001.
294
Fase de induccin
221
M
Se consideran caractersticas
s all de los elementos provenientes de la dogmtica en general, sue- de los derechos humanos las
len considerarse como caractersticas de los derechos humanos las si- siguientes:
guientes: universalidad, indivisibilidad, interdependencia, integralidad,
1. Universalidad
inalienabilidad, imprescriptibilidad y cierto carcter de absolutos. Se comenzar 2. Indivisibilidad
con aquellos que tienen menos problemtica, para ir avanzando poco a poco. 3. Interdependencia
4. Integridad
5. Inalienabilidad
Que un derecho sea imprescriptible quiere decir que no se pierde por el sim- 6. Imprescriptibilidad
ple paso del tiempo. Los derechos humanos no se pierden por el hecho de que
iv
7. Carcter de absoluto
C urso
no se hayan ejercido en mucho tiempo. La inalienabilidad implica una res-
triccin de dominio de los derechos humanos, es decir, no se pueden vender,
transmitir la posesin o el uso de ninguna forma, por ejemplo, una persona La indivisibilidad, interdepen-
no puede venderse a s misma como esclava porque su libertad e integridad dencia e integralidad son ca-
ractersticas muy relacionadas.
personal no son materia de comercio. En las tres se busca establecer
a los derechos humanos como
La indivisibilidad, interdependencia e integralidad son tres caractersticas muy un todo.
Por ejemplo, en Estados Unidos de Amrica se sigue considerando que slo los derechos civiles y
295
polticos tienen el estatus de derechos humanos, no as los derechos econmicos, sociales y culturales
(desc). De la misma forma, el grueso de las bases de datos a nivel mundial (Terror Scale, Freedom House,
etc.), dan prioridad a esos derechos sobre los desc.
Con este mismo objetivo, los prembulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
vinculan a los grupos de derechos que protegen al reconocer que no puede reali-
zarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y polticas y
liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan
a cada persona gozar de sus derechos civiles y polticos, tanto como de sus derechos
econmicos, sociales y culturales. De esta forma la interdependencia e indivisibili-
dad de los derechos humanos se plasm en un documento obligatorio.
Fase de induccin
223
Otra de las caractersticas de los derechos humanos que suele ser muy con-
trovertida es su carcter de absoluto. Esto se debe a que en la actualidad es
comnmente aceptado que ningn derecho es absoluto, todos los derechos
son susceptibles de regulacin y el grueso de los derechos (salvo los conside-
rados ius cogens), en contextos especficos y bajo procedimientos especiales,
son susceptibles de suspensin.
Cuando decimos que los derechos humanos son derechos absolutos lo que
queremos decir es, precisamente, que se trata de requerimientos morales que,
en caso de entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan y
anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que satisfacer. Y quere-
mos decir que los desplazan y anulan en todo caso.* Este es el problema.302
iv
C urso
Bajo esta condicin de absoluto, lo que Laporta quiere enfatizar es su carc-
ter de importante, de fuerza, de moral fuerte, que no proviene de las obliga-
ciones jurdicas inherentes al derecho, sino de la fuerza constitutiva de los
derechos mismos a partir de los objetivos que protegen.
Ibidem, p. 31.
301
Con una lgica semejante podra pensarse que la consolidacin de los sis-
temas regionales de derechos humanos pone en entredicho la universalidad
de stos. En la medida que la concepcin, juridificacin y garanta pue-
de variar entre el sistema europeo, el sistema interamericano y el sistema
africano por ejemplo, entonces no queda clara la universalidad de estos
derechos. Sin embargo, la universalidad y la regionalizacin no son incom-
patibles, la segunda es una forma de concretar a la primera a partir de las
posibilidades especficas de cada regin. Ms an, se observa una cada vez
mayor interaccin entre los diversos sistemas de garanta y proteccin de
los derechos humanos que, se espera, redundarn en una mayor proteccin
para la persona.306
C urso
303
Gregorio Peces-Barba, La universalidad de los derechos humanos, en Rafael Nieto (ed.), La Corte y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Corte idh, 1994, p. 401.
304
Antonio Blanc Altemir, op. cit., p. 14; Francisco Laporta, op. cit., p. 32, y Gregorio Peces-Barba, op. cit.,
p. 401.
305
Por ejemplo, Gregorio Peces-Barba identifica estos procesos de abstraccin en torno a la universa-
lizacin en aspectos como la razn para la titularidad, la historia para la temporalidad y la cultura
cosmopolita para el espacio. Tambin cada uno de estos aspectos tendr oposiciones, como el utilita-
rismo para la nocin racional, el historicismo frente a la historia o el romanticismo frente a la cultura
cosmopolita Gregorio Peces-Barba, op. cit., pp. 399-420.
306
Antonio Blanc Altemir, op. cit., pp. 13-35.
Fase de induccin
225
Otro aspecto que suele esgrimirse para poner en duda la universalidad de los
derechos humanos es su sistemtica violacin. Un hecho elemental a reco-
iv
C urso
307
Los topoi son los fundamentos ltimos de una cultura especfica, aquellos elementos que la dotan
de sentido. Se trata de aspectos siempre inacabados y reinterpretados que alimentan la idea de vida
buena. Esto es esencial para los derechos humanos porque de aqu se desprende tambin el contenido
de un aspecto central: la idea de dignidad humana, la cual variar dependiendo de la cultura (y de los
topois) especficos.
308
Boaventura De Sousa Santos, De la mano de Alicia: lo social y lo poltico en la posmodernidad, Bogot,
Uniandes/Siglo del Hombre Editores, 1998.
309
Rawls busca construir una teora de la justicia que le permita identificar principios bsicos (Teora
tenue del bien) con la finalidad de aplicarlos a las instituciones fundamentales de una sociedad. Para
ello crea la posicin original donde, mediante un velo de la ignorancia, las personas que dialogan
desconocen su lugar en la escala social: no saben su gnero, su nivel econmico, su raza, etc. Esta
posicin original les permite establecer un dilogo ausente de conflictos de poder. Slo en una posi-
cin semejante las personas pueden deliberar con argumentos razonables y establecer esos acuerdos
bsicos. Este proceso de dilogo y este tipo de acuerdos es a lo que Rawls se refiere como consensos
traslapados mediante equilibrios reflexivos. John Rawls, Teora de la justicia, Mxico, fce, 1978, p. 654;
John Rawls, La justicia como equidad: poltica no metafsica, en La Poltica. Revista de estudios sobre
el Estado y la sociedad, primer semestre, ao 1996, nm. 1, Barcelona, Paids, pp. 23-46, y John Rawls,
Ideas fundamentales, en Liberalismo poltico, 2 ed., Mxico, fce, 1996.
nocer es que actualmente los derechos humanos son una promesa para gran
parte de las personas, sin embargo, no hay que confundir la eficacia con la
existencia del derecho.
310
Antonio Blanc Altemir, op. cit., y Gregorio Peces-Barba, op. cit.
311
Francisco Laporta, op. cit., p. 32.
312
Gregorio Peces-Barba, op. cit.
313
Ibidem, p. 411.
314
El siguiente paso que Gregorio Peces-Barba propone es verificar si cada derecho responde en ltima
instancia a la moralidad bsica y universal.
Fase de induccin
Mdulo iii.
Desagregacin y obligaciones generales de los derechos
humanos
228
1. Derechos-principios,
El corpus iuris del derecho internacional 2. subderechos,
de los derechos humanos proporciona: 3. obligaciones particulares,
4. obligaciones generales, y
5. alcance de los derechos, subderechos y obliga-
ciones.
1) La desagregacin del derecho que se Un derecho humano est constituido por mltiples
va a analizar. subderechos, mismos que deben precisarse a efecto
de interpretar los alcances del derecho en cuestin.
Fase de induccin
229
iv
C urso
analtico que dimensiona los derechos y sus obligaciones con la finalidad de
que puedan ser operacionalizados a nivel estatal para diversos fines, por ejem-
plo: hacer anlisis de poltica pblica, de violaciones a determinado derecho,
de exigibilidad, de justiciabilidad, etc. La idea central es que primero se debe
tener el marco analtico del derecho en cuestin por medio de su desempaque
para, posteriormente, proceder al anlisis que se tenga en mente realizar.
Gustavo Zagrebelsky, op. cit., pp. 109-122. Tal es el caso de las conductas prohibidas, como la prohibi-
315
Para trabajar en torno a de- A partir de 1948, con la emisin de la Declaracin Americana de los De-
terminado derecho-principio rechos Humanos y Deberes del Hombre en el Sistema Interamericano de
se requiere previamente des-
empacarlo o desenvolverlo Derechos Humanos y con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
a partir de los subderechos (dudh) en el Sistema de Naciones Unidas, se ha tenido un boom en materia
especficos que engloba y legislativa internacional.316 Los tratados internacionales, sentencias, resolu-
de las obligaciones que con-
lleva. ciones, informes, observaciones generales, opiniones consultivas y dems
insumos provenientes de los Comits de la Organizacin de las Nacio-
nes Unidas (onu),317 de los diversos rganos jurisdiccionales de defensa de
los derechos humanos,318 as como de los relatores temticos o por pas que
tambin pertenecen al sistema de la onu, conforman lo que se conoce como
corpus juris del didh.319 Este amplio cuerpo de documentos permite enumerar
los derechos humanos y, particularmente, posibilita identificar la forma en
que esos derechos operan al relacionarse con las obligaciones internaciona-
les de un pas.
316
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, adems de la dudh se cuenta con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y su protocolo en materia de derechos econmicos, sociales y
culturales, tambin conocido como Protocolo de San Salvador; la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Perso-
nas; la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer;
la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las
Personas con Discapacidad; el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos rela-
tivo a la Abolicin de la Convencin sobre Pena de Muerte; la Carta Democrtica Interamericana, y
la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin. En el Sistema de Derechos Humanos de
la onu, aunado a la dudh se cuenta con varios tratados internacionales de derechos humanos, entre
ellos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el Pacto Internacional de Derechos Econ-
C urso
micos, Sociales y Culturales; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; la Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer; y la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los
iv
Fase de induccin
231
En efecto, los instrumentos internacionales establecen a la par que los dere- El corpus juris del didh se inte-
chos, obligaciones particulares y generales a la luz de las cuales deben ser y gra por tratados internaciona-
les, sentencias, resoluciones,
han sido ledos los derechos. En consecuencia, ese corpus juris proporciona informes, observaciones ge-
los siguientes elementos: 1) derechos-principios, 2) subderechos, 3) obliga- nerales, opiniones consultivas
ciones particulares, 4) obligaciones generales, y 5) alcance de los derechos, y dems insumos provenientes
de los comits pertenecientes
subderechos y obligaciones. a la onu, de los diversos rga-
nos jurisdiccionales de defen-
A pesar de la importancia que reviste una relectura conjunta de los derechos sa de los derechos humanos,
as como de los relatores te-
y obligaciones no se ha elaborado una relacin sistemtica de stos. Des- mticos o por pas que tam-
de la dogmtica jurdica existen referentes que describen los contenidos de bin pertenecen al sistema de
las obligaciones generales de los derechos civiles y polticos.320 Igualmente, a la onu.
Aunque puede afirmarse que todava no existe una teora de las obligacio-
nes del didh como tal, lo cierto es que s existen importantes esfuerzos que
permiten eliminar la distincin entre las obligaciones de los derechos civiles
y polticos y las de los desc y, fundamentalmente, posibilitan la construccin
de una relectura conjunta de derechos y obligaciones.323 Al separar el anlisis de
las obligaciones, a partir de sus contenidos y alcances, es posible establecer
320
Dulitzky Ariel, Alcance de las obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos, en Martin Clau-
dia y Diego Rodrguez-Pinzn (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Fontamara/
Universidad Iberoamericana/American University, Mxico, 2004, pp. 79-118; Cecilia Medina, La Con-
iv
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C urso
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nos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Bogot, Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004.
321
Se denomina como mito programtico a la idea que domin durante varios aos la teora jurdica de
los derechos humanos y por la cual los derechos civiles y polticos eran de aplicacin inmediata al
suponer omisiones por parte del Estado, mientras que los desc eran de aplicacin programtica al im-
plicar obligaciones de hacer y altos costos. Esta postura ya ha sido rebasada y hoy se acepta que todos
los derechos conllevan obligaciones de accin y omisin as como costos para garantizar su ejercicio
a los ciudadanos.
322
Vctor Abramovich y Christian Courtis, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales, en Miguel
Carbonell et al., Derechos sociales y derechos de las minoras, 2a ed., Mxico, Porra/unam, 2001; Vctor
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323
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a Human Right, en Food Policy, Elsevier, vol. 11 (1), Tokio, The United Nations University Tokyo, 1984.
El ejercicio ms claro que al respecto se ha llevado a cabo, y del cual esta me-
todologa se nutre, ha sido desarrollado por Paul Hunt, ex relator de las Na-
ciones Unidas para el derecho al disfrute del nivel ms alto posible de salud
(2002-2008). A partir del desempaque (unpacking) de los derechos y obliga-
ciones que conlleva el derecho a la salud, Hunt desarroll un marco analtico
que facilita la comprensin y aplicacin prctica de polticas, programas y
proyectos relacionados con ese derecho.324 No obstante, la especificidad con
la que se desarroll esa metodologa hace difcil que trascienda como tal no
slo a los derechos civiles y polticos, sino incluso a otros derechos econmi-
cos y sociales.
Si bien Paul Hunt comenz el desarrollo de esta metodologa desde 2002, uno de los ejercicios ms
324
Fase de induccin
233
Un derecho humano est constituido por mltiples subderechos en su inte- El corpus juris del derecho
rior. Como se mencion, en su mayora los tratados internacionales y declara- internacional es una amplia
red donde los derechos
ciones establecen principios generales y no mandatos especficos de accin. interactan hacia su interior,
Lo anterior no es una limitante, por el contrario, esta imprecisin es la que entre ellos y con sus obliga-
permite el desarrollo y ampliacin de los derechos humanos. En este sentido, ciones.
El corpus juris del derecho internacional es una amplia red donde los de-
rechos interactan hacia su interior, entre ellos y con sus obligaciones. Las
obligaciones son entendidas aqu como garantas primarias y secundarias,
considerando el sentido en que son definidas por Ferrajoli.327 Esta distincin
entre derechos y garantas resulta necesaria para los efectos de este marco
analtico debido a que clarifica, por un lado, el ejercicio de identificacin de
los subderechos contenidos en cada derecho humano y, por otro, posibilita
la interaccin entre los distintos niveles de obligaciones y los subderechos.
De esta forma, la vaguedad de los derechos ha permitido que los rganos
de tratados, las cortes y, en general, los mecanismos de proteccin interna-
cional de los derechos humanos adecuen los contenidos de los derechos y
sus interpretaciones de forma dinmica y progresiva, permitiendo con ello
su funcionalidad a pesar de los cambios en los contextos polticos, sociales,
econmicos y jurdicos.328
iv
C urso
325
Robert, Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., y Vctor Ferreres, Justicia constitucional y
democracia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.
326
Respecto del problema del incumplimiento, debe alegarse que cada tratado internacional cuenta con
rganos de supervisin de cumplimiento (jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales) que delinean las
interpretaciones autorizadas de cada derecho, por lo menos en cuanto a sus contenidos mnimos, pues
es claro que a nivel domstico cada Estado puede elevar el estndar de cada derecho. Con respecto a
la falta de elementos para formular un anlisis sistemtico de los derechos humanos, es posible ar-
gumentar que actualmente esos derechos no pueden entenderse y examinarse tan slo a la luz de los
documentos declarativos o convencionales, sino que se trata de estructuras complejas de principios,
reglas y obligaciones que se interrelacionan, refuerzan y reinterpretan mutuamente.
327
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas, op. cit.
328
No pasa desapercibido que esta aproximacin es contraria al derecho internacional pblico clsico
donde los Estados se encuentran en el centro de las relaciones internacionales y son ellos quienes
deciden qu y hasta dnde se obligan en el ejercicio de su soberana nacional. Vase Juan Antonio Ca-
rrillo Salcedo, Soberana de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporneo,
Madrid, Tecnos, 2005, pp. 100-115. El didh ha transformado en cierta medida esta aproximacin para
posicionar a los individuos en el centro de la relacin establecida mediante tratados especializados en
la proteccin de las personas (derechos humanos, derecho de los refugiados, derecho penal interna-
cional y derecho humanitario).
Ahora bien, los subderechos son bsicamente factores integrantes de los de-
rechos humanos en tanto principios. Algunos claramente precisados en los
propios tratados y otros fruto del desarrollo del corpus juris. En consecuencia,
no se trata de una lista cerrada sino abierta a satisfacer las necesidades que
los cambios polticos, sociales y econmicos imponen a las personas.330
Por ejemplo, en el libro Barmetro local. Una silueta del debido proceso pe-
nal, Miguel Sarre y Sandra Serrano331 identifican que la libertad personal
tiene mltiples subderechos como son: la detencin legal, el uso mnimo
de la prisin preventiva, y el uso de penas sustitutivas a la prisin; por su
parte, Cecilia Medina332 incluye en este derecho la prohibicin de detencin
por deudas.
329
Cabe aclarar que no debe confundirse el uso del trmino contenido esencial con el llamado ncleo
esencial de los derechos. Al referir aqu al contenido esencial slo se indica la base elemental a partir
de la cual puede generarse el proceso de (re)construccin de los derechos, pero no las obligaciones
mnimas a cumplir de un determinado derecho.
330
Los autores no sostienen, sin embargo, una posicin de ampliacin del nmero de derechos, sino ms
bien de la recaracterizacin y/o reconstruccin de los derechos existentes. En todo caso, lo que s crece
en nmero son los subderechos y sus relaciones con otros subderechos y con las obligaciones. Vase,
por ejemplo, el debate entre Laporta y Prez Luo. Francisco Laporta, op. cit., pp. 23-46.
331
Miguel Sarre y Sandra Serrano (coords.), Barmetro local. Una silueta del debido proceso penal en
Chiapas, Distrito Federal, Durango, Morelos y Nuevo Len, Mxico, amnu, 2007.
332
Cecilia Medina, op. cit.
333
Idem.
Fase de induccin
235
iv
C urso
a la integridad personal; la atencin prenatal que todos los elementos que
integran el derecho a la salud. Lo que se desempaca es uno de los elementos
de algn derecho.
334
Miguel Sarre y Sandra Serrano (coords.), op. cit.; Cecilia Medina, idem.
335
onu, Comit desc, Observacin General nm. 14. El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de
salud (art. 12) [del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales], 22 periodo
de sesiones, Ginebra, 2000.
336
onu, Comit desc, Observacin General nm. 11. Planes de accin para la enseanza primaria (art. 14)
[del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales], 20 periodo de sesiones, Gi-
nebra, 1999.
Es posible identificar tres ti- Una vez que se ha desagregado en subderechos al derecho que nos interesa
pologas de obligaciones: analizar, se puede proceder a dimensionar cada uno de ellos a la luz de las
1. Obligaciones generales.
obligaciones que conllevan. De acuerdo con el didh es posible identificar tres
2. Obligaciones correspon- tipologas de obligaciones: 1) obligaciones generales, 2) obligaciones corres-
dientes a los elementos pondientes a los elementos institucionales esenciales, y 3) obligaciones resul-
institucionales esenciales.
3. Obligaciones resultantes
tantes de los principios de aplicacin.337
de los principios de apli-
cacin. El nfasis puesto en la identificacin de obligaciones y la lectura de los dere-
chos en su contexto, encuentra sentido cuando el debate sobre los derechos
humanos se mueve de la mera conceptualizacin hacia su implementacin,
esto es, de la pregunta sobre el qu hacia el quin y cmo deben realizarse
los derechos.338
337
Una tipologa de obligaciones en el mismo sentido es utilizada por scar Parra en El derecho a la salud
en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Bogot, Defensora del Pueblo,
2003.
338
James Nickel, How Human Rights Generate Duties to Protect and Provide, Human Rights Quarterly,
vol. 15, nm. 1, The Johns Hopkins University Press, 1993, p. 80.
339
Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights, Pases Bajos, Intersentia, 2003.
Fase de induccin
237
Proteccin de la
Shue No privacin Ayuda a los que estn privados de bienes bsicos
privacin
Cumplir
Comit desc Respetar Proteger
Satisfacer Proveer Promover
Fuente: Elaboracin de los autores con informacin de Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations
under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Pases Bajos, Intersentia, 2003.
iv
C urso
teger340 y, en general, la organizacin de todo el aparato gubernamental
para asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. En este
sentido, puede afirmarse que la tipologa utilizada por estos dos rganos
es ms simple en cuanto a su clasificacin pero mucho ms compleja con
respecto al contenido, pues su jurisprudencia les ha permitido precisar y
ampliar la limitada redaccin del artculo 1.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
Corte idh, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras (Fondo), Sentencia del 29 de julio de 1988, serie C,
340
nm. 4.
El segundo aspecto tiene que ver con la distincin clsica entre obligaciones
de hacer y no hacer. Sin entrar en la inocua diferenciacin entre derechos ci-
viles y polticos, y de desc, a partir de aquella distincin,343 lo cierto es que los
derechos s implican ambas actividades. En algunos momentos se requiere de
ms abstencin y en otros de ms accin. Por ello, aunque en principio pueda
definirse una obligacin como negativa o positiva, lo cierto es que todas ellas
implican ambas pero enfatizan alguna.
C urso
341
G.J.H. Van Hoof, op. cit.
342
H. Steiner et al., International Human Rights Law in Context: Law, Politics, Morals. Texts and Materials,
Oxford University Press, Oxford-Nueva York, 3rd ed., 2008, p. 186.
343
Magdalena Seplveda, op. cit., pp. 280-284; Vctor Abramovich y Christian Courtis, Hacia la exigibili-
dad de los derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit., pp. 149 y 150.
Fase de induccin
239
Respetar. Constituye la obligacin ms inmediata y bsica de los dere- Son obligaciones generales
chos humanos, en tanto implica no interferir con/o poner en peligro los de los derechos humanos:
derechos. Se trata de una obligacin que tiende a mantener el goce del Respetar
derecho, y su cumplimiento es inmediatamente exigible cualquiera que Proteger
sea la naturaleza del derecho. Ninguno de los rganos pertenecientes Garantizar
Promover
al Estado, en cualquiera de sus niveles federal, local o municipal e
independientemente de sus funciones ejecutivo, legislativo y judi-
cial debe violentar los derechos humanos, ni por sus acciones ni por
sus omisiones. Aunque la obligacin est dirigida fundamentalmente a
los agentes estatales, tambin alcanza la conducta de los particulares,
pues tanto Estado como privados deben abstenerse de interferir en los
iv
C urso
derechos.
Proteger. Es una obligacin de los agentes estatales en el marco de
sus respectivas funciones para crear el marco jurdico y la maquinaria
institucional necesaria para prevenir las violaciones a los derechos hu-
manos. Se est frente a una conducta positiva del Estado, el cual debe
desplegar mltiples acciones con el objetivo de proteger a las personas
de las interferencias provenientes de sus propios agentes y de parti-
culares. Por ejemplo, la creacin de las leyes penales que sancionen la
violacin del derecho, el procedimiento penal especfico que debe se-
guirse, las polticas de supervisin a la accin de particulares en rela-
cin con los derechos humanos, las fuerzas de la polica que protejan a
las personas en sus derechos, los rganos judiciales que sancionen las
conductas, etc. Especial mencin merece la existencia de recursos efec-
tivos para la proteccin de los derechos fundamentales. Esta obligacin
puede caracterizarse como de cumplimiento inmediato, sin embargo,
344
En este contexto, por vigilar no debe entenderse una supervisin de los particulares por parte del Esta-
do a manera de un estado invasivo, sino la supervisin de la actividad de los agentes privados cuando
lleven a cabo funciones para el cumplimiento de derechos por ejemplo, hospitales, escuelas y medios
de comunicacin privados, o pongan en riesgo los derechos de otra persona.
345
Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Totta, 1995..
346
Corte idh, Caso Gonzlez y Otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, Sentencia del 16 de noviembre de
2009, serie C, nm. 205, prr. 289.
Fase de induccin
241
iv
C urso
Este deber no implica la provisin de todos los bienes y servi-
cios para toda la poblacin, sino slo para aquellas personas que
347
La Corte idh afirma, asimismo, que [l] a obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cum-
plimiento de esta obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Corte idh, Caso Velsquez Rodrguez, op. cit.
Aunque este sentido primario de la obligacin de garantizar estuvo en la jurisprudencia interame-
ricana desde el primer caso contencioso, los casos posteriores han desarrollado muy poco sus diversas
dimensiones para centrarse, casi de forma unnime, en los deberes de prevenir, investigar, sancionar y
reparar.
348
Para el caso de la Corte idh y del Comit de Derechos Humanos de la onu conviene sealar que la
obligacin de adoptar medidas tiene la triple dimensin de actuar tanto para proteger los derechos
(por ejemplo, la existencia de un tipo penal apropiado que sancione la desaparicin forzada); para
asegurar su realizacin (por ejemplo, mediante la creacin de un rgano encargado de la regulacin
de los medios de comunicacin, en el caso de la libertad de expresin), y para promover un derecho
(por ejemplo, con la capacitacin de los funcionarios judiciales en perspectiva de gnero).
Conviene no confundir los niveles esenciales de los derechos con lo que ha sido llamado ncleo esen-
349
cial. Aqu se usa el trmino como punto de partida en relacin a los pasos que deben darse hacia
[la] plena efectividad de un derecho. Vase Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la
ciudadana. El significado de los derechos sociales, op. cit, p. 56.
El derecho a un defensor gratuito constituye un punto de partida para tener un verdadero debido
proceso, si la situacin econmica de una persona le impide acceder a esa defensa, el Estado est en
la inmediata obligacin de proveerlo.
Fase de induccin
243
iv
comunicacin si as lo desea.
C urso
Promover Disear polticas que tiendan a la Establecer los mecanismos necesarios
ciudadanizacin de los medios de para lograr la provisin de todo tipo
comunicacin. de medicamentos a la poblacin.
aplicacin.
Fase de induccin
247
La lectura de los derechos a partir de las obligaciones generales se comple- Elementos esenciales para
menta con la identificacin de lo que el Comit desc ha llamado elementos el ejercicio de los derechos
humanos:
esenciales. Nos referimos a la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad,
adaptabilidad350 y calidad. Aunque estos elementos fueron construidos para Accesibilidad,
hacer efectivo el derecho a la educacin y, posteriormente, los dems dere- disponibilidad,
iv
aceptabilidad,
C urso
chos econmicos y sociales,351 lo cierto es que su dinmica tambin es rele- adaptabilidad y
vante para los derechos civiles y polticos. calidad.
350
Suelen considerarse cinco elementos esenciales del ejercicio del derecho: disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad, calidad y adaptabilidad. Vale la pena hacer un comentario sobre este ltimo. Cuando
Katherina Tomasevski desarroll la primera aproximacin a los elementos esenciales incluy la adap-
tabilidad. Posteriormente, la adaptabilidad qued fuera de aproximaciones elaboradas tanto por el
Comit desc salvo en la observacin de educacin, como por otros relatores como el de salud.
En cambio, apareci la calidad, que no estaba en los primeros documentos de Tomasevski ni en la
observacin sobre educacin. Ahora bien, la adaptabilidad puede estar incluida en la aceptabilidad,
en la medida que no slo se trata de realizar adecuaciones culturales, sino tambin modificaciones a
partir de los progresos sociales.
351
onu, Los derechos econmicos, sociales y culturales, Informe preliminar de la Relatora Especial sobre
el Derecho a la Educacin, sra. Katarina Tomaevski, presentado de conformidad con la resolucin
1998/33 de la Comisin de Derechos Humanos, (E/CN.4/1999/49), 55 periodo de sesiones de la Comi-
sin de Derechos Humanos, 13 de enero de 1999.
Disponibilidad
La accesibilidad supone cua- Este elemento implica garantizar la suficiencia de los servicios, instalaciones,
tro dimensiones: mecanismos, procedimientos o cualquier otro medio por el cual se materia-
No discriminacin,
liza un derecho para toda la poblacin. Por ejemplo, en materia del derecho
a la salud, el Estado deber contar con un nmero suficiente de servicios
C urso
accesibilidad fsica,
accesibilidad econmica, pblicos y de centros de atencin, as como de programas que debern incluir
acceso a la informacin.
factores determinantes bsicos de la salud como el agua potable y condicio-
iv
Accesibilidad
Se trata de asegurar que los medios por los cuales se materializa un derecho
sean accesibles a todas las personas, sin discriminacin alguna. Supone cua-
tro dimensiones:
352
onu, Comit de Derechos Humanos, Observacin General nm. 31. Naturaleza de la obligacin jurdica
general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 80 periodo de sesiones, Ginebra, 2004.
Fase de induccin
249
iv
C urso
pretende impedir que la misma sea desproporcionada para los secto-
res marginados. Por ejemplo, en el derecho a la salud, [l]os pagos por
servicios de atencin de la salud y servicios relacionados con los fac-
tores determinantes bsicos de la salud debern basarse en el principio
de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o
privados, estn al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
353
Es entendible que no toda poblacin puede contar con un hospital de tercer nivel (servicio especiali-
zado). Sin embargo, el Estado s debe garantizar los procedimientos para facilitar el acceso a este tipo
de instalaciones, especialmente en casos de urgencia, por ejemplo: que la poblacin que requiera el
servicio tenga una lnea telefnica de comunicacin al hospital de tercer nivel ms cercano y cuente
con mecanismos de transportacin rpidos como ambulancias o un helicptero.
354
Por ejemplo, el derecho a no ser torturado no debera implicar, en ningn caso, un cargo econmico
para las personas. Sin embargo, el acceso a la justicia s puede representar un costo, pero ste nunca
deber ser desproporcionado.
Aceptabilidad
Calidad
Asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho
C urso
Estos elementos son ya tiles para observar los detalles de la conducta esta-
tal, en los distintos mbitos de su actividad.
Idem.
356
Fase de induccin
251
Las obligaciones generales y los deberes que se desprenden de los elementos Las obligaciones generales y
esenciales de los derechos se ven completados por tres principios de aplica- los deberes que se despren-
den de los elementos esencia-
cin: no discriminacin, progresividad y no regresividad, y el mximo uso de les de los derechos se ven
los recursos disponibles. Se consideran principios en la medida que informan completados por tres princi-
de manera transversal los derechos y obligaciones e indican las caractersti- pios de aplicacin: no discri-
minacin, progresividad y no
cas de su cumplimiento. Estos principios son el cuarto nivel de desempaque regresividad, y el mximo uso
en tanto a que se constituyen como una especie de sensor respecto de la de los recursos disponibles.
aplicacin de todas las obligaciones estudiadas en el segundo y tercer nivel.
Cabe aclarar que estos principios no se refieren al momento en que surge
la responsabilidad internacional del Estado frente al incumplimiento de la
obligacin, sino que se trata de una perspectiva que observa la forma en que
cada derecho es implementado por el Estado.357
iv
C urso
criterios de sexo, etnia, edad, nivel socioeconmico y mbito territorial
al nivel ms detallado posible, as como permitir comparaciones en el
tiempo. Adems, conlleva de forma inmediata, por ejemplo, a derogar
normas discriminatorias y establecer recursos judiciales contra cual-
quier acto discriminatorio.358
Progresividad y prohibicin de regresividad. Como ya se mencion,
existen obligaciones de cumplimiento inmediato independiente-
mente del derecho de que se trate; sin embargo, existen otras que
implican una gradualidad para lograr su plena efectividad. En ma-
357
Esta aclaracin es pertinente porque tratndose de derechos civiles y polticos, un Estado cae en
responsabilidad internacional si el derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso
de los desc habr algunas obligaciones cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional
inmediata, mientras que otras no.
358
Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos socia-
les, op. cit.
359
Cabe aclarar que este principio no se refiere aqu al momento en que surge la responsabilidad interna-
cional del Estado frente al incumplimiento de la obligacin, sino que se trata de una perspectiva que
observa la forma en que cada derecho es implementado por el Estado. Esta aclaracin es pertinente
porque tratndose de derechos civiles y polticos, un Estado cae en responsabilidad internacional si el
derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso de los desc habr algunas obligacio-
nes cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional inmediata, mientras que otras no.
360
Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos socia-
les, op. cit., p. 58.
361
De acuerdo con Abramovich y Courtis, el Estado solo puede justificar la regresividad de una medida
demostrando: a) que la legislacin que propone pese a implicar retrocesos en algn derecho, implica
un avance, teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales], y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone,
y que aun as, necesita acudir a ella para proteger los dems derechos del Pacto. Vctor Abramovich y
Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004, pp. 109 y 110.
Fase de induccin
253
iv
C urso
La creacin de una teora de las obligaciones del didh tiene muchas aplicacio-
nes: es elemental para poder realizar una poltica pblica con perspectiva de
derechos humanos (esto es, identificar las fronteras y ncleos del derecho para
planificarlo); para poder trabajar en torno al anlisis de violaciones de derechos
humanos ya sea por una poltica especfica, una ley, un presupuesto, un regla-
mento, un acto de gobierno, etc., (es decir, identificar la obligacin especfica
que fue violentada); para realizar diagnsticos (el desempaque previo del de-
recho para poder diagnosticarlo); para construir indicadores (aunque antes de
crear indicadores, para medir el derecho es preciso preguntarnos qu se quie-
re medir?, esto conlleva el desempaque del derecho con el fin de determinar con
cul indicador medimos qu obligacin, con cul qu elemento esencial,
con qu otro qu principio de aplicacin, etc.), por mencionar slo algunos. De
aqu un punto importante: la teora de las obligaciones del didh el desempaque
de un derecho no es una herramienta con finalidades propias, es una metodo-
loga previa para otros fines cualquiera de los mencionados u otro/s.
Fase de induccin
255
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iv
C urso
Ejercicios
Ejercicio 1
Instrucciones: a partir del siguiente extracto de la Sentencia de la Corte idh sobre el Caso Gelman vs.
Uruguay, explica qu son los derechos humanos en tanto justificaciones ticas especialmente relevan-
tes:
239. La sola existencia de un rgimen democrtico no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho In-
ternacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido as considerado
incluso por la propia Carta Democrtica Interamericana. La legitimacin democrtica de determinados hechos
o actos en una sociedad est limitada por las normas y obligaciones internacionales de proteccin de los
derechos humanos reconocidos en tratados como la Convencin Americana, de modo que la existencia de un
verdadero rgimen democrtico est determinada por sus caractersticas tanto formales como sustanciales,
por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los
Derechos, la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras,
es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayoras en instancias democrticas
[].
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Ejercicio 2
Instrucciones: relacione las columnas que se presentan a continuacin, respecto de las cuatro distintas
ideas en torno a los derechos humanos.
B. Positivos 2. Inherentes a todas las Los actores y las luchas ii. El derecho a la libertad es anterior y
personas en cuanto tales sociales superior al Estado
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Ejercicio 3
Instrucciones: relacione las columnas sobre las caractersticas de los derechos humanos.
Caracterstica Definicin
1. Universales a) Todos los derechos humanos tienen como origen comn la dignidad humana, por lo que no
puede existir ninguna jerarqua entre ellos.
2. Absolutos b) El cumplimiento de las obligaciones que conllevan los derechos civiles y polticos,
nicamente puede ser realizado si tambin se logra la satisfaccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
3. Imprescriptibles c) Proviene del reconocimiento del sujeto de derechos como persona que debe ser valorada
como ente capaz de autodeterminarse.
4. Indivisibles d) Los derechos humanos son una unidad de derechos por lo que la violacin a uno incide en
la violacin de otros.
5. Interdependientes e) Los derechos humanos seguirn siendo tales a pesar del paso del tiempo.
Fase de induccin
263
Ejercicio 4
Instrucciones: elija un derecho civil y un derecho social para rellenar la tabla que se presenta a conti-
nuacin, de conformidad con la metodologa del desempaque de derechos y obligaciones. Debe realizar
un ejercicio similar al contenido en el cuadro Ejemplo de obligaciones en dos derechos humanos que
aparece en la p. 243 (Mdulo 3) del presente curso.
Obligacin Derecho civil Derecho social
Respetar
Proteger
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Promover
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iv
Fase de induccin
265
Ejercicio 5
Instrucciones: imagine que est encargado de elaborar una poltica pblica sobre el derecho a la educa-
cin o el derecho a la integridad. Elija uno de esos dos derechos, identifique en l alguno de sus subde-
rechos y desarrolle los elementos esenciales (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad).
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Autoevaluacin
1. Cules de los siguientes enunciados corresponden al concepto de derechos humanos propues-
to en la gua?
1) Todos los derechos subjetivos entendidos como pretensiones de los seres humanos.
2) Algunos derechos subjetivos que expresan pretensiones de bienes primarios.
3) Constituyen exigencias ticas justificadas de especial relevancia que siempre se encuentran pro-
tegidas por el orden jurdico.
4) Constituyen exigencias ticas justificadas de especial relevancia con independencia de su protec-
cin por el orden jurdico.
a) 1, 2.
b) 2, 3.
c) 2, 4.
d) 1, 3.
2. De acuerdo con esta idea sobre los derechos humanos, estos no son creados de una sola vez,
sino que su contenido depende del contexto en que se desarrollaron y, por tanto, su contenido
puede modificarse.
a) Derechos naturales.
b) Derechos morales.
c) Derechos positivos.
d) Derechos histricos.
3. Uno de los problemas ms importantes de esta postura sobre los derechos humanos es que
supone la existencia de condiciones de dilogo sin disrupciones del poder.
a) Derechos naturales.
b) Derechos morales.
c) Derechos positivos.
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d) Derechos histricos.
iv
4. Qu caracterstica de los derechos humanos pone nfasis en las relaciones entre actos vio-
latorios?
a) Indivisibilidad.
b) Interdependencia.
c) Integralidad.
d) Imprescriptibilidad.
Fase de induccin
267
10. Es una obligacin de inmediato cumplimiento que requiere que el Estado satisfaga bienes
y servicios mnimos para cierta parte de la poblacin.
a) Garantizar.
b) Accesibilidad.
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c) Respetar.
d) Disponibilidad.
Clave de respuestas
1 c
2 d
3 b
4 c
5 a
6 d
7 c
8 c
9 b
10 a
C urso
iv
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