2007

DENC

NUMERO DE GACETA= 330

NUMERO DE PAGINA= 7

LOS CONFLICTOS DE INTERESES ENTRE PROGENITORES E HIJOS

FABIOLA LATHROP

Profesora Derecho Civil, Universidad de Chile

Doctor Universidad de Salamanca, Espaa (*)

1. CUESTIONES PRELIMINARES

En general, el conflicto de intereses es la incompatibilidad que deriva de la oposicin de ciertos

fines (1). Especficamente, para el caso de las relaciones parentales, el conflicto de intereses
puede definirse como aquella situacin en la que existen intereses opuestos o contradictorios entre
progenitores e hijos.

Esta temtica ha estado tradicionalmente relacionada con cuestiones patrimoniales o econmicas

originadas en el ejercicio de las funciones de representacin legal y de administracin de los bienes
del hijo, que cumplen los progenitores como titulares de la patria potestad. Por ejemplo, en las
particiones hereditarias en las que padres e hijos concurren como coherederos, o en aquellas
situaciones de autocontrato, es decir, en los casos en que el progenitor, como representante legal
del hijo, celebra actos jurdicos onerosos en los que l tambin es parte.

Nuestro Cdigo Civil (2) contempla ciertas normas referidas a la intervencin del hijo en juicio,
como actor contra el padre o madre que ejerce la patria potestad, y respecto de las acciones civiles
que contra el hijo interponga un tercero. Especficamente, el inciso segundo del artculo 265 del
C.C., determina que si el padre o madre no pudiere (en cuyo vocablo podemos entender implcita la
hiptesis de conflicto de intereses) o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, el juez
debe suplirla dando al hijo un curador para la litis. Esto en materia de patria potestad que, como
sabemos, es una funcin estrictamente vinculada a la administracin de los bienes del hijo
(conforme al artculo 243 del C.C.).

Sin embargo, es sabido que dichos conflictos pueden producirse tambin en asuntos de carcter
extrapatrimonial.

En efecto, el artculo 19 de la ley N 19.968 que crea los Tribunales de Familia (3), se refiere a los
conflictos de intereses en lo que respecta a las relaciones parentales sin restringirlos a los aspectos
patrimoniales de la misma. Esta norma establece que en todos los asuntos de competencia de los
juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de nios, nias o adolescentes, el
juez debe velar por que stos se encuentren debidamente representados. El inciso segundo de
esta disposicin prescribe que el juez debe designar a un abogado perteneciente a la respectiva
Corporacin de Asistencia Judicial o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la
defensa, promocin o proteccin de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante

31-08-2009 1/20
legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o
contradictorios con los de aqul a quien corresponda legalmente su representacin, en cuya
hiptesis entendemos comprendidos los conflictos paterno-filiales de naturaleza tanto patrimonial
como personal. La persona as designada, agrega la disposicin, ser el curador ad litem del nio,
nia, o adolescente por el solo ministerio de la ley y su representacin se extender a todas las
actuaciones del juicio. (4)

En lo que respecta a las relaciones parentales de carcter personal, el principio fundamental est
contenido en el inciso segundo del artculo 222 del C.C. que establece que "La preocupacin
fundamental de los padres es el inters del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin
espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades" (5). (Parte, esta ltima
que, junto al artculo 236, consagra la denominada "autonoma progresiva del nio, nia o
adolescente" a la que nos referiremos ms adelante). A su vez, el artculo 242 del C.C., que cierra
el Ttulo IX del Libro I de dicho cuerpo legal, y que se refiere a los derechos y obligaciones entre los
padres e hijos (a diferencia del Ttulo siguiente que se refiere a la patria potestad, es decir, a las
cuestiones patrimoniales), establece que "En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez
atender, como consideracin primordial, al inters del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus
opiniones, en funcin de su edad y madurez" (6) (norma que, entre otras, consagra el derecho del
nio a ser odo al que tambin nos referiremos ms adelante). (7)

Estas disposiciones ponen de manifiesto el deber de los progenitores de respetar, proteger y

favorecer el ejercicio de los derechos de los hijos; y nos revelan cul es el principio que debe
prevalecer frente a situaciones en las que existe una contraposicin de intereses en el mbito de la
actuacin representativa de los padres, conflicto que puede incidir, insisto, en la esfera personal o
patrimonial del nio.

As, se ha sealado que existe conflicto de intereses cuando se constata la existencia de intereses
opuestos que impiden al representante legal cumplir su funcin con objetividad, con independencia
de su comportamiento anterior o su predisposicin de nimo (8). En estos casos existe el peligro de
que el representante, por tener un inters opuesto, no cuide exclusivamente la realizacin del
inters del representado. La existencia de este conflicto paraliza, entonces, el poder representativo
de los padres en este caso, ante el temor de que no puedan desenvolverse normalmente en inters
del hijo. No es que queden privados de su funcin de representacin sino que el ejercicio de la
misma queda simplemente "pendiente". (9)

2. LA CONSIDERACIN DE LOS DIVERSOS INTERESES INVOLUCRADOS EN LA SITUACIN

DE CRISIS FAMILIAR: PREVALECE SIEMPRE EL INTERS DEL HIJO?

Don RIVERO HERNNDEZ, FRANCISCO (10), que ha estudiado con gran acuciosidad el inters
superior del nio, afirma que la presentacin conflictiva del inters del hijo puede verificarse de dos
formas. En primer lugar, en una situacin jurdica que slo afecta al nio, es decir, aqulla en la
que no concurren otros derechos o personas. En estos casos, decidir en conformidad al favor filii
significa pronunciarse por una opcin determinada, entre varias posibles, respecto del ejercicio de
un derecho del nio que se encuentra cuestionado, como en el caso de su derecho a la salud o a la
educacin, por ejemplo. En otras situaciones, en cambio, como seala DEZ-PICAZO (11), la
clusula de beneficio de los hijos supone una regla, en virtud de la cual, en caso de conflicto, el
inters de los hijos prevalece, de manera que el inters de los padres cede. Es decir, en los casos
en que existe un conflicto de intereses entre el hijo y sus progenitores, valorando cada uno de esos

31-08-2009 2/20
intereses involucrados, debe decidirse, como sucede la gran mayora de las veces, a favor del
derecho e inters del nio, sacrificando (y ya no optando) el del otro sujeto implicado (as lo ha
puesto de manifiesto la Corte Suprema en el ao 2005 (12)). El inters del hijo, en esta segunda
hiptesis, es, a la vez, un componente del derecho afectado del nio y del conflicto mismo.

Pero no siempre prevalecer el principio del mejor inters del hijo: si el favor filii acta como criterio
nico o preponderante; si la ley establece directamente que ese principio es el que debe primar; o
si, finalmente, se observa en el conflicto un relativo equilibrio de los intereses involucrados, se
impondr el inters del nio (13). En otros casos, en cambio, el inters del hijo concurre con otros
intereses que son igualmente vlidos para el legislador y, por lo tanto, se requerir una
ponderacin ms equilibrada de todos ellos. Si bien el inters del nio debe ser una consideracin
primordial, ello no significa que siempre y, en todo caso, deba atenderse exclusivamente a l. Por
el contrario, en muchas situaciones habr que conciliarlo con el de otras personas pertenecientes a
su realidad familiar. (14)

En este sentido, suele afirmarse que, sobrevenida la crisis matrimonial, el elemento preponderante
en la determinacin de la organizacin familiar es el inters superior del nio, idea que se
encuentra fuertemente consagrada en un gran nmero de legislaciones internas y en los
principales instrumentos internacionales del Derecho de la Infancia y Adolescencia. Sin embargo,
cabe preguntarse qu sucede con el inters de los padres involucrados en estas decisiones. En
primer lugar, la vida de los progenitores se ve sustancialmente afectada desde el momento mismo
en que uno de ellos deja de convivir habitualmente con su hijo a consecuencia de la ruptura
conyugal o de pareja. En segundo lugar, proyectando la situacin personal y de vida de cada
progenitor, debemos representarnos la posibilidad de que conformen una nueva pareja o
matrimonio e, incluso, que nuevos hijos se ensamblen a esta nueva realidad familiar. En tercer
lugar, es importante evaluar las condiciones en que cada uno de los ex cnyuges establece las
bases de su vida posruptura; en particular, nos interesa destacar la situacin de igualdad material
entre ellos, que se relaciona con la plataforma de negociacin en que las partes se encuentran
para definir las condiciones materiales de vida ulteriores a la separacin o divorcio.

Frente a estas tres aristas, es necesario tener en consideracin que las expectativas de vida
relacionadas con la disgregacin familiar han cambiado notablemente como consecuencia del
intercambio de roles domsticos producido en las ltimas dcadas. As, mientras el padre y la
madre ms hayan nivelado e igualado sus roles y compromisos familiares y extrafamiliares, ms
intensa ser la exigencia por mantener la posicin alcanzada con posterioridad a la ruptura.

Por lo anterior, entendemos que la idea asentadsima de la consideracin primordial del inters del
nio no debe descartar la valoracin de otros intereses que gravitan en torno a la organizacin de
la vida familiar posruptura y, en especial, en cuanto a la atribucin del cuidado personal de los
hijos.

As, por ejemplo, en el Derecho estadounidense se ha sealado que una solucin exitosa a las
preguntas sobre cmo y en qu grado el sustento econmico del hijo y el rgimen de relacin
directa y regular deben estar vinculados, podra ser el establecimiento de un justo equilibrio entre
tres intereses: a) las necesidades del nio en cuanto a su mantenimiento financiero y emocional y
el cuidado fsico de ambos padres; b) la necesidad humana de los progenitores de relacionarse con
otros; y c) la necesidad de stos de autonoma personal. Una nueva y diferente aproximacin a
estas cuestiones balanceara tanto las necesidades de los nios como la autonoma personal,
seguridad y niveles emocionales, fsicos, sociales y financieros de ambos padres, de modo neutral

31-08-2009 3/20
en cuanto al gnero de ambos. Esto podra lograrse mediante la frmula denominada dualidad
paterna/dual responsabilidad desarrollada por CZAPANSKIY en Estados Unidos a principios de la
dcada de los noventa. (15)

En definitiva, creemos que la actividad judicial debe pronunciarse sobre estas cuestiones
intentando lograr un equilibrio entre los intereses de los hijos (que ser siempre la consideracin
primordial, pero no excluyente, conforme al artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio
(16)), pero tambin su interrelacin con los de los padres, subdistinguiendo en cuanto a estos
ltimos, su condicin de progenitores propiamente dichos y la autonoma que les corresponde
como hombre y mujer. Incluso, algunos autores (17), han agregado un cuarto inters
comprometido: la no separacin de los hermanos o principio de unidad familiar.

3. LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO INSTITUTO ATEMPERADOR DE LOS CONFLICTOS

DE INTERESES PATERNO FILIALES DE CARCTER PERSONAL

Dicho lo anterior, cabe tener en cuenta, ante todo, que el conflicto de intereses entre progenitores e
hijos no existe solamente en aquellas situaciones en que est directamente involucrado un inters
del nio o adolescente (su persona, bienes o derechos) contrapuesto al de su progenitor, sino
tambin en los casos en que estn implicados derechos o intereses del padre, la madre o de
ambos que, indirectamente, inciden en la situacin de ese nio o adolescente. Por ltimo, tambin
estar en conflicto el inters del nio cuando concurran con l intereses de otras personas,
distintas a los progenitores, pero que se relacionan con aqul, como por ejemplo, el conflicto entre
hermanos sometidos a la misma patria potestad. (18)

En los juicios en que tiene relevancia el inters del hijo, no se invoca ni expresa ni directamente el
inters del nio sino que se discute sobre el ejercicio de diversos derechos relacionados con ese
inters y, conforme a este ltimo, se decide la controversia.

Son numerosas las situaciones en que se ve involucrado el inters del nio. A modo de ejemplo: la
privacin o modificacin de la patria potestad en defensa del propio hijo, la suspensin o
modificacin del rgimen de relacin directa y regular, el ejercicio del derecho a la salud del nio o
adolescente (19), etc. Los derechos a la educacin, la libertad religiosa, el derecho a la intimidad y
la propia imagen son, por ejemplo, algunos de los derechos fundamentales del nio que pueden
provocar un conflicto de intereses cuando los progenitores intenten imponer una determinada
conducta al hijo en contra de sus convicciones (20). Por su parte, como ya lo hemos adelantado,
los conflictos de naturaleza patrimonial derivados de la administracin de los bienes del hijo, son
una fuente prolfica de este tipo de controversias.

Pues bien, uno de los casos en que puede comprometerse el inters del hijo es aquel en que,
sobrevenida la crisis matrimonial, se debate su derecho a vivir en compaa de su padre o madre.

Cuando ambos progenitores se disputan la atribucin del cuidado personal del hijo, no slo estn
en pugna los intereses individuales del padre y de la madre que pretenden obtener el ejercicio
unilateral de ese cuidado, sino tambin concurre el inters del hijo manifestado en su derecho a la
coparentalidad.

Sin entrar en detalles sobre el funcionamiento de la custodia compartida, entiendo que sta puede
constituir un mecanismo atemperador del conflicto de intereses entre progenitores e hijos que se
genera con la atribucin del cuidado personal, es decir, de la contraposicin que existe entre los

31-08-2009 4/20
intereses individuales de los progenitores en cuanto a ejercer dicha funcin de manera exclusiva y
excluyente, y el inters del hijo por mantener inclume su derecho a seguir desarrollando contactos
directos y frecuentes con su padre y su madre. (21)

A grandes rasgos, la custodia compartida, conjunta o alternada es un sistema que permite que el
hijo conviva con cada uno de sus progenitores por perodos alternos o sucesivos ms o menos
determinados, entendiendo que durante dichos lapsos ambos padres ejercen, sin exclusin del
otro, los derechos-funciones relativos a la autoridad parental, verificndose as, en la mxima
expresin que es posible concebir tras la ruptura conyugal, el principio general conforme al cual el
menor tiene un derecho inalienable a mantener un debido contacto directo y regular con ambos
padres.

En efecto, los principios que inspiran la custodia compartida son la igualdad entre padre y madre, el
principio de corresponsabilidad familiar, y el derecho del hijo a la coparentalidad.

En cuanto al primero de ellos, se afirma que ambos padres estn igualmente capacitados para
ejercer las funciones parentales y que, por lo tanto, la existencia de una presuncin iuris tantum a
favor de la madre en el desempeo de las mismas vulnera el principio de igualdad jurdica y el
inters superior del hijo. De este modo, en los pases en que se ha introducido la custodia
compartida, se ha reabierto el debate sobre la igualdad material entre hombre y mujer.

En cuanto al principio de corresponsabilidad parental o familiar, cabe sealar que, desde hace un
par de dcadas, el modelo tradicional de custodia unilateral ha sido duramente cuestionado por
diversos sectores de la actividad social y jurdica. En efecto, existe un consenso generalizado en
cuanto a que la implicacin de ambos progenitores en la crianza de los hijos presenta ventajas
innegables para el bienestar de los mismos, promoviendo, a la vez, la consecucin de un justo
equilibrio entre los intereses parentales.

Por su parte, la custodia compartida tiende a la realizacin del derecho a la coparentalidad, es

decir, la preservacin de la cotidianeidad de las relaciones paterno-filiales a travs de contactos
frecuentes con ambos padres no obstante la crisis matrimonial.

Sin embargo, si bien la custodia compartida puede solucionar parcialmente ese conflicto paterno
filial en la medida que garantiza el derecho del hijo a la coparentalidad, la custodia compartida
contribuye a que los deslindes de las esferas individuales de esta estructura triangular
(padre-madre-hijo) aparezcan ms difusas que en una atribucin unilateral de la misma. La
alternancia en el cuidado del hijo, sin llegar provocar interferencias directas, fomenta un mayor
conocimiento e involucracin en las situaciones de vida de los ex cnyuges, cuestin que puede
provocar una intensificacin de los conflictos individuales entre ellos.

4. LA RELEVANCIA DEL DERECHO DEL HIJO A SER ODO EN LA SOLUCIN DE LOS

CONFLICTOS DE INTERESES PATERNO FILIALES

Cabe sealar que la regla general es que los progenitores acten como representantes de sus hijos
en cuanto son titulares de la patria potestad que ejercen sobre ellos. En el ejercicio de dicha
funcin les corresponde velar por el respeto y proteccin del inters superior de ese nio, nia o
adolescente. Sin embargo, la figura jurdica de la representacin slo se verifica si en un proceso
determinado la parte es, no el representante, sino el representado. As, cuando los padres son las
partes principales en un juicio civil, contencioso o consensual, y se vuelven intrpretes de la

31-08-2009 5/20
oportunidad de entregar el cuidado personal de los hijos a uno de ellos ms que al otro, estn
disponiendo, a nombre propio, de una posicin subjetiva ajena. Por esta razn, se ha sealado
que, eventualmente, en estos casos entra en juego la figura de la sustitucin procesal. En otras
palabras, como en las causas de divorcio y separacin se adoptan decisiones que dicen relacin
con el ejercicio de la autoridad parental, es evidente que el progenitor, en cuanto es
contemporneamente parte del proceso y titular de la funcin parental, no puede tambin
representar el inters del hijo si ello entra en contradiccin con el punto de vista del padre mismo.
(22)

He ah la importancia de atender la opinin del hijo a travs de la escucha que de su deseo,

preferencia e inters, se hace en la respectiva audiencia.

El derecho del nio a ser odo encuentra su fundamento en la participacin, derecho esencial de
todos los seres humanos, recogido en las diversas consagraciones que de l se hacen en beneficio
de los adultos, pero tambin a favor de la niez y la adolescencia. No se restringe a la idea de
defensa en juicio o al alcance de la capacidad procesal de dicho grupo, sino que desborda ese
marco para elevarse a la categora de un derecho humano cuyo ejercicio tiene lugar en todos los
mbitos de la vida. (23)

Varias de las disposiciones que aparecen en la CDN abordan el derecho del menor a la
participacin; su artculo 12, concretamente, revela esta dimensin especial: "1. Los Estados Partes
garantizarn al nio, que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio, tenindose debidamente en cuenta
las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en
particular al nio, oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

En el marco jurdico europeo, por su parte, una serie de instrumentos se refieren a este derecho.
As, por ejemplo, el artculo 24.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea del
ao 2000, dispone: "Los menores tienen derecho a la proteccin y a los cuidados necesarios para
su bienestar. Podrn expresar su opinin libremente. sta ser tenida en cuenta en relacin con los
asuntos que les afecten, en funcin de su edad y de su madurez". (24)

El principio del derecho del nio a ser odo afirma que ste es una persona en todo el sentido de la
palabra, que tiene el derecho a expresar sus opiniones en aquellos asuntos que le afecten, las que
deben ser escuchadas y tenidas debidamente en cuenta en funcin de su edad y madurez.
Reconoce las posibilidades que tienen los nios de enriquecer el proceso de toma de decisiones,
compartir su perspectiva y participar como ciudadanos y promotores de cambio.

En este sentido, cabe considerar que si bien todo nio o adolescente tiene derecho a ser odo o
escuchado en todos los aspectos de su vida, esto es, en el plano familiar, escolar, social, judicial,
administrativo, etc., tomar en cuenta la opinin que ha manifestado sobre las cuestiones que le
ataen constituye una actividad diversa. De esta forma, es posible distinguir dos etapas o estadios
sucesivos. En el primero de ellos es primordial entender que todos los sujetos que interactan
deben estar estimulados para acrecentar, cada uno en su mbito, competencias propias; debe
adoptarse una actitud de escucha recproca, teniendo en cuenta, adems, que hay muchas formas
de comunicarse que no son verbalismo (que en determinadas edades son incluso ms importantes)
y que para su comprensin es necesario apoyarse en la interdisciplina (25). En la segunda etapa

31-08-2009 6/20
de este proceso, se determina si debe o no considerarse la opinin del nio y, en caso afirmativo,
en qu medida. La respuesta a esta nueva interrogante plantea diferentes respuestas segn se
trate de la atribucin del cuidado personal, de la fijacin de un rgimen de relacin directa y regular
con el padre o madre no conviviente o con otros familiares a los cuales la ley concede tal derecho,
de la adopcin, del ejercicio de la patria potestad, etc. La solucin ser, entonces, casustica.

Nuestra legislacin recoge este principio cardinal en el Cdigo Civil. As sucede en los artculos
227, inciso primero, y artculo 242, inciso segundo (26). El primero est ubicado dentro de las
normas del derecho-funcin de cuidado personal, si bien podemos entenderlo aplicable a otros
casos en donde el inters del nio est comprometido. Por su parte, el artculo 242 inciso segundo
establece que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin
primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en
funcin de su edad y madurez". (27)

Esta directriz ha sido recogida tambin en la nueva Ley de Matrimonio Civil (28) y en la Ley que
crea los Tribunales de Familia (29), del ao 2004.

El artculo 85 inciso segundo de la LMC prescribe que el juez oir al nio que est en condiciones
de formarse un juicio propio, teniendo debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de su edad
y madurez, en todos los juicios relacionados con su persona o sus bienes (30). Cabe destacar que
la Corte de Apelaciones de La Serena en sentencia de 30 de marzo de 2006 (Rol 1496-2005),
seal que "Existiendo menores comprometidos, el artculo 85 inciso segundo de la ley N 19.947
impone al juez, no slo el deber de considerar el inters superior del nio en el procedimiento de
divorcio de sus padres, para lo cual deber or a aquel que est en condiciones de formarse un
juicio propio, sino que adems tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad
y madurez, al resolver los asuntos relacionados con su persona o bienes". (31)

Por su parte, la LTF establece, en su artculo 16, que el inters superior del nio, nia o
adolescente y su derecho a ser odo son principios rectores que el juez de familia debe tener
siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. La
ley, seala, tiene por objeto garantizar el goce pleno y efectivo de los derechos y garantas de los
nios, nias o adolescentes que se encuentren en el territorio nacional.

Pues bien, la consideracin de la opinin del hijo en las cuestiones que le conciernen se encuentra
en estrecha relacin con el reconocimiento de su autonoma progresiva. La evolucin de la patria
potestad que en el Derecho comparado comprende no slo el aspecto patrimonial de la relacin
filial (recordemos que en Chile existe un tratamiento dual de este estatuto) hacia su consideracin
como derecho-funcin se debe, precisamente, al respeto de la independencia que se le reconoce al
hijo, en conformidad a su edad y madurez, en el ejercicio de sus propios derechos o esferas de
actuacin.

La potestad, como poder directo sobre una persona, constituye como seala LACRUZ BERDEJO
(32) el lado activo de toda relacin familiar o cuasifamiliar de subordinacin y recae sobre una
conducta, no slo actual, sino tambin habitual, que se trata de conseguir en el sujeto pasivo de la
relacin, del cual no puede decirse que es un deudor del titular, sino que est sometido al mismo.
Ahora bien, la potestad no exige una capacidad de respuesta al sometido y, por lo tanto, genera
una relacin caracterizada por la subordinacin de una persona que es el sometido a la potestad
a otra que es el titular de la misma. Sin embargo, se caracteriza tambin por la funcin que debe
realizar ste en beneficio de aqul, puesto que tal poder no se confiere para ejercerlo en provecho

31-08-2009 7/20
propio del subordinante sino para cuidar y atender al sometido, ya que ste no tiene ningn deber
de satisfacer el inters del titular.

Todo nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, pero
el enfoque legislativo actual subraya que la mejor forma de garantizar social y jurdicamente la
proteccin a la infancia es promover su autonoma como sujetos.

Numerosos trabajos de investigacin realizados respecto de los adolescentes, especialmente en

Inglaterra en los aos ochenta, consideraron a los nios y adolescentes como un todo, haciendo
hincapi en las diferencias ms notorias, aunque sin definir las necesidades diferentes de acuerdo
a la edad. "Hay quienes opinan que los nios tienen los mismos derechos que los adultos, y
quienes asumen una postura ms proteccionista sosteniendo que en razn de su vulnerabilidad y
su menor capacidad, requieren una vara diferente de medida". (33)

La mayora de los Cdigos de la Niez, s efectan una diferencia entre nios propiamente dichos,
y adolescentes, utilizando como criterio las diversas necesidades e intereses que ambos grupos
presentan. Lo anterior, porque los adolescentes, tienen respecto de los nios de menor edad, una
mayor capacidad cognoscitiva para manejar conceptos abstractos, pensar a largo plazo, aceptar
puntos de vista de los otros, una mayor capacidad para articular sus propias necesidades y deseos,
aun cuando sus posibilidades de comunicacin pueden variar de acuerdo a la confianza en s
mismos, a su estilo personal y a las habilidades que haya desarrollado en este sentido.

En lo que respecta a los derechos de los nios, normalmente se distinguen:

- Derechos universales aplicables a todos los nios, que incluyen derechos humanos, como los
derechos sociales.

- Derechos a ser protegidos, que reconocen la especial vulnerabilidad de los nios que dependen
de los adultos para alcanzar un adecuado desarrollo y cuidado.

- Derecho a su autodeterminacin y derechos polticos, excluidos del mbito de los derechos de los
nios, dada su falta de madurez.

Pero tambin se ha tenido en cuenta que, a medida que los nios crecen, la necesidad de
proteccin disminuye y alcanzan, adems, los derechos a la autodeterminacin y los polticos, dado
que su capacidad de pensamiento y su desarrollo aumentan con la edad. As, en la etapa de la
adolescencia se incluyen como derechos adicionales a los ya reconocidos en la niez:

Una respuesta personalizada a sus necesidades y sus dificultades.

Acceso a amigos y miembros de la familia que ofrecen confianza.

Que se tomen en cuenta sus opiniones.

Verse comprometidos en las decisiones.

En cuanto al ejercicio de los adolescentes de sus derechos de participacin en decisiones claves

que afecten sus propias vidas, se distinguen cuatro elementos bases para un efectivo compromiso
de los adolescentes en la toma de decisiones:

31-08-2009 8/20
 Procedimientos para consultar a los adolescentes.

Acceso a la informacin y procesos que permitan a la gente joven expresarse.

Toma de decisiones que realmente considere sus puntos de vista.

Oportunidad para plantear su disenso.

Slo para ejemplificar, en el ordenamiento jurdico espaol se reconoce la autonoma progresiva

del nio. La Ley Orgnica 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor se basa, en efecto, en este
principio fundamental. El artculo 9.1 reconoce el derecho del menor ser odo en todos los asuntos
que le afecten, de acuerdo con su madurez: "1. El menor tiene derecho a ser odo, tanto en el
mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est directamente
implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social". A su
vez, el artculo 162 del C.C. espaol, reconoce esta autonoma progresiva, en su segundo prrafo,
al establecer una triple excepcin a la facultad representativa de los padres, que no podrn sustituir
a sus hijos en los siguientes supuestos:

1. Los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las
leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.

2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo (que es el supuesto
especfico que nos interesa).

3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.

6. LA OPININ VINCULANTE DEL NIO, NIA O ADOLESCENTE EN LAS MATERIAS

RELATIVAS A SU INTERS SUPERIOR

Como sealamos anteriormente, es posible distinguir dos etapas o estadios sucesivos en el

proceso de escucha del nio. En la primera fase, ste debe ser odo, conforme a la normativa
establecida por cada legislacin y en observancia a su inters superior, en todos los
procedimientos y actuaciones que le conciernan. En la segunda etapa, cabe determinar si debe o
no considerarse su opinin y, en caso afirmativo, en qu medida. En este ltimo sentido, nos
parece claro que la obligacin de or al menor no es equiparable con la de aceptar su deseo. Las
expresiones que emita durante la audiencia no son una especie de orden para el juez (34). La
actitud correcta es desentraar la verdadera voluntad, inters y conveniencia del nio. Lo que oiga
de l es un elemento que puede fundamentar su decisin pero no es su decisin misma. "Su
necesidad subjetiva deber ser confrontada con la necesidad objetiva" (35), teniendo en cuenta el
inters superior del menor.

Es preciso establecer bases en relacin a su madurez psicolgica y emocional, a las razones en

las que sustenta su decisin, efectuando una discreta indagacin judicial de las causas en las que
el nio apoya su decisin, para evaluar su consistencia y racionalidad, evitando absurdos
caprichos, o influencias tendenciosas de uno u otro progenitor.

No obstante, cabe preguntarse si la opinin del hijo puede llegar a determinar la decisin judicial
sobre su cuidado personal u otras materias relativas a su inters superior.

31-08-2009 9/20
En nuestro Derecho, las normas actuales sobre atribucin del cuidado de los hijos en los supuestos
de crisis matrimonial no admiten una decisin vinculante de los mismos en estas materias. Sin
embargo, conforme a su derecho a ser odo, las inclinaciones del hijo pueden alcanzar su
adecuada expresin en la audiencia judicial cuando tenga suficiente juicio y discernimiento. Si el
juez, asesorado por especialistas, escucha al nio en las condiciones y con las garantas
adecuadas, determinando que tiene una madurez suficiente, debiera tener en cuenta la preferencia
manifestada en cuanto a su cuidado personal. (36)

Al respecto, en el Derecho espaol, RUIZ-RICO y DE LA FUENTE (37) han denunciado la falta de

inters por construir frmulas de orden legal o prctico que fomenten la participacin del hijo en lo
atinente a su propia vida, cuestin que, como venimos diciendo, es una expresin del inters del
hijo que puede verse en conflicto con el de sus progenitores en diversas materias. Estos autores
han sealado que, sobre la base de la normativa civil vigente, podra uniformarse el criterio relativo
a la edad que debe tener el hijo para que su opinin se considere decisiva. En este sentido, la
expresin de las preferencias de un hijo de doce aos (que es la edad que el Derecho espaol
determina para efectuar la audiencia), avalada por el grado de conocimiento del entorno y la
formacin recibida a esta edad, contribuira a solucionar los graves problemas de inseguridad
jurdica que en materia cuidado personal se producen. Para estos autores, resulta incoherente que
la legislacin conceda al nio poder decisorio en materia de acogimiento de menores y adopcin, y
no en cuestiones sobre crisis matrimoniales, sobre todo considerando el grado de conocimiento
anterior que tiene de las personas entre las cuales ha de elegir.

En este sentido, en Espaa, los criterios judiciales sobre la valoracin de la opinin del nio son
variables (38). En ciertos casos, los jueces la consideran derechamente como fundamento de su
decisin (aunque se observa que se valoran otras circunstancias, principalmente en los casos de
hijos de 5 a 8 aos); en otros, en cambio, los jueces resuelven en un sentido contrario al expresado
por los hijos menores. Los factores ponderados son la edad, el grado de discernimiento, la
existencia de manipulaciones e influencias, la justificacin en la que descansa el deseo del nio o
adolescente, etc.

As, en cuanto a la decisin sobre el cuidado personal, la jurisprudencia ha considerado la opinin

de los hijos en sentencias como la emanada de la Audiencia Provincial (SAP) de Castelln de 12
febrero 1998 (39) que, valorando la exploracin realizada a un nio de 6 aos, establece: "y como,
adems, el propio nio ha manifestado en forma clara y sin ambigedad su deseo de mantener la
actual situacin de convivencia con su padre, sin que ello suponga, por otro lado, ningn tipo de
aversin hacia su madre, con la que, por otra parte, el contacto es fluido y no obstaculizado por el
padre". (40)

Por el contrario, se ha negado la consideracin de la opinin y deseo de los nios, en los siguientes
trminos: por estar distorsionados sus deseos debido al "rechazo de las menores a las normas
educativas que la madre les impone, frente a la laxitud que el padre las ofrece en este mbito (...)"
(41); por carecer de suficiente juicio y discernimiento un nio de 5 aos (42); por presentar un
carcter "endeble" el deseo de una adolescente de 14 aos, propio "de su edad adolescente y del
ansia de libertad hacia los progenitores que suele acompaarla (...)" (43); etc.

Por ltimo, la SAP de Cuenca de 31 de marzo de 1999 (44) aborda la problemtica de otorgar o
no valor jurdico a la voluntad del hijo: a su clara preferencia o a su rotunda negativa para
permanecer con uno u otro de los padres. En el caso en cuestin, de acuerdo a lo que seala la
resolucin, el resultado de la audiencia del hijo no era vinculante para el juzgador en orden a su

31-08-2009 10/20
cuidado personal. Sin embargo, afirma, a nuestro juicio acertada y certeramente, la necesidad y
deber de considerar la voluntad del hijo, "no tanto en cuanto expresin de un mero capricho, sino
en cuanto a la voluntad razonada que corresponde a unas causas que deben ser valoradas y en su
caso atendidas, y ello en base a que si lo prevalente es el inters del hijo, no puede ignorarse que
su voluntad razonada y razonable puede ser expresin de unos sentimientos e intereses ms
valiosos que la propia voluntad 'per se'".

Son escasos los ordenamientos jurdicos que reconocen cierta fuerza obligatoria al deseo del hijo
de permanecer con uno u otro progenitor. Entre los pases que han legislado al respecto estn
Finlandia, Suecia, Dinamarca, algunos estados de Estados Unidos, Alemania, y Holanda, etc.

La ley finlandesa no prev ningn lmite de edad para escuchar al nio. En materia de cuidado
personal establece que las decisiones sobre custodia y contacto (45) no pueden ser ejecutadas en
contra de la voluntad del hijo de doce aos. Asimismo, las inclinaciones del nio que no ha
alcanzado dicha edad, pueden ser tenidas en cuenta cuando sea suficientemente maduro para
expresar su opinin e, incluso, si ello es necesario, el juez puede orlos aunque sean muy
pequeos. (46)

Al igual que en Finlandia, en Suecia existen normas especiales de proteccin de los nios en
materia de ejecucin de las decisiones sobre cuidado personal. As, el tribunal no puede ordenar su
cumplimiento si el nio que ha llegado a los doce aos de edad o que goza de un nivel de madurez
que justifique la consideracin de su deseo, se opone a ser devuelto a su guardador, a menos que
el juez estime que ello es necesario para el mejor beneficio del menor (Section 5 del Captulo 6
sobre Custodia, residencia y contacto del Cdigo de los Nios y de los Padres). (47)

Por su parte, la legislacin danesa, aunque no prev normas generales relativas al derecho de
los menores a ser consultados y a su propia determinacin, asegura la consideracin de sus
opiniones en la resolucin de aspectos de variada naturaleza; por ejemplo, en materia de contacto
directo y regular con sus progenitores (samvr) (48), adopcin, mtodos anticonceptivos, aborto,
autoridad parental y rgimen de comunicacin y estancia (49), tratamientos mdicos (50) y religin.
(51)

En el estado de Idaho, Estados Unidos, el Ttulo 15, Captulo 5, Parte 2 de los Idaho Statutes
(15-5-206), referido a los tutores de menores, establece que el tribunal puede nombrar como tutor a
cualquier persona cuya designacin est en el mejor beneficio del menor. Y si ste tiene catorce o
ms aos de edad, el tribunal debe designar a la persona que nombre el nio, a menos ello sea
contrario a sus intereses.

En el Derecho alemn, el apartado segundo del pargrafo 1626 del B.G.B. establece que, en el
ejercicio del cuidado del hijo, los progenitores deben observar la creciente capacidad y necesidad
de independencia del mismo en cuanto a su actuacin consciente y responsable. Bajo esta
premisa, para el caso de separacin matrimonial, el artculo 1671 del B.G.B. (52), refirindose al
cuidado paterno comn, establece que, en caso de que los padres que ejerzan conjuntamente
dicho cuidado vivan separados de forma definitiva, cada uno de ellos podr solicitar que el Tribunal
familiar le ceda el cuidado paterno o una parte del mismo a ttulo unilateral. Para que dicha solicitud
sea estimada deben cumplirse dos requisitos. En primer lugar, que el otro padre o madre lo
consienta, salvo que el hijo haya cumplido los catorce aos y se oponga a dicha cesin, lo que
constituye un clarsimo reconocimiento de la voluntad del hijo en materia de cuidado personal. En
segundo lugar, que sea de esperar que la extincin del cuidado paterno comn y su cesin al

31-08-2009 11/20
peticionario sea lo mejor para el bienestar del hijo.

Y, por ltimo, aunque no estrictamente en materia de guarda pero s en estrecha relacin con
ella, en Holanda se ha establecido que a los menores de doce o ms aos se les debe solicitar la
expresin de sus opiniones en las materias que les conciernan. En especial, los mayores de dicha
edad e, incluso, si se estima necesario, los que no la han alcanzado, pueden plantear a los
tribunales, a travs de una carta o llamada telefnica, peticiones relativas a los acuerdos de
rgimen de comunicacin con el padre no conviviente, como su regulacin o modificacin. Ante
ello, el rgano jurisdiccional debe determinar si el menor es capaz de hacer una valoracin
razonable de sus propios intereses y evaluar si es necesario iniciar procedimientos oficiales. (53)

7. SITUACIN DEL ARTCULO 228 DEL C.C.

El artculo 228 del C.C. establece que "la persona casada a quien corresponda el cuidado personal
de un hijo que no ha nacido en el matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn con el
consentimiento de su cnyuge".

Esta norma no proviene del proyecto originario; fue introducida por la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Segn da cuenta el Informe de dicha Comisin de
20 de noviembre de 1996, los HH. Senadores Fernndez, Hamilton, Larran y Sule, aprobaron por
unanimidad la incorporacin de una norma similar a la entonces vigente, referida a los hijos de
filiacin no matrimonial (de acuerdo a la nueva nomenclatura utilizada por la ley N 19.585).
Finalmente, la redaccin actual del artculo 228 del C.C., consta en el Informe Complementario de
la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 22 de julio de
1997, extendiendo la hiptesis al hijo de filiacin de filiacin matrimonial proveniente de un
matrimonio anterior.

Se trata entonces, de la reproduccin del antiguo artculo 278 inciso segundo del C.C., vigente
antes de la ley N 19.585 (que se refera a los hijos naturales); con la salvedad de que la actual
disposicin incluye no slo a los hijos de filiacin no matrimonial, sino tambin a los de filiacin
matrimonial, es decir, a los hijos provenientes de un anterior matrimonio. Por otra parte, el artculo
228 actual, exige el consentimiento del cnyuge no progenitor para que dicho hijo pueda vivir en el
hogar comn, cuestin que antes no se contemplaba.

Al abordar el contenido de este artculo, la Doctrina (54) se limita a efectuar un anlisis histrico del
mismo, advirtiendo a lo ms, posibles complicaciones prcticas en el ejercicio del cuidado personal,
que le corresponde al progenitor cuyo actual cnyuge no presta el consentimiento a que se refiere
la norma en cuestin. (55-56)

Sin embargo, la profesora SCHMIDT HOTT (57) ha criticado fuertemente esta norma aduciendo los
siguientes argumentos.

Constituye un tratamiento discriminatorio entre el hijo de filiacin matrimonial y no matrimonial,

pues no obstante corresponderle permanecer bajo el cuidado personal de uno de sus padres, si el
actual cnyuge de ese padre o madre se opone, no tiene derecho a vivir en compaa de ste bajo
el mismo techo, elemento que es contenido del cuidado personal.

Este consentimiento del actual cnyuge no progenitor viene a ser un derecho absoluto, pues su
oposicin no requiere expresin de causa.

31-08-2009 12/20
Vulnera, adems, el artculo 17 N 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica, referido a la proteccin
de la familia, en cuanto seala que la ley debe reconocer iguales derechos a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo; y el artculo 9 prrafo 1 y 2 de la CDN, de
acuerdo con el cual, los Estados Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio.

El artculo 228 del C.C. ignora por completo los criterios enunciados en dichos tratados
internacionales y en la misma legislacin civil, puesto que no entrega la decisin del asunto a la
autoridad judicial, sino directamente al cnyuge no progenitor.

En este caso, el derecho del hijo a vivir en compaa de sus progenitores choca con el inters
individual del cnyuge de la persona a quien corresponde el cuidado personal de ese hijo que no
ha nacido de ese matrimonio, pues esa persona puede oponerse a que ese hijo viva en el hogar
comn. El inters del hijo se contrapone al inters de un tercero ajeno a la relacin filial, situacin
que la ley resuelve de manera contradictoria pues, en contra de lo previsto por el artculo 222 inciso
segundo del C.C., no reconoce el inters del hijo como consideracin primordial.

(*) Intervencin Simposio "Conflictos de intereses en padres e hijos" Facultad de Derecho,

Universidad de los Andes. Martes 9 de octubre de 2007

(1) Cfr. PUGLIATTI, S., "Il conflitto dinteressi tra principale e rappresentante, en Studi sulla
rappresentanza, Milano, 1965, p.149.

(2) En adelante, C.C.

(3) "En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan
involucrados intereses de nios, nias o adolescentes, o incapaces, el juez deber velar porque
stos se encuentren debidamente representados.

El juez designar a un abogado perteneciente a la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial

o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de
sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos
fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aqul a
quien corresponda legalmente su representacin.

La persona as designada ser el curador ad litem del nio, nia, adolescente o incapaz, por el
solo ministerio de la ley, y su representacin se extender a todas las actuaciones del juicio.

A falta de designacin del representante de que trata este artculo, podrn reclamar las
instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga inters en ello".

(4) Conforme a la legislacin espaola, si los intereses individuales que concurren en la familia
originan un conflicto, son los progenitores quienes, como titulares de la patria potestad, estn
llamados a proteger el inters superior del menor y solucionar el conflicto en atencin a este ltimo,
aunque debe tenerse en cuenta que tambin la ley ofrece la posibilidad de que sea el juez quien lo
solucione (artculo 154 del Cdigo civil espaol). La Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica
del Menor, ha reforzado la intervencin pblica en estas materias a travs de un mecanismo que

31-08-2009 13/20
protege los intereses del menor toda vez que no sean considerados por las personas que ejercen
las funciones tuitivas sobre l (en efecto, la Disposicin Adicional Tercera de esta ley establece que
en estos casos "tanto el juez como el Ministerio Fiscal actuarn de oficio en el inters del menor").
En suma, los legitimados para acudir al juez en caso de conflicto de intereses, son: 1) uno de los
progenitores cuando el conflicto se plantee entre ellos (artculo 156 del C.C. espaol) o cuando el
otro tenga intereses contrapuestos a los del menor (artculo 163 del C.C. espaol); 2) el propio
menor, pariente o Ministerio Fiscal cuando entren en conflicto los intereses del menor (artculos
158, 160 y 167 del C.C. espaol); y 3) el defensor que se nombre para representar al menor en los
casos en que tanto el padre como la madre tengan intereses contrapuestos a los suyos (artculo
163 del C.C. espaol). Adems, hay que tener en cuenta que el artculo 9 de la mencionada ley
1/1996, obliga a or al menor, por s mismo o por terceras personas que le representen, en todas
las decisiones que les afecten; de forma que su opinin, que no es sino reflejo de su inters, debe
ser considerada tambin al momento de resolver los mencionados conflictos (Vid. BO JAN, M. y
CABALLERO RIBERA, M., "El nuevo derecho del menor a ser odo: sujeto activo en la
determinacin de su inters?", La ley, 1996-6, p. 1487).

En el Derecho italiano, antes de la promulgacin de la Ley de Divorcio de 1970, se sealaba

que el principio del inters moral y material de los hijos poda, a menudo, concurrir con el inters de
los progenitores. La jurisprudencia, aunque existiendo posiciones diversas, haba atribuido
preferencia a un criterio teleolgico elstico, que atemperaba el inters del menor con el de los
progenitores. As lo seal la Corte di Cassazione en sus sentencias de 5 de agosto de 1952 y 12
de diciembre de 1959. Slo con la entrada en vigor de la mencionada Ley de Divorcio se colma la
laguna legal establecindose que debe privilegiarse en modo absoluto el inters de los hijos,
principio que la doctrina ha acogido favorablemente. Cfr. AUTORINO, G. y ZAMBRANO, V.,
Affidamenti familiari, Milano, Giufr editore, 2002, pp.67-68.

(5) nfasis aadido.

(6) nfasis aadido.

(7) Adems de las disposiciones mencionadas, el C.C. chileno consagra el favor filii en los
artculos 225 inciso 3, 229 inciso 2, 234 inciso 3, 240 inciso 2, 244 inciso 3, 245 inciso 2, 268
inciso 2, y 272 inciso 2.

(8) Cfr. MONTES GAVIDIA, "Comentario al artculo 163 del Cdigo Civil", en Comentarios a las
reformas de Derecho de Familia, Vol. II, Madrid, Tecnos, 1984, p.1095.

(9) Cfr. ARANDA RODRGUEZ, R., La representacin legal de los hijos menores, Madrid,
Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1999, p. 40.

(10) En especial, Vid., RIVERO HERNNDEZ, F., El inters del menor, Madrid, Dykinson, 2000.

(11) Cfr. DEZ-PICAZO, L., "El principio de proteccin integral de los hijos (Tout pour
lenfant)", en La Tutela de los Derechos del Menor, Crdoba, Departamento de Derecho Civil de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Crdoba, 1984, p.130.

(12) La sentencia de la Corte Suprema Cuarta Sala (Especial) de 16 de noviembre de 2005, Rol
4.533-2005, establece: "Uno de los principios bsicos que deben tener presente las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos

31-08-2009 14/20
legislativos en cualquiera decisin que afecte a un nio, de acuerdo a la Convencin aprobada por
la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio es
que por sobre cualquiera consideracin se atender (...) el inters superior del nio, lo que coincide
con el mismo espritu que informa a la Convencin de La Haya establecido en su exordio, de que
los intereses de los nios son de importancia primordial en cualquier materia relativa a su tuicin,
de lo que se deduce que no procede considerar como cosa esencial los intereses de los
padres o entidades que disputan su tuicin. Resulta evidente que la menor, que este Tribunal
considera que tiene un grado de madurez que merece tenerse en cuenta, ha expresado en varias
oportunidades el deseo de permanecer en Chile con su madre, lo que es, a su vez, recomendado
por especialistas psiquiatras y asistente social, los antecedentes fcticos y las conclusiones que de
ellos se derivan, permiten a este Tribunal concluir que se renen en esta causa dos de las
condiciones que el artculo 13 de la Convencin de La Haya permiten para que no se haga lugar a
la solicitud de uno de los padres para que el menor sea devuelto a su custodia, esto es, que existe
un grave riesgo de que el regreso de la menor la exponga a un peligro fsico o psicolgico o que de
otro modo la ponga en una situacin intolerable; y que el menor se oponga a su regreso y que ste
haya llegado a un grado de madurez que merece que deba tenerse en cuenta" (nfasis aadido).

(13) Cfr. RIVERO HERNNDEZ, F., El inters, op. cit., p.93.

(14) La sentencia de la Corte Suprema Cuarta Sala (Especial) de 02 de noviembre de 2006

seala en este sentido que: "La primaca del inters superior del nio en el mbito de la solucin de
los conflictos no puede desconocer los derechos de quienes, ejercitndolos, intentan hacer valer
aquellos que emanan de su vinculacin con los mismos, pues de primar el criterio sustentado en el
recurso, la condicin de bienestar actual de un menor en relacin con su entorno importara que,
por aplicacin de ste, se negara el acceso a obtener el reconocimiento de otros, lo cual se
contrapone a principios constitucionales que ilustran el sistema y que se encuentran en pie de
igualdad, ya que la finalidad del mismo, es rescatar, en el anlisis, el bienestar general tanto
presente como futuro y que tal como lo recoge el artculo 222 del Cdigo Civil, buscando en su
primer aspecto, la mayor realizacin espiritual y material del nio, que no se advierte pueda verse
afectada en el hecho del reconocimiento de la existencia de su padre biolgico, atento, adems, a
las vinculaciones que la propia madre del menor estableci entre padre e hijo".

(15) Vid. CZAPANSKIY, K., "Child support and visitation: rethinking the connections", en MINOW,
M. (edited by), Family Matters: Readings on Family Lives and the Law, New York, A new press
"Law in Context", 1993, en especial, pp. 350-351.

(16) En adelante, CDN.

(17) Cfr. HUAITA ALEGRE, M., "Derecho de custodia, neutralidad de gnero, derechos
humanos de la mujer e inters superior del nio o nia", en Gnero y Derecho, Santiago de Chile,
Ediciones Lom, 1999, p. 551.

(18) Al respecto, Vid., entre otros, ARANDA RODRGUEZ, R., La representacin legal, op. cit.,
p. 44.

(19) En el Derecho espaol, GONZLEZ MIRASOL, P. ("Autonoma sanitaria del menor y

responsabilidad mdica", diario La ley N 6.326, 26 Sep. 2005) seala que "La intervencin de los
representantes legales ha de ir encaminada a favorecer la salud del representado, en tal forma que
en aquellos casos en los que el padre o tutor del menor no consiente una actuacin mdica, en

31-08-2009 15/20
atencin, por ejemplo, a sus convicciones religiosas (como sucede, con cierta frecuencia, con los
Testigos de Jehov), muy a pesar de que la misma resulta necesaria y urgente para preservar la
salud del menor, el juez podr suplir tal autorizacin, por cuanto actuar en beneficio del menor,
con lo que se corregir el abuso de derecho del padre o representante del menor".

(20) Al respecto, Vid. ROCA TRAS, E., Familia y Cambio social (De la "casa" a la persona),
Madrid, Cuadernos Civitas, 1999, pp. 227 y ss.; y RIVERO HERNNDEZ, F., "Lmites a la libertad
religiosa y las relaciones personales de un padre con sus hijos". Comentario de la STC 141/2000,
de 29 de mayo, Revista de Derecho Constitucional, 2000, 14, pp. 245-299.

(21) La importancia de este derecho est haciendo eco en nuestra jurisprudencia. En efecto, la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 12 de diciembre de 2005, Rol 3482-2005,
estim aconsejable que se "aumente progresivamente el contacto directo y regular que debe
mantener con su padre fundado en el inters superior del nio consistente en este caso, para su
normal afectivo y social del menor exige que se logre formar una figura paterna adecuada, lo que
slo se puede obtener mediante una relacin intima, directa, libre y espontnea con su padre. Lo
anterior unido a la necesidad natural del menor, dado a su sexo, de mantener en la medida que
avanzan los aos una relacin ms cercana con su padre. Resulta evidente entonces, que el
menor de 7 aos de edad, requiera un mayor tiempo con su padre que cuando tena tres aos".

(22) Al respecto Vid. MARTINELLI, P. ("Il diritto del minore allascolto nei procedimenti di
separazione e divorzio", Minorigiustizia, 4, 2003, pp. 17 y ss.), quien seala que el primer efecto del
conflicto entre los padres es que el hijo (parte sustancial) se ve privado de la posibilidad de hacer
llegar al juez, en modo genuino, la propia voz a travs de la sustitucin procesal (pp. 19-20).

(23) Sobre esta materia, Vid. LOMBARDO VSQUEZ, J., "Problemtica que plantea la audiencia
de los hijos menores en la aprobacin de los convenios y sus incidencias", en VV.AA., Convenios
reguladores de las crisis matrimoniales, DIF, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1984,
pp. 399-412; y LATHROP GMEZ, F., "El derecho del nio a ser odo", en SCHMIDT HOTT, C. y
MARTINIC GALETOVIC, M. (Coord.), Instituciones de Derecho de Familia, Santiago de Chile,
LexisNexis, 2004, pp. 145-185.

(24) Adems, la Carta Europea de los Derechos del Nio de 8 de julio de 1992, en su punto 8.14,
prescribe que: "Toda decisin familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al nio, deber
tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre
que ello no implique riesgo y perjuicio alguno para el nio, ste deber ser odo desde el momento
en que su madurez lo permita en todas las decisiones que le afecten. Con objeto de ayudar a tomar
una decisin a las personas competentes, el nio deber ser odo, especialmente en todos
aquellos procedimientos y decisiones que impliquen la modificacin del ejercicio de la patria
potestad, la determinacin de la guarda y custodia, la designacin de su tutor legal, su entrega en
adopcin o su eventual colocacin en una institucin familiar, educativa o con fines de reinsercin
social. A este respecto, en la totalidad de los procedimientos deber ser parte obligatoriamente el
ministerio fiscal o su equivalente, cuya funcin primordial ser la salvaguarda de los derechos e
intereses del nio". A su vez, la Convencin Europea sobre Ejercicio de los Derechos de los
Menores, adoptada en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, establece en su artculo 6 letra b), que
en los procedimientos judiciales que afecten al hijo, la autoridad judicial deber, antes de tomar una
decisin, consultar al nio en los casos que resulten apropiados, a menos que esto resulte
manifiestamente contrario a los mejores beneficios del nio. Asimismo, la Recomendacin del
Consejo de Europa N R. (98) 1, sobre mediacin familiar, seala que el mediador debe informar a

31-08-2009 16/20
los padres sobre la necesidad de consultar a sus hijos menores. Y el Punto 19 del Reglamento
(CE) N 2201/2003 Del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 "relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) N 1347/2000", establece que
"La audiencia del menor desempea un papel importante en la aplicacin del presente Reglamento,
sin que ste tenga por objeto modificar los procedimientos nacionales aplicables en la materia". Su
artculo 23 agrega que "Las resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconocern: b) si
se hubieren dictado, excepto en casos de urgencia, sin haber dado posibilidad de audiencia al
menor, en violacin de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido".
Y el artculo 41, que regula los requisitos para la entrega del certificado relativo al derecho de visita,
seala en su nmero 2, letra c), que "el juez de origen slo expedir si se ha dado al menor
posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente habida cuenta
de su edad o grado de madurez". Su artculo 42, referido a los requisitos para la entrega del
certificado relativo a la restitucin del menor, seala en su nmero 2, letra a), que ste se expedir
"si se ha dado al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado
conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez". Por ltimo, la Gua prctica para la
aplicacin del nuevo Reglamento Bruselas II, recin citado, elaborada por la Comisin Europea a
travs de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, seala que este Reglamento "hace
hincapi en la importancia de que los menores tengan la oportunidad de manifestar su opinin en
los procedimientos que les afectan. La audiencia del menor es uno de los requisitos para suprimir
el procedimiento de exequtur en el derecho de visita y las resoluciones que implican la restitucin
del menor" (p. 46).

(25) Para LONGO, F. ("Diritti del minore, mediazione familiare e affidamento condiviso", Famiglia
e Diritto, nmero 1, 2003, p. 90), la audiencia del hijo debera efectuarse siempre, ms all de su
madurez o capacidad de autodeterminacin, salvo aquellas hiptesis en que sea manifiestamente
contraria a su inters superior o se revele como perjudicial.

(26) "En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez conocer y resolver
breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes".

(27) nfasis aadido.

(28) En adelante, LMC.

(29) En adelante, LTF.

(30) El juez debe respetar lo dispuesto por el artculo 3 de la LMC, que establece que las
materias de familia deben ser resueltas cuidando de proteger siempre el inters superior de los
hijos; como asimismo, lo establecido por los artculos 36 y 55 de la LMC que sealan que el juicio
de separacin y divorcio no altera la filiacin ya determinada y que, por ende, los deberes y
responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos, quedan inclumes
(consagrando as el principio conforme al cual "la ruptura conyugal no extingue la responsabilidad
parental"). Por su parte, su artculo 36 establece que el juez debe adoptar todas las medidas que
contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de
sus padres (en concordancia con el artculo 3 inciso tercero y 85 inciso tercero de la misma Ley).

(31) En este mismo sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 02 de

diciembre de 2005 (Rol 1562-2005) declar invlido el fallo que no cita al menor para ser odo en

31-08-2009 17/20
un juicio de divorcio de acuerdo a su edad y madurez, sealando que "El artculo 85 inciso segundo
de la ley N 19.947 impone al juez, no slo el deber de considerar el inters superior del nio en el
procedimiento de divorcio de sus padres, para lo cual deber or a aquel que este en condiciones
de formarse un juicio propio, sino que adems tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en
funcin de su edad y madurez, al resolver los asuntos relacionados con su persona o bienes"; y la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 02 de noviembre de 2005 (Rol 3294-2005),
estableci que "el juez debe ponderar el que los propios hijos, en una edad en que no es posible
desatender sus opiniones, manifiesten su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los dems
antecedentes que emergen del juicio, resulta atendible y aconsejable por el inters de los nios
()".

(32) Cfr. LACRUZ BERDEJO, J.L., "Un nuevo contractualismo en el derecho familiar", La ley,
1982-3, pp. 727-730.

(33) GORVEIN, N., "Mediacin para el divorcio: Hijos escuchados o Hijos ignorados?, en X
Congreso Internacional de Derecho de Familia: El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas,
Ponencias Comisin II, Mendoza, 1998, p. 162.

(34) En este mismo sentido, BO JAN, M. y CABALLERO RIBERA, M., "El nuevo derecho", op.
cit., p.1490, y FONSECA GONZLEZ, R., "El deber de or a los hijos", en La Tutela de los
Derechos del Menor, Crdoba, Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Crdoba, 1984, p. 136.

(35) ORLANDI, O., "El derecho del nio a ser odo en los procedimientos judiciales vinculados
con la familia", en X Congreso Internacional de Derecho de Familia: El Derecho de Familia y los
Nuevos Paradigmas, Ponencias Comisin II, Mendoza, 1998, p. 273.

(36) En Espaa, la SAP de Toledo de 2 de mayo de 2000 (JUR 2000\179573) establece que el
deber procesal de or judicialmente a los hijos permite considerar la voluntad manifestada de los
menores como un criterio legal relevante de acomodacin de las medidas de educacin y cuidado
al principio general destinado a favorecer el inters preponderante de los hijos, y que "en el sentido
expresado, ya decamos en nuestras sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 17 de septiembre
de 1998, que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una
eventual modificacin de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que
dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia ms beneficiosas para el
menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y proteccin integral". En este mismo sentido,
la SAP de Segovia de 27 de mayo de 2003 (JUR 2003\189310).

(37) Cfr. RUIZ-RICO RUIZ, J.; DE LA FUENTE NEZ DE CASTRO, M.; y LUQUE JIMNEZ,
C., "Reflexiones sobre la proteccin de menores en el ordenamiento jurdico espaol", Revista de
Derecho de Familia, nm. 17, octubre, 2002, pp. 55-59. Algo similar sucede en Italia, donde
tambin se han levantado crticas al respecto. As, DOGLIOTTI, M. (Separazione e divorzio, Torino,
UTET, 1988, p. 167) seala que, una vez ms, la reforma de 1987 nada dice respecto de la
voluntad del menor en la eleccin del progenitor guardador, limitndose a prever la escucha de los
hijos menores siempre que ello se estime necesario en consideracin a su edad (artculo 4 de la
ley N 74 de 26 marzo de 1987, que modific la Ley de Divorcio italiana).

(38) Cfr. BERMDEZ BALLESTEROS, M., "Criterios para la atribucin y modificacin de la

guarda y custodia de los hijos en la prctica judicial", Aranzadi Civil, 2001-1, pp. 1867-1868.

31-08-2009 18/20
(39) (AC 1998\462).

(40) Consideran la opinin del hijo, las siguientes decisiones judiciales recadas en la atribucin
de la guarda y custodia: SSAP de Baleares de 22 junio 1998 (AC 1998\5984); SAP de Huesca de
13 de febrero 1998 (AC 1998\3661); SAP de Jan de 20 febrero 1998 (AC 1998\4077); SAP de
Castelln de 7 octubre de 1998 (AC 1998\7583); y SAP de La Corua de 19 febrero 1999 (AC
1999\195).

(41) SAP de Barcelona de 3 mayo 1999 (AC 1999\982).

(42) SAP de Barcelona de 30 abril 1999 (AC 1999\5916).

(43) SAP de Toledo de 11 noviembre 1999 (AC 1999\2407); y SAP de Madrid de 3 marzo 1998
(AC 1998\449).

(44) (AC 1999\4408).

(45) Con esta ltima denominacin el legislador finlands alude a las relaciones directas y
regulares que el menor mantiene con sus padres y, desde luego, al rgimen de comunicacin y
estancia.

(46) Cfr. Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child. Fully revised
edition, UNICEF, prepared by Rachel Hodgkin and Peter Newell, june 2002, p. 139.

(47) Cfr. Act on the Children and Parents Code, Swedish Code of Statutes, SFS 1949:381; y
MINISTRY OF JUSTICE, Sweden, "Custody of Children", en Fact Sheet, Ju 00.05, may, 2000, p. 2.

(48) Con el vocablo "contacto", el legislador dans alude a las relaciones directas y regulares
que el menor mantiene con sus padres y, desde luego, al rgimen de comunicacin y estancia. Las
reglas bsicas sobre derechos personales y patrimoniales de los menores se encuentran
enunciadas en la Danish Act on Guardianship (Vrgemlsloven), contenida en la ley N 388 de 14
de junio de 1995.

(49) Conforme al artculo 29 de la Ley danesa sobre autoridad y contacto, nmero 387 de 14 de
junio de 1995, modificada el 9 de junio de 2004 (Lov om forldremyndighed og samvr), el menor
debe ser odo si es mayor de doce aos y siempre que sea lo suficientemente maduro si no ha
alcanzado dicha edad.

(50) El artculo 8 (1) de la Ley danesa relativa a la posicin legal de los pacientes, nmero 482,
de 1 de julio de 1998, establece que debe obtenerse el consentimiento del adolescente de quince
aos.

(51) El artculo 8 de la ley N 57 de 24 de enero de 1992 prescribe que el menor que haya
alcanzado los quince aos de edad debe asentir la decisin que los titulares de la autoridad
parental han adoptado en materia de religin. En este mismo sentido, Suiza y Portugal fijan en los
diecisis aos la edad a partir de la cual los hijos tienen autonoma sobre su educacin religiosa
(artculo 1886 del Cdigo Civil portugus y artculo 303.3 del Cdigo Civil suizo).

(52) Para comentar estas disposiciones nos basamos en la traduccin efectuada por EIRANOVA

31-08-2009 19/20
ENCINAS, E., Cdigo Civil alemn. Comentado, Barcelona, Marcial Pons, 1998, pp. 487-488.

(53) Para la descripcin de la legislacin holandesa hemos tomado como base la informacin
proporcionada por el Ministerio de Justicia holands en ingls: MINISTRY OF JUSTICE, Holland,
Responsibility, access and information, august, 2000, 25 pp.; y MINISTRY OF JUSTICE, Holland,
Marriage, registered partnership and cohabitation, AVT02/JU66666, 21 pp.

(54) Cfr. RAMOS PAZOS, R., Derecho de Familia, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica,
2001, p. 429.

(55) Cfr. ABELIUK MANASEVICH, R., La Filiacin y sus efectos, Tomo I. La Filiacin, Santiago
de Chile, Editorial Jurdica, 2000, pp. 335-336.

(56) Court Murasso estima injustificable la exigencia de dicho consentimiento, cuando se trata de
hijos de filiacin matrimonial, estimndola razonable respecto de los hijos de filiacin no
matrimonial. Cfr. COURT MURASSO, E., Nueva Ley de Filiacin, Santiago de Chile, ConoSur,
1999, p. 133.

(57) Cfr. SCHMIDT HOTT, C., "Relaciones filiales personales y patrimoniales", en La Filiacin en
el Nuevo Derecho de Familia, SCHMIDT HOTT, C., y VELOSO VALENZUELA, P., Santiago de
Chile, ConoSur, 2001, pp. 287-288, y "Filiacin matrimonial y filiacin no matrimonial: fundamento y
alcance de esta distincin en la nueva legislacin", en El Nuevo Estatuto de Filiacin en el Cdigo
Civil chileno, Santiago de Chile, Fundacin Facultad de Derecho, 1999, pp. 175-176. Vid.,
ETCHEBERRY COURT, L., "Los derechos y obligaciones entre padres e hijos y la patria potestad",
en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al derecho Sucesorio, a la luz de las Normas y
Principios de la ley N 19.585, Santiago de Chile, SERNAM, 1999, pp. 106-107.

31-08-2009 20/20