DEFENSA DEL FIADOR Y EXTINCIN DE LA FIANZA

(Taller Septiembre 10 de 2016), Alejandro Elas Bruges Lafaurie

TALLER DE CONTRATOS II

Tema:
EXTINCIN, EXCEPCIONES REALES Y DE SUBROGACIN DE LA FIANZA

Docente:
Dr. JAIME LUIS ARIAS FONSECA

Estudiante:
ALEJANDRO ELAS BRUGES LAFAURIE

NIVEL:
SEMESTRE 6B

CORPORACIN UNIVERSITARIA AMERICANA

CORUNIAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO

BARRANQUILLA
Septiembre 10 DE 2016

UniAmericana
 DEFENSA DEL FIADOR Y EXTINCIN DE LA FIANZA
(Taller Septiembre 10 de 2016), Alejandro Elas Bruges Lafaurie

DEFENSAS DEL DEUDOR Y EXTINCIN DE LA FIANZA

Como se vio en clase, el Fiador, contra la demanda del acreedor, para el pago de la
obligacin, goza de los siguientes medios de defensa: a.) Las excepciones reales
propias de la obligacin; b) La excepcin de subrogacin; c.) el beneficio de excusin;
y, c.) El beneficio de divisin. No obstante, a solicitud del docente, en este taller solo
abordaremos el estudio de las excepciones reales y de subrogacin, as cmo tambin
procederemos a revelar de qu maneras se puede configurar la extincin de la Fianza.

I. DEFENSAS DEL DEUDOR

1. EXCEPCIONES REALES.

El Cdigo Civil en su artculo 2380, inciso 1 prescribe que El fiador puede oponer al
acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa
juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario
para subsistir. A su vez, el inciso segundo de esta disposicin establece: Son
excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.

Sobre este tpico, el conocido Tratadista JOSE A. BONIVENTO FERNNDEZ, en su

libro Los principales contratos civiles y comerciales1, nos ensea que

Para entender el dolo y la violencia, como excepciones reales, es sobre la idea

de que cuando en verdad se presenten, las podra alegar, a manera de nulidad el
afectado, o sea el deudor, si nos atenemos a los principios generales por el carcter
accesorio de la fianza, donde el fiador muestra un inequvoco inters en que si la
obligacin principal adolece, en su formacin de esos vicios, pueda alegarlos. Si se
invalida la obligacin principal, se extingue la fianza. La excepcin de cosa juzgada
la tiene el fiador en armona con las nociones de procedimiento porque le
aprovecha el fallo.

De lo anteriormente expuesto podemos colegir que el fiador detenta como medio de

defensa, contra la demanda del acreedor, por el pago de la obligacin incumplida, o
cumplida imperfecta o tardamente, tanto las excepciones reales, que emanan de la
naturaleza de la obligacin principal desde su nacimiento y hasta con posterioridad a
este, como las excepciones personales que se derivan de su calidad particular con
respecto a la obligacin principal, pues as lo deja entrever el artculo 2380 del Cdigo
Civil, cuando estipula que no puede alegar las excepciones personales del deudor.

En razn de lo anterior, se infiere que como excepciones reales el fiador puede invocar
la de nulidad absoluta; las modalidades que afectan la obligacin, como la condicin o

1
Jose A. Bonivento Fernndez, Los principales contratos civiles y comerciales, Pgina 10, Tomo II, Octava Edicin,
Librera Ediciones el Profesional Ltda, 2009, Bogot D.C..

UniAmericana
 DEFENSA DEL FIADOR Y EXTINCIN DE LA FIANZA
(Taller Septiembre 10 de 2016), Alejandro Elas Bruges Lafaurie

el plazo (suspensivo o resolutorio); la cosa juzgada; la de contrato no cumplido de que

trata el artculo 16092 del Cdigo Civil, la revocacin o terminacin unilateral del
contrato, la revocacin judicial, la declaracin judicial de simulacin y, por regla general,
los medios de extincin de las obligaciones del artculo 16253 del C.C., aunque el de la
transaccin, compensacin y la prescripcin requieren de las siguientes observaciones:

- La transaccin

Segn el art. 2373 del C.C., la fianza no se presume ni debe extenderse a ms

que el tenor de lo expreso... En consecuencia, la Transaccin, que consiste en un
acuerdo entre el deudor principal y el acreedor, no perjudica al fiador, esto es, que el
acreedor no puede alegarla en perjuicio de este, puesto que no ha consentido en ella.

Por ello el inc. 1 del art. 2484 del Cdigo Civil, segn el cual "la transaccin no surte
efecto sino entre los contratantes", es aplicable en el sentido expuesto; pero nada
obsta a que el fiador alegue la transaccin en cuanto le sea favorable, tanto porque no
puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal (arts. 2369 y 2370), como
porque todo lo que afecte la existencia de la obligacin afecta la de la fianza.

- La compensacin

La compensacin posee la virtud de extinguir la obligacin principal hasta el lmite de lo

que el acreedor y deudor sean recprocamente deudores. Es, pues, una excepcin que
afecta la existencia misma de la obligacin y, por consiguiente, no puede considerarse
como personal del deudor. Y comoquiera que es una excepcin que debe alegarse para
que el juez la tenga en cuenta, no hay duda que el fiador puede oponerla para destruir
en todo o en parte la obligacin principal y consiguientemente su propia obligacin.

De modo que la compensacin solo opera respecto de las obligaciones que se

adquieren entre el acreedor y deudor, si entre ellos existen obligaciones recprocas,
pero no opera en relacin con el fiador, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en

2
Cdigo Civil, art. 1609.- MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
3
Cdigo Civil, art. 1625.- MODOS DE EXTINCION. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o en parte:
1o.) Por la solucin o pago efectivo.
2o.) Por la novacin.
3o.) Por la transaccin.
4o.) Por la remisin.
5o.) Por la compensacin.
6o.) Por la confusin.
7o.) Por la prdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
9o.) Por el evento de la condicin resolutoria.
10.) Por la prescripcin.

UniAmericana
 DEFENSA DEL FIADOR Y EXTINCIN DE LA FIANZA
(Taller Septiembre 10 de 2016), Alejandro Elas Bruges Lafaurie

el inciso 2 del artculo 1706 del C.C. el deudor principal no puede oponer a su
acreedor, por va de compensacin, lo que el acreedor deba al fiador.

As las cosas, el fiador si puede alegar la compensacin al acreedor, respecto de lo que

adeude ste al deudor principal de la obligacin, pero el deudor no puede aducir el
pago total o parcial, por la va de compensacin, por lo que el acreedor deba al fiador.

- La prescripcin

El art. 2406 del C.C. dice que la fianza se extingue en todo o en parte segn las reglas
generales. A su turno, el art. 2537 bidem precepta que La accin hipotecaria y las
dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin a que acceden. Por otro lado, el artculo 2516 dispone El fiador podr
oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor.

De modo que las acciones derivadas de obligaciones accesorias prescriben al mismo

tiempo que la obligacin a que acceden. La extincin de esta entraa la de aquellas. Si
la fianza se otorg para garantizar una obligacin civil no prescrita al momento de
constituirse la garanta, la posterior prescripcin de aquella implica la de esta, aunque el
deudor de la obligacin hubiese renunciado a la prescripcin. Por lo que el fiador que la
alega no solo opone una excepcin emanada de la obligacin principal, sino tambin su
propia excepcin, la de prescripcin de las acciones que proceden de la fianza.

Ahora bien, como las obligaciones civiles prescritas se transforman en naturales, la del
fiador adquiere este carcter, por lo cual, si paga, no puede repetir lo pagado. Pero
cuando la fianza se ha constituido para garantizar una obligacin natural, que
anteriormente constituy una obligacin que fue civil y se transform en natural por la
prescripcin, en tal evento la fianza constituye una verdadera obligacin civil, y, por
consiguiente, el fiador no puede alegar la prescripcin de la obligacin principal.

Luego la interrupcin de la prescripcin que corra contra la obligacin principal,

interrumpe igualmente dicha prescripcin en lo tocante a la fianza. En cambio, la
interrupcin de la prescripcin operada en el fiador no produce efectos en cuanto al
deudor, de modo que este puede alegar la prescripcin extintiva de su obligacin, si el
acreedor pretende accionar contra dicho deudor vencidos los plazos de prescripcin
respectivos, aunque hubiera interrumpido la prescripcin en el fiador. Se cumple aqu el
principio del efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin (art. 2540).

Excepciones Personales

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2380 del C.C., constituyen excepciones

personales las de incapacidad relativa del deudor principal, la cesin de bienes del
mismo, el beneficio de no ser privado de lo necesario para subsistir. En consecuencia,
el fiador solo puede alegarlas respecto de l, mas no si corresponden al deudor.

UniAmericana
 DEFENSA DEL FIADOR Y EXTINCIN DE LA FIANZA
(Taller Septiembre 10 de 2016), Alejandro Elas Bruges Lafaurie

En ese orden de ideas las excepciones reales del fiador consisten en la facultad que
tiene el fiador de proponer en la oportunidad procesal de la contestacin de la
demanda, las excepciones de mrito de: nulidad absoluta por la configuracin de los
vicios de dolo o violencia en el nacimiento de la obligacin principal; por convencin de
las partes; de las modalidades que afectan la obligacin, como la condicin o el plazo
(suspensivo o resolutorio); de la cosa juzgada; la de contrato no cumplido de que trata
el artculo 16094 del Cdigo Civil, la revocacin o terminacin unilateral del contrato, la
de revocacin judicial, la de declaracin judicial de simulacin y, por regla general, la de
los medios de extincin de las obligaciones del artculo 16255 del C.C., con el propsito
de liberarse en forma parcial o total de la obligacin principal contrada por el deudor,
cuando se dan los supuestos facticos y jurdicos en cada medio de defensa incoado.

2. LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN.

El numeral 2 del artculo 2406 del C.C., prev que la fianza se extingue en cuanto el
acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena
el derecho de subrogarse. A su vez, el artculo 2381 establece Cuando el
acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra
el deudor principal, o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener
del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal.

Por otro lado, el numeral tercero del artculo 1668 del C.C., determina que se efecta la
subrogacin por el ministerio de la ley, y an contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos sealados por las leyes y especialmente a beneficio: del que
paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

Al respecto, JOSE A. BONIVENTO6, expresa que

4
Cdigo Civil, art. 1609.- MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
5
Cdigo Civil, art. 1625.- MODOS DE EXTINCION. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o en parte:
1o.) Por la solucin o pago efectivo.
2o.) Por la novacin.
3o.) Por la transaccin.
4o.) Por la remisin.
5o.) Por la compensacin.
6o.) Por la confusin.
7o.) Por la prdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
9o.) Por el evento de la condicin resolutoria.
10.) Por la prescripcin.
.
6
Jose A. Bonivento Fernndez, Los principales contratos civiles y comerciales, Pgina 10 y 18, Tomo II, Octava
Edicin, Librera Ediciones el Profesional Ltda, 2009, Bogot D.C. .

UniAmericana
 DEFENSA DEL FIADOR Y EXTINCIN DE LA FIANZA
(Taller Septiembre 10 de 2016), Alejandro Elas Bruges Lafaurie

Sabido es que si el fiador paga se subroga, por mandato de la Ley, de los

derechos del acreedor. Entonces, su inters es que estos derechos se mantengan,
as por ejemplo, si tienen constituida una prenda o se celebra una hipoteca, le
conviene que el acreedor tenga la cosa o que inscriba la escritura pblica
contentiva de la hipoteca. Pues bien: si el acreedor no cola esos supuestos, los
derechos del fiador se debilitan, indiscutiblemente. Y como respuesta a esto el
artculo 2381, dispone Se puede agregar no slo se contrae a la rebaja, puede
llegar a que el fiador sea liberado de toda responsabilidad patrimonial.

No goza el fiador de la accin subrogatoria, cuando la obligacin es natura y

cuando pagare sin avisar al deudor y ste lo hiciere de nuevo.

La accin subrogatoria puede dirigirla el fiador contra el deudor principal, los

codeudores solidarios y los cofiadores.

En ese orden de ideas se concluye que la excepcin de subrogacin del fiador consiste
en la facultad que tiene el fiador de proponer en la oportunidad procesal de la
contestacin de la demanda, que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que
l pudo haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal; o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el
acreedor le ha puesto en una situacin jurdica de no poder subrogarse en sus acciones
contra el deudor principal o de los otros fiadores, o cuando por hecho o culpa del
acreedor, perdi la oportunidad de ejercer las acciones a que tena derecho subrogarse.

3. EXTINCIN DE LA FIANZA.

En los artculos 2406 al 2408 del Cdigo Civil, se consagran las causales de extincin
de la fianza en los siguientes trminos:

art. 2406. CAUSALES DE EXTINCIN DE LA FIANZA. La fianza se extingue en

todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones, segn las
reglas generales, y adems:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al
fiador.
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones
en que el fiador tena el derecho de subrogarse.
3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte

Art. 2407. EXTINCIN POR PAGO CON OBJETO DISTINTO AL DEBIDO. Si el

acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de
la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle
en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus
sobrevenga eviccin del objeto.

Art. 2408. EXTINCIN POR CONFUSIN DE CALIDADES. Se extingue la

fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de
deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador
subsistir.

UniAmericana
 DEFENSA DEL FIADOR Y EXTINCIN DE LA FIANZA
(Taller Septiembre 10 de 2016), Alejandro Elas Bruges Lafaurie

Es decir, que el contrato de fianza se extingue, igualmente, por la configuracin de los

vicios de dolo o violencia en el nacimiento de la obligacin principal; de la cosa juzgada;
por incumplimiento del contrato, por darse la revocacin o terminacin unilateral del
contrato, por la revocacin judicial, por la declaracin judicial de simulacin y por
haberse evidenciado los medios de extincin de las obligaciones previstos en el artculo
1625 del C.C., como son por convencin de las partes al haberla declarado nula; por la
solucin o pago efectivo; la novacin; la transaccin; la remisin; la compensacin; la
confusin; la prdida de la cosa que se debe; la declaracin de nulidad o por la
rescisin; el evento de la condicin resolutoria; y por la prescripcin.

Sobre el particular, JOSE A. BONIVENTO7, sostiene que Como una obligacin

accesoria, la fianza se extingue por la va indirecta o consecuencial, o sea,
cuando se extingue la obligacin principal (artculo 2406-3). Igualmente, comenta:

Puede extinguirse directa o principalmente, como se extinguen las obligaciones

de manera comn, y adems, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
2406- 1 y 2 por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el
acreedor al fiador y cuando el fiador por un hecho o culpa del acreedor no
puede subrogarse en los derechos contra el deudor

La dacin en pago de que trata el artculo 2407, y la confusin, artculo 2408,

tambin son dos modos directos de extincin de la fianza. El primero de los citados
dice () El artculo 2408 a su vez consagra ().

Aun cuando el artculo 2406 consagra como forma de extincin, en todo o en

parte, los medios comunes de acabamiento de otras obligaciones (artculo 1625
del Cdigo Civil), lo cierto es que si se reparan todas las situaciones extintoras de
las obligaciones, difcilmente se podrn acoger, en forma directa, para la fianza.

El pago, por ejemplo, solo puede predicarse de la obligacin principal, de suerte

que si se satisface la prestacin, a cargo del deudor, se extingue, por la va
consecuencial, la Fianza. Lo mismo acontece si se sustituye por una nueva
obligacin, otra anterior. Es decir, la novacin ocurre frente a la obligacin
principal. Tambin es dable esta argumentacin si hay dacin en pago de la
obligacin principal, puesto que, en el fondo, se presenta una novacin. Y una y
otra extinguen la fianza por desaparecer la obligacin principal.

Con la compensacin, la remisin, la confusin, la fuerza mayor, la declaratoria

de nulidad o rescisin, el evento de la condicin resolutoria, la prescripcin, se
pueden hacer idnticas consideraciones sobre el modo de extinguir la fianza, no
por el hecho de que frente a sta puedan darse, en forma directa esos
fenmenos extintivos, sino por el decaimiento de la obligacin principal.

7
Jose A. Bonivento Fernndez, Los principales contratos civiles y comerciales, Pginas 18 y 19, Tomo II, Octava
Edicin, Librera Ediciones el Profesional Ltda, 2009, Bogot D.C. .

UniAmericana