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359-2009
I. Los hechos.
Por escritura pblica de fecha 16 de noviembre de 1974, los cnyuges Jos Morales
Glvez y Luca Cereceda Verdugo pactaron separacin de bienes y liquidaron la sociedad
conyugal habida entre ambos. En virtud de este contrato se adjudic a la esposa un bien raz
situado en la comuna de Lolol y ella se oblig a no enajenarlo ni gravarlo sin la
autorizacin de todos sus (cinco) hijos. El ttulo sobre el inmueble fue inscrito a nombre de
la Sra. Cereceda en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de Santa
Cruz del ao 1975.
Sin embargo, y sin contar con el consentimiento de sus hijos, por escritura pblica
de fecha 8 de septiembre de 2003 la Sra. Cereceda subdividi dicho inmueble en dos lotes
de distinta superficie, constituy usufructo en su beneficio sobre el terreno de menor cabida
y transfiri la nuda propiedad a su hija Margarita Morales Cereceda. El ttulo respectivo
qued inscrito a nombre de sta en el Registro de Propiedad antes aludido del ao 2004.
IV. El recurso de casacin en el fondo.
VI. Observaciones.
una obligacin negativa cuya infraccin produce los efectos previstos en el art. 1555 CC2.
Por cierto, si esta obligacin emana de un contrato bilateral, en principio el acreedor puede
optar por la resolucin (art. 1489 CC).
La clusula de no enajenar objeto del litigio careca de un lmite temporal explcito
y estaba enteramente supeditada a la voluntad de terceros: los hijos de la deudora. Por de
pronto, la inexistencia de un plazo de vigencia de la prohibicin voluntaria torna dudosa su
validez3, sobre todo si se considera que uno o ms de los actores siempre poda rehusar
(arbitraria e indefinidamente) la enajenacin del inmueble o la constitucin de un gravamen
sobre el mismo. Curiosamente, las demandadas no argumentaron que una prohibicin de
disponer desprovista de plazo amenaza la libre circulacin de los bienes afectos y encierra
un posible vicio de nulidad absoluta por ilicitud de la causa y/o del objeto. Este aspecto
tampoco llam la atencin de los jueces del fondo o de la Corte Suprema, quienes pudieron
haber declarado de oficio la nulidad absoluta de dicha clusula por tratarse de un vicio
patente. En realidad, a juicio de la Corte Suprema la prohibicin solo comprometa la
libertad de actuacin de la deudora, quedando obligada personalmente, pero ello no
importaba una limitacin a la libre circulacin del inmueble.
2. Ms all de los trminos amplios en que estaba redactada la clusula, sta podra
haberse prestado para abusos por parte de los demandantes, si stos se hubiesen negado
reiterada o arbitrariamente a que su madre enajenara o gravara el inmueble adjudicado, por
ejemplo, pese a la existencia de interesados dispuestos a pagar un precio conveniente o
superior al valor comercial del predio. Pero esto es especulacin: esa situacin no ocurri.
La Sra. Cereceda no hizo tradicin del inmueble ni lo grav sino que lo subdividi en dos
lotes de diferente superficie, constituy en su propio beneficio un usufructo sobre la franja
de menor cabida y enajen la nuda propiedad del mismo a una de sus hijas.
Los bienes, la propiedad y otros derechos reales. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, 4 ed., p. 64;
Corte Suprema, 6 de agosto de 1909, RDJ, t. 7, sec. 1, p. 175; Corte Suprema, 8 de enero de 1915, RDJ, T.
13, sec. 1, p. 429; Corte de Apelaciones de Chilln, 21 de octubre de 1971, RDJ, t. 68, sec. 2, p. 71; Corte de
Apelaciones de Santiago, 9 de julio de 1984, RDJ, t. 81, sec. 2, p. 58.
2
Corte Suprema, 8 de enero de 1915, RDJ, T. 13, sec. 1, p. 429.
3
Una obligacin de no enajenar sin plazo es perpetua o permanente: Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de
julio de 1984, RDJ, t. 81, sec. 2, p. 58.
3
4. Ahora bien, aunque se estimara que la Sra. Cereceda incumpli la obligacin
negativa, los actores debieron haber solicitado la indemnizacin de perjuicios en subsidio
del cumplimiento en naturaleza, porque as lo dispone el art. 1555 CC. En contraste con el
art. 1553 CC, el art. 1555 CC no confiere al acreedor un derecho alternativo a elegir entre el
cumplimiento forzado o la responsabilidad contractual, sino que trata a sta como una
pretensin secundaria4. El art. 1555 CC adems se distingue del art. 1489 CC, el cual
concede al acreedor de una obligacin de dar que emana de un contrato bilateral el derecho
alternativo a solicitar el cumplimiento forzado o la resolucin, en uno u otro caso ms la
indemnizacin de perjuicios. Es ms, recientemente la jurisprudencia ha reconocido la
autonoma de la accin indemnizatoria en el caso del incumplimiento de una obligacin de
dar resultante de un contrato bilateral, vale decir, el acreedor insatisfecho puede demandar
directamente la responsabilidad contractual sin necesidad de pedir el cumplimiento o la
resolucin5. Con todo, contra la interpretacin ortodoxa del art. 1555 CC somos partidarios
de que se respete la libertad del acreedor de una obligacin negativa para optar por la
indemnizacin de perjuicios cuando si as lo decida para resguardar su inters, cualquiera
sea el motivo que le asista y que es de su exclusiva incumbencia, y no desee perseverar en
el cumplimiento en especie a pesar de su factibilidad. Esta es la premisa en que est
cimentada la comprensin moderna de las acciones contractuales6.
5. Sin embargo, aun si se aduce que los actores tenan derecho a reclamar directamente
la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacin de no
hacer por la Sra. Cereceda, ellos carecan de legitimacin activa para impetrar la
responsabilidad contractual. En primer lugar, los actores comparecieron a ttulo personal,
sin invocar la calidad de continuadores jurdicos de su padre, nico sujeto en cuyo favor se
pact la prohibicin voluntaria. En seguida, los actores son terceros ajenos al contrato de
marras; por tanto, mal podan alegar la fuerza obligatoria del mismo. En este caso tena que
prevalecer el efecto relativo de dicho contrato: los demandantes no ostentan el estatus de
acreedores de la obligacin negativa ni estn facultados para exigir el cumplimiento en
naturaleza o por equivalencia. En tercer lugar, los actores no podan demandar la
responsabilidad contractual a su hermana pues sta tampoco suscribi el contrato cuya
transgresin suscit este pleito.
4
Si no puede ya deshacerse lo hecho, al acreedor no le quedar otro camino que pedir la indemnizacin de
perjuicios: Abeliuk M., Ren. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, 5 ed., T. II., p.
807. En sentido anlogo: Gatica P., Sergio. Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento
del contrato. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, p. 33.
5
V. gr., Corte Suprema, 7 de diciembre de 2010, rol 3.341-09; Corte de Apelaciones de Concepcin, 29 de
marzo de 2011, rol 1.258-2010; Corte Suprema, 31 de octubre de 2012, rol 3.325-2012. Contra, v. gr., Corte
Suprema, 28 de julio de 1933, RDJ, t. 30, sec. 1, pp. 495-501; Corte Suprema, 14 de diciembre de 1978, FM
N 241, pp. 382-383; Corte Suprema, 23 de marzo de 2006, rol 1.088-2006; Corte Suprema, 22 de septiembre
de 2008, rol 1.782-2007.
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Este nuevo sistema de remedios pone a disposicin del acreedor un abanico de medidas para la
proteccin de su inters afectado, todas con su propio supuesto de hecho y articuladas a partir del
incumplimiento. La opcin entre uno u otro pertenece al acreedor, quien la ejercer segn lo estime
conveniente a la satisfaccin de su inters: Pizarro W., Carlos, Hacia un sistema de remedios al
incumplimiento contractual, en Guzmn, Alejandro (ed.), Estudios de Derecho Civil III. Santiago, Legal
Publishing, 2008, p. 400.
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6. En fin, en un plano de conjeturas, los actores quiz habran podido ser indemnizados
en sede extracontractual, alegando que si bien la constitucin del usufructo en favor de su
madre y la transferencia de la nuda propiedad a su hermana recaan sobre un sector
circunscrito del inmueble, disminuan el valor de ste, en detrimento del patrimonio
familiar al que tenan derecho como herederos de su padre y como posibles herederos de su
madre.