DERECHO CIVIL VI

EL DERECHO DE FAMILIA
EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA.
Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.
El Derecho de Familia, resalta Ramos Pazos, como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido objetivo o
subjetivo.
En sentido OBJETIVO, para aludir al conjunto de normas que regulan las relaciones jurdicas de familia.
Se trata entonces del Derecho de Familia.
En sentido SUBJETIVO, para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones existentes entre los
miembros de la familia. Se trata en este caso de los derechos de familia.
Se entiende por Derecho de Familia, segn Ferrara, el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros.
Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurdicas establecidas por la ley respecto de las personas que han
contrado matrimonio, o que estn unidas por parentesco.
El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez.
Pero sea que el derecho de familia cree una obligacin puramente tica o econmica, en ambos casos presenta
caracteres que lo diferencian de un derecho puramente patrimonial.
Por eso, en lugar de hablar de obligaciones (concepto propiamente patrimonial), en el mbito del Derecho de Familia,
suele aludirse a deberes.
Caractersticas del Derecho de Familia y de los derechos de familia.
Por regla general, el Derecho de Familia es de orden pblico.
Queda al margen de la autonoma de la voluntad; es el legislador el que consagra los derechos e impone los deberes y
las obligaciones y determina su alcance y consecuencias, atendido a que predomina en el Derecho de Familia el inters
social por sobre el inters personal.
Los individuos no pueden introducirle modificaciones (sobre el particular, es interesante consignar que tras la
promulgacin de la Ley nmero 19.585, los padres pueden pactar cual de ellos tomar sobre s la patria potestad, lo que
altera la regla general enunciada).
Los derechos de familia son ordinariamente intuitu personae, de manera que no pueden cederse ni renunciarse;
tampoco son transferibles ni transmisibles.
El derecho de Familia tiene un contenido eminentemente tico y por ende, los derechos de familia no pueden ser
ejecutados por medio de la fuerza pblica o por los otros procedimientos de apremio establecidos para ejecutar los
derechos patrimoniales.
Efectivamente, el carcter esencialmente tico del Derecho de Familia explica que en l se encuentran preceptos cuyo
incumplimiento carece de sancin o tienen una sancin atenuada. El acreedor de un derecho de familia slo puede
compeler a su deudor por medios indirectos (por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo menor que se
casa sin el consentimiento de sus ascendientes).
Excepcionalmente, pueden ejercitarse coacciones directas, tratndose de las derivaciones patrimoniales del ejercicio del
derecho de familia (apremios para obtener el pago de una pensin alimenticia, por ejemplo).
El Derecho de Familia disciplina condiciones o estados personales, inherentes a los individuos y que se imponen,
como derechos absolutos, al resto de la sociedad.
De ah que en materia de derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada son ms amplios que tratndose de
derechos patrimoniales.

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As, por ejemplo, el art. 315 establece cosa juzgada absoluta (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al
principio general del art. 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo.
Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisicin derivativa, como la tradicin o la sucesin por
causa de muerte: se radican originariamente en el titular y desaparecen con l.
Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripcin.
Por ello, son imprescriptibles las acciones sobre reclamacin de estado civil (artculos 195 y 320).
Con todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de familia est limitado por el tiempo; pero, por
regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripcin.
Los derechos de familia caducan, no prescriben.
Encontramos un ejemplo en la impugnacin de la paternidad a que tiene derecho el marido (artculo 184 del Cdigo
Civil).
Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el ejercicio de atribuciones que constituyen al mismo
tiempo deberes, el titular no puede, por su sola voluntad, no ejercitarlas o delegarlas en terceros.
Los derechos de familia son, al mismo tiempo, un deber o una obligacin.
Salvo excepciones, el derecho, por una parte, y el deber o la obligacin, por la otra, van indisolublemente unidos en un
solo titular.
As lo apreciaremos en las relaciones jurdicas entre los cnyuges y entre los padres con sus hijos.
El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad.
De todas las materias reguladas por nuestra legislacin civil, las normas del Derecho de familia son las que han
experimentado ms reformas, y ellas sin duda continuarn producindose en el futuro, teniendo presente los profundos
cambios que se advierten en nuestra sociedad.
Considerando lo anterior, parece razonable agrupar todas las normas del Derecho de Familia en un Cdigo autnomo
del Cdigo Civil, que sea ms fcil de reformar que el ltimo.
El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del Derecho puramente Civil.
En efecto, el primero tiene instituciones propias, como el matrimonio o filiacin; tiene adems estructuras o soluciones
particulares que se apartan en ciertos aspectos de la regulacin comn.
Se trata, en sntesis, de una rama autnoma del Derecho.
Los actos del Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades.
As se observa, por ejemplo, tratndose del matrimonio (artculo 102), del reconocimiento de un hijo (artculo 189), o del
pacto sustitutivo del rgimen matrimonial (artculo 1723).
La mayora de los actos del Derecho de Familia son solemnes.
As, por ejemplo, en el caso del matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en la repudiacin de la filiacin no
matrimonial, en el pacto sustitutivo del rgimen matrimonial, en las capitulaciones matrimoniales, etc.
El derecho de familia es Derecho Privado.
No obstante las caractersticas anotadas, el derecho de familia es una vinculacin que pertenece al Derecho Privado,
porque ella se traba entre individuos particulares.
En el Derecho Pblico, el Estado es parte de la relacin jurdica.

LA FAMILIA
Concepto de familia.
Tal como lo seala el artculo 1, inciso 2, de la Constitucin Poltica, La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad.

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A continuacin, en el inciso 3, se proclama que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad, garantizndoles la adecuada autonoma para cumplir sus fines.
La familia, sin duda, es uno de tales grupos intermedios, con seguridad el ms importante de todos.
Adems, puesto que el Estado, en cuanto la familia es grupo intermedio, la reconoce, sta es anterior y superior a
aqul.
Se explica lo anterior, porque la familia es la primera forma de asociacin. La familia es la asociacin ms elemental,
esencial, bsica y necesaria que forman las personas por su propia naturaleza sociable.
A su vez, en el inciso 5, se deja en claro que es deber del Estado dar proteccin () a la familia y propender al
fortalecimiento de sta.
De esta manera, la familia no es cualquier grupo intermedio, sino uno especialmente privilegiado por el constituyente.
El artculo 1, inciso 1, de la Ley de Matrimonio Civil, replica la declaracin del inciso 2 del artculo 1 de la
Constitucin Poltica.
Ahora bien, ni la Constitucin ni la Ley de Matrimonio Civil definen la familia.
Qu debemos entender entonces por tal?
Para la profesora Angela Vivanco, la familia debe ser entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira al inciso
1 del artculo 13, esto es, la doctrina cristiana.
En efecto, de acuerdo a las Actas de la Comisin Constituyente, la estructura constitucional descansar en la
concepcin humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al ntimo sentir de nuestro
pueblo.
Desde esta perspectiva, agrega la autora citada, La nocin de familia es considerada por el Constituyente como se ha
dicho- segn la tradicin cristiano occidental, basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cnyuges y los
hijos. Para la Constitucin no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada proteccin civil, las uniones
extramatrimoniales.
Compartiendo el mismo criterio, el profesor Hernn Corral Talciani (citado por la profesora Vivanco), propone los
siguientes argumentos para concluir que la familia ha de ser aquella basada en el vnculo matrimonial:
La Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicitacin.
El Constituyente se quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la
familia legtima o matrimonial;
La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta explica el silencio que sobre el punto
se tuvo en la Comisin Constituyente;
Los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo.
Ms bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma
naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio;
Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de
hecho o de las parejas homosexuales.
Con todo, la misma profesora Vivanco refiere que parte de la doctrina considera que la Constitucin comprende tanto a
la familia matrimonial como igualmente la no matrimonial, siendo deber del Estado dar proteccin y propender al
fortalecimiento de una y otra.
Quienes sostienen una interpretacin extensiva, aluden al Pacto de San Jos de Rica, que establece la igualdad de
todos los hijos, prev la proteccin de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio.
Resumiendo la profesora Vivanco los postulados liberales de la familia (que no comparte), seala: Autores y
organizaciones de otro signo consideran que las transformaciones de la familia en la postmodernidad y la secularizacin
subsecuente de la institucin familiar la han distanciado del matrimonio y del esquema tradicional referido. En la

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actualidad, el modelo de familia moderna es el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una realidad
secularizada. La familia ha roto su vnculo con la Iglesia y ha adoptado otro nuevo, de naturaleza puramente humana,
basado en el amor y el respeto; en consecuencia, ha cambiado el concepto de matrimonio, que ahora se basa en una
decisin personal y no en una obligacin moral; en su estructura interna, se pone fin a la interdependencia de la que
haba en la familia tradicional () En cuanto a la ideologa, la familia moderna es ms tolerante con las opciones que
eligen sus miembros y muestra, en general, un talantems democrtico y dialogador.
Concluye la profesora Vivanco advirtiendo:
Si bien ha resultado clara la opcin constitucional por la familia matrimonial, ello no significa que las
interpretaciones posteriores del texto constitucional en una perspectiva ms liberal, que sistemticamente
desatiende, objeta o directamente se contrapone con la historia de la Constitucin, no cobren cierta fuerza en algunos
espacios pblicos y ejerzan una fuerte presin, que podra en el futuro traducirse en una discusin legislativa acerca
del reconocimiento legal de las uniones de hecho o, incluso, sobre la posibilidad de uniones civiles entre personas del
mismo sexo.
En cuanto a la amplitud del concepto de familia, el propio legislador lo entiende as, en la Ley nmero 20.066 (publicada
en el Diario Oficial de fecha 7 de octubre de 2005), denominada Ley de Violencia Intrafamiliar, donde se protege
explcitamente al conviviente (artculo 5).
Otro indicio de la direccin que est tomando nuestro legislador, observamos en el artculo 108 del Cdigo procesal
Penal, que dispone:
Para los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la
muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en ste Cdigo se le otorgan, se
considerar vctima: a) Al cnyuge y a los hijos; b) A los ascendientes; c) Al conviviente.
La importancia de ser considerado vctima, se refleja en la posibilidad de reclamar la pertinente indemnizacin civil,
derivada de la comisin del ilcito penal.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, tradicionalmente se ha entendido la FAMILIA como UN CONJUNTO DE
INDIVIDUOS UNIDOS POR VNCULO DE MATRIMONIO O DE PARENTESCO.
SOMARRIVA destaca que El derecho de propiedad y la idea de familia son los pilares en que descansa toda la
estructura del Derecho Civil.
El primero constituye la institucin bsica del Derecho Patrimonial; la segunda, del de Familia.
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.
Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia y sirven de fundamento a las
relaciones jurdicas que estudiaremos en el mbito del Derecho de Familia.
La definicin tradicional de familia tiende a ampliarse en la doctrina contempornea.
Desde ya, hay que tener presente que el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base
principal de la familia.
La declaracin es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la nica base de la
familia, sino la principal, lo que abre campo para sostener que desde un punto de vista jurdico, TAMBIN HAY
FAMILIA DONDE NO HAY MATRIMONIO, sino una relacin de convivencia que se haya prolongado por un tiempo
razonable.
De ah que se haya recalcado que est pendiente la promulgacin de una segunda ley, despus de la promulgacin de la
Ley de Matrimonio Civil en el ao 2004, que regule el estatuto jurdico de la familia no matrimonial, como acontece en
casi todos los ordenamientos jurdicos europeos.
Por lo dems, junto a lo ya expresado respecto de la Ley de Violencia Intrafamiliar y el Cdigo Procesal Penal, nuestro
legislador reconoce formalmente la existencia de la familia tratndose de una relacin de convivencia, en el marco de la
Ley Indgena:

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En efecto, la Ley nmero 19.253, sobre Pueblos Indgenas, dispone en su artculo 14:
Tanto en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes a que se refiere el artculo anterior, el titular de la
propiedad deber contar con la autorizacin establecida en el artculo 1749 del Cdigo Civil a menos que se haya
pactado separacin total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la
mujer con la cual ha constituido familia. La omisin de este requisito acarrear la nulidad del acto.
Composicin de la familia, desde un punto de vista jurdico.
Consignemos, seguidamente, algunos preceptos que se refieren, en distintas materias, a la composicin de la familia.
En ellos, SI BIEN EL CDIGO CIVIL NO DEFINE LA FAMILIA, se desprenden suficientes elementos para caracterizarla; son
tales: artculos 42, 815, 988, 989, 990 y 992.
El art. 42 seala que dentro del trmino parientes se comprenden:
El cnyuge;
Los consanguneos mayores de edad, sean en lnea recta o colateral; y
Los afines, sean en lnea recta o colateral.-
El art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la forman:
El cnyuge;
Los hijos;
El nmero de sirvientes necesarios para la familia;
Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de stos (allegados); y
Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.
Los arts. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesin intestada, sealan como miembros de una familia para stos
efectos:
Al cnyuge;
Los parientes consanguneos en la lnea recta; y
Los parientes consanguneos en la lnea colateral, hasta el sexto grado inclusive.-
- La familia entonces, estara compuesta por aquellas personas que, de alguna manera, tienen derechos hereditarios en
la sucesin intestada de una persona. La lejana en el parentesco, desprende de la familia a ciertas personas.
La familia no es persona jurdica.
NO TIENE EXISTENCIA PROPIA COMO ORGANISMO JURDICO.
Los efectos legales derivados de la relacin de familia recaen sobre las personas que la integran.
Por ello, se dice que entre nosotros, la familia es un organismo social o tico, ms que jurdico.
EL ESTADO CIVIL.
Concepto.
Su definicin legal se encuentra en el art. 304. La definicin es imperfecta, por cuanto se trata de una frmula muy
amplia o general, que no se compadece con el contenido del ttulo del CC. dentro del cual est ubicada.
No expresa en realidad qu es el estado civil, limitndose a consignar que de l resultan consecuencias jurdicas, sin
sealar en qu consiste la calidad de que proceden tales consecuencias.
Adems, la definicin tambin podra aplicarse a la capacidad de ejercicio.
Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil limitado a las relaciones familiares.
Por ello, es ms acertado decir que el estado civil es la calidad o posicin permanente que un individuo ocupa en la
sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones
civiles.
Con todo, el estado civil NO ES PERMANENTE en todos los casos.
Lo ser para el hijo de filiacin matrimonial, por ejemplo, pero podr no serlo para el de filiacin indeterminada o no
matrimonial, que puede ser reconocido o puede adquirir la filiacin matrimonial.

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Consecuencias del estado civil.
Produce dos efectos fundamentales:
Da origen a un conjunto de derechos y obligaciones.
Da origen al parentesco.
Fuentes del estado civil.
Puede emanar el estado civil:
De la ley: como en el caso del nacimiento; as, un hijo tiene filiacin matrimonial si es concebido o nace dentro del
matrimonio de sus padres, sin que ninguna influencia tenga la voluntad de stos, para reconocer o no tal estado civil.
De hechos ajenos a la voluntad del hombre, como la muerte.
En un matrimonio, por ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges da al cnyuge sobreviviente el estado civil de viudo o
viuda.
De la voluntad del hombre: matrimonio, adopcin, reconocimiento de un hijo.
De sentencias judiciales: la de nulidad de matrimonio, reconocimiento forzado de hijos, la que declara verdadera o falsa
la filiacin matrimonial de un hijo, etc.
Caractersticas del estado civil.
Todo individuo tiene un estado civil; siendo ste un atributo de la personalidad, es inconcebible una persona que no lo
tenga.
Es uno e indivisible, atendiendo a una misma clase de relaciones de familia.
Puede ocurrir que dos estados civiles coexistan, CUANDO DEPENDEN DE DOS HECHOS DISTINTOS: el de hijo de filiacin
matrimonial, por mandato imperativo de la ley; y el de casado, por voluntad del individuo.
Pero la unidad e indivisibilidad se relaciona con un mismo hecho de origen; as, por ejemplo, no pueden coexistir en una
misma persona las calidades de hijo de filiacin matrimonial y de hijo de filiacin no matrimonial.
Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico.
El estado civil est fuera del comercio humano y por ende, NO PUEDE RENUNCIARSE, TRANSFERIRSE NI TRANSMITIRSE.
El art. 2450 dice expresamente que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.
Adems, no puede adquirirse por prescripcin, pues el art. 2498 establece que slo puede adquirirse por este modo las
cosas que estn en el comercio humano; sobre este punto, tambin debemos tener presente el art. 320.
A su vez, las cuestiones sobre el estado civil no pueden someterse a arbitraje.
Todo lo relativo al estado civil es de orden pblico, toda su regulacin est establecida por la ley y escapa a la autonoma
de la voluntad.
Incluso en el matrimonio, en s un acto voluntario, un contrato, las consecuencias estn reguladas por la ley, aun las
patrimoniales, dejndose a los cnyuges un limitado mbito en el cual establecer sus propias estipulaciones, como
ocurre con las capitulaciones matrimoniales y en la adopcin de un rgimen patrimonial. Otro caso en el cual la ley deja
un margen a la autonoma de la voluntad, es el concerniente al pacto relativo a la patria potestad (artculo 244).
El que se trate de normas de orden pblico, tambin implica que en las cuestiones sobre el estado civil debe orse al
Ministerio Pblico.
En sntesis, el estado civil es incomerciable, imprescriptible e intransable.
Es un derecho personalsimo, lo que implica:
Que en los actos de estado civil, no se admita la representacin legal, sino slo la voluntaria (arts. 103).
Que son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo, y por lo tanto, intransferibles e
intransmisibles (arts. 205; 212; 317).
Que son inembargables ciertos derechos inherentes a estados civiles: art. 2466.
Es permanente, lo que no significa que sea perpetuo.
EL PARENTEZCO

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Definicin y clasificacin.
La familia y el parentesco.
La familia. Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos por vnculo de
matrimonio o de parentesco. Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.
- Teniendo presente lo dispuesto en el art. 992, inciso 1, se concluye que el parentesco y la familia, desde el punto de
vista jurdico, se extiende hasta el sexto grado en la lnea colateral, inclusive.

El parentesco.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes:
Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos personas que descienden una de la
otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (art. 28).
El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su
marido o mujer (art. 31).
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron origen por
medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona
que est o ha estado casada.
Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los consanguneos del cnyuge
fallecido o del cnyuge de quien se han divorciado.
Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguneos de una de dos personas que se
han casado y los consanguneos del otro. As, por ejemplo, los consuegros o los concuados no son parientes entre s.
Los cnyuges NO son parientes por afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que los cnyuges no son parientes afines
entre s.
En efecto, no quedan comprendidos en el art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que
estaran si se aceptara la hiptesis de que fueran parientes.
Ello demostrara que no fueron considerados tales al crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son comprendidos entre los parientes -art. 42, por ejemplo-,
pero para resolver la duda, se dice que es necesario atender a las reglas normativas del fenmeno y no a aquellas
accidentales. En tal sentido, se agrega que el art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal.
Por lo dems, en otros artculos se distingue claramente entre parientes y cnyuges: art. 15 nmero 2; art. 353, inciso
3.13
Cmputo del parentesco.
El parentesco por CONSANGUINIDAD se computa por la LNEA y el GRADO.
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor comn.
La lnea puede ser ASCENDENTE o DESCENDENTE.
Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea RECTA o de lnea COLATERAL.
Son parientes en lnea RECTA los que descienden unos de otros.
Son parientes en lnea COLATERAL los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 27).
La lnea puede ser ASCENDENTE o DESCENDENTE, segn sea el caso, es decir, desde el pariente en que nos situemos
para el cmputo.

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El GRADO equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): as, el padre es pariente de primer
grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la lnea recta del nieto.
En el PARENTESCO COLATERAL, es necesario encontrar al ASCENDIENTE COMN y subir hasta l para bajar despus
hasta el otro pariente.
As, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado, Dos primos hermanos lo son en cuarto grado y Dos
primos en segundo grado lo son en sexto grado.
De conformidad al art. 992, regla 2, la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos en general,
ms all del sexto grado.
A su vez, tambin debemos tener presente que en la LNEA COLATERAL, nunca el parentesco lo ser en el primer grado;
el ms cercano, lo ser en segundo grado.
El parentesco en la LNEA COLATERAL, puede ser de simple o de doble conjuncin.
Es de simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre;
Es de doble conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o sea, cuando
proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41).
Este distingo puede tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los llamados a suceder fueren los hermanos
del causante u otros colaterales hasta el sexto grado (artculos 990 y 992).
Al parentesco POR AFINIDAD, se le aplican las mismas reglas.
As, por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres.
En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31, inciso
2).
Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho Privado.
Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo.
En orden de importancia, lo es ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.
De tal forma, el parentesco:
Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los hijos.
Se debe alimentos a los parientes que seala el art. 321.
Excepcionalmente, se debe alimentos a quien no es pariente: al cnyuge y al que hizo una donacin cuantiosa no
rescindida o revocada.
Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una persona (art. 367).
El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesin de una persona.
Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16 aos para contraer
matrimonio: artculo 107 (sancin: art. 114).
El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil).
En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo no emancipado (art. 1796).
El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de determinados parientes del
notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.
Puede probarse por un medio principal y por diversos medios secundarios o supletorios.
Medio principal de prueba.
- Lo constituyen las partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo y de defuncin (arts. 304 al 308).
Medios supletorios (arts. 309 y siguientes):
Debemos distinguir al efecto entre la prueba del matrimonio y la prueba del estado civil de hijo de cierta persona, o sea,
la prueba de la filiacin.
Prueba del estado de matrimonio.

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Otros documentos autnticos: es decir otros instrumentos pblicos, como por ejemplo, una sentencia en la que se da
cuenta que ciertas personas contrajeron matrimonio.
Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebracin del matrimonio: no se admite por ende testigos de
odas, sino slo presenciales.
La posesin notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas anteriores: en general, este medio de prueba
se traduce en demostrar que se ha gozado del estado civil de casado a la vista de todos y sin protesta o reclamo de
nadie.
Los arts. 310, 312 y 313 se refieren a la posesin notoria del estado civil de casado.
Precisemos que el trmino posesin est tomado en un sentido diverso al del art. 700, referido a la posesin sobre los
bienes.
La posesin notoria dice relacin a hechos notorios, pblicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona ha
tenido ante terceros.
Conforme al art. 312, la posesin notoria del estado de matrimonio deber haber durado 10, aos continuos por lo
menos.
Prueba de filiacin:
La ley restringe la prueba en esta materia.
El art. 309, 2, establece que la filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse:
Con los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente: por ejemplo, un testamento
otorgado ante funcionario pblico, en el cual el testador declara reconocer que tiene un hijo (art. 187, N4).
A falta de dichos instrumentos autnticos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio
de filiacin en la forma y con los medios previstos en los arts. 195 a 221 del CC.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse
MEDIANTE TODA CLASE DE PRUEBAS, DECRETADAS DE OFICIO O A PETICIN DE PARTE (art. 198, 1).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de prueba:
Prueba testimonial: ser insuficiente por s sola (art. 198); por ende, deber complementarse con otra prueba.
Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC (vale decir, que se trate de presunciones
graves, precisas y concordantes ).
En verdad, no se divisa la razn de haber sealado lo anterior, considerando que el artculo se habra aplicado de todas
maneras, salvo disposicin expresa en contrario.
Prueba pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico legal o por laboratorios
idneos para ello, designados por el juez (art. 199).
Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos pblicos o privados, para realizar los exmenes
periciales, circunstancia que ciertamente puede agilizar la obtencin de los resultados y por ende la sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico.
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura una presuncin grave en su
contra, que el juez apreciar en los trminos del art. 426 del CPC.
En otras palabras, esta nica presuncin podr constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir
tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin (art. 200).
La posesin notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo como hijo, proveyendo a su
educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que
stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (artculo 200,2).
Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere cumplir con los siguientes requisitos copulativos:

622
Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y
Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable.
En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N3, a propsito de la posesin notoria como medio de
establecer la filiacin natural, cabe sealar que se disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido por la ley.
En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda hoy da bastar, por s sola, para acreditar la posesin
notoria, el punto es dudoso.
Recordemos que el inciso final del N 3 del art. 271 adverta que La prueba de testigos no bastar por s sola para
acreditarla. El art. 200 no incluy una declaracin tan perentoria, pero podra estimarse que permanece en pie la
exigencia de complementar la prueba de testigos, desde el momento de que el precepto establece que la posesin
notoria se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos. La expresin copulativa
y denotara que adems de los testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren los antecedentes o
circunstancias fidedignos.
Ante una eventual colisin de pruebas, el art. 201 dispone que la posesin notoria del estado civil de hijo, preferir a las
pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras.
En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere sido tratado como hijo en los trminos sealados precedentemente, y
que del examen biolgico no quedare establecida dicha filiacin.
Como la ley propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesin notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior,
prevalecern las pruebas de carcter biolgico. (art. 201,2).
Cosa juzgada en cuestiones sobre estado civil.
De acuerdo con la regla general del art. 3, las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se
pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando slo a las personas que han intervenido en el juicio.
Tal principio se altera por el art. 315.
Las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen
respecto de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea.
Hay que precisar que no produce cosa juzgada absoluta o erga omnes el fallo que se dicte en cualquier juicio en que se
trata del estado civil, sino solo en aquellos en que se dicte la paternidad o maternidad.
La regla del art. 315 supone que la cuestin de la paternidad o maternidad haya sido el objeto principal del juicio y no
una cuestin accesoria.
A su vez, para que la sentencia produzca los efectos absolutos del art. 315, deben concurrir los requisitos del art. 316:
La sentencia debe estar firme o ejecutoriada (art. 174 de CPC).
Sentencia pronunciada contra legtimo contradictor: el art. 317 establece quienes lo son: padre e hijo y madre e hijo son
los legtimos contradictores en las cuestiones de paternidad y maternidad, respectivamente.
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr
dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada
por aquel o decidan entablarla.
El artculo 317 debemos relacionarlo con el artculo 206, que permite interponer la accin de reclamacin de filiacin,
cuando se trata del hijo pstumo o cuando el padre o madre ha fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto.
En este caso, la accin debe dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido, dentro del plazo de 3 aos,
contado desde la muerte, o si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.
Agrega el art. 318 que el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a
los coherederos que citados no comparecieron.

623
Ausencia de colusin en el juicio: se entiende por colusin el acuerdo secreto y fraudulento para provocar que se dicte
una sentencia en un sentido dado.
La prueba de la colusin incumbe a quien la alega, pero no con el objeto de evitar un prolongado estado de
incertidumbre, el art. 319 limita su admisibilidad, de manera que debe acreditarse la colusin dentro de los cinco aos
subsiguientes a la sentencia.
Finalmente, el art. 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada e imprescriptibilidad de la accin del
verdadero padre, madre o hijo: art. 320, 1.
La verdadera filiacin siempre podr ser reclamada por el hijo, el padre o la madre.
El mismo principio se consagra en el artculo 195, cuyo inciso 2 dispone que El derecho de reclamar la filiacin es
imprescriptible e irrenunciable.
LA FILIACIN
Concepto de filiacin.
En trminos generales, el Diccionario de la Real Academia define la filiacin como la procedencia de los hijos respecto
de los padres.
Se trata de la relacin biolgica que une al procreado con sus procreadores.
Es tanto un hecho natural como una realidad reconocida y regulada por el Derecho, que presupone la determinacin de
la paternidad o maternidad.
Puig Pea (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurdico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la
relacin natural de procreacin que la liga con otra.
Para Enrique Rossel, la filiacin es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relacin
de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente de
primer grado.
La vinculacin DE SANGRE entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal de la filiacin, da origen a ella, sea que
provenga de relaciones sexuales matrimoniales o extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una filiacin sin relaciones de sangre: LA ADOPTIVA.
El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista:
En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que a veces resulta incierta.
Seala las consecuencias jurdicas, los derechos y obligaciones que vinculan a los padres con los hijos.
Caractersticas de la filiacin.
Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho fisiolgico de la PROCREACIN; salvo la filiacin
adoptiva, creacin legislativa.
De ah que el legislador desconozca las consecuencias jurdicas de la filiacin si se demuestra que no existe un vnculo de
sangre.
Constituye un estado civil.
Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo constituyen.
Cabe sealar sin embargo que este estado civil podra modificarse, como acontece por ejemplo con el hijo de filiacin no
matrimonial que obtiene la filiacin matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiacin indeterminada
que torna en determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno de sus padres.
Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la nacionalidad, la sucesin hereditaria, el derecho de
alimentos, el parentesco entre los mismos hijos, etc.
Clasificacin.
No obstante que conforme al art. 33 la ley considera iguales a todos los hijos, es posible distinguir diversas clases de
filiacin:
Filiacin determinada e indeterminada (art. 37).

624
Filiacin determinada es aquella que tiene reconocimiento jurdico, sea respecto de ambos padres, sea respecto de uno
de ellos.
La filiacin puede entonces estar determinada respecto del padre, de la madre o de ambos.
Filiacin indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, NO ha sido reconocida por el derecho.
La filiacin DETERMINADA se clasifica a su vez en filiacin determinada por NATURALEZA y ADOPTIVA (art. 179).
La filiacin por naturaleza es aquella que se origina por VNCULOS DE SANGRE.
La filiacin adoptiva es aquella REGULADA POR LA LEY N 19.620 sobre adopcin de menores.
La filiacin determinada por NATURALEZA se clasifica a su vez en filiacin MATRIMONIAL y NO MATRIMONIAL.
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la CONCEPCIN o del NACIMIENTO
del hijo (art. 180, 1).
Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento,
siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que la ley establece,
o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en
la forma prescrita por el art. 187.
Cabe agregar dentro de los casos de filiacin matrimonial, el contemplado en el art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil,
vale decir, los hijos concebidos durante el matrimonio nulo.
Finalmente, tambin debemos incluir entre los hijos que ostentan filiacin matrimonial aquellos beneficiados con la
adopcin, de conformidad a la Ley N 19.620.
Sintetizando, gozan de filiacin matrimonial:
Los hijos concebidos durante el matrimonio vlido de sus padres;
Los hijos concebidos antes del matrimonio vlido de sus padres y nacidos durante el mismo;
Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio vlido de sus padres, cuya filiacin hubiere estado determinada
respecto de ambos padres al momento de contraer stos matrimonio;
Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y maternidad es reconocida por
stos al momento de contraer matrimonio;
Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y maternidad es reconocida por
stos durante la vigencia del matrimonio;
Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el caso del MATRIMONIO NULO;
Los hijos que han sido beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley N 19.620.
EN LOS DEMS CASOS, LA FILIACIN ES NO MATRIMONIAL (art. 180, 3).
Filiacin tecnolgica (art. 182).
As la denomina Hernn Corral T.
Se trata de aquella que tiene el hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida.
El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida al hombre y
mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente por aquellos que se sometieron a las
tcnicas de reproduccin asistida, ni reclamarse una distinta por terceros (por ejemplo, el tercero que alegue haber
donado los espermios que permitieron la fecundacin).
Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en Espaa), ser necesario esperar que se promulgue una ley
especial sobre esta materia, de suyo delicada, por las implicancias religiosas, jurdicas y morales que contiene.
Categoras de hijos.
De las distintas clases de filiacin, se desprenden las siguientes categoras O CLASES de hijos:
Hijos de filiacin determinada;

625
Hijos de filiacin indeterminada;
Hijos de filiacin matrimonial;
Hijos de filiacin no matrimonial;
Hijos de filiacin tecnolgica.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN
DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.
Elementos de la filiacin matrimonial.
Son los siguientes:
Matrimonio de los padres.
Abarca las siguientes situaciones:
El matrimonio vlido o verdadero;
El matrimonio nulo, pues aunque no fuere nulo putativo, el hijo tiene filiacin matrimonial.
Maternidad de la cnyuge.
El hijo tendr filiacin matrimonial cuando realmente haya sido concebido y parido por la cnyuge.
Por ello, puede impugnarse la filiacin matrimonial acreditando falso parto o suplantacin del hijo.
La maternidad es un hecho notorio, de manera que su establecimiento o su impugnacin son cuestiones de mecnica
jurdica.
Paternidad del cnyuge.
La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por el que pasa a los ojos de todos por su
padre, es un fenmeno incierto que solo a medias puede ser establecido.
Por ello, el legislador estableci una presuncin legal de paternidad, fundada en la normalidad de las cosas.
Est establecida en el art. 184, que dispone que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
La regla tiene excepciones, segn se ver.
Formas de determinacin:
La filiacin matrimonial queda determinada:
Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn
establecidas legalmente en conformidad con los artculos 183 y 184, respectivamente (art. 185, 1).
Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato, siempre que la maternidad
y la paternidad hubieren estado determinadas con arreglo al artculo 186 (art. 185, 2).
En este caso, se exige que ambos padres hayan reconocido al hijo antes del matrimonio o que la filiacin se encuentre
determinada respecto a ambos padres por resolucin judicial.
En el acto del matrimonio de los padres, cuando stos reconozcan los hijos habidos con anterioridad (art. 38 de la Ley de
Registro Civil).
Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato, cuando ambos padres
reconocen al hijo durante la vigencia del matrimonio.
Presuncin acerca de la filiacin matrimonial.
Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido:
Los nacidos despus de la celebracin del matrimonio;
Los nacidos dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Los nacidos 300 das despus de decretada la separacin judicial de los cnyuges, por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
NO SE APLICAR LA PRESUNCIN si la criatura nace antes de los 180 das subsiguientes al matrimonio, siempre que se
presenten las siguientes condiciones:

626
Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse; y
Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deber interponer su accin de impugnacin en el plazo y forma que se expresa en los artculos
212 y siguientes.
Sin embargo, el marido no podr ejercer la accin de impugnacin de paternidad, si por actos positivos ha reconocido al
hijo despus de nacido.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL.
La determinacin puede ser voluntaria o forzada (art. 186).
Determinacin voluntaria.
Opera por el RECONOCIMIENTO del padre, de la madre o de ambos.
El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos (art. 187, 1).
Las causales de reconocimiento voluntario de la filiacin NO matrimonial son las siguientes:
Reconocimiento instrumental.
Fuentes.
En este caso, el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos (art. 187):
Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo.
El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse
la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin (artculo 188).
En este caso, la filiacin no matrimonial quedar determinada respecto a dicho padre o madre.
Respecto del padre o madre que no efecte el reconocimiento, seguir indeterminada.
En todo caso, el art. 5 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone que los Oficiales
del Registro Civil tendrn la obligacin de hacer saber a la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiacin no
determinada, los derechos de los hijos para reclamar la determinacin legal de la paternidad o maternidad, y la forma
de hacerlos valer ante los tribunales.

En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
En escritura pblica.
En acto testamentario.
Caractersticas.
Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos pblicos precedentemente indicados o en el testamento, si no se
otorgare ante funcionario pblico.
El reconocimiento puede hacerse personalmente o a travs de apoderado: en la segunda hiptesis, el mandato ha de ser
solemne, o sea otorgarse por escritura pblica; y especial, es decir, conferido con el preciso y determinado objeto de
reconocer al hijo (art. 190).
Es un acto irrevocable (art. 189, 2): se preocup la ley de precisar que si el reconocimiento constare en un testamento,
la revocacin del mismo no afectar al aludido reconocimiento. Ello es lgico, pues como se trata de una declaracin y
no de una disposicin de bienes, en esta parte el testamento es irrevocable.
Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades (art. 189, 2).
No surtir efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta (art. 189, 1). Lo anterior,
sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones de reclamacin e impugnacin de filiacin, conforme al art. 208.
No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, 3): los derechos deben haberse adquirido con anterioridad
a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

627
2- Reconocimiento a virtud de confesin judicial.
Se refiere a ella, el inciso segundo del artculo 199 bis.
Dispone el precepto que el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad debe reducirse a acta que se
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo anterior, el tribunal debe remitir
al Registro Civil copia autntica de la aludida acta.
Despus de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley nmero 20.030 (publicada en el Diario Oficial con
fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento a virtud de confesin judicial, slo puede producirse en el marco de una
accin de reclamacin de estado civil.
Determinacin forzada.
Opera cuando el Tribunal acoge una accin de reclamacin de filiacin, estableciendo en la sentencia que se dicte la
maternidad o paternidad respectiva.
Nos referiremos a esta materia al tratar de las acciones de filiacin, en los prrafos siguientes.
Desde ya, cabe prevenir que la filiacin establecida contra la voluntad del padre o madre priva a stos de importantes
derechos.
Repudiacin de la filiacin no matrimonial.
Quien puede repudiar.
Slo el hijo de filiacin no matrimonial tiene derecho a repudiar el reconocimiento de paternidad o maternidad que a su
respecto se hubiere hecho (art. 191, 1).
Adems, ser necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita.
La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin
judicial.
Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar
sino en ese carcter (art. 192).
La repudiacin es un acto personalsimo, que slo el hijo puede realizar, salvo:
si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;
si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o
si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts. 191 y 193, respectivamente).
Dado tal carcter personalsimo, MIENTRAS EL HIJO SEA MENOR DE EDAD, SE SUSPENDE EL PLAZO PARA REPUDIAR.
Plazo para repudiar la filiacin (art. 191).
Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del reconocimiento:
Si fuere mayor de edad: PODR REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO EN EL PLAZO DE UN AO, CONTADO DESDE QUE TUVO
CONOCIMIENTO DEL MISMO; si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para
repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar
dicho plazo (art. 193, 2).
Si fuere menor de edad: PODR REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO DENTRO DE UN AO, A CONTAR DESDE QUE,
LLEGADO A LA MAYOR EDAD, SUPO DEL RECONOCIMIENTO.
El plazo para repudiar es fatal (se trata de una hiptesis de caducidad).
Situacin del hijo mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez.
La repudiacin podr efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo previamente autorizacin judicial (art. 191, 2).
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para repudiar (art.
191, 3).
Situacin del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (art.
193).
En estos casos, sus herederos podrn efectuar la repudiacin.

628
Distinguimos al efecto:

Situacin del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente al
reconocimiento;
Situacin si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad: los herederos podrn repudiar dentro del
ao siguiente de la muerte.
Formalidades de la repudiacin.
El repudio es un acto solemne, que deber hacerse POR ESCRITURA PBLICA, dentro de los plazos sealados.
Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191, 4).
Caractersticas de la repudiacin.
Por regla general, es un acto personalsimo;
Se trata de un acto jurdico unilateral;
Es un derecho que se ejerce sin expresin de causa: se trata por ende de un derecho absoluto, cuyo ejercicio no puede
suponer abuso del derecho.
Es un acto solemne;
Es un derecho sujeto a caducidad.
Es un acto irrevocable.
Efectos de la repudiacin.
NO TIENE EFECTOS ABSOLUTOS.
La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o
sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o
contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente (art. 191, 5).
Toda repudiacin es irrevocable (art. 191, 6).
El matrimonio posterior de los padres de aqul que repudi la filiacin no matrimonial, no alterar los efectos de la
repudiacin: en efecto, dispone el art. 194 que la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la
filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedir que se determine legalmente dicha
filiacin.
ACCIONES DE FILIACIN
Reglas generales.
Principios fundamentales.
La ley permite investigar tanto la paternidad como la maternidad (art. 195, 1).
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.
Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia (art. 195, 2).
Las acciones de filiacin propenden a realzar el principio de la verdad biolgica o real, por sobre la verdad formal, al
posibilitarse al hijo el ejercicio de la accin de reclamacin en trminos amplios, en contra de quien corresponda y
apoyado por toda la gama de pruebas que admite la ley (Mensaje del Ejecutivo).
El principio de la verdad biolgica se manifiesta en la libre investigacin de la paternidad y la maternidad, sin perjuicio
de las normas establecidas para inhibir acciones temerarias o infundadas (artculo 197).
Con todo, dos excepciones al menos es posible mencionar al principio aludido:
El artculo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida al hombre y mujer que se sometieron a ella; y

629
El artculo 201, que hace prevalecer, en la hiptesis planteada en el precepto, la posesin notoria del estado civil de hijo,
debidamente acreditada, por sobre las pruebas periciales de carcter biolgico, en caso de contradiccin entre una y
otras.
Sern jueces competentes para conocer de estas acciones, los Juzgados de Familia.
Al efecto, dispone el artculo 8 de la Ley sobre Juzgados de Familia que los citados juzgados conocern y resolvern,
entre otras materias, las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del
estado civil de las personas (nmero 9 del mencionado artculo).
En cuanto al juez de familia que en particular debe conocer del asunto, dispone el inciso final del artculo 147 del Cdigo
Orgnico de Tribunales que ser juez competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin el del
domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este ltimo.
Caractersticas del juicio de filiacin.
El proceso tendr carcter de SECRETO hasta que se dicte sentencia de trmino y slo tendrn acceso a l las partes y
sus apoderados judiciales (artculo 197).
La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona
demandada, deber indemnizar los perjuicios que cause al afectado (artculo 197, 2).
La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que supongan una verdadera extorsin al demandado,
advirtiendo que aquellos que las propicien, debern responder civilmente.
La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripcin (art. 221).
Reglas probatorias.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse
mediante toda clase de pruebas, decretadas DE OFICIO O A PETICIN DE PARTE (art. 198, 1).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de prueba:
Prueba testimonial: SER INSUFICIENTE POR S SOLA (art. 198, 2); por ende, deber complementarse con otra prueba.
Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC (vale decir, que se trate de presunciones
graves, precisas y concordantes).
En verdad, no se divisa la razn para haber sealado lo anterior, considerando que el artculo se habra aplicado de todas
maneras, salvo disposicin expresa en contrario.
Prueba pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios
idneos para ello, designados por el juez (art. 199).
Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos pblicos o privados, para realizar los exmenes
periciales, circunstancia que ciertamente puede agilizar la obtencin de los resultados y por ende la sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico.
El juez PODR dar a esta prueba pericial, el valor de plena prueba, sea para establecer la paternidad o maternidad
(cuando se trata de una accin de reclamacin de filiacin), sea para excluirla (cuando se trata de una accin de
reclamacin e impugnacin de filiacin).
En todo caso, la ley no dice que la prueba pericial tendr el valor de plena prueba, sino que el juez podr darle ese
valor (artculo 199, inciso 2).
El juez deber recabar, por la va ms expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias
practicadas que no hubieren sido informados al tribunal (artculo 199, inciso 3).
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico har presumir legalmente la paternidad o
maternidad (cuando mediante la accin se reclama la filiacin) o la ausencia de ella (cuando la accin impugna una
filiacin determinada), segn corresponda.

630
Se trata, en todo caso, de una PRESUNCIN SIMPLEMENTE LEGAL, que admite por ende prueba en contrario (artculo
199, inciso 3).
La ley define lo que se entiende, para estos efectos, por negativa injustificada:
Cuando citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern
efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin antes mencionada (artculo 199, inciso 4).
Establece tambin el Cdigo Civil en qu casos, el juez DEBE ORDENAR, de inmediato, que se practique la prueba pericial
biolgica:
si la persona demandada, NO COMPARECE A LA AUDIENCIA PREPARATORIA, a que se refieren los artculos 59 a 61 de la
Ley sobre Tribunales de Familia;
si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, Y NEGARE SU PATERNIDAD O MATERNIDAD; y
si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, Y MANIFESTARE DUDAS ACERCA DE SU PATERNIDAD O
MATERNIDAD.
En cuanto a la notificacin de la resolucin que ordene practicar la prueba pericial biolgica, dispone la ley que ella:
se notificar personalmente; o
por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado (artculo 199 bis, inciso 1).
Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir
tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin (art. 200).
La posesin notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo como hijo, proveyendo a su
educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que
stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200, 2).
Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere cumplir con los siguientes REQUISITOS
COPULATIVOS:
Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y
Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable.
En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N 3, a propsito de la posesin notoria como medio para
establecer la filiacin natural, cabe sealar que se disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido por la ley.
ANTE UNA EVENTUAL COLISIN DE PRUEBAS, el art. 201 dispone que LA POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL DE HIJO,
PREFERIR A LAS PRUEBAS PERICIALES DE CARCTER BIOLGICO EN CASO DE QUE HAYA CONTRADICCIN ENTRE UNAS
Y OTRAS.
En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere sido tratada como hijo en los trminos sealados precedentemente, y
que del examen biolgico no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley propende a beneficiar al hijo, opta por dar
preferencia a la posesin notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la INCONVENIENCIA para el hijo de aplicar la regla anterior,
prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201, 2).
Accin para impetrar la nulidad del reconocimiento.
Dispone el art. 202 que la accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento POR VICIOS DE LA VOLUNTAD
prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que
sta hubiere cesado.
Llama la atencin que el precepto aluda primero a los vicios de la voluntad y despus a la fuerza, como si la ltima
no fuera un vicio de la voluntad.
En todo caso, se concluye que en el caso de error o de dolo, regir la regla general enunciada al inicio del artculo.
Efectos de la sentencia que determina la filiacin, contra la oposicin del padre o madre.

631
Si la filiacin se hubiere DETERMINADO JUDICIALMENTE CONTRA LA OPOSICIN DEL PADRE O MADRE, se originan una
serie de efectos jurdicos que suponen prdida de derechos para los progenitores que se mostraron renuentes a
reconocer su paternidad o maternidad:
El padre o madre quedar PRIVADO DE LA PATRIA POTESTAD y, en general, de todos los derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.
El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente (art. 203, 1).
Observamos que la sancin legal es muy drstica para el ascendiente que intent eludir su paternidad o maternidad,
pues se ver privado:
De la mencionada patria potestad;
Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que antes se calificaba como la tuicin del hijo);
Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);
Del derecho a pedir alimentos, si adems de establecerse la filiacin por medio de sentencia judicial contra la oposicin
del padre o madre, se prueba que ste o sta abandon al hijo en su infancia, art. 324, 3 (el abandono, por ende, debe
haberse producido antes de cumplir el nio 7 aos; por abandono, debemos entender tanto el hecho de no haber
proporcionado alimentos a la criatura, como el habrselos proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento
de ese deber bsico, mientras el nio era an infante);
Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para contraer matrimonio (art. 109, 2);
De los derechos hereditarios en la sucesin del hijo; en cuanto a ste aspecto, el nuevo art. 994, 2, establece que los
padres del causante no sucedern abintestato, si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203.
En el mismo sentido, el nuevo artculo 1182 dispone que no sern LEGITIMARIOS los ascendientes del causante si la
paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposicin del respectivo padre o madre, salvo que opere la restitucin de derechos regulada en el ltimo inciso del art.
203.
El padre o madre conservar, en cambio, TODAS SUS OBLIGACIONES LEGALES CUYO CUMPLIMIENTO VAYA EN
BENEFICIO DEL HIJO O SUS DESCENDIENTES (art. 203, 2).
Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad con oposicin del progenitor, Eduardo Gandulfo
seala que pueden presentarse cuatro situaciones:
Que el padre o madre o ambos se ALLANEN a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos consecuencias
desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento judicial voluntario;
Que el padre o madre o ambos simplemente NO CONTESTEN LA DEMANDA: en tal caso, opina Gandulfo, tampoco hay
consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada ha dicho, no sostiene posicin alguna (Gandulfo
cita la conclusin contraria que plantea Hernn Corral, para quien la no contestacin de la demanda constituye una
defensa procesal negativa, y por ende, priva a los padres de sus derechos);
Que el padre o madre o ambos CONTESTEN LA DEMANDA, pero en forma no asertiva, es decir, con dudas de la
paternidad o maternidad. Dicha posicin, seala Gandulfo, no es ttulo suficiente para sancionar al demandado; y
Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensin contraria. En este ltimo caso, sin embargo, es necesario que
el tribunal enjuicie si la oposicin es o no razonable, de acuerdo a la situacin fctica ventilada en el proceso.
Concluye Gandulfo afirmando que para operar la sancin, el demandado debe sostener:
Una pretensin directamente contraria a la del actor; y
Debe carecer de razonabilidad o justificacin, que la haga expresin de la falta de lealtad y de la intencin de evadir la
paternidad o maternidad.
La privacin de los derechos al padre o madre NO ES IRREVERSIBLE.

632
En efecto, se restituirn al padre o madre algunos de los derechos de los que est privado, si el hijo as lo consintiere
(art. 203, ltimo inciso).
Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el hijo alcance la plena capacidad;
Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento (en este ltimo caso, no sirve el testamento del
menor adulto).
El restablecimiento por ESCRITURA PBLICA producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo y ser irrevocable.
El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante (en este ltimo caso, si bien
estamos ante una declaracin testamentaria, no es de aquellas que surten efectos de inmediato).
Hemos afirmado que el perdn del hijo restituye ALGUNOS y no todos los derechos de los que la ley priv al progenitor.
En efecto, la restitucin de derechos al padre o madre no alcanza, por cierto, a la patria potestad ni al cuidado personal
ni al asenso para el matrimonio, pues para operar la aludida restitucin, se requiere que el hijo sea plenamente capaz.
La restitucin tendr s gran importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al padre o madre la calidad de
legitimario (art. 1182, inciso 2).
Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo favor oper la restitucin de derechos, cuando dicho
padre o madre hubiere abandonado en su infancia al hijo?
Parece dudoso, pues el art. 324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa indicacin contenida en los arts. 994 y
1182, acerca de los derechos hereditarios.
De las acciones de reclamacin de la filiacin.
Quienes son legtimos contradictores.
Para saber quien puede ejercer la accin y contra quien puede incoarse, debemos distinguir, segn se trate de la filiacin
matrimonial o no matrimonial.
Filiacin matrimonial.
Corresponde la accin EXCLUSIVAMENTE AL HIJO, AL PADRE O A LA MADRE (art. 204, inciso 1).
Si fuere el hijo quien demanda, deber entablar su accin conjuntamente contra ambos padres (art. 204, inciso 2).
Si la accin fuere ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so
pena de nulidad (art. 204, inciso 3).
Filiacin no matrimonial.
Debemos distinguir segn si la filiacin estuviere determinada o indeterminada.
Filiacin indeterminada: CORRESPONDE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN:
slo al hijo contra su padre o su madre: lo que guarda armona con lo dispuesto en el artculo 317, inciso 1, del Cdigo
Civil:
Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de
maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.; o
slo al hijo o a los herederos del hijo contra los herederos del padre o madre: en este segundo caso, debemos tener
presente el inciso 2 del artculo 317 del Cdigo Civil:
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr
dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada
por aquel o decidan entablarla.
Se puede deducir que la ley contempla las siguientes hiptesis en este segundo caso:
que el hijo demande a los herederos de su padre o madre;
que el hijo, habiendo demandado a su padre o madre, contine su accin en contra de los herederos del demandado, si
ste falleciere en el decurso del juicio;

633
que los herederos del hijo, en cualquiera de los dos casos anteriores, prosigan la accin iniciada por el hijo;
que los herederos del hijo, deduzcan la accin en contra del padre o madre del primero o en contra de los herederos del
padre o madre del primero.
Con todo, se contempla una limitacin en nuestra legislacin: conforme al inciso 3 del artculo 5 transitorio de la Ley
nmero 19.585, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente ley. Recordemos que sta ley, llamada vulgarmente de filiacin, entr en vigencia
el 27 de octubre de 1999.
Filiacin determinada:
Corresponde la accin de reclamacin de filiacin al padre o a la madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin
diferente.
En tal hiptesis, el padre o la madre deber ejercer simultneamente la accin de IMPUGNACIN de la filiacin existente
y de RECLAMACIN de la nueva filiacin (arts. 205 y 208).
En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo de las acciones de
impugnacin.
Agrega el artculo 205, 2, que podr asimismo reclamar la filiacin, el representante legal del incapaz, en inters de
ste.
No queda del todo claro si por esta va slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, o tambin la matrimonial. En
principio, pareciera que slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, pues el art. 205 se refiere precisamente a la
accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial. Sin embargo, no se divisa razn alguna para excluir la reclamacin
de la filiacin matrimonial.
Situacin del hijo pstumo o del padre o madre que fallece dentro del plazo de 180 das contados desde el parto.
Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, LA ACCIN PODR
DIRIGIRSE EN CONTRA DE LOS HEREDEROS DEL PADRE O DE LA MADRE FALLECIDOS.
En esta hiptesis, la accin deber interponerse dentro del plazo de 3 aos, contados desde la muerte del padre o
madre.
Si el hijo fuere incapaz, el plazo se contar desde que haya alcanzado la plena capacidad (art. 206).
Situacin del hijo fallecido siendo incapaz.
Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 aos
contados desde la muerte.
Podra ocurrir que el hijo falleciere siendo capaz, pero antes de haber transcurrido los 3 aos desde que alcanz la plena
capacidad.
En este caso, sus herederos slo dispondrn del plazo residual, que faltare para completar los 3 aos.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (art. 207).
Peticin de alimentos en las acciones de reclamacin.
Reclamada judicialmente la filiacin, el juez deber decretar alimentos provisionales en los trminos del artculo 327.
Ser necesario por ende ofrecer fundamento plausible, sin perjuicio de la obligacin de restituirlos si la accin no
prosperara (salvo si el demandante hubiere accionado de buena fe y con algn fundamento plausible). Art. 209.
Presuncin en caso de concubinato.
Dispone la ley que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse
legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola
circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aqul (art. 210).
Imprescriptibilidad y ausencia de cosa juzgada en las acciones de reclamacin.

634
Por regla general, las acciones de reclamacin de filiacin (y en general, de estado civil), podrn interponerse en
cualquier tiempo.
Al efecto, el artculo 320 establece que ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
En el mismo sentido, el artculo 195, inciso 2 dispone que El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e
irrenunciable.
EXCEPCIONALMENTE, la accin de reclamacin deber interponerse en el plazo de 3 aos, en los casos de los artculos
206 y 207.
En estos casos, estamos en realidad ante hiptesis de caducidad y no de prescripcin de las acciones.
De las acciones de impugnacin de la filiacin.
La filiacin puede quedar sin efecto por IMPUGNACIN de la paternidad o de la maternidad (art. 211).
Analizaremos ambos casos por separado.
Impugnacin de la paternidad.
Distinguimos segn se trate de la filiacin matrimonial o no matrimonial.
Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin matrimonial.
Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para ejercerla.
El marido.
La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido, dentro de los 180
das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao contado desde esa misma fecha,
si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer (art. 212, 1).
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que supo inmediatamente del parto; a menos
de probarse que por parte de la mujer hubo ocultacin del parto (art. 212, 2).
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su
vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin de parto (art. 212, 3).
Los herederos del marido o terceros interesados (art. 213).
Podrn impugnar la paternidad los herederos del marido y en general toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual, en dos casos:
si el marido muere sin conocer el parto; o
si el marido muere antes de vencido el plazo que tena para impugnar.
Los herederos o los interesados dispondrn del mismo plazo que tena el marido para impugnar o el tiempo que faltare
para completarlo.
Carecern del derecho a impugnar la paternidad, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o
en otro instrumento pblico.
El representante legal del hijo incapaz (art. 214, 1).
Podr impugnar la paternidad el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste, durante el ao siguiente al
nacimiento.
El hijo (art. 214, 2).
El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que alcance la plena
capacidad.
Obligacin de citar a la madre.
Dispone la ley que en el juicio de impugnacin de la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, deber citarse a la
madre. Esta sin embargo, no tiene obligacin de comparecer (art. 215).
Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin NO matrimonial.

635
a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para ejercerla.
El hijo (art. 216, 1).
La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de 2 aos
contado desde que supo de ese reconocimiento.
Si el hijo fuere incapaz, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que alcance la
plena capacidad (artculo 216, inciso 2, en relacin con el artculo 214, inciso 2).
El representante legal del hijo incapaz (art. 216, 2).
El representante legal accionar conforme a lo previsto en el artculo 214.
Los herederos del hijo (art. 216, 3).
Podrn impugnar la paternidad en los siguientes casos:
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento de la paternidad; o
Si el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad.
Los herederos podrn impugnar la paternidad en el mismo plazo que tena el hijo o en el tiempo que faltare para
completarlo, contado desde la muerte del hijo.
Terceros interesados (art. 216, 5).
Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en
ello, en el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
Impugnacin de la paternidad tratndose de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (art. 216, 4).
Se aplicarn en este caso las normas establecidas en el artculo 216, a propsito de la impugnacin de la paternidad
tratndose de la filiacin no matrimonial.
En este caso, el plazo para impugnar la paternidad ser tambin de 2 aos, pero se contar desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento que la producen.
Impugnacin de la maternidad.
Causales.
La maternidad podr ser impugnada probndose:
Falso parto; o
Suplantacin del pretendido hijo al verdadero (art. 217, 1).
Titulares de la accin de impugnacin y plazo para ejercerla.
Tienen derecho a impugnar la maternidad:
El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
Debern impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento (art. 217, 2).
Los verdaderos padre o madre del hijo.
En este caso, podrn impugnar la maternidad en cualquier tiempo, lo que est en armona con el citado artculo 320.
Caso en el cual la filiacin no puede ser impugnada.
Conforme al art. 220, no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme.
Dicho precepto constituye una aplicacin del principio de la cosa juzgada.
Con todo, como la cosa juzgada sufre alteraciones en el mbito del estado civil, el artculo 220 previene que la limitacin
apuntada rige sin perjuicio de lo que dispone el artculo 320, al que ya hemos aludido.
En consecuencia, an cuando existiere sentencia ejecutoriada, podr accionar quien se presenta como verdadero padre
o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Tal como se dijo, en estos casos debern interponerse conjuntamente las acciones de reclamacin y de impugnacin
(art. 208).
DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS.
Los efectos de la filiacin abarcan dos aspectos:

636
La persona de los hijos: estos efectos se englobaban por la doctrina bajo el nombre genrico de autoridad paterna.
Hoy, debiramos reemplazar la expresin por otra que responda mejor al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la
madre autoridad sobre el hijo.
Proponemos al efecto la de autoridad parental, porque as englobamos la autoridad que tanto el padre como la madre
ejercen sobre la persona del hijo.
Los bienes de los hijos: estos efectos se denominan por la ley patria potestad.
Analizaremos por separado los efectos personales y patrimoniales de la filiacin.
Efectos personales de la filiacin: la AUTORIDAD PARENTAL.
Deberes de los hijos para con sus padres.
Deber de respeto y obediencia (art. 222).
Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres.
El antiguo art. 219, agregaba que los hijos legtimos estaban especialmente sometidos a su padre, lo que guardaba
armona con la circunstancia de otorgarse a ste la patria potestad. Se deca que en caso de discrepancia entre el padre
y la madre, el hijo legtimo deba acatar lo dictaminado por el padre.
Como hoy da la patria potestad puede corresponder al padre, la madre o a los dos de consuno, no se justifica otorgar
preeminencia a la autoridad paterna.
En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de Violencia Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en
los conflictos domsticos para regular y controlar la autoridad de los padres.
Deber de socorro.
Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Dicha obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, an aquellos
emancipados (art. 223, 1).
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes (art. 223, 2).
El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles.
As, por ejemplo, el art. 968 N 3 declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguneo
dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin del causante, no lo socorri, pudiendo.
Por su parte, el artculo 1208 N 2, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no
lo socorri, pudiendo.
De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos, agregando
el precepto que constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el artculo 968.
Por ende, el hijo que no socorri al padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus progenitores.
Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta
del alimentante (el padre o madre, en este caso), podr el juez moderar el rigor del artculo 324.
Deberes de los padres para con sus hijos.
Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen obligaciones y confieren facultades a los padres ante y sobre
sus hijos, respectivamente.
Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los artculos que se mencionan a continuacin, no podrn
reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado (artculo 238).
En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la
providencia de separar a los hijos de su lado, salvo si tal providencia haya sido revocada (artculo 239).
Son tales deberes-derechos se traducen en cuatro acciones: CRIAR, CORREGIR, EDUCAR y ESTABLECER a los hijos.
Los tres primeros son de carcter imperativo, y por ende, propiamente deberes, mientras que el ltimo, es facultativo.

637
a) Deber de crianza.
Principio general.
El artculo 222, 2, dispone que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanen de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
El artculo 224, 1, seala por su parte que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educacin de sus hijos.
Casos especiales.
El legislador se ha preocupado de regular en esta materia algunas circunstancias que implican alteracin de una
situacin normal.
Tales son:
Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el
matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, 2).
En este caso, si el padre o la madre fuere persona casada, slo podr llevarlo a su hogar con el consentimiento de su
cnyuge (artculo 228).
Lo anterior es razonable, pues violentara al otro cnyuge, que carece de vnculo consanguneo con el hijo, el que se le
impusiere aceptarlo en el hogar comn.
Situacin del hijo que tiene filiacin indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez (artculo 224, 2).
Situacin del hijo, cuando sus padres viven separados: en este caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art.
225, 1).
En este caso, estamos ante una atribucin legal del cuidado personal del hijo, a la madre.
No obstante, mediante escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de
comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre.
Este acuerdo podr revocarse cumpliendo las mismas solemnidades (artculo 225, 2).
Se trata en este caso de una atribucin convencional del cuidado personal del hijo.
La ley no indic qu sancin opera en caso de no efectuar la subinscripcin en el referido plazo de 30 das.
Podra estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los padres ser inoponible a terceros, considerando que el
ltimo inciso del artculo 225 establece que mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
En todo caso, no creemos que la sancin pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma imperativa de requisito,
cuya infraccin no tiene asignada una sancin general por la ley.
Situacin del hijo vctima de maltratos o descuidado por sus padres: cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Sin embargo, NO podr el juez confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin
del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artculo 225, 3).
Estamos aqu ante una atribucin judicial del cuidado personal del hijo.
Situacin del hijo, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres: podr el juez, en este caso, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas, se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art.
226). Como se ve, en lo posible el juez deber elegir a uno o ms de los abuelos del menor.
Procedimiento.
En las materias a que se refieren los casos precedentemente indicados, el juez oir a los hijos y a los parientes.

638
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el artculo 225
( art. 227).
Situacin del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo.
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber,
que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con
quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo (art. 229, inciso 1).
El ejercicio de este derecho podr suspenderse o restringirse, cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo,
lo que declarar el tribunal fundadamente (art. 229, inciso 2).
Tres caractersticas posee este derecho-deber:
Permite mantener con el menor una relacin directa, lo que implica que salvo razones que as lo aconsejen, no deben
haber intermediarios que se interpongan entre el progenitor y su hijo menor;
La relacin, adems, ha de ser regular, ha de ejercerse con la frecuencia que asegure cumplir con el objetivo buscado
por el legislador, y que no es otro que asegurar un vnculo de carcter constante e indispensable para el desarrollo del
menor; y
La relacin, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin cortapisas o restricciones, salvo aquellas que resulten
indispensables atendida la edad del menor involucrado.

Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.

En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos segn si existe o no matrimonio, y de haberlo, si hay o no
rgimen de sociedad conyugal y en este ltimo caso si se trata de expensas ordinarias o extraordinarias:
1- Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de la sociedad conyugal, conforme al artculo 230
del Cdigo Civil.
En armona con el precepto anteriormente citado, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes comunes.
Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal.
A su vez, el artculo 1744 del Cdigo Civil reitera que las expensas de educacin de un descendiente y las que se hicieren
para establecerle y casarle, se imputarn, por regla general, a los gananciales.
Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern tambin de cargo de la sociedad conyugal, en las
condiciones sealadas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias se imputarn a
dichos bienes en cuanto cupieren en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un
modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (artculo 1744 del Cdigo
Civil).

Si no existe matrimonio o habindolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los regmenes alternativos, los padres
contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230, inciso 1 del Cdigo Civil).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (artculo 230, inciso 2 del Cdigo
Civil).
El artculo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de
su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos
indicados.
En tal caso, dispone el artculo 232 las siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;

639
2 Ello acontecer, en dos casos:
Por la falta de ambos padres;
Por la insuficiencia de ambos padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o
madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del
hijo, el juez determinar dicha contribucin, de acuerdo a las facultades econmicas de los obligados.
El juez podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan (artculo 233).
b) Derecho a corregir al hijo.
Establece el artculo 234 que los padres tienen la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su
salud ni su desarrollo personal.
Esta facultad excluye toda forma de maltrato fsico y sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley
y a la Convencin sobre los Derechos del Nio. (el anterior artculo 233 deca que los padres podan corregir y castigar
moderadamente a los hijos).
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de
oficio, podr decretar una o ms de las medidas cautelares especiales del artculo 71 de la Ley nmero 19.968, con
sujecin al procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infraccin (art. 234, inciso 2).
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura
de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos
de edad (art. 234, 3).
Se trata por cierto de una medida extrema, cuando los padres se ven sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de
impedir que incurra en conductas reidas con la moral y las buenas costumbres.
Las resoluciones del juez NO podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234, 4). En consecuencia,
stos debern recurrir al mismo juez para que modifique o deje sin efecto lo resuelto.
Todo lo dicho respecto al deber de correccin del hijo, se extiende, en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos
padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235).
Entendemos que se trata de aquellas personas a quienes se haya conferido la guarda del menor o al menos el cuidado
del menor, por resolucin judicial.
c) Derecho y deber de educar a los hijos.
De conformidad al artculo 236, los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su
pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236).
Tal derecho cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual ejercer con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).
Cabe consignar que el antiguo artculo 235 estableca que los padres tenan el derecho a dirigir la educacin del hijo,
mientras que el artculo 236 pone el nfasis en la funcin de orientar.
De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se suprimi el alcance acerca de que los padres no podan
obligar al menor a contraer matrimonio contra su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera honesta,
llegado a la mayora de edad.
Situacin del hijo abandonado y alimentado y criado por otros.
Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido alimentado y criado por otra persona.
Si los padres del menor quisieren sacarle del poder del tercero, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, previo
pago de los costos de la crianza y educacin, tasados por el juez (art. 240, 1).
La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su repudiable conducta previa.

640
Por eso, dispone que el juez slo conceder la autorizacin, si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el
hijo (art. 240, 2).
Recordemos que de conformidad al ltimo inciso del art. 324, quedarn privado del derecho a pedir alimentos al hijo el
padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya sido establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin.
El artculo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no
constituye abandono para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil. En este caso, queda a la discrecin del juez el
subordinar o no la entrega del menor a la prestacin que ordena dicho artculo, decisin que adoptar en resolucin
fundada.
Situacin del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad.
Se ocupa tambin el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad,
no pudiendo ser asistido en dicha contingencia por el padre o madre que tiene su cuidado personal.
En esta hiptesis, se presumir la autorizacin del padre o de la madre que tenga el cuidado personal del menor, para
las suministraciones que se hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin
social (artculo 241, 1).
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuera posible.
Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad del padre o madre (art. 241, 2).
Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la
sustentacin del hijo (art. 241, 3).
Carcter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias.
Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propsito de los deberes-derechos precedentemente
sealados, se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o
revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, 1).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atender, como consideracin primordial, al
inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (art. 242, 2).
Efectos patrimoniales de la filiacin: LA PATRIA POTESTAD.
Concepto. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados (art. 243, 1).
Sujetos pasivos de la patria potestad.
Se ejerce sobre:
Los hijos NO emancipados: a diferencia de lo que estableca el anterior artculo 240, que circunscriba la patria potestad
a los hijos legtimos no emancipados, sta se ejerce ahora sobre todos los hijos no emancipados que tengan una filiacin
determinada, sea sta matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos ms adelante.
Sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 243, 2).
Sujetos activos de la patria potestad.
Como cuestin previa, cabe sealar que ser indiferente el rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres (art.
247).
La primera distincin que cabe realizar en esta materia dice relacin a si los padres viven juntos o separados.
Los padres viven juntos.
Debemos distinguir a su vez si existe o no acuerdo entre los padres (art. 244):
Existe acuerdo entre los padres.
Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento,
podrn estipular que la patria potestad sea ejercida:

641
Por el padre;
Por la madre; o
Por ambos, conjuntamente.
No existe acuerdo entre los padres: al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art. 244, 2).
Las hiptesis anteriores pueden variar, por resolucin judicial.
En efecto, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el
ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren
conjuntamente.
Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo de 30 das, precedentemente indicado (art. 244, 3).
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los
padres (art. 244, ltimo inciso).
Los padres viven separados.
En este caso, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de
conformidad al artculo 225, al que ya hicimos referencia.
En consecuencia, en principio tocar a la madre el ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio que ambos padres,
actuando de comn acuerdo, podrn determinar que la patria potestad sobre uno o ms hijos corresponda al padre
(artculo 245, 1).
Tambin podr recurrirse al juez, para que mediante resolucin fundada en el inters del hijo, atribuya al otro padre la
patria potestad.
Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el mencionado plazo de 30 das (art. 245,
2).
Efecto de las subinscripciones.
Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros (art. 246).
Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.
Se nombrar tutor o curador al hijo y por ende ste quedar sustrado de la patria potestad, en los siguientes casos (art.
248):
Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la
madre (art. 203).
Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre.
La determinacin legal de la paternidad o la maternidad, pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y
da al padre o a la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art. 249).

En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (tal ocurrira, si ambos padres
se encuentran moralmente inhabilitados).
Duracin y efectos de la patria potestad.
Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite cautelar los derechos deferidos al hijo que est
por nacer) y termina con su emancipacin.
La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo.
Para ello, se otorga al padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades:
un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artculo 243 se denominaba usufructo);
un derecho para administrar los bienes del hijo; y
la representacin judicial y extrajudicial del hijo.
Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos.

642
Concepto.
De conformidad al artculo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo
los exceptuados por la ley.
El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus
frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art. 252).
Puede apreciarse que la definicin corresponde a la de usufructo, consagrada en el artculo 764.
Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho legal de goce: USAR la cosa y PERCIBIR los frutos que
sta produzca.
Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones:
Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueo de los frutos;
Si la patria potestad se ejerciere por la madre y sta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerar separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga.
Esta separacin se regir por las normas del artculo 150 (art. 252, 3).
Se trata, como vemos, de una nueva hiptesis de separacin legal parcial de bienes, que debemos sumar a las
contempladas en los artculos 150, 166 y 1724.
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos situaciones:
Si nada se acuerda respecto de la distribucin de los frutos, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales
partes; y
Puede acordarse una distribucin distinta.
La oportunidad para estipularlo debiera ser aquella en que se otorgue la escritura pblica o el acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, conforme al artculo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo, conforme lo
permite el artculo 245).
Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre.
Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N 1).
Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria.
Establece el artculo 251 que el hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254.
Este ltimo precepto dispone por su parte que no se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa.
Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial slo corresponde al menor adulto, pues el impber, siendo
absolutamente incapaz, no puede ejecutar ninguna actividad remunerada.
En todo caso, dispone el art. 439 que el menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que
el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria.
Ambos puede ser titulares, por ende, de peculio profesional o industrial.
A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, la ley no exige
que la actividad productiva realizada por el menor sea separada de la de su padre o madre que ejerza la patria potestad.
Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador:
ha estipulado que NO tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad;
ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin; o
ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (art. 250 N 2).

643
Llama la atencin la falta de prolijidad en el lenguaje utilizado por el legislador en este numeral, al aludir a una eventual
estipulacin del testador; mal puede este estipular, cuando ejecuta un acto jurdico unilateral.
Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad (art. 250 N 3).
En este caso, tambin corresponder a la madre la titularidad del derecho legal de goce, en defecto del padre a quien
hubiere correspondido ejercer tal derecho, o a la inversa, corresponder al padre, en defecto de la madre a quien
hubiere correspondido ejercer tal derecho.
La ley no incluye en el N 3 del artculo 250 la repudiacin de la asignacin por causa de muerte que pudiere haber
hecho el padre o la madre. Operando la repudiacin, la asignacin pasar al hijo en virtud del derecho de
representacin, pero en este caso no se priva al padre o madre del ejercicio del derecho legal de goce sobre los bienes
que componen dicha asignacin. Se justifica la solucin anterior, pues en este caso no existen las razones que tuvo el
legislador en las otras hiptesis (incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre), para privar al padre o
madre de tal derecho.
En efecto, el fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien correspondera ejercer el derecho legal de goce
de dicha facultad en los casos de los nmeros 2 y 3 del artculo 250, reside en que no puede permitirse que el padre o
madre se beneficie a travs del mencionado derecho legal de goce, de una herencia o legado que no ha podido recibir
directamente, por las causas sealadas.
En los tres casos contemplados en el artculo 250, el derecho legal de goce y la administracin corresponder al hijo o al
otro padre, en conformidad con los artculos 251 y 253.
Corresponder al hijo, en el caso del nmero uno (art. 251); y al otro padre, en los casos contemplados en los nmeros
dos y tres del artculo 250, segn lo dijimos al aludir al artculo 253, inciso 2.
Si ambos padres estuvieren impedidos de ejercer el derecho legal de goce, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le
dar un curador para la administracin.
Bienes comprendidos en el derecho legal de goce del padre o madre.
Son todos aquellos bienes que no estn comprendidos en los casos excepcionales establecidos en el artculo 250.
Tales son:
Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo oneroso, salvo si la adquisicin se realiz con el producto de su empleo, oficio,
profesin o industria.
Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere privado al padre o madre que
ejerca la patria potestad, del goce de tales bienes.
Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere privado al padre o madre que
ejerca la patria potestad, de la administracin de tales bienes.
Los bienes adquiridos por el hijo por repudiacin que haga el padre o la madre a la respectiva asignacin.
Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.
El tesoro descubierto por el hijo.
Las minas que el hijo adquiera a cualquier ttulo.
La ley establece en este caso una regla especial en el artculo 250, ltimo inciso, limitativa del derecho legal de goce,
cuyo fundamento reside en que la explotacin produce un menoscabo o agotamiento progresivo del yacimiento minero.
Caractersticas del derecho legal de goce.
A pesar de que el inciso final del artculo 252 seala que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, no se trata de derechos por completo asimilables.
El derecho legal de goce posee caractersticas que lo diferencian del usufructo propiamente tal.
Son ellas:
Es un derecho personalsimo (art. 252, inciso 1).

644
En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza carece de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por
cierto). Lo anterior, sin perjuicio del acuerdo en virtud del cual los padres convengan atribuir la patria potestad (y con
ella el derecho legal de goce) al padre o madre que no la ejerca.
El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier ttulo o arrendarse, salvo prohibicin del constituyente (art. 793).
El padre o madre no est obligado a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin (art. 252, inciso 2).
El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caucin, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal
obligacin (art. 775).
El padre o madre no est obligado a confeccionar inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124
(art. 252, inciso 2).
El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere
de tal obligacin (art. 775).
Con todo, previene la ley que el padre o madre que no realice inventario solemne, deber llevar una descripcin
circunstanciada de los bienes, desde que entre a gozar de ellos.
La referencia al artculo 124, dice relacin al impedimento impediente para contraer matrimonio de segundas nupcias,
que impone al viudo o viuda, al divorciado y al que anul su matrimonio, que tiene hijos de precedente matrimonio, la
obligacin de confeccionar inventario solemne de los bienes que pertenecen a sus hijos, si aqul o aquella pretendiese
contraer matrimonio nuevamente.
El derecho legal de goce o usufructo legal es inembargable (art. 2466, inciso final). El usufructo propiamente tal es
embargable.
Su duracin est limitada por la ley: no puede extenderse mas all del momento en que se emancipa el hijo.
El usufructo propiamente tal puede durar toda la vida del usufructuario.
Tiene una causal propia de extincin: la referida emancipacin, que pone fin al derecho legal de goce, a consecuencia de
poner fin a la patria potestad.
Las dems causales de extincin son las de todo usufructo, atendido a que el inciso final del artculo 252 dispone que en
cuanto convenga a su naturaleza, el derecho legal de goce se regir supletoriamente por las normas del usufructo (arts.
804 a 809, en lo tocante a las causales de extincin).
De la administracin de los bienes del hijo.
Bienes en que se ejerce la administracin.
De conformidad al artculo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr tambin su
administracin.
Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la administracin de todos los bienes del hijo, en los mismos
casos en que le corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administracin de los bienes que a su vez estn sustrados del derecho
legal de goce.
Excepcionalmente, podra sostenerse, aunque en verdad resulta muy discutible, puesto que si el donante o testador
dispuso expresamente que tenga el goce de los bienes el hijo, la administracin siempre correspondera al padre o
madre titular de la patria potestad, disociada en este caso del derecho legal de goce.
La posibilidad de tener slo la administracin, y no el derecho legal de goce, en todo caso, se confirma por el artculo
256.
En cambio, no es posible estar privado de la administracin y tener el derecho legal de goce.
Vale decir:
Se puede tener el derecho legal de goce y la administracin;
Se puede tener slo la administracin y no el derecho legal de goce (punto discutido por otros, sin embargo); y

645
No se puede tener slo el derecho legal de goce, lo que resulta lgico, pues el derecho legal de goce es un beneficio que
la ley confiere como contrapartida a la carga que supone asumir la administracin.
Por ende, quien est privado de la administracin, carecer tambin del derecho legal de goce.
Si se aceptare lo contrario, no tendramos la carga pero s el beneficio, lo que resulta inadmisible.
Facultades de administracin.
Distinguimos, segn el acto jurdico de que se trate:
Enajenacin de bienes races.
De conformidad al artculo 254, no se podr enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez de familia con conocimiento de causa.
No exige la ley que la venta se efecte en pblica subasta (como si lo hace, por ejemplo, en el artculo 88, respecto de
los bienes del presuntivamente muerto, para enajenar sus inmuebles durante la vigencia del perodo de posesin
provisoria; y en el artculo 394, respecto de los guardadores).
Aun cuando el artculo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad manifiesta de la enajenacin (como s ocurre en
los artculos 88 y 393), en el hecho deber probarse, pues el juez debe proceder con conocimiento de causa, de manera
que no dar su autorizacin si no se le justifica la utilidad o necesidad de la operacin.
En la prctica, se acompaa un proyecto de escritura de compraventa, destacndose la conveniencia del precio. El juez,
al autorizar la enajenacin, fijar el precio mnimo, la forma de pago (usualmente de contado) y el plazo dentro del cual
ha de celebrarse la compraventa.
Una copia de la resolucin, debidamente autorizada, suele insertarse al final de la escritura de compraventa, para
acreditar que se dio cumplimiento a la formalidad habilitante.
Lo dicho respecto de la enajenacin, se entiende tambin para constituir gravmenes sobre el inmueble del hijo, como
por ejemplo una hipoteca, servidumbre, censo, etc.
Cesin de los derechos hereditarios del hijo.
Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorizacin judicial. Es interesante sealar que carece de importancia
la naturaleza de los bienes que integran la herencia.
Dicho de otro modo, aunque sta slo comprenda bienes muebles, siempre ser necesario obtener la autorizacin
judicial para ceder el derecho real de herencia (lo que demuestra, una vez ms, que este derecho tiene un carcter sui
gneris, que no puede concebirse como mueble o inmueble, sino que posee una naturaleza singular, se trata de una
universalidad jurdica).
Enajenacin de bienes muebles.
El padre o madre que ejerce la patria potestad, NO tiene limitaciones para disponer de los bienes muebles del hijo o
constituir gravmenes sobre los mismos.
Cabe consignar que la ley es ms estricta con el guardador, pues en el artculo 393 dispone que para enajenar o gravar
los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, se necesita obtener autorizacin judicial, debiendo efectuarse la
enajenacin por pblica subasta, igual que acontece con los inmuebles del pupilo.
Donacin de los bienes del hijo.
El padre o madre que ejerza la patria potestad slo podr donar los bienes del hijo, conforme a las limitaciones
impuestas a los guardadores (art. 255).
El artculo 402 rige la materia. Desde luego, prohbe la ley la donacin de los bienes inmuebles, aun con autorizacin
judicial. Si se donan, habr NULIDAD ABSOLUTA, pues se infringir una norma prohibitiva (art. 402, 1).
En cuando a los bienes muebles y los dineros del hijo, pueden donarse cumpliendo con los siguientes requisitos:
Autorizacin judicial;
Dicha autorizacin deber concederse por razones graves (como la de socorrer a un consanguneo necesitado o
contribuir a un objeto de beneficencia, por ejemplo);

646
Que la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus capitales productivos (art. 402, 2, norma
imperativa de requisito).
Arrendamiento de los bienes del hijo.
Est subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artculo 255 en relacin con el artculo 407): los
predios rsticos no pueden arrendarse por ms de 8 aos ni los urbanos por ms de 5 aos; y en NINGN CASO, por un
plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue a la mayor edad.
La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.
De lo expuesto, deducimos que no hay restricciones para arrendar los bienes muebles del hijo.
Aceptacin y repudiacin de herencias deferidas al hijo.
Tambin se remite el artculo 255 a las normas establecidas para los guardadores, especficamente al artculo 397.
En consecuencia, el padre o madre que ejerza la patria potestad deber:
Para aceptar las herencias deferidas al hijo: hacerlo con beneficio de inventario (el mismo principio est contenido en los
artculos 1225 y 1250).
Para repudiar las herencias deferidas al hijo: requiere autorizacin judicial.
Nombramiento del partidor.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1322, los tutores y curadores, y en general los que administran bienes
ajenos por disposicin de la ley, NO podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan
parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
Los tribunales han concluido, interpretando el artculo 396 (directamente vinculado con el artculo 1322), que la
mencionada autorizacin judicial slo es necesaria cuando quien provoca la particin es el tutor o curador. No se
requiere tal autorizacin, si la particin hubiere sido solicitada por otro comunero.
En todo caso, el padre o madre que ejerce la patria potestad y como tal administra los bienes del hijo, no necesita
someter la particin a la aprobacin judicial. Esta obligacin, contemplada en el artculo 1342, slo rige para los
guardadores.
Responsabilidad que impone al padre o a la madre la administracin de los bienes del hijo.
Dispone el artculo 256 que el padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la
culpa leve.
Sobre el particular, debemos distinguir si el padre o madre tienen tanto el derecho legal de goce como la administracin,
o slo la administracin:
Si tienen la administracin, pero no el goce: la responsabilidad del padre o madre para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los frutos;
Si tienen ambas facultades sobre los bienes del hijo: la responsabilidad se limita exclusivamente a la propiedad. Lo
anterior se explica, porque en este caso el padre o madre se har dueo de los frutos que produzcan los bienes del hijo.
- Conforme a lo dispuesto en el artculo 2481 N 4, el crdito en favor del hijo derivado de esta administracin, tiene un
privilegio de cuarta clase, que abarca todos los bienes del padre o madre.
Trmino de la administracin.
Termina por las siguientes causales:
Emancipacin del hijo: dado que pone fin a la patria potestad, y siendo la administracin una consecuencia de dicha
patria potestad, termina con ella (artculo 269).
Suspensin de la patria potestad: establece el artculo 257, 2, que se perder tambin la administracin si se suspende
la patria potestad, en conformidad con el artculo 267.
Prdida de la administracin: habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del
hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (artculo 257, 1).

647
Las circunstancias anteriores debern establecerse por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la
propiedad plena pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la administracin (artculo 258).
e) Obligacin de informar acerca de la administracin.
Establece el artculo 259, que al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la
administracin que hayan ejercido sobre sus bienes.
Se trata de una obligacin que no exista en las normas del CC., antes de la reforma efectuada por la Ley N 19.585.
La ley no establece solemnidad alguna para poner en conocimiento al hijo de la administracin.
Creemos sin embargo que de existir disconformidad en los antecedentes que se proporcionen, bien podra el hijo exigir
una rendicin de cuentas formal, en los trminos previstos en el artculo 693 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, acerca del juicio de cuentas.
De la representacin legal de los hijos.
Reglas generales.
El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse en dos estados jurdicos, desde el punto de vista de su
capacidad: puede ser absoluta o relativamente INCAPAZ.
Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por s mismo; su padre o madre que ejerza la patria potestad lo
representa para todos sus negocios jurdicos.
Dado que el impber no puede tener peculio profesional o industrial, no se presentan los problemas de doble
capacidad (como dice Enrique Rossel) que afectan al relativamente incapaz.
El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y s puede ser titular de peculio profesional o industrial,
pudiendo actuar de tres formas en consecuencia:
Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artculos
43, 260, 1447 y 1682);
Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en
su caso (artculos 43 y 260);
Personalmente, sin requerir por regla general de autorizacin de terceros, cuando acta en ejercicio de su patrimonio
profesional o industrial (artculos 251 y 254), o para ciertos actos jurdicos, como el otorgamiento de testamento,
reconocimiento de un hijo, etc.
b) Casos en que el hijo menor adulto puede actuar vlidamente por s solo.
Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional o industrial: la ley considera al hijo como mayor
de edad y por ende como plenamente capaz.
Con todo, hay dos contra-excepciones, contempladas en el artculo 260, 2, que por ende nos devuelven a la regla
general:
No podr enajenar o gravar los bienes races pertenecientes a su peculio profesional o industrial (y con mayor razn los
que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorizacin judicial (art. 254).
No podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin
escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o del curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no ser
obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio profesional o industrial, le obligarn
exclusivamente en dichos peculios.
Dicho de otro modo, estamos ante una hiptesis de responsabilidad limitada o patrimonio fraccionado, al decir de
algunos.
Otorgamiento de testamento.

648
Dispone el artculo 262 que el menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte.
Sin embargo, en el caso del artculo 203 (cuando se trata de restablecer al padre o madre los derechos de los que la ley
los ha privado por haber operado un reconocimiento forzado de la filiacin), el testador ha de ser mayor de edad.
Reconocimiento de hijos.
De conformidad al artculo 262, el menor adulto tampoco requiere de autorizacin alguna para reconocer hijos.
El reconocimiento puede abarcar tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial.
Recordemos que en el mbito de la filiacin matrimonial, sta queda determinada, entre otras hiptesis, por el
matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato. Ahora bien, recordemos tambin
que para contraer matrimonio, el menor adulto debe contar con el asenso de las personas indicadas en los artculos 107
y siguientes (aunque an sin dicho asenso, el matrimonio y la subsecuente determinacin de la filiacin matrimonial
sern perfectamente vlidos).
Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio.
El artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge menor de edad es hbil para ejercer por s mismo la
accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
La misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la nulidad del matrimonio.
Para actuar como mandatario: artculo 2128 del Cdigo Civil.
Para actuar como depositario, en el caso del depsito necesario: artculo 2238 del Cdigo Civil.
Forma de la autorizacin.
A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorizacin puede ser expresa o tcita.
Slo en los casos contemplados en el inciso 2 del artculo 260, exige la ley autorizacin expresa o solemne (autorizacin
escrita para tomar dinero a inters y comprar al fiado).
Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los actos de los relativamente incapaces, que la autorizacin
opere a posteriori, a travs de una ratificacin (como por lo dems queda en claro en el artculo 261, 1).
Efectos de la autorizacin.
Tratndose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre FUERA de su peculio profesional o industrial,
distinguimos segn exista o no sociedad conyugal:
Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurdicos celebrados por el menor y que el padre o madre que
ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y subsidiariamente al hijo,
hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261, 1).
Si NO hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos slo obligan, en la forma sealada en el inciso 1 del
artculo 261, al padre o madre que haya intervenido, sin perjuicio que ste o sta pueda repetir contra el otro padre, en
la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, 2). }
Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos dentro del peculio profesional del hijo, a cuyo respecto
acta por s mismo y se obliga como si fuere completamente capaz.
Situacin de los actos que el hijo ejecuta por s mismo.
Distinguimos al efecto:
Actos y contratos del hijo, NO autorizados o ratificados por el padre o madre o curador adjunto: le obligarn
exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260, 1).
Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y acta por s solo, el acto o contrato adolecer de NULIDAD
RELATIVA.
El artculo 260 protege tanto a los terceros como al menor.

649
A los terceros, porque si el menor acta en el mbito de su peculio profesional o industrial, responder con los bienes
que lo integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero deber contratar con el padre o madre o curador o
con el hijo debidamente autorizado, estando limitada la responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le reporte el
negocio) y siendo adems subsidiaria (de la del padre, madre o curador).
Representacin para actos judiciales.
Regulan la materia los artculos 263 a 266.
Estos preceptos NO se aplican para los juicios relacionados con los actos realizados por el menor en el mbito de su
peculio profesional, pues en tales casos el menor acta solo y se mira como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de acciones:
las civiles,
las penales y
las del hijo contra uno de los padres o de uno de los padres contra el hijo.
Acciones civiles:
Distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por el hijo contra un tercero y por un tercero contra el hijo.
Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el artculo 264 que EL HIJO NO PUEDE PARECER EN
JUICIO, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero,
o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, dando al hijo un curador para la litis.
Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deber dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad,
para que autorice o represente al hijo en la litis.
Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, 1).
Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, el tercero tendr que solicitar
al juez que supla la voluntad de aquellos, y de al hijo un curador para la litis (art. 265, 2).
Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior.
Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el artculo 264 (que NO distingue entre acciones
civiles y penales), pero con una diferencia respecto de lo apuntado para las acciones civiles:
Tratndose de las acciones penales, no procede la autorizacin supletoria del juez a que se refiere el inciso 2 del
precepto, pues en l se alude exclusivamente a las acciones civiles.
En el fondo, la ley entrega a los padres la obligacin y facultad de ponderar la conveniencia de interponer querellas, y
evitar, si el mrito de los hechos lo aconseja, una eventual condena por calumnias.
Acciones penales que se siguen contra el hijo: no ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder
criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa (artculo 266).
Acciones entre el padre o madre y el hijo.
Dispone el Cdigo que el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad,
deber obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis (artculo 263, 1).
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado, le
proveer de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e
importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263, 2).
Tratndose de las acciones iniciadas por el padre o la madre contra el hijo, y no obstante no haberse puesto la ley en
esta hiptesis, debe concluirse que dado que no puede haber representacin, se nombrar al hijo un curador que lo
represente en el juicio, salvo que el pleito se refiera al peculio profesional o industrial del menor, en cuyo caso actuar
solo.

650
El caso debe entenderse regulado por el artculo 265, cuando alude a la hiptesis de que el padre o la madre no
pudiere prestar su autorizacin o representacin, suplindola el juez, dando al hijo un curador para la litis.
De la suspensin de la patria potestad.
Causales.
Dispone el artculo 267 que la patria potestad se suspende:
Por la demencia del padre o madre que la ejerce:
En todo caso, como el juez resuelve con conocimiento de causa, la demencia deber acreditarse rindiendo la prueba
pericial pertinente.
Por su menor edad.
Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: en este caso, cualquiera que sea la causa de interdiccin, se
suspende la patria potestad.
Por larga ausencia u otro impedimento fsico: en este caso, para que se suspenda la patria potestad, se requiere:
Que la ausencia sea prolongada;
Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los intereses del hijo;
Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del menor.
Se trata de requisitos copulativos.
La sola ausencia, por ende, no es causal suficiente, pues bien podra ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por
un lapso prolongado -por razones laborales, por ejemplo-, pero contine proveyendo a las necesidades del menor.
Efectos de la suspensin.
Por regla general, la suspensin de la patria potestad no se produce de pleno derecho, sino que debe ser decretada por
el juez con conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores
(artculo 268).
Excepcionalmente, la suspensin de la patria potestad se producir de pleno derecho, cuando la causal es la menor edad
del padre o de la madre.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, es juez competente para
conocer de la suspensin de la patria potestad el juez de familia.
Suspendida la patria potestad que ejerca uno de los padres, pasar al otro, respecto de quien se suspender por las
mismas causales sealadas en el artculo 267.
Si la patria potestad se suspende respecto del padre y de la madre, el hijo quedar sujeto a guarda.
En este caso, el guardador tendr la administracin de los bienes del menor, correspondiendo a ste la propiedad plena,
incluyendo el goce.
Cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin, el juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o
madre RECUPERE la patria potestad (artculo 268, 2).
Tanto la resolucin que decrete la suspensin de la patria potestad como aquella que deje sin efecto tal suspensin,
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (artculo 268, 3).
De la emancipacin.
a) Concepto y clasificacin.
La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso
(artculo 269).
La emancipacin puede ser legal o judicial.
Emancipacin legal.
- Se produce en los casos enumerados en el artculo 270:
Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;

651
Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva, en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
Por el matrimonio del hijo; y
Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.
Emancipacin judicial.
La emancipacin judicial se produce en los casos enumerados en el artculo 271 del Cdigo Civil y en el artculo 19 de la
Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; son tales causales:
Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro
(artculo 271 nmero 1);
Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente (artculo 271
nmero 2);
Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque
recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad (artculo 271 nmero 3);
En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad (artculo
271 nmero 4); y
Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la forma sealada en la Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuando el demandante de alimentos es el hijo (artculos 14, 16 y 19 de la Ley
nmero 14.908).
Esta circunstancia, previene el artculo 19 de la Ley nmero 14.908, ser especialmente considerada por el juez para
resolver la emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el artculo 271, nmero 2, del Cdigo Civil.
Conforme al artculo 8 de la Ley nmero 19.968, corresponder decretar la prdida de la patria potestad al juez de
familia.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo.
d) Efectos de la emancipacin.
Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable (artculo 272, 1).
Excepcionalmente, podr revocarse la emancipacin en los siguientes casos:
La emancipacin por muerte presunta;
la emancipacin por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre.
En los casos anteriores, la emancipacin podr dejarse sin efecto por el juez, cumplindose los siguientes requisitos:
Que solicite la revocacin el respectivo padre o madre;
Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso;
Que conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
Previene la ley que la revocacin de la emancipacin proceder por una sola vez.
2-La emancipacin no confiere capacidad al menor.
Por ello, el hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (artculo 273).
Excepcionalmente, la emancipacin coincide con la obtencin de la plena capacidad, cuando el hijo cumple 18 aos.
3-Las causales de emancipacin son de orden pblico y de derecho estricto.
Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o crear otras no contempladas en la ley.
A su vez, el menor tampoco podra invocar otras circunstancias, para provocar su emancipacin.

652
 Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al menor una donacin, herencia o legado bajo la
condicin de que ste obtenga la emancipacin, se entender cumplida dicha condicin privando al padre o a la madre
del derecho legal de goce, (artculo 250 N 2).
Derecho de Alimentos.
1- Definicin de alimentos y principios en que se funda la obligacin alimenticia en la legislacin chilena.
Definicin.
Ni el Cdigo Civil ni leyes especiales definen los alimentos o la obligacin alimenticia.
En la doctrina nacional, los alimentos, desde un punto de vista jurdico, se han definido como las prestaciones a que est
obligada una persona respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la
existencia.
Ren Ramos Pazos, define el derecho de alimentos como aqul que la ley otorga a una persona para demandar de otra,
que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su
posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y
media, aprendizaje de alguna profesin u oficio.
Nuestra Corte Suprema, por su parte, considera los alimentos como las subsistencias que se dan a ciertas personas para
su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y an en algunos casos para su educacin, y corresponde al juez
regularlos en dinero, peridicamente, o en especies.
Principios en que se funda la obligacin alimenticia en la legislacin chilena.
Las normas sobre alimentos, constituyen una manifestacin de los siguientes principios, los ms importantes de nuestro
actual Derecho de Familia:
Principio de proteccin a la familia;
Principio de proteccin al matrimonio;
principio de proteccin al inters superior de los menores; y
principio de proteccin al cnyuge ms dbil.
Caractersticas del derecho de alimentos y de la obligacin alimenticia correlativa, o del llamado derecho-deber
alimentario.
El derecho a pedir alimentos es irrenunciable (artculo 334 del Cdigo Civil).
Se justifica esta caracterstica, considerando que se encuentra comprometida la existencia misma de la persona que
reclama los alimentos.
De esta forma, cualquier estipulacin entre la persona obligada a proporcionar los alimentos y aquella facultada para
reclamarlos, ser ineficaz si en ella la segunda renuncia a demandar alimentos.
Como seala Meza Barros, En la obligacin alimenticia interfiere el inters general que no consiente que el obligado se
libere de su obligacin. Puede decirse que la renuncia del derecho no mira al inters particular del renunciante. La
renuncia y la consiguiente liberacin del deudor hara gravitar la obligacin sobre otras personas o sobre la colectividad,
haciendo ms gravosa la carga de las instituciones de beneficencia, sean pblicas o privadas. El sustento de una persona,
en suma, no es un problema de ndole particular; es un derecho que la ley protege por motivos de inters pblico.
Segn veremos, el carcter irrenunciable del derecho de alimentos no descarta la posibilidad de que pueda ser objeto de
transaccin y de mediacin.
Es un derecho imprescriptible.
El carcter imprescriptible de los alimentos responde ms bien a la idea de derecho asistencial que tiene, en trminos
tales que est en juego la subsistencia misma de un individuo.
Como seala Vodanovic, Siendo el fin del derecho de alimentos la subsistencia y mantenimiento de la vida, no se
concibe que prescriba. Siempre y cada vez que concurran en un sujeto las condiciones para que tal derecho legal se haga
actual y exigible, puede demandarlo. No importa que hayan transcurrido aos y aos sin ejercerlo, a pesar de haber

653
estado en condiciones de hacerlo, resignndose mientras tanto a vivir de la generosidad de los amigos o de la caridad
pblica. Respecto de ese pasado no podr cobrar alimentos, de acuerdo con el principio nadie se alimenta para el
pretrito, no se vive para el pretrito () pero s podr solicitarlo para el futuro, desde que los demande.
La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la facultad de pedir alimentos, pero no a las pensiones
alimenticias decretadas y devengadas, las que de no cobrarse oportunamente prescribirn en favor del deudor,
conforme a las reglas generales (artculo 336, parte final, del Cdigo Civil).
En consecuencia, transcurridos que sean cinco aos contados desde el da en que la obligacin de pagar la pensin
alimenticia se hizo exigible, habr prescrito la accin del alimentario (artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil),
subsistiendo la obligacin como natural (artculo 1470 nmero 2 del Cdigo Civil).
Por ende, si el deudor paga las pensiones cuya accin para cobrarlas est prescrita, no podr repetir en contra del
alimentario, quien podr retener lo que se le hubiere pagado.
El derecho a pedir alimentos es intransferible: no puede venderse, cederse ni enajenarse en forma alguna (artculo
334 del Cdigo Civil).
Tampoco es transmisible por causa de muerte.
Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas s pueden renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas
puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse (artculo 336 del Cdigo Civil).
El derecho de alimentos es inembargable, conforme lo prescrito por los artculos 1618 nmeros 1 (que se refiere a las
pensiones alimenticias forzosas) y 9 (que alude a los derechos personalsimos) del Cdigo Civil y 445 nmero 3 del
Cdigo de Procedimiento Civil (No son embargables: 3 Las pensiones alimenticias forzosas).
Cabe preguntarse si lo anterior debe entenderse slo respecto de las pensiones alimenticias futuras, y no de las ya
devengadas, o abarca ambas hiptesis.
Vodanovic considera que slo son inembargables las pensiones alimenticias futuras, y no las ya devengadas, expresando
al efecto: Las pensiones alimenticias atrasadas que, por cualquier causa, ha dejado de percibir el acreedor, se
transforman de crditos de naturaleza alimentaria, en simples crditos comunes y por eso, as como pasan a ser de libre
disponibilidad y pueden renunciarse, venderse o donarse, lgicamente son embargables por los acreedores del
alimentario.
Sin embargo, hay quienes han sustentado otra tesis, sobre la base de que el artculo 445 nmero 3 NO hace distingo
entre las pensiones futuras y las atrasadas, de manera que la inembargabilidad protegera a las dos clases de pensiones.
El crdito por concepto de alimentos no admite compensacin: el que debe alimentos, no puede oponer a su
acreedor, en compensacin, lo que ste le deba al primero (artculos 335 y 1662, inciso 2, ambos del Cdigo Civil).
Puestos los crditos uno frente al otro, la ley excepcionalmente no admite la compensacin, considerando la especial
naturaleza asistencial del primero.
Sin embargo, las pensiones atrasadas podrn compensarse (artculo 336 de Cdigo Civil).
La transaccin sobre alimentos est sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en el artculo 2451 del Cdigo Civil.
Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podr serlo si de algn modo contraviene lo dispuesto por los artculos 334 y
335 del Cdigo Civil.
Se trata de una formalidad habilitante de aquellas que la doctrina denomina homologacin, pues el acto jurdico se
materializa primero y se revisa despus.
Si bien los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos jurdicos, las pensiones alimenticias devengadas si lo
pueden: sern por ende transmisibles, transferibles, renunciables, y podrn cederse, venderse y compensarse
(artculo 336 del Cdigo Civil).
El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso, segn lo dispone el artculo 229 del Cdigo Orgnico
de Tribunales: No podrn ser sometidas a la resolucin de rbitros las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre
derecho de pedir separacin de bienes entre marido y mujer.

654
Se ha estimado que no cabe compromiso ni siquiera respecto de las pensiones atrasadas.
Por lo tanto, slo puede invocarse y establecerse ante los Juzgados de Familia, quienes son competentes, conforme a lo
dispuesto en el artculo 8 nmero 4 de la Ley nmero 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
La obligacin alimenticia es intransmisible, a juicio de algunos, y transmisible, en opinin de otros.
Se discute en la doctrina nacional si una vez fallecido el alimentante, su obligacin se transmite o no a sus herederos.
La mayora de los autores se han inclinado por considerar que no se transmite.
En el Derecho Comparado, las legislaciones exhiben la misma tendencia.
En efecto, si bien el derecho a exigir alimentos futuros es personalsimo y por ende no puede transferirse ni transmitirse,
la discusin surge en torno a la obligacin de prestar alimentos.
La mayora de la doctrina considera que la obligacin no se transmite, sin perjuicio de constituir los alimentos que se
deben por ley, una baja general de la herencia, debindola los herederos en conjunto, a menos que el testador se la
haya impuesto expresamente a uno o ms asignatarios (artculo 1168 del Cdigo Civil).
Se puntualiza que sta baja general no es la obligacin que adeudaba el causante. Con todo, el efecto prctico es el
mismo: los herederos deben apartar un capital, con el cual seguir sirviendo el pago de la pensin alimenticia.
El derecho a percibir alimentos es permanente.
En principio, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando
las circunstancias que legitimaron la demanda (artculo 332, inciso 1 del Cdigo Civil).
De ah que se afirme que se trata de una obligacin de tracto sucesivo.
Con todo, hay tambin un importante componente de variabilidad en la obligacin alimenticia. Por eso, se afirma que
Es una obligacin legal fundamentalmente condicionada y variable, ya que depende del patrimonio del obligado y de las
necesidades entendidas stas dentro de su propia situacin econmica y social- del alimentario.
Por ello, si varan las circunstancias existentes al momento de establecerse la pensin de alimentos, el alimentante
podr solicitar el cese o la disminucin de su obligacin, o el alimentario el aumento de la pensin, segn corresponda y
el mrito de los antecedentes as lo justifiquen.
El derecho de alimentos tiene por fuente principal, la ley.
Aunque los alimentos pueden tener por fundamento el testamento y la convencin, los de mayor relevancia jurdica son
aquellos cuya fuente es la ley, que manda pagarlos a determinadas personas.
Es posible afirmar que la obligacin alimenticia es el paradigma de una obligacin que tiene por fuente directa la ley, y
por ello el Cdigo Civil, al definir en su artculo 578 el derecho personal o crdito, y aludir a la obligacin correlativa que
pesa sobre el deudor por la sola disposicin de la ley, indica como ejemplo precisamente los alimentos que el padre
adeuda al hijo.
El derecho de alimentos es un crdito que no goza de preferencia para su pago.
El crdito por concepto de pensiones alimenticias no goza de ninguna preferencia para su pago, y por ende se incluye
entre los de quinta clase o valistas.
Dada la naturaleza del derecho y los intereses que se protegen, nos parece objetable no haber incluido el derecho del
alimentario entre los crditos que deben pagarse antes que aquellos que tienen un carcter puramente patrimonial.
En opinin del profesor Orrego, al menos debiera incluirse este crdito entre aquellos de cuarta clase a que se refiere el
artculo 2481 del Cdigo Civil.
Por lo dems, otros crditos que se originan en relaciones jurdicas del mbito del Derecho de Familia, s tienen dicha
preferencia, como se establece en los nmeros 3 y 4 del artculo citado. Estima que la naturaleza asistencial que ostenta
el derecho de alimentos, justifica plenamente que se le incluya entre los crditos preferentes de cuarta clase.
El derecho de alimentos es recproco, entre cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
En efecto, la misma persona obligada a pagar una pensin alimenticia podra tener derecho a pedirla, variando las
circunstancias econmicas.

655
Los alimentos que se perciban por el alimentario que tenga derecho a ellos por disposicin de la ley, no constituyen
renta: as lo establece el artculo 17, nmero 19, de la Ley de la Renta.
) El derecho de alimentos goza de una especial proteccin de la ley, que confiere amplias facultades judiciales y
establece diversas figuras penales.
Como indica Daniel Juricic, los procedimientos judiciales para obtener el cumplimiento de la obligacin alimenticia
contemplan facultades extraordinarias para los jueces, como por ejemplo fijar los alimentos provisorios, ejercer ciertas
facultades de oficio, decretar apremios y ejercer una potestad cautelar (artculo 22 de la Ley sobre Tribunales de
Familia), que slo se explican por el fundamento de la relacin jurdica alimentaria, esto es, la proteccin de la vida y de
la integridad fsica y psquica del alimentario.
Las causas sobre derecho de alimentos son de mediacin previa u obligatoria.
El artculo 10617 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, distingue entre materias de mediacin previa (u
obligatoria), voluntaria y prohibida.
Entre las primeras, se incluy las causas relativas al derecho de alimentos.
Ello implica que deben someterse a un procedimiento de mediacin, previo a la interposicin de la demanda.
El artculo 109 de la misma Ley, trata de las reglas especiales sobre la mediacin en causas relativas al derecho de
alimentos.
Clasificacin de los alimentos.
Forzosos o legales y voluntarios.
Son forzosos o legales los reglamentados, especialmente, en el Cdigo Civil (artculos 321 a 337) y en la Ley nmero
14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Como seala Meza Barros, estos alimentos se deben ex lege, esto es, la obligacin alimenticia encuentra su fuente en la
ley. Y puesto que ella impone a determinadas personas el gravamen de tal obligacin, de modo independiente de su
voluntad, estos alimentos se denominan tambin forzosos.
Son voluntarios los otorgados por testamento o por donacin entre vivos, sin mediar obligacin legal.
Quedan entregados a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo
(artculo 337 del Cdigo Civil).
Provisorios y definitivos.
Aunque en verdad, como lo han dicho nuestros tribunales superiores, la obligacin alimenticia es una sola, el carcter
asistencial de la prestacin hace necesario que el juez no espere hasta que dicte su sentencia y ella quede ejecutoriada
para imponer al demandado el pago de la prestacin reclamada.
De ah que se formule el distingo entre alimentos provisorios y definitivos, al que nos referimos seguidamente.
Alimentos provisorios.
Esta materia, est regulada en el artculo 4 de la Ley nmero 14.908, y en el artculo 327 del Cdigo Civil.
Este ltimo, dispone que mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den
provisoriamente, con el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitucin, si la
persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.
Con todo, cesa este derecho para exigir la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible, haya
intentado la demanda.
Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, desde la fecha de la primera demanda y se entienden concedidos por
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (artculos 331 y 332 del Cdigo
Civil).

656
La Corte Suprema ha puntualizado que al referirse el artculo 331 del Cdigo Civil a la primera demanda para establecer
que desde ella se deben los alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la notificacin de la demanda y no al
tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente.
Tampoco debe entenderse que la ley alude, como acontece por regla general, a la fecha en que quede ejecutoriada la
sentencia que disponga el pago de la pensin de alimentos.
Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea vlidamente notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y
sera injusto que, sin tener conocimiento del estado de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que responder
por algo que, sin culpa suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el mbito procesal.
Por cierto, si durante el juicio se haban fijado alimentos provisorios inferiores a los que se regulan como definitivos, el
demandado deber pagar la diferencia por todo el perodo que haya transcurrido entre la notificacin de la demanda y
el momento en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva.
Congruos y necesarios.
Hoy, a partir de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley nmero 19.585, se afirma que todos los alimentos,
conforme lo expresa el propio Cdigo, son congruos: vale decir, los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (artculo 323, inciso 1 y artculo 330).
Con todo, a nuestro juicio subsisten al menos dos casos de alimentos necesarios en nuestra ley.
El primero, puede presentarse como una consecuencia de la separacin judicial de los cnyuges. En efecto, tratndose
de dicha institucin, se desprende del artculo 175 del Cdigo Civil que el cnyuge culpable de la separacin judicial, slo
puede demandar al cnyuge inocente alimentos necesarios, mientras que el cnyuge inocente de la separacin
judicial, s podr demandar al culpable, alimentos congruos. Nos remitimos a lo que estudiamos a propsito de la
separacin judicial de los cnyuges.
Otro caso en el cual, eventualmente, tambin podra estimarse que subsisten los alimentos necesarios, es el
contemplado en el artculo 324 del Cdigo Civil, cuando la ley autoriza al juez a moderar el rigor de esta disposicin, que
en principio priva al alimentario de alimentos si hubiere incurrido en una causal de injuria atroz, en el caso que la
conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante.
En algunas oportunidades, puede resultar difcil determinar cul es la posicin social del alimentario.
Como se ha sealado, en ocasiones la posicin social est determinada generalmente por la profesin del sujeto
demandado, sus bienes, sus condiciones de vida, etc. Al respecto, se ha considerado, por ejemplo, que la posicin social
de la mujer casada es la del marido, y la de los hijos, la de sus padres. En otras palabras, la posicin social a la que hace
mencin el legislador es la que tiene la persona que debe otorgar los alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratndose
de alimentos que se deben a los hijos) de que la separacin de los padres no conlleve, para los hijos, mayores perjuicios
que aqullos que comprende la situacin en s misma y que, por el contrario, puedan mantener su status de vida sin verse
obligados a enfrentar mayores cambios.
El fundamento anterior, resulta razonable cuando los hijos que demandan alimentos, vivan con el demandado.
Qu ocurre cuando se trata de hijos que nunca han vivido con su padre o madre de quien reclaman alimentos?
Es evidente que en tal caso, tampoco debemos circunscribirnos a la posicin social del hijo que demanda alimentos, y
tambin es necesario considerar la posicin social del progenitor demandado.
Ello, porque se trata de que los hijos obtengan una mejor posicin social, que les permita un mayor desarrollo espiritual
y material, lo que por cierto no se obtendr si se les mantiene el status de vida anterior, cuando careciendo de la ayuda
paterna o materna, se vean privados de cosas elementales para su subsistencia.
Si no aplicamos este criterio y atendemos slo a la posicin social de quien pide los alimentos, se infringiran las
disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio, en aquella parte que establece que deben respetarse los
derechos que la Convencin asegura a todo nio, sin importar cual sea su raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la

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opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el
nacimiento o cualquier otra condicin que lo afecte, o a sus padres o a sus representantes legales.
Lo anterior explica que se haya sostenido, con razn, que considerar la posicin social de quien reclama alimentos al
tiempo de fijarlos violenta el principio de igualdad antes citado.
Ahora bien, todo lo expuesto en este punto, lo entendemos referido a los hijos y al cnyuge.
En cambio, creemos que en aquellos casos en que demandan alimentos un ascendiente, un hermano, o quien hizo una
donacin cuantiosa, ha de prevalecer la posicin social ms modesta de los dos sujetos concernidos, cul ser
usualmente la de quien demanda los alimentos, pues en caso contrario, no se cumpliran los supuestos bsicos del
derecho a reclamarlos, es decir, facultades suficientes del demandado y necesidad de quien los demanda.
Requisitos para exigir alimentos.
Deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos:
Norma legal que otorgue el derecho a pedirlos. La ley enumera taxativamente a las personas que tienen derecho a
reclamar alimentos.
El derecho a pedir alimentos tiene por fuentes, en lo que refiere a normas de rango legal, las siguientes:
Los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil.
El artculo 321 enumera las personas que tienen derecho a pedir alimentos.
Con todo, el artculo 322 deja en claro que lo dispuesto en los artculos 321 a 337 corresponde a las reglas generales
aplicables a los alimentos, sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Cdigo respecto de ciertas
personas.
Efectivamente, como destacan Pea, Etcheberry y Montero, en otras disposiciones del Cdigo Civil, se alude tambin al
derecho de alimentos (a los preceptos por ellos sealados, hemos agregado otros), a saber:
artculos 131 y 134 (derecho de alimentos entre los cnyuges y contribucin del marido y la mujer a los gastos de la
familia comn); artculos 174 a 177 (relacin entre separacin judicial y derecho de alimentos);
artculos 203 y 324 (consecuencias para el derecho de alimentos del progenitor cuya paternidad o maternidad fue
determinada judicialmente y con oposicin del demandado, que adems abandon al hijo en su infancia);
artculo 209 (nexo entre la reclamacin judicial de la filiacin y la obligacin del juez de decretar alimentos provisorios);
artculo 231 (hijo con bienes propios);
artculo 232 (la obligacin de pagar alimentos y los abuelos);
artculo 240 (los alimentos de un hijo abandonado por sus padres);
artculo 241 (suministro de los alimentos al hijo menor de edad en caso de encontrarse en urgente necesidad y sin
posibilidad de ser asistido por sus padres);
artculos 230 y 1740 (la obligacin de pagar alimentos y la sociedad conyugal);
artculos 431 a 434 (relacin entre la tutela y el derecho de alimentos); entre otros.
La Ley nmero 7.613, sobre Adopcin, que estableca la obligacin alimenticia entre adoptante y adoptado.
Si bien dicha ley fue derogada por la Ley nmero 19.620, sobre adopcin de menores, el artculo 45 de la misma
establece que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley nmero 7.613, continuarn sujetos a
los efectos de la adopcin previstos en el mencionado cuerpo legal.
Por ende, la Ley nmero 7.613 subsiste, para aquellos que tenan la calidad de adoptados y adoptantes, a la poca de
entrar en vigencia la Ley nmero 19.620.
La Ley nmero 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
La Ley nmero 16.618, Ley de Menores.
La Ley nmero 19.947, de Matrimonio Civil.
La Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia.
El Libro Cuarto del Cdigo de Comercio, en las normas sobre la quiebra.

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La Ley nmero 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, artculo 4 nmero 4 (para determinar la
asignacin lquida que corresponde al heredero o legatario, debe deducirse del cuerpo o masa de bienes que el difunto
ha dejado, entre otras, las asignaciones alimenticias forzosas) y artculo 18 nmero 3 (estarn exentas del impuesto que
establece esta ley, entre otras, las asignaciones y donaciones que consistan en cantidades peridicas destinadas a la
alimentacin de personas a quienes el causante o donante est obligado por la ley a alimentar; cuando a juicio del
Servicio de Impuestos Internos la pensin pareciere excesiva, podr pedir a la justicia ordinaria que determine cul es la
parte exenta del impuesto).
Estado de necesidad de aqul que solicita alimentos: los alimentos se deben en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social (artculo 330
del Cdigo Civil).
Por ende, puede ocurrir que el solicitante de alimentos disponga de algunos ingresos, pero que ellos sean insuficientes.
Meza Barros sintetiza los factores a considerar para determinar la necesidad del alimentario:
No es necesario que el alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es, los alimentos slo se otorgarn en la
medida necesaria para completar lo que haya menester;
Entre los medios de subsistencia del alimentario, deben tomarse en consideracin los bienes con que cuente y muy
particularmente su capacidad de trabajo; agrega este autor, citando a Luis Claro Solar, que Los alimentos no pueden ser
un medio de liberarse de la dura ley del trabajo; otra cosa sera fomentar la pereza y el ocio. El juez debe desechar, pues,
la demanda de quien no est impedido para trabajar y no lo hace.;
Si el alimentario tiene bienes productivos, el juez considerar la posibilidad de que estos bienes se conviertan en otros
que permitan a su dueo subsistir, porque no es lgico que, por esta circunstancia, pueda cargar sobre otro la
satisfaccin de sus necesidades.
Que el alimentante tenga facultades econmicas para solventar los alimentos.
Dispone el artculo 329 del Cdigo Civil que en la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin
las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas.
Qu debemos entender por facultades econmicas del alimentante? Se trata slo de considerar sus ingresos
peridicos que se traducen en dinero efectivo, o tambin han de avaluarse sus capitales, an aquellos improductivos?
La doctrina no est conteste sobre este punto.
Refiere Juricic que estn a favor de tomar en cuenta el capital del demandado Diez-Picazo, Gulln y Carbonnier,
mientras que rechazan tal posibilidad Josserand y Fueyo.
Juricic agrega que en principio, nada obsta a que se contabilice el capital del demandado; sin embargo, agrega que hay al
menos dos elementos de juicio que ponen en duda esta conclusin:
La obligacin de pagar alimentos no puede conducir al alimentante a una condicin de indigencia o necesidad, de modo
que dentro de sus facultades no deber incluirse aquellos bienes que sirven al demandado para su sustento y el de su
familia, como podra ser la vivienda familiar; y
A partir de lo dispuesto por el artculo 7, inciso 1, de la Ley 14.908, que prohbe fijar una pensin que exceda del 50%
de las rentas del alimentante, puede extraerse una tendencia de la ley a dar preponderancia a las rentas por sobre el
capital, al establecer el lmite en consideracin a stas y no a ste.
Las reflexiones de Juricic, sin embargo, fueron formuladas en el 2005, mientras que la reforma a la Ley 14.908, publicada
en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de 2007, dispuso en el artculo 5 que el demandado ha de acompaar los
documentos que determinen su patrimonio y su capacidad econmica.
Por ende, para nuestro legislador, las facultades del alimentante comprenden tanto el capital que posea como los
ingresos que obtenga.
De cualquier forma, el juez ha de ser prudente en considerar el capital del demandado, particularmente cuando se trate
de bienes que no generan rentas peridicas, sino que, por el contrario, exigen gastos para su conservacin.

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En cuanto a la prueba de las facultades del demandado, hoy, parece no haber dudas acerca de que a l le concierne, en
primer lugar, considerando especialmente lo dispuesto en el citado artculo 5 de la Ley 14.908, en virtud del cual el juez,
al proveer la demanda, debe ordenar al demandado, acompaar, en la audiencia preparatoria, todos los antecedentes
que sirvan para determinar tanto su patrimonio cuanto su capacidad econmica.
Es el demandado, por ende, quien tiene la obligacin procesal de agenciar toda la documentacin que permita visualizar
sus facultades econmicas y circunstancias domsticas (obligacin cuyo incumplimiento doloso, incluso, traer consigo
para el demandado sanciones penales).
Todo lo cual, por cierto, podr impugnar, mediante pruebas contradictorias, el demandante.
En relacin a la prueba de las facultades econmicas del alimentante, si bien el tribunal puede fundarse en
presunciones, ellas deben tener un razonable sustento.
Meza Barros subraya que deben considerarse aqu dos aspectos:
Debe considerarse la fortuna del deudor, esto es, los bienes que posea, e igualmente sus deudas: en suma, su activo y su
pasivo; y
Tambin deben tenerse en cuenta sus circunstancias domsticas, o sea, sus cargas de familia; el nmero de personas
que viven a sus expensas, de hijos que educar, etc.
El primero de los tres requisitos analizados, constituye un punto de derecho y por ende, basta con acreditar la existencia
del precepto legal que impone la obligacin alimenticia a favor del demandante.
Los otros dos requisitos constituyen cuestiones de hecho, que debern probarse en la secuela del juicio.
En todo caso, la prueba ser apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica (artculo 32, Ley sobre Juzgados de
Familia).
Modalidades para el pago de las pensiones alimenticias.
Esta materia se encuentra regulada en el artculo 333 del Cdigo Civil, que establece que el juez determinar la forma y
cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y en el artculo 9 de la Ley nmero 14.908.
Los alimentos pueden pagarse conforme a las siguientes modalidades:
Pago de una suma de dinero.
La modalidad ms frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma de dinero, a pagar por mensualidades.
Esta deber reajustarse semestralmente, conforme lo dispone el artculo 7 de la Ley nmero 14.908.
En efecto, dispone la ley que la pensin de alimentos se paga en dinero y por mesadas anticipadas (artculo 331, inciso
1 del Cdigo Civil).
Con todo, agrega la ley que no se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no
hubiere devengado por haber fallecido (artculo 331, inciso 2 del Cdigo Civil). As, por ejemplo, si se pag la pensin
mensual de alimentos ascendente a $ 300.000.- el da 5 del respectivo mes y el alimentario falleciere el da 10, no puede
reclamar el alimentante la devolucin de los $ 200.000 correspondientes a los 20 ltimos das del mes.
Porcentaje de las rentas del alimentante.
Se trata de la forma ms eficaz, especialmente para que los incrementos en dichas rentas favorezcan igualmente al
alimentario.
Sin embargo, si stas disminuyen, ello tambin podra repercutir en la pensin alimenticia, a menos que el Tribunal
hubiere fijado un monto mnimo de la misma.
Ingresos mnimos.
Si se recurre a este sistema, debe estarse a los ingresos mnimos remuneracionales a que alude el artculo 3 de la Ley
nmero 14.908.
Intereses de un capital.

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Establece el artculo 333 del Cdigo Civil que el juez podr disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de
un capital, que se consigne a este efecto en una caja de ahorro o en otro establecimiento anlogo (hoy en da, en un
Banco).
Una vez que cese la obligacin alimenticia, dicho capital deber restituirse al alimentante o a sus herederos.
Esta forma de pago no es muy conveniente, pues como seala Irma Bavestrello, se inmoviliza una importante suma de
dinero y no hay certeza respecto al monto de la pensin por los efectos de la inflacin, que podra incluso hacerla
desaparecer.
Adicionalmente, se corre el peligro que se embargue el capital por los acreedores que pueda tener el alimentante.
Adems, es improbable que un alimentante disponga de un capital del que pueda disponer para estos efectos, a menos
que sea una persona de fortuna.
Retencin de rentas de arrendamiento o de cualquier otra prestacin en dinero.
El artculo 8 de la Ley nmero 14.908, dispone que la resolucin judicial que ordene el pago de una pensin alimenticia,
podr notificarse a quien debe pagar al alimentante cualquiera prestacin en dinero, incluidas las rentas de
arrendamiento, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a
su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est.
La notificacin al arrendatario o al que deba cualquiera otra prestacin en dinero se har por carta certificada y se
entender practicada al tercero da hbil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos.
Nos encontramos aqu en una hiptesis prevista en el artculo 1578 nmero 2 del Cdigo Civil, es decir, no puede
efectuarse el pago directamente al arrendador (alimentante), pues el juez ha mandado retener su pago.
Si el arrendatario o deudor de cualquier otra prestacin en dinero no cumpliera con la orden judicial, incurrir en multa
a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su
contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda.
La resolucin que imponga la multa tendr mrito ejecutivo una vez ejecutoriada (artculo 13, inciso 1, de la Ley
nmero 14.908). Como seala Bavestrello, esta forma de pago puede generar dificultades entre las partes, pues queda
supeditada a la duracin del contrato de arrendamiento o al pago oportuno de la renta por el arrendatario,
contingencias que pueden conducir a solicitar una modificacin de la forma de pago de la pensin alimenticia.
Constitucin de un derecho real de uso, habitacin o usufructo.
Regula esta materia el artculo 9 de la Ley nmero 14.908.
Titulares del derecho de alimentos.
Se deben alimentos a las siguientes personas:
a) Al cnyuge (artculo 321 nmero 1 del Cdigo Civil).
1- Deber de socorro y obligacin alimenticia.
Los alimentos entre cnyuges corresponden a una manifestacin concreta del deber de socorro, cuando este no se
cumple espontneamente; deber de socorro que a su vez se enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio
enunciados en el artculo 102 del Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse mutuamente.
Consiste este deber de socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para vivir.
Se trata de un deber recproco de los cnyuges, establecido en el artculo 131 y desarrollado en el artculo 134, ambos
del Cdigo Civil.
Constituye asimismo la obligacin alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge
ms dbil.
Existencia de sociedad conyugal.
En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la
mujer y de la familia comn (artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil).

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Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que sta tenga una
recompensa o crdito contra alguno de los cnyuges.
Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes propios de la mujer.
Por ello, se ha dicho, lo normal ser que el marido casado bajo este rgimen le deba alimentos a su mujer, y muy
excepcionalmente ocurrir la situacin inversa, cuando la mujer posea un patrimonio reservado cuantioso y la sociedad
conyugal no lo tuviere.
Existencia de otros regmenes matrimoniales.
En el rgimen de separacin total de bienes y en el de participacin en los gananciales, cada cnyuge efecta sus
propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser
auxiliado por el otro.
En estos dos ltimos regmenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de los cnyuges
obligado al pago de alimentos a favor de la mujer.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 160 del Cdigo Civil, los cnyuges separados de bienes deben acudir al
mantenimiento de la familia comn segn sus facultades; en caso de discrepancia, el juez reglar el monto de la
contribucin.
Si se hubiere decretado separacin judicial, los cnyuges tambin deben socorrerse (artculos 174 y 175 del Cdigo
Civil); tienen este derecho, aun cuando hayan dado causa a la separacin judicial por su culpa, conforme a lo que ya se
indic.
Cnyuges separados de hecho.
Cabe establecer, por su parte, qu ocurre cuando los cnyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio.
Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligacin de socorrerse mutuamente.
La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cnyuge aun cuando exista separacin de hecho y que no es
admisible, por ejemplo, la excepcin del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con l, pues en tal hiptesis, no
hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos.
Adems, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separacin judicial no suspende el deber de
socorro, con mayor razn tal obligacin subsiste si se trata slo de una separacin de hecho.
Efectos del incumplimiento de la obligacin alimenticia a favor del cnyuge.
El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo establece la Ley nmero
14.908.
Adems, de conformidad al artculo 19, inciso 1 de la Ley nmero 14.908, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la
separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes,
hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artculos 14 y 16 de la misma ley.
La peticin puede hacerla el titular de la accin respectiva, de manera que el marido slo podr pedir la separacin de
bienes, tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a la mujer
para pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal.
Los alimentos y el matrimonio putativo.
Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crdito que uno de
los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia.
En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio
nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles
desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges.

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Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido,
reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr
encontrarse el crdito por alimentos.
A los descendientes (nmero 2 del artculo 321 del Cdigo Civil).
Los alimentos y la autoridad parental.
Cabe distinguir aqu entre la obligacin que pesa sobre los padres y la obligacin que, en subsidio de los primeros, han
de cumplir los dems ascendientes del alimentario.
La obligacin alimenticia que tienen los padres para con los hijos, se enmarca en el ejercicio de la autoridad parental y
que los textos denominaban como autoridad paterna.
Ahora bien, dicha potestad parental impone a los progenitores tres deberes principales: criar, corregir y educar a los
hijos.
Tales deberes constituyen una manifestacin del principio del inters superior de los hijos y en particular de los
menores, consagrado fundamentalmente en el inciso 2 del artculo 222 del Cdigo Civil, que reza: La preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y
material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolucin de sus facultades.
De estos tres deberes, dos de ellos, el de crianza y el de educacin, corresponden directamente al deber de socorro y si
este no se cumple, a la obligacin de proporcionar alimentos al hijo.
Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de crianza comprenden su alimentacin, habitacin, vestuario,
cobertura de salud, etc., es decir, todo aquello que resulta INDISPENSABLE PARA LA SUBSISTENCIA DEL HIJO.
Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de educar al hijo, se traducen en cubrir todos los egresos que demande
el cursar regularmente el hijo sus estudios bsicos, medios y an superiores, hasta que cumpla 28 aos.
Los alimentos y el deber de crianza.
En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos segn si existe o no matrimonio, y de haberlo, si hay o no
rgimen de sociedad conyugal y en este ltimo caso si se trata de expensas ordinarias o extraordinarias:
1- Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de la sociedad conyugal, conforme al artculo 230 del
Cdigo Civil.
En armona con el precepto anteriormente citado, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes comunes.
Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal.
A su vez, el artculo 1744 del Cdigo Civil reitera que las expensas de educacin de un descendiente y las que se hicieren
para establecerle y casarle, se imputarn, por regla general, a los gananciales.
Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern tambin de cargo de la sociedad conyugal, en las
condiciones sealadas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias se imputarn a
dichos bienes en cuanto cupieren en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un
modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (artculo 1744 del Cdigo
Civil).
Si no existe matrimonio o habindolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los regmenes alternativos, los padres
contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230, inciso 1 del Cdigo Civil).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (artculo 230, inciso 2 del Cdigo
Civil).
El artculo 231 del Cdigo Civil ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su crianza, en caso necesario,
podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.

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Responsabilidad eventual de otros ascendientes.
Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos
indicados.
En tal caso, dispone el artculo 232 las siguientes reglas:
La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos
La ctedra comparte la opinin del profesor Orrego en el sentido que aunque la ley slo se refiere a los abuelos,
creemos que si stos no vivieren o no pudieren solventar adecuadamente las necesidades alimenticias del descendiente,
eventualmente podra demandarse alimentos a los bisabuelos, si vivieren, cuestin cada da ms usual, dado los ndices
de esperanza de vida promedios de la poblacin chilena; la obligacin de los bisabuelos se fundara en el artculo 321 del
Cdigo Civil, que seala que se debe alimentos a los descendientes, sin indicar grado.
Ello acontecer, en dos casos:
Por la falta de ambos padres;
Por la insuficiencia de ambos padres.
En caso de insuficiencia de UNO de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o
madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza y educacin del hijo, el juez
determinar dicha contribucin, de acuerdo a las facultades econmicas de los obligados.
El juez podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan (artculo 233 del Cdigo Civil).
4-Los alimentos y el deber de educar.
Respecto al deber de educar a los hijos, cabe aludir en primer lugar al artculo 236 del Cdigo Civil, que dispone que los
padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas
etapas de su vida.
Tal derecho cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237 del Cdigo Civil).
Al igual que lo expresamos respecto del deber de crianza, el artculo 1740 nmero 5 del Cdigo Civil establece que la
sociedad conyugal es obligada al pago de la educacin de los descendientes comunes. Asimismo, conforme al citado
artculo 231 del Cdigo Civil, si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su educacin, en caso que as fuere necesario,
podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
En relacin a lo precedentemente expuesto, debe tenerse presente que el artculo 1198, inciso 2, del Cdigo Civil,
dispone que los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta para la computacin de
las legtimas, ni de las cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de
imputables.
5-El establecimiento de los hijos.
Forma parte del deber de socorro al hijo y por extensin de los alimentos, el establecimiento de ste?
Nuestra doctrina ha entendido por gastos de establecimiento los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin
estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demande su matrimonio o profesin religiosa, su
ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de una oficina o taller, etc.
El Cdigo Civil alude al establecimiento del hijo, entre otros, en los artculos 230, 231, 233 y 1740 nmero 5.
Pero todo lo anterior, sobre la base que los padres, voluntariamente, asuman el financiamiento de los gastos de
establecimiento del hijo.
Si no pudieren o simplemente si no quisieren hacerlo, entendiendo que su deber de socorro ha concluido al finalizar los
estudios del hijo, entonces ste, en nuestra opinin, carecera del derecho para exigirle a sus progenitores el pago de los
gastos de establecimiento.
Estos, en definitiva, no se encasillan dentro del concepto de alimentos.

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A los ascendientes (nmero 3 del artculo 321 del Cdigo Civil).
Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Dicha obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, an aquellos
emancipados (artculo 223, inciso 1 del Cdigo Civil).
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes (artculo 223, inciso 2 del Cdigo Civil).
El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles.
As, por ejemplo, el artculo 968 nmero 3 del Cdigo Civil declara indigno de suceder al difunto como heredero o
legatario, al consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin del causante, no
lo socorri, pudiendo.
Por su parte, el artculo 1208 nmero 2 del Cdigo Civil, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en
tales circunstancias no lo socorri, pudiendo.
De igual forma, el artculo 324 del Cdigo Civil establece que en el caso de injuria atroz, cesar la obligacin de prestar
alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el artculo 968.
Por ende, el hijo que no socorri al padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus progenitores.
Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta
del alimentante (el padre o madre, en este caso), podr el juez moderar el rigor del artculo 324.
Cabe tener presente que de conformidad al ltimo inciso del artculo 324 del Cdigo Civil, quedarn privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, y cuando la filiacin haya
sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
En todo caso, el progenitor afectado por esta hiptesis, conserva sin embargo su derecho a demandar alimentos a sus
descendientes de grado posterior al de sus hijos, es decir, a sus nietos o bisnietos.
En otras palabras, no podr demandar alimentos a su hijo, pero s a la descendencia de ste.
Lo anterior, porque los artculos 203 y 324 del Cdigo Civil slo sancionan al padre o madre respecto del hijo, y por otro
lado el artculo 321 del mismo Cdigo expresa en su inciso final que No se deben alimentos a las personas aqu
designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue, y tal norma expresa slo se refiere al padre o madre,
pero no al mismo en su calidad de abuelo o bisabuelo.
d) A los hermanos (nmero 4 del artculo 321 del Cdigo Civil).
Se deben alimentos a los hermanos, hasta que ellos cumplan 21 aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio,
caso en el cual cesarn a los 28 aos (artculos 323 y 332 del Cdigo Civil).
Con todo, si se prueba que les afecta una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o si por
causas calificadas el juez considera los alimentos indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarn su
derecho a percibirlos (artculo 332, inciso 2, del Cdigo Civil).
Debe prevenirse que se deben alimentos a los hermanos, sean stos de simple o de doble conjuncin, pues en esta
materia, el Cdigo Civil no distingue, como s lo hace en materia sucesoria.
No parece posible tampoco que el juez llamado a decretar la pensin alimenticia, pueda ponderar este factor para fijar
una prestacin menor para el hermano que slo lo fuera por parte de padre o de madre.
e) A la madre del hijo que est por nacer: as lo dispone el artculo 1, inciso 4, de la Ley nmero 14.908, lo que, por
lo dems, viene a cumplir el mandato previsto en el nmero 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Se trata asimismo de una derivacin del principio consagrado en el artculo 75 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que la
ley protege la vida del que est por nacer, de manera que el juez ha de tomar, a peticin de cualquier persona o de

665
oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
que de algn modo peligra.
Por lo dems, el deber de proporcionar alimentos en tal caso, resulta una justa contrapartida, a la circunstancia de
extenderse la patria potestad sobre los derechos eventuales del que est por nacer (artculo 243, inciso 2 del Cdigo
Civil).
El derecho que se le otorga a la madre, suscita algunas cuestiones de la mayor importancia, relativas a los sujetos con
legitimacin activa y pasiva.
Ahora bien, nuestra doctrina, en esta materia, ha concluido que no cabe duda que la madre del hijo que est por
nacer, en cuanto titular de la accin alimenticia, sera la cnyuge del demandado, a quien le favorece la presuncin de
paternidad del no nacido, contemplada en el artculo 184 del Cdigo Civil.
f) Al donante, cuando la donacin fue cuantiosa (artculo 321 nmero 5 del Cdigo Civil).
El donante que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que la donacin que hubiere
hecho fuere cuantiosa y no haya sido rescindida, resuelta o revocada.
El hecho que la donacin haya sido o no cuantiosa, ser apreciado por el juez.
Dado que la ley no define lo que para estos efectos debemos entender como donacin cuantiosa, cabe darle a esta
ltima expresin el sentido que le asigna el Diccionario de la Lengua Espaola, conforme al cual, cuantioso es,
sencillamente, grande en cantidad o nmero.
De cualquier forma, creemos que en este caso, lo cuantioso es un concepto objetivo, pues no debe atenderse a la
capacidad econmica del donante, pues para l, podra ser cuantiosa la donacin de una suma que otro individuo
considere ms bien modesta.
En otras palabras, lo donado ha de ser cuantioso para una persona media, para un buen padre de familia. El parmetro
debiera ser entonces el de una persona de clase media conforme a la realidad socio-econmica imperante al
momento de la donacin. Pero adems, el juez debe considerar los efectos de la donacin.
As, si por ejemplo la donacin consisti en entregar al donatario $ 10.000.000.- para que pudiera financiar sus estudios
universitarios que le han permitido obtener una profesin que le asegure un buen nivel de rentas en el futuro, es
razonable acoger la demanda de alimentos, cuando dichas rentas ya se consiguen por el donatario y el donante por el
contrario se ha empobrecido al extremo de no poder subvenir sus gastos ms necesarios.
En relacin con esta materia, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 1428 del Cdigo Civil, que faculta al
donante a revocar la donacin, por ingratitud del donatario, entendindose por un acto de tal ndole cualquier hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.
No hay ninguna duda que un acto de ingratitud, como sera negar alimentos a quien hizo una donacin cuantiosa, se
encuadrara en la hiptesis del artculo 968 nmero 3, pero siempre que el donatario fuere consanguneo hasta el sexto
grado con el donante, y ste se encontrare en estado de destitucin, es decir, privado de lo indispensable para la vida.
g) Al adoptado o al adoptante, conforme a la Ley nmero 7.613.
La Ley nmero 7.613, sobre Adopcin, que no confera al adoptado el estado civil de hijo, estableca sin embargo la
obligacin alimenticia recproca entre adoptante y adoptado (artculo 22).
Aunque dicha ley fue derogada por la Ley nmero 19.620, sobre adopcin de menores, nica vigente sobre adopcin, el
artculo 45 de la misma establece que los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley nmero
7.613, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en el mencionado cuerpo legal.
Por ende, se le reconoce ultra actividad a la Ley nmero 7.613, que entendemos subsistir, para aquellos que tenan la
calidad de adoptados y adoptantes, a la poca de entrar en vigencia la Ley nmero 19.620 (se public en el Diario Oficial
de fecha 5 de agosto de 1999, y entr en vigencia el 27 de octubre del mismo ao).
h) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere solicitado la declaracin de su
quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su familia (artculo 60 del Libro IV del Cdigo de Comercio).

666
Esta obligacin de dar alimentos que pesa sobre la masa de acreedores, se suspender si en contra del fallido se dicta
auto de apertura del juicio oral, y cesar si es condenado por quiebra culpable o fraudulenta o si no siendo comerciante,
se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o se constituyere en insolvencia por ocultacin, dilapidacin o
enajenacin maliciosa de esos bienes.
Agrega la ley que la cuanta de los alimentos ser determinada por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia
del sndico y de los acreedores. La solicitud del fallido se notificar al sndico personalmente o por cdula y a los
acreedores, por avisos.
De lo expuesto en este captulo, podemos concluir que en el Derecho chileno, hay cuatro factores que permiten
demandar alimentos:
El vnculo matrimonial (incluyendo el matrimonio que fue nulo putativo);
El parentesco por consanguinidad. Este factor, sin embargo, es ms restrictivo en materia de alimentos que en materia
sucesoria, pues en sta, son llamados a suceder al causante, a falta de otros herederos de mejor derecho, sus colaterales
hasta el sexto grado inclusive (artculo 992 del Cdigo Civil);
La gratitud o equidad natural, en el caso del donante y de los sujetos concernidos por la adopcin prevista en la Ley
nmero 7.613; y
La sola asistencia humanitaria, en el caso de la quiebra.
Consecuencias que se derivan para el alimentante, por el incumplimiento de su obligacin alimenticia.
Diversas consecuencias se producen para el alimentante, cuando no cumple con su obligacin de proporcionar
alimentos a quien tiene por ley derecho a reclamrselos. Los researemos a continuacin:
Prdida de su calidad de legitimario (si la tena) y en general, de sus derechos en la sucesin de aqul a quien se deba
proporcionar alimentos.
Prdida del derecho a tener el cuidado personal del menor, cuando correspondindole dicho cuidado al otro de los
progenitores, el primero no proporcion los alimentos a que estaba obligado.
Prdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del hijo, cuando ste fue abandonado por el progenitor
en su infancia.
Prdida del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando ste fue abandonado por el progenitor en su infancia.
Medios previstos en la ley, para asegurar el pago de las pensiones alimenticias.
La ley ha previsto un conjunto de mecanismos tendientes a CAUTELAR, de manera directa o indirecta, que se obtenga
por parte del alimentario, el pago de la obligacin alimenticia que pesa sobre el alimentante. Ellas son:
Arresto del alimentante, inicialmente nocturno, y de ser necesario, ntegro.
Arraigo del deudor de alimentos.
Retencin de la devolucin anual de impuestos a la renta.
Suspensin de la licencia para conducir vehculos motorizados.
Revocacin de los actos ejecutados por el alimentario, con el propsito de disminuir su patrimonio y eludir de esa forma
el cumplimiento de la obligacin alimenticia.
Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentario, con el mismo objetivo sealado en la letra precedente.
Separacin judicial de bienes, en el evento de haberse decretado apremios en dos oportunidades en contra del marido.
Constitucin de cauciones por parte del alimentante.
Modalidades de la ACCIN de alimentos.
La accin se dirige contra el que por ley est obligado a la prestacin, pero puede darse el caso de que el acreedor rena
ms de un ttulo para demandarlos (por ejemplo, ser hijo, tener un hermano y ser donante de una donacin cuantiosa
no rescindida ni revocada).
El artculo 326 del Cdigo Civil resuelve esta situacin, estableciendo que el demandante slo puede hacer valer su
derecho en contra de uno de los obligados, conforme al siguiente orden de precedencia:

667
En primer lugar, hace valer su ttulo de donante de donacin cuantiosa.
Si carece de tal derecho, invoca su calidad de cnyuge.
Si no tiene tal calidad, invoca su condicin de descendiente.
A falta de los ttulos anteriores, invoca su calidad de ascendiente.
A falta de todo otro ttulo preferente, invoca su calidad de hermano.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado ms prximo.
Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin
en proporcin a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las
necesidades de aqullos.
Slo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, puede recurrirse al que le sigue en el orden
de precedencia.
En todo caso, la Corte Suprema ha planteado en sus fallos dos criterios. Conforme al primero, Una persona que se
encuentra en condiciones de solicitar alimentos, no necesita entablar demandas sucesivas, y en el orden de prelacin que
indica el artculo 321 del Cdigo Civil, en contra de cada uno de los obligados. Le basta dirigirla contra aquel de ellos que
estima se halla en condiciones de prestarlos, y en ese juicio podr demostrarse que los obligados preferentemente se
encuentran o no capacitados para proporcionarle alimentos.
En otras oportunidades, nuestros tribunales superiores han exigido, sin embargo, que se accione primero contra el
padre, y despus, contra el abuelo: Para el cumplimiento de la obligacin de prestar alimentos el hijo () ha debido
recurrir primero en contra de su padre (), habiendo correspondido al demandante acreditar que dicho padre carece de
bienes o que es insuficiente dicho ttulo preferente; slo acreditada tal insuficiencia habr lugar al llamamiento del
ascendiente inmediatamente ms prximo: el abuelo
Disminucin y extincin de la obligacin alimenticia.
Casos en que la obligacin disminuye.
La cuanta de la obligacin de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando cambien las circunstancias econmicas
del alimentario o del alimentante.
El juez ponderar en cada caso.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca.
Los artculos 330 y 332, inciso 1, ambos del Cdigo Civil, lo permiten tratndose de pensiones alimenticias fijadas por el
juez (por ello, se habla de cosa juzgada provisional).
Cabe advertir que la rebaja puede pedirse, an cuando el juicio respectivo hubiere concluido por avenimiento: La
circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto trmino a la tramitacin de aqul mediante
avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensin alimenticia convenida, cometiendo falta los jueces que no lo deciden as..
O, como se afirma en un fallo, la transaccin es tambin modificable por una sentencia, ya que la obligacin de prestar
alimentos no arranca de la transaccin sino de la ley.
De esta forma, se puede concluir que no slo la sentencia, sino tambin la transaccin judicial, pueden entenderse
siempre como provisorias, existiendo respecto de la segunda una excepcin al principio consagrado en el artculo 1545
del Cdigo Civil, es decir, a la ley del contrato.
De cualquier manera, para acoger una demanda de rebaja de pensin alimenticia, es imprescindible que el actor pruebe
que sus facultades y circunstancias domsticas han variado en su perjuicio, o, que ya no existe el estado de necesidad
para el alimentario.
Casos en que la obligacin se extingue.
Se extingue el derecho de alimentos y la obligacin recproca del alimentante, en los siguientes casos:

668
Por injuria atroz.
Cesa totalmente la obligacin de prestar alimentos, cuando el alimentario realiza un hecho constitutivo de injuria atroz
contra la persona del alimentante.
Quienes incurren en alguna de las causales de indignidad contempladas en el artculo 968 del Cdigo Civil, cometen
injuria atroz, conforme lo establece el artculo 324 del mismo Cdigo.
No hay ms casos.
El artculo 979 del Cdigo Civil, en armona con el artculo 324, LOS PRIVA TOTALMENTE DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 aos de edad.
Cuando cualquiera de stos cumple 21 aos, cesa su derecho a percibir alimentos (sea hombre o mujer, a diferencia de
lo establecido antes de la reforma de la Ley N 19.585, que slo aluda a los varones, persistiendo el derecho de las
mujeres), salvo:
Que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual el derecho cesar a los 28 aos; dados los trminos de la
ley, los estudios pueden cursarse en cualquier establecimiento de educacin bsica o media, o en una universidad, en un
instituto profesional o en un centro de formacin tcnica.
Que por algn impedimento fsico o mental se hallen inhabilitados para subsistir por si mismos, o que, por circunstancias
calificadas, el juez considere indispensables los alimentos para la subsistencia del individuo de que se trate (artculo 332,
inciso 2 del Cdigo Civil).
El impedimento fsico o mental deber acreditarse fundamentalmente con informes periciales de mdicos u otros
profesionales afines. Las circunstancias calificadas deben acreditarse en todo caso, y encontrarse debidamente
fundadas en la sentencia respectiva.
Con la muerte del alimentario.
El derecho de alimentos es personalsimo y por ende intransmisible.
Con todo, si a la muerte del alimentario haban pensiones devengadas pero no pagadas, sus herederos sern ahora
titulares de dicho crdito, que harn efectivo en contra del alimentante.
Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiacin hubiere debido ser establecida
por medio de sentencia judicial contra la oposicin del aludido padre o madre (artculo 324, ltimo inciso, del Cdigo
Civil).
En verdad, en este caso ms que extinguir el derecho de alimentos, la ley impide que nazca.
El abandono, a nuestro juicio, implica que el progenitor no contribuy a la subsistencia del menor en un modo
proporcionado a las necesidades de ste y a la capacidad patrimonial del padre o madre.
Pero si lo hizo, aunque no reconoci la paternidad o maternidad, no se configura tal abandono.
Por cesar las necesidades del alimentario.
Como lo expresamos, los alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social (artculo 330), y mientras continen las
circunstancias que legitimaron la demanda (artculo 332).
As las cosas, si la situacin patrimonial del alimentario evoluciona favorablemente en trminos tales que puede por s
solo atender a su subsistencia, resulta injustificable que se mantenga la obligacin de proporcionar los alimentos por el
alimentante.
En tal caso, ste deber deducir la respectiva demanda de cese de pensin alimenticia.
FILIACION ADOPTIVA, LEY 19.620
CARACTERISTICAS DE ESTA INSTITUCION:
Es siempre judicial, a la inversa de lo que ocurra con al ley 7613 que si bien requera aprobacin judicial, ella se
otorgaba por escritura pblica en la que deba constar el consentimiento del adoptante y del adoptado.

669
La presente ley establece un procedimiento reglado seguido ante el juez y es la sentencia la que en definitiva confiere la
calidad de hijo, producindose sus efectos desde la inscripcin en el registro respectivo del Servicio de Registro Civil
correspondiente.
La sentencia es constitutiva de estado civil y le confiere al menor la calidad de hijo.
La ley no distingui entre filiacin matrimonial y no matrimonial.
En efecto en el art. 37, que regula los efectos de la adopcin, habla sencillamente de hijos, pero obviamente que, al
permitir adoptar a solteros, stos sern no matrimoniales.
Se aplica la reserva en la tramitacin, art.28, y se traduce en la custodia del expediente, respecto del cual slo podr
otorgarse copia a las personas indicadas en la ley y previa resolucin judicial.
Adems, se refuerza la reserva con sanciones de carcter penal para aquellos que incumplan con esta obligacin.
Se hace excepcin a esta reserva cuando los solicitantes as lo pidan y tambin para los efectos de acceder a los
beneficios establecidos en la ley a favor del menor que est bajo cuidado de los futuros adoptantes.
Permite que adopte una persona soltera.
Solo pueden ser adoptados menores de 18 aos.
Se le da gran importancia al Servicio Nacional de Menores y a las organizaciones autorizadas por ste, lo que si bien
puede repercutir en la tutela y bienestar del menor, puede transformar a las adopciones en monopolios de esos
servicios, y dejar fuera de esta posibilidad a personas que no sean favorecidas o patrocinadas por estas instituciones.
- El Servicio y los organismos autorizados tienen las siguientes intervenciones:
El Servicio debe llevar un registro de adoptantes y adoptados;
siempre podr hacerse parte en el proceso en defensa de los intereses del menor;
puede intervenir en el juicio de nulidad de la adopcin;
solo estas entidades pueden participar en los programas de adopcin, los que son de vital importancia para que se
confiera la adopcin.
si la gestin de adopcin no es patrocinada por el Servicio u organismo acreditado, el juez deber escucharlos.
slo puede iniciarse el trmite de adopcin antes de que nazca el menor, si es patrocinado por el Servicio.
dentro de las formas de inicio de la adopcin tendientes a declarar que el menor es susceptible de ser adoptado, est
aquella iniciada por el Servicio;
la sentencia que no sea apelada en estos procesos, en que no sea parte el servicio, se elevar en consulta.
ejecutoriada la sentencia que declare que un menor es susceptible de darse en adopcin, debe oficiarse al Servicio para
que lo incluya en la nmina que ste debe llevar.
se entiende por domicilio del menor el del Servicio u organismo acreditado si se encontrare el hijo bajo su cuidado, lo
que determina la competencia del tribunal.
si el interesado en adoptar es soltero debe haber participado en un programa de adopcin de aquellos impartidos por el
Servicio u organismo acreditado.
corresponder al Servicio certificar que no existen matrimonios residentes en Chile que cumplan los requisitos para
adoptar, caso en el cual, podrn hacerlo matrimonios no residentes en Chile. Solo tienen la posibilidad con esta
certificacin.
si la solicitud de los solicitantes no residentes no est patrocinada por el Servicio, el juez debe ordenar ponerla en su
conocimiento.
el mismo Servicio es quien autorizara a los organismos acreditados.
Como se advierte hay una labor paralela entre el Servicio y la judicatura, quien no podr resolver sin la intervencin de
este organismo estatal.
Se distingue para la adopcin entre residentes y no residentes, y tratndose de estos ltimos no se permite la
adopcin por solteros.

670
La adopcin slo procede si es beneficiosa para el menor, la ley se refiere al inters superior del adoptado, con lo que
se mantiene la idea de las normativas anteriores.
La adopcin a favor de personas no residentes en Chile, en principio slo procede a falta de matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia en el pas, a menos que por el inters superior del menor se establezca su procedencia.
Es posible debe escucharse al menor, lo que no contemplaba la legislacin anterior.
REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO EN LA ADOPCION:
EN RELACION CON EL ADOPTANTE.
EN RELACION CON EL ADOPTADO
EN RELACION CON EL ADOPTADO
Art. 8, debe tratarse de un menor de 18 aos que se encuentre en cualquiera de estas situaciones:
cuyos padres no se encuentren capacitados para hacerse cargo responsablemente de l y que manifiesten su voluntad
de entregarlo en adopcin ante el juez competente.
La ley habla de padres, pero muchas veces se contar con la sola voluntad de la madre y deber procederse a la citacin
del padre
un menor descendiente consanguneo de uno de los adoptantes
existir una resolucin judicial que lo declare susceptible de ser adoptado, la que slo procede en los siguientes casos:
padres inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal de conformidad al 226 del C.C.
no le proporcione atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de seis meses. Si el menor tuviere menos de
2 aos, el plazo es de 3 meses. Si es menor de 6 meses, se reduce a 45 das.
No es suficiente para la declaracin judicial la falta de recursos econmicos para atender al menor
si los padres lo entregan a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con el nimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
La ley presume el nimo cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del 3 no obedezca a una causa
justificada que la haga ms conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre o
la madre.
Tambin se presume este nimo cuando no se visita al menor por lo menos una vez, durante los plazos indicados en el
N 2, salvo causa justificada. La institucin deber registrar las visitas.
REQUISITOS EN EL ADOPTANTE: arts.20, 21, 22, 30, 31.
Puede tratarse de las siguientes personas:
cnyuges chilenos o extranjeros con residencia permanente en el pas que tengan 2 o ms aos de matrimonio, que
hayan sido evaluados fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por el Servicio o una entidad acreditada.
Deben tener ms de 25 aos y menos de 60, y una diferencia de 20 aos con el menor. Esto ltimo no se exige si uno de
los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad con el adoptado.
No ser exigible los 2 aos de matrimonial cuando uno o ambos cnyuges estn afectados por infertilidad.
Tambin puede tratarse, art 22, del viudo o viuda, si en vida de ambos cnyuges se hubiere iniciado la tramitacin
respectiva, o no habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. En este caso, se entender haberse efectuado por ambos cnyuges.
La norma no distingue entre chilenos y extranjeros, sino que apunta a la residencia.
si no existen cnyuges interesados en adoptar, podr optar como adoptante una persona viuda o soltera.
En este caso debe ser chilena, con residencia permanente en el pas respecto de quien se haya realizado la evaluacin y
que cumpla con los mismos requisitos de edad con el menor que pretende adoptar.
Este interesado debe adems haber participado en programas de adopcin.
En caso de haber varios interesados se preferir el que tenga vnculos consanguneos con el menor, y en su defecto al
que tenga al menor a su cuidado personal.

671
En esta parte la ley hace diferencia con el chileno y el extranjero, pues el soltero o viudo slo se le permite adoptar en la
medida que sea chileno.
se permite adoptar a matrimonios no residentes en Chile, en forma subsidiaria, cuando no existan matrimonios
chilenos o extranjeros con residencia en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan con los requisitos
legales.
Aqu se advierte que no es subsidiario a la existencia de personas solteras que quieran adoptar, y por lo tanto, podrn
entrar en colisin de intereses las personas solteras o viudas chilenas, con los matrimonios no residentes en Chile y el
tribunal se tendr que pronunciar eligiendo a aquel que ofrezca mayor beneficio al menor.
Estos matrimonios deben cumplir con los requisitos del art. 20, inc.1, 3 y 4, y con el art.22, es decir, 2 o ms aos de
matrimonio, la diferencia de edad, mayores de 25 y menores de 60.
Tambin se permite adoptar al viudo o viuda cuando los trmites se iniciaron en vida, entendiendo que el beneficio lo
otorgan ambos cnyuges.
LAS GUARDAS
GENERALIDADES SOBRE LAS GUARDAS
Concepto.
Se definen las guardas en el inciso 1 del art. 338 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: Las tutelas y las
curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la
proteccin debida.
Se comprenden dentro de las GUARDAS las tutelas y las curatelas o curaduras.
La distincin entre ambas, responde a las siguientes consideraciones:
Solo puede darse tutor al impber (art. 341).
La curatela se da a los menores adultos, a los mayores cuando corresponda (dementes, sordos o sordomudos que no
puedan darse a entender claramente y disipadores interdictos) y a la herencia yacente.
La tutela exige velar por la persona y bienes del pupilo, de comn acuerdo con los padres (art. 428).La curatela puede no
estar referida a la persona; usualmente, se refiere a la administracin de los bienes
El tutor siempre debe actuar representando a su pupilo, quien por su carcter de absolutamente incapaz, nunca puede
actuar por s solo; El curador, en ciertos casos, puede autorizar al pupilo para que acte por s mismo.
Con todo, cabe advertir que en realidad no hay diferencias sustanciales entre la tutela y la curatela.
Caracteres comunes a tutelas y curaduras.
Son cargos que se imponen, es decir, tienen un carcter OBLIGATORIO.
Se otorga a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismo o administrar competentemente sus negocios.
Por ello, quienes estn bajo patria potestad, no son susceptibles de ser sometidos a guarda.
Excepcionalmente, procede nombrar guardador al que est sujeto a patria potestad, en el caso previsto en el art. 257
inciso 1 y cuando sta se suspende por alguna de las causales indicadas en el art. 267, afectando dichas causales al padre
y a la madre. En tal caso, el guardador tendr el carcter de general (arts. 257 y 258).
A su vez, conforme al art. 253, si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms
bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena
pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 250).
Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo tiene.
Con todo, si los negocios del pupilo son muy complicados, puede pedir el curador designado, que se nombre otro
curador.
En tal caso, el juez dividir la administracin de los curadores del modo que le parezca ms conveniente (art. 351).

672
Otro caso en que acta ms de un curador, se presenta cuando a una persona sujeta a guarda, se le otorga una
donacin, herencia o legado, con la precisa condicin de que los bienes objeto de la liberalidad, sean administrados por
una persona que el donante o el causante designa (art. 352).
As como el guardador debe ser una sola persona, el pupilo ha de ser un solo individuo.
Excepcionalmente, se permite colocar a dos personas bajo una misma guarda, cuando entre ellos hay indivisin de
patrimonios y slo mientras dure la indivisin (art. 347, inciso 1).
Las guardas son desempeadas generalmente por personas naturales.
Excepcionalmente, los Bancos pueden ser nombrados guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores
adjuntos, especiales y de bienes.
Cuando el Banco ejerce la guarda, ella slo se refiere a la administracin de los bienes; el cuidado personal del pupilo
ser ejercido por otra persona (artculo 86, nmero 4, Ley General de Bancos).
Clasificacin de las guardas
Tutelas y curatelas o curaduras, atendiendo a la edad y dems condiciones del pupilo.
Estn sometidos a tutela: los impberes (art. 341).
Estn sometidos a curadura: los menores adultos, los prdigos, los dementes y los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente (art. 342)
Generales, de bienes, adjuntas y especiales, atendiendo a la extensin de las facultades que correspondan al
guardador.
LA TUTELA SIEMPRE ES GENERAL.
LA CURADURA PUEDE SER GENERAL, DE BIENES, ADJUNTA O ESPECIAL.
La guarda o curaduria general confiere al guardador la representacin del pupilo, la administracin de su patrimonio y el
cuidado de su persona (art. 340).
Las dems formas de curadura no se refieren a la persona del pupilo, sino exclusivamente a su patrimonio, a parte de l
o a un acto jurdico determinado.
Estn sujetos a curadura GENERAL: los menores adultos, los prdigos interdictos por tal causa, los dementes que se
encuentran en la misma situacin y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 342);
Estn sujetos a curadura de BIENES: el ausente, la herencia yacente y los derechos eventuales del que est por nacer
(art. 343);
Son CURADORES ADJUNTOS, aquellos que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo patria potestad o bajo
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada, artculo 344 (se presenta esta forma de
curadura, en los casos de los arts. 253, 257 y 258);
Son CURADORES ESPECIALES, aquellos designados para un negocio particular (art. 345). Por ejemplo, el que se da al hijo
para que litigue contra el padre.
Testamentarias, legtimas y dativas, atendiendo al origen del nombramiento (art. 353).
Son guardas TESTAMENTARIAS aquellas que se constituyen por acto testamentario.
Esta guarda surte sus efectos despus de la muerte del testador.
Puede constituirse tambin por acto entre vivos, cuando se hace una donacin al pupilo en los trminos del art. 360;
Son guardas LEGTIMAS aquellas que se confieren por ley a los parientes o al cnyuge del pupilo;
Son guardas DATIVAS aquellas conferidas por la justicia.
DESIGNACIN DE LOS GUARDADORES
1- Guarda testamentaria.
Personas que tienen derecho a designar guardador por testamento.
- Otorga la ley esta facultad al padre o madre, y al que hace una donacin (art. 360)
Designacin hecha por el padre o la madre.

673
Pueden designar guardador a las siguientes personas o en las siguientes circunstancias (arts. 354 a 356):
A sus hijos nacidos (art. 354).
Surtir efecto esta guarda una vez muerto el padre o la madre y en el supuesto que el cnyuge sobreviviente no est
para ejercer la patria potestad.
Ser tutela o curadura, segn si el hijo es o no impber.
No slo pueden designar guardador a los hijos menores, sino tambin a los de cualquier edad (si fueren dementes y
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente) art. 355.
A sus hijos que estn por nacer (art. 354).
Esta guarda es CONDICIONAL, sujeta al evento de que el hijo nazca.
No debemos confundir esta guarda con la curatela de los derechos eventuales del que est por nacer, que es una
curadura de bienes que termina con el nacimiento (a diferencia de la anterior, que empieza con el nacimiento).
Pueden tambin designar por testamento curador de bienes para cautelar los que correspondern al hijo que est por
nacer (art. 356)
Todas estas designaciones estn sujetas a la condicin de que, muerto el padre o la madre, tampoco est la madre o el
padre, respectivamente, para ejercer la patria potestad.
Perdern el padre o la madre el derecho de designar guardador a su hijo, en los siguientes casos (art. 357):
cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por resolucin judicial (vale decir, cuando el hijo se
emancip judicialmente en los casos del art. 271);
cuando el padre o madre ejerca la guarda del hijo y fue removido de ella por mala administracin;
cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre.
La ley se puso en el caso que tanto el padre como la madre hubieren nombrado guardador por testamento: en este
caso, se atender en primer lugar al nombramiento realizado por aqul de los padres que ejerca la patria potestad del
hijo (art. 358).
Si no fuere posible aplicar la regla del art. 358, se aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre y
de la madre, las reglas de los arts. 361 y 363 (art. 359).
Designacin hecha por el donante.
Tiene este derecho cualquier persona que hubiere hecho una liberalidad al incapaz (art. 360).
De esta forma, tal facultad podra incluso ser ejercida por el padre o madre impedidos por alguna de las causales del art.
357.
En todo caso, los bienes donados no podrn ser aquellos que se deban a ttulo de legtima (lo anterior guarda armona
con el art. 1192).
Esta guarda slo se refiere a los bienes que se dejen al pupilo, de manera que el guardador designado ser adjunto de
otro curador general o del padre o madre que ejerza la patria potestad.
Caractersticas de la guarda testamentaria.
Puede ser una tutela o curadura y en este ltimo caso puede ser General, de BIENES (caso del hijo que est por nacer) o
ADJUNTA (caso del donante).
Puede ser pura o simple o sujeta a modalidades, consistiendo estas ltimas en condiciones suspensivas o resolutorias,
plazos suspensivos o extintivos (art. 365).
Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la guarda o que se la dividan entre s (art.
361).
Pueden designarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364).
Guarda legtima (art. 366)
a) Supuesto y casos en que opera.

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Supuesto: establece la ley quien ha de ejercer la guarda de manera supletoria, cuando las personas que tienen derecho
a designar guardador no lo han hecho, cuando expira la guarda testamentaria o cuando no hay personas con derecho a
hacer tales designaciones.
Los casos en que opera son los siguientes:
Cuando el padre o la madre no han ejercitado el derecho, en su testamento.
Cuando el designado era incapaz de ejercer la guarda o se excus de hacerlo.
Cuando expir la guarda testamentaria.
Cuando el menor es emancipado, ya sea legal o judicialmente.
Titulares de la guarda legtima.
La guarda legtima procede respecto a los hijos de filiacin matrimonial o no matrimonial.
En uno y otro caso, sern llamadas a la guarda personas distintas.
Se entiende que se trata de hijos mayores de edad, o de hijos menores cuyos padres hubieren fallecido o estuvieren
inhabilitados fsica o moralmente, pues en caso contrario, quedan sujetos a la patria potestad de sus progenitores.
Personas llamadas a la guarda legtima del hijo de filiacin matrimonial (art. 367).
En primer lugar: el padre del pupilo;
En segundo lugar: la madre;
En tercer lugar: los dems ascendientes;
En cuarto lugar: los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la guarda del padre o madre, el juez, despus de or a los parientes del pupilo, elegir primero entre
los dems ascendientes y a falta de stos entre los colaterales citados, la persona que le pareciere ms apta y que
mejores seguridades presentare; podr tambin elegir ms de una y dividir entre ellas las funciones.
Personas llamadas a la guarda legtima del hijo de filiacin no matrimonial (art. 368)
Corresponder al padre o madre que primero haya reconocido voluntariamente al hijo.
Si ambos lo reconocieron voluntaria y simultneamente, la guarda corresponder al padre.
Este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o
legtima excusa del que, segn lo expuesto, es llamado a ejercerla.
En los dems casos o sea, cuando la filiacin no se encuentra determinada o cuando estndola el reconocimiento ha
sido forzado - , la guarda ser DATIVA.
Caractersticas de la guarda legtima.
Puede ser una tutela o una curadura general.
La ley no designa curadores de bienes, ni adjuntos o especiales.
No puede estar sometida a plazo o condicin: la guarda legtima es siempre PURA y SIMPLE.
Guarda dativa
Supuesto y casos en que opera.
Supuesto: es la que confiere el magistrado cuando falta otra tutela o curadura (art. 370).
Casos en que opera:
Cuando se trata de personas que no pueden quedar sometidas a guarda legtima.
Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curadura. Es este caso, el curador dativo ser
interino.
Cuando durante el desempeo de una guarda, ocurre un percance que impide al guardador seguir ejerciendo su cargo.
Cuando debe nombrarse un curador especial, pues estos siempre son dativos.
Caractersticas de la guarda dativa.
Es otorgada POR EL JUEZ, previa audiencia de parientes del pupilo (art. 372).
El juez podr designar dos o ms guardadores y dividir entre ellos las funciones (art. 372).

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Si hubiere curador adjunto, podr el juez preferirlo para la guarda dativa (art. 372, inciso 2).
El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y adems definitivo o interino.
El menor adulto tiene derecho a proponer la persona que ha de desempear el cargo (arts. 437, inciso 3 CC y 840 CPC)
DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE ANTECEDEN AL EJERCICIO DE LA GUARDA
Enumeracin
Establecen los arts. 373 y siguientes tres formalidades previas al ejercicio de la guarda:
El discernimiento;
La fianza; y
El inventario.
a) El discernimiento.
Definicin: es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo (art. 373, inciso 2).
Requisitos formales del discernimiento: por regla general, el decreto judicial debe reducirse a escritura pblica, que
firmar el juez que lo concede (art. 854 del CPC).
Conforme a lo dispuesto en el ltimo inciso del citado art. 854, slo se entender discernida la guarda desde que se
otorgue la referida escritura pblica.
Si bien toda guarda debe ser discernida (art. 373), no todo discernimiento debe reducirse a escritura pblica.
El art. 854, inciso 2 del CPC, no hace exigible esta formalidad en dos casos:
En el de los curadores ad-litem; y
En las dems guardas, cuando la fortuna del pupilo fuere escasa a juicio del tribunal.
En ambos casos, el decreto de nombramiento servir de ttulo suficiente.
El discernimiento es de gran importancia, porque seala la poca en que se inicia la guarda, siendo al mismo tiempo un
requisito de publicidad de la misma.
Sancin por falta de discernimiento.
Los actos ejecutados por el guardador con anterioridad al discernimiento, adolecern de NULIDAD (art. 377).
Pero el decreto posteriormente obtenido validar los actos anteriores, de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio
al pupilo.
Tal como se indic en una sentencia de la Corte Suprema, estamos ante una nulidad relativa, pues opera por la omisin
de una solemnidad establecida en consideracin al estado o calidad de la persona y porque admite ratificacin (el
decreto judicial).
La fianza.
Requisitos. El decreto de discernimiento debe ser antecedido por una fianza que puede ser sustituida por una prenda o
hipoteca (arts. 374, inciso 1 y 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pblica y aprobarse por el juez con audiencia del defensor respectivo (art. 855 del
CPC).
Por regla general, todo guardador debe rendir fianza, incluso aquellos interinos que hayan de durar tres o ms meses en
su cargo (art. 856 del CPC).
La fianza podr sustituirse por prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
Personas dispensadas de rendir fianza.
Estn enumeradas en el art. 375:
El cnyuge, los ascendientes y descendientes;
Los interinos, llamados a servir una guarda por menos de tres meses;
Los curadores ad-litem;
El curador de un pupilo que tuviere pocos bienes, cuando el primero es persona de conocida probidad y de bastantes
facultades para responder de ellos.

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A su vez, en el artculo 87 de la Ley General de Bancos, se establece que los Bancos nombrados curadores, no estn
obligados a rendir fianza (el artculo 86 N 4 de la misma ley, regula la guarda ejercida por un Banco).
El inventario.
Requisitos: el guardador debe hacer inventario solemne antes de entrar en el desempeo de su cargo (art. 374).
El guardador deber inventariar los bienes del pupilo en los 90 das subsiguientes al discernimiento y antes de tomar
parte alguna en la administracin, salvo si fuere absolutamente necesario (art. 378).
El citado plazo podr ser restringido o ampliado por el juez, segn las circunstancias.
Recordemos que el inventario solemne es aqul que se realiza previo decreto judicial, de conformidad al art. 858 del
CPC, ante un notario y dos testigos o ante otro ministro de fe, con las formalidades de publicacin que tal precepto
ordena
Contenido del inventario
El inventario debe contener una relacin circunstanciada de los bienes races y muebles del pupilo, y si se omitieren
algunos bienes, debern hacerse inventarios complementarios con las mismas formalidades que el anterior (art. 383).
El inventario debe comprender incluso aquellos bienes que sin ser propiedad del pupilo, se encontraren entre los que lo
son, lo que obviamente no afecta el dominio de sus verdaderos dueos (art. 385).
La ley no permite ni siquiera al testador eximir al curador de la obligacin de hacer inventario (art. 379).
La ley es tambin particularmente estricta con el guardador en esta materia, disponiendo que si colacionare (incluyere)
en el inventario cosas que no ha recibido o exagerare el valor de las recibidas, no podr alegar este hecho como
excepcin si dichas cosas se le cobran, a menos de acreditar que procedi por error que no pudo racionalmente evitar.
Si a sabiendas colacion cosas que no le fueron entregadas, responder de ellas en todo caso (arts. 386 y 387).
Por su parte, dispone el art. 388 que los pasajes oscuros o dudosos del inventario, se interpretarn a favor del pupilo (en
el fondo, es la misma regla que se establece en el art. 1566, a propsito de la interpretacin de los contratos).
Estn exceptuados de hacer inventario solemne (aunque no del simple), los guardadores que administren bienes
demasiado exiguos (art. 380).
Sancin por la omisin del inventario
No es la nulidad de los actos que realice el guardador, como acontece con la omisin de la caucin.
En el caso de omitirse el inventario, el guardador ser removido como sospechoso y responder de todo perjuicio (art.
378).
En este caso, se aplica el art. 423, que establece una curiosa norma de avaluacin de los perjuicios: el pupilo podr
apreciar la cuanta del perjuicio bajo juramento y el guardador deber pagar la cantidad jurada, a menos que el juez la
modere.
ADMINISTRACIN DE LOS GUARDADORES
Principios generales
El guardador tiene la REPRESENTACIN del pupilo y la ADMINISTRACIN de sus bienes.
Puede adems autorizarlo, en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan (art. 390).
Si hay un solo guardador, a l le corresponden exclusivamente las citadas facultades, respondiendo en su administracin
hasta de la culpa leve (art. 391).
Si hay varios guardadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los actos jurdicos del pupilo y de no mediar
acuerdo entre ellos, resolver el juez (art. 413).
Con todo, si se hubiere dividido la administracin entre todos los guardadores, slo ser responsable del acto el que lo
ejecute dentro del mbito de su administracin separada (art. 413, inciso 1).
De la representacin del guardador.
Conforme a la norma general del art. 43, el guardador es representante legal del pupilo.
Si el pupilo fuere absolutamente incapaz, la representacin se refiere a TODOS los actos y contratos del pupilo.

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Si fuere relativamente incapaz, el guardador PODR autorizar al pupilo para que ste acte por s mismo.
Adems, en ciertos actos, el pupilo podr actuar sin requerir dicha administracin (por ejemplo, en los actos
concernientes a su peculio profesional o industrial).
Ejecutado el acto por el guardador, ste compromete el patrimonio del pupilo.
Pero para que ocurra tal cosa, el guardador debe haber actuado en representacin del pupilo, habiendo expresado tal
circunstancia en el instrumento que da cuenta del acto o contrato, si existiere.
Si actuando en representacin del pupilo no deja constancia de tal hecho en el acto respectivo, slo obligar al pupilo si
el acto resultare beneficioso para el ltimo (art. 411).
Si el guardador no acta en representacin del pupilo, slo obliga su propio patrimonio.
De la administracin de los bienes del pupilo.
Para determinar las facultades del guardador, debemos atender a la trascendencia econmica del acto jurdico.
Hay actos que el guardador ejecuta libremente y con amplias facultades: en general, son aquellos comprendidos en la
mera administracin.
Hay otros actos que slo pueden ejecutarse cumpliendo ciertos requisitos.
Finalmente, hay actos que le estn prohibidos.
Facultades administrativas en los actos de mera conservacin del patrimonio.
El guardador puede ejecutar por s solo los actos de mera administracin, como por ejemplo cobrar los crditos que se
deban al pupilo, interrumpir prescripciones, recibir el pago que se haga al pupilo, etc. (arts. 391 y 405).
Puede enajenar tambin, sin restricciones, los bienes muebles del pupilo que no tengan el carcter de preciosos o un
gran valor de afeccin.
Enajenacin de bienes inmuebles.
Requiere el guardador de autorizacin judicial, la que slo se otorgar ante necesidad o utilidad manifiesta (art. 393).
La venta deber efectuarse en pblica subasta (art. 394).
La misma regla opera cuando se pretende gravar bienes races con hipoteca, censo o servidumbre.
Excepcionalmente, no requerir de la autorizacin y fundamentacin anterior, la venta forzada de inmuebles, bastando
en este caso el decreto de ejecucin (art. 395).
Tambin se exceptan las enajenaciones de inmuebles a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica
y la constitucin de alguno de los gravmenes sealados, sobre inmuebles transferidos al pupilo con la carga de
constituir hipoteca, censo o servidumbre (art. 395).
Enajenacin de bienes muebles preciosos.
Los bienes muebles preciosos del pupilo o que tengan valor de afeccin, slo pueden venderse en pblica subasta
(arts. 393 y 394).
La enajenacin o constitucin de prenda sobre tales bienes, slo proceder previa autorizacin judicial y por causa de
necesidad o utilidad manifiesta del pupilo.
Inversin de los dineros del pupilo
El guardador que desee dar en prstamo el dinero ocioso del pupilo, deber adoptar las mayores seguridades y
hacerlo al menos al inters corriente de plaza.
Podr tambin emplearlos en la adquisicin de un bien inmueble (art. 406 CC, en relacin con la Ley General de Bancos y
con el DFL 2 de 1959).
Particiones en que tenga inters el pupilo.
El guardador, al intervenir en la particin en que tiene inters el pupilo, debe recabar la intervencin de la justicia en
tres momentos:

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Cuando se inicia la particin: el guardador no puede proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo
posea con otros proindiviso, sino con autorizacin judicial (arts. 396 y 1322, inciso 1). Con todo, esta autorizacin no
ser necesaria cuando la particin la provoca otro interesado que sea capaz;
En el nombramiento del partidor: dispone la ley que si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus
bienes, el nombramiento de partidor hecho por los interesados deber ser aprobado por el juez (art. 1326);
Al trmino de la particin: una vez efectuada la particin en que tiene inters un pupilo, sta debe ser aprobada por la
justicia (arts. 399 y 1342).
Estos principios no operan, cuando los interesados hacen la particin de comn acuerdo.
En este caso, el guardador no necesita autorizacin judicial para concurrir a la escritura; pero ser necesario que la
particin, una vez terminada, sea sometida a la aprobacin de la justicia ordinaria igual que si se procediere ante
partidor (art. 1325).
Transacciones o compromisos.
Establece la ley una doble autorizacin judicial, cuando se efectuaran transacciones o se sometiera a compromiso los
bienes races o muebles del pupilo: ser necesario obtener autorizacin judicial PREVIA para proceder a la transaccin o
al compromiso Y UNA VEZ CELEBRADOS TALES ACTOS, deber solicitarse su aprobacin judicial, todo ello bajo pena de
nulidad (art. 1400).
Aceptacin de una herencia, legado o donacin.
El guardador DEBE aceptar las herencias que se defieran al pupilo, con beneficio de inventario (art. 397).
Reiteran los arts. 1225 y 1250 que slo podr aceptar el guardador y no el pupilo personalmente, ni siquiera con
beneficio de inventario.
En cuanto a la aceptacin de DONACIONES Y LEGADOS (asimilados para estos efectos por el art. 1411), debemos
distinguir:
Si la donacin o legado no impone gravmenes, el guardador acepta libremente;
Si los impone, no podrn aceptarse sin antes tasar las cosas donadas o legadas (art. 398)
Respecto a la repudiacin hay reglas idnticas.
Arrendamiento de bienes del pupilo.
No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos ni los urbanos por
ms de cinco; tampoco por el tiempo que exceda la mayora de edad del pupilo.
Si arrendare el guardador por ms tiempo, el exceso ser inoponible al pupilo (art. 407, norma similar a la del art. 1749,
a propsito de la sociedad conyugal).
Donacin de bienes del pupilo.
Distinguimos segn se trate de bienes races o muebles:
La donacin de bienes races se prohbe bajo todo respecto (art. 402, inciso 1, norma prohibitiva).
La donacin de bienes muebles puede hacerse reuniendo los siguientes requisitos (arts. 402, inciso 2, norma
imperativa de requisito):
Previo decreto judicial;
Que la donacin sea proporcionada a los bienes del pupilo;
Que la donacin no menoscabe sus capitales productivos; y
Que exista una causa grave que la justifique.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin, no estn sujetos a estas prohibiciones (art. 402,
inciso 3).
Actos entre el guardador y el pupilo.
Los actos entre guardador y pupilo en que tenga inters directo o indirecto el primero o su cnyuge o los parientes
indicados en la ley (cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o hermanos o consanguneos o afines hasta el

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cuarto grado inclusive); o sus socios de comercio, debern celebrarse con autorizacin de los otros guardadores
generales, si los hubiere, o del juez, en subsidio (art. 412, inciso 1, norma imperativa de requisito)
Pero ni an con este consentimiento podr el guardador comprar los bienes races del pupilo o tomarlos en
arrendamiento.
Se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes (art. 412, inciso 2, norma prohibitiva).
OBLIGACIONES DEL GUARDADOR Y RESPONSABILIDADES INHERENTES AL CARGO
Obligaciones del guardador.
Son las siguientes:
Debe llevar cuenta fiel y exacta y en cuanto fuere posible documentada, de todos sus actos administrativos (art. 415).
Debe exhibir su cuenta durante la administracin, cuando el juez se lo ordene (art. 416). La cuenta se exhibir a otro de
los guardadores del mismo pupilo o a un curador especial que se designe.
Debe exhibir su cuenta luego que termine su administracin (art. 415, inciso 1).
Debe restituir los bienes que tenga en su poder a quien por derecho corresponda, al trmino de su cargo (art. 415, inciso
1).
Debe pagar el saldo que resulte en su contra, despus de discutida y aprobada la cuenta (art. 415, inciso 1). Esta
obligacin debe cumplirse desde que la cuenta queda cerrada, devengndose desde el mismo da intereses corrientes
(art. 424); el crdito del pupilo contra el guardador tiene un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N 5).
Responsabilidad del guardador
El guardador responde en su gestin hasta de la culpa leve (art. 391).
Tiene adems sanciones penales, cuando incurre en fraude en su administracin.
Estas reglas no se alteran si se nombr un consultor (art. 392), pero s en los casos en que haya varios guardadores (art.
419).
Si todos los guardadores administran de consuno, respondern solidariamente.
Si la administracin se ha dividido, cada guardador slo ser responsable de sus propios actos.
Con todo, cada guardador tiene una responsabilidad SUBSIDIARIA por los actos de los dems guardadores, cuando no
ejercita oportunamente el derecho que le confiere el art. 416, inciso 2, para exigir que el curador adjunto exhiba la
cuenta de su administracin.
Esta responsabilidad subsidiaria (que es una verdadera fianza) existe cuando hay dos o ms guardadores generales que
se han dividido la administracin as como tambin cuando hay un curador general y uno adjunto.
Las acciones para hacer efectiva esta responsabilidad prescriben en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo
haya salido del pupilaje (art. 425).
INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EJERCER LA GUARDA.
Reglas generales.
Hay personas a quienes la ley prohbe ser curadores: son los incapaces de ejercer la guarda.
Hay otros a quienes permite excusarse de desempear el cargo (art. 496).
Las incapacidades son de orden pblico; las excusas son de inters particular y pueden o no hacerse valer.
Tanto las incapacidades como las excusas deben hacerse valer en juicio que se sigue con el respectivo defensor (art. 524)
y en los plazos sealados en los arts. 520 y 521.
Si durante el ejercicio de la guarda sobreviniere una causal de incapacidad que inhabilitare al guardador para su
desempeo, deber denunciarlo en el plazo de tres das al tribunal, contado desde que la incapacidad llega a
conocimiento del guardador (art. 513).
Este plazo se aumentar en la forma prevista en el art. 520.
Causales de incapacidad.
Por defectos fsicos o morales (art. 497).

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Por razn de edad (art. 500).
Por razn de relaciones de familia (arts. 502 a 504).
Por existir oposicin de intereses (arts. 505 y 506).
Por incompatibilidad religiosa (art. 508).
Por falta de idoneidad jurdica (arts. 497 nmeros 4, 5 y 6).
Causales de excusa
Establecen los arts. 514, 517 y 518 quienes pueden excusarse del desempeo de la guarda.
Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero tambin sern admisibles si sobrevienen durante ella,
en cuyo caso no prescriben por ninguna demora en alegarlas (arts. 519 y 522).
REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES.
Monto de la remuneracin
La remuneracin del guardador, por regla general, es la dcima parte de los frutos que administra (art. 526).
Esta remuneracin slo se refiere a los guardadores generales y adjuntos.
Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneracin la que les seale el juez, pudiendo ser esta una
cantidad determinada o una parte proporcional de los frutos que administre (art. 538).
Estos cargos debern servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas
basten para su precisa subsistencia (art. 534).
Prdida de la remuneracin
Pierde su derecho a remuneracin el guardador, en los siguientes casos:
Si contrae matrimonio con su pupilo o pupila sin estar aprobada la cuenta (art. 116);
Si administra los bienes del pupilo con fraude; si slo incurre en descuido, no cobrar la dcima parte en aquellos bienes
que por su negligencia hubieren sufrido detrimento o experimentado una considerable disminucin de productos (art.
533);
Si se acepta al curador una excusa, no tiene derecho a remuneracin. Si la excusa fuere sobreviniente, se le priva de una
parte proporcional de su remuneracin (art. 530); y
Si se trata de un curador incapaz (art. 531).
DE LA REMOCIN DE LOS GUARDADORES.
Concepto.
La remocin es la separacin del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial, dictada en alguno de los casos
contemplados en el art. 539.
Dado que no hay reglas especiales, el juicio de remocin se tramitar conforme a las normas del juicio ordinario;
mientras se sustancia, debe nombrarse un guardador interino. En el juicio, deber orse a los parientes y al Ministerio
Pblico.
Puede iniciar la accin de remocin cualquiera consanguneo del pupilo, su cnyuge, el pupilo pber y cualquiera del
pueblo (art. 542, caso de accin popular). Incluso podr promoverla el juez de oficio.
Efectos de la remocin.
El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deber indemnizar al pupilo por los perjuicios
ocasionados.
Eventualmente, tambin podr tener responsabilidad penal.
Si el guardador ejerca varias guardas y es removido de una de ellas, ser tambin removido de las otras (art. 541).
LOS ESPONSALES
Definicin. Se encuentra en el art. 98, inciso 1: Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y
que no produce obligacin alguna ante la ley civil.

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Atendidos los trminos del precepto, se le define tambin como la promesa de un matrimonio futuro.
La voz esponsales proviene del latn spondere, que significa prometer.
Aunque el art. 101 alude al contrato de esponsales, en verdad se diferencia fundamentalmente de los contratos
propiamente tales; por lo dems, el propio art. 98, despus de definirlo, agrega que constituye un hecho privado y
que no produce obligacin alguna ante la ley civil.
Los esponsales son, pues, una vinculacin que EST LEJOS DE CONSTITUIR UN CONTRATO; pero tampoco pueden
calificarse como una simple actuacin intrascendente que no tiene otra sancin que la conciencia individual, pues
genera algunos efectos jurdicos secundarios.
Por eso, los esponsales estn a mitad de camino entre los simples deberes morales y los contratos.
Caractersticas.
Es un hecho privado.
No produce obligacin alguna ante la ley civil.
Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.
Carencia de obligatoriedad de los esponsales.
La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales; en su virtud, no puede obligarse al promitente a
casarse en cumplimiento de su compromiso.
El cumplimiento de la promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo.
Nuestro CC. declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado: de ah que no pueda invocarse ni
directa ni indirectamente para provocar la celebracin del matrimonio.
El mismo art. 98, 2, declara que ni siquiera se podr demandar indemnizacin de perjuicios; y el art. 99 agrega que si se
ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido, esta multa tampoco podr hacerse efectiva.
Cabe sealar que en otras legislaciones, no existe la impunidad que se consagra en la nuestra.
As, el Cdigo Alemn hace al esposo que quebranta su promesa, responsable de todo perjuicio; y la jurisprudencia
francesa, a pesar de carecer de texto expreso, equipara esta situacin a la que crea un delito y hace responsable al
infractor an de la indemnizacin de dao moral.
En sntesis, los esponsales:
No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa.
No permiten pedir indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento.
Efectos secundarios que producen los esponsales.
No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son fuente de perjuicios, la ley les atribuye algunos
efectos secundarios:
El art. 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de incumplimiento de la
promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin no da accin para cobrar la multa, pero si se hubiere pagado la
multa, no podr pedirse su devolucin.
Como vemos, el legislador niega a esta estipulacin de los efectos propios de toda clusula penal, pero asigna al que
recibe la multa voluntariamente pagada, el derecho de retenerla.
Nos encontramos entonces ante una obligacin natural (art. 1470).
Segn el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito de seduccin.
La ley alude aqu a una de las formas que poda adoptar el delito de rapto, hoy derogado.
Pero persisten los alcances civiles de la figura, segn indicaremos ms adelante.
Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la mujer y estableci un principio bsico: una
relacin sexual con una mujer menor de 14 aos, aunque haya consentido, es violacin (art. 362, CP).

682
En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est protegida por el delito de estupro. Hay estupro cuando
siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 aos, ha intervenido engao, abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.
Este engao podra consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).
El art. 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un
matrimonio que no se ha efectuado.
En verdad, este efecto es ajeno a los esponsales.
Se producir siempre, aunque los esponsales no existan.
Estamos ante la misma solucin consagrada en el art. 1789, inciso 2, respecto de las donaciones bajo condicin de
matrimonio.
EL MATRIMONIO
GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO.
Definicin.
El art. 102 contiene la definicin legal. Conforme a este precepto, El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.
Etimolgicamente, la palabra matrimonio significa oficio de madre, concepto que justifican las Partidas diciendo que
por ser la madre quien soporta las cargas y los trabajos que significan el parto y la crianza de los hijos, ha de llamarse
matrimonio y no patrimonio (que a su vez, significa oficio de padre).
La definicin del Cdigo, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente derogada, en aquella parte que alude a
indisolublemente y por toda la vida, a partir de la entrada en vigencia de la Ley nmero 19.947, nueva Ley de
Matrimonio Civil, que consagra el divorcio con disolucin del vnculo.
El legislador, es cierto, opt por no alterar el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil, y por tal razn, en principio, podra
sostenerse que el matrimonio sigue siendo indisoluble, en el sentido que no admite este contrato su resciliacin, o sea,
no puede terminar por el solo acuerdo de los contratantes (segn veremos, el divorcio, an aqul pedido de comn
acuerdo por los cnyuges, exige probar el cese de la convivencia por cierto plazo, de manera que no basta con el solo
consentimiento de los cnyuges).
Con todo, creemos que la expresin indisolublemente, y por toda la vida, no es ya de la esencia del contrato.
Es cierto que dicha frase responde a una aspiracin que todos los cnyuges tienen en mente al contraer matrimonio,
pero claramente no debi mantenerse en nuestro Cdigo Civil, desde el momento que aceptamos el divorcio vincular.
Se podra concluir que en la parte citada, la definicin ha sido tcitamente derogada.
En este sentido, recordemos que el artculo 52 del Cdigo Civil establece que la derogacin de la ley es tcita, cuando la
nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
El profesor Javier Barrientos Grandn, no es de la misma opinin.
Estima que el matrimonio contina siendo indisoluble, ya que hubo una voluntad legislativa expresa en orden a no
alterar el artculo 102 del Cdigo Civil, acreditada en la historia fidedigna del establecimiento de la ley.
Agrega que la calificacin de indisoluble del matrimonio se relaciona directamente con la necesaria seriedad del
consentimiento matrimonial, ya que si el consentimiento se prestare prescindiendo de tal intencin de indisolubilidad,
podra materializarse una causal de nulidad del matrimonio, quiz vinculada con el error en la cualidad personal del
cnyuge que no pretenda un matrimonio indisoluble, o por la eventual carencia de suficiente juicio en el compromiso.
El profesor Gonzalo Figueroa Yez, estima que ha operado la derogacin tcita del artculo 102 del Cdigo Civil
(exposicin que realiz en el Seminario citado, de la Universidad Diego Portales).
Los legisladores, por su parte, debatieron el modificar o no el artculo 102 del Cdigo Civil.

683
Los Senadores Nez y Gazmuri, propusieron reemplazar su texto, por el siguiente: El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, en donde ambos se
procurarn respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos. El Senador Viera-Gallo, discrepando de la
propuesta, seal por su parte que ...la indisolubilidad dice relacin con la intencin de los contrayentes y no con la
naturaleza del contrato. En la Cmara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias que se dieron en su seno,
se concluy que lo importante es que, al contraer matrimonio, la intencin de los contrayentes es que no se disuelva,
pero si despus, por causas sobrevinientes, que los cnyuges no pudieron prever al momento de casarse, tienen la
necesidad de disolverlo, la ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan. El Senador Espina afirm, a su vez
...que no vea obstculo para que la definicin declare que el matrimonio es indisoluble y, ms adelante, se permita la
disolucin. La validez de los contratos no obsta a causales de terminacin sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar, rescindir o resolver.
El matrimonio, por regla general, es indisoluble; excepcionalmente, cumplindose determinados requisitos, se permite la
disolucin.
Prevalecieron las opiniones de los Senadores Viera-Gallo y Espina, optndose por no alterar el tenor del artculo 102 del
Cdigo Civil.
Caractersticas.
- De la definicin del art. 102 y de la Ley de Matrimonio Civil, se desprenden las caractersticas del matrimonio:
Es un contrato. As comienza el artculo 102.
Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresin en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto
nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil.
En verdad, es tan especial como contrato, que, afirman algunos, slo tiene de tal su origen.
Por ello, algunos autores le niegan tal carcter y prefieren denominarlo genricamente institucin.
En efecto, varias razones justificaran el carcter institucional del matrimonio:
Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos jurdicos destinados a crear obligaciones
de carcter transitorio, mientras que si se establece o crea un estatuto de carcter permanente, el acto dejara de ser un
contrato para convertirse en una institucin.
El contrato slo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y obligaciones.
El acuerdo de las voluntades de los cnyuges es slo el acto fundacional del matrimonio, cobrando ste despus vida
propia, cuyo estatuto no puede ser alterado por los fundadores.
El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cnyuges.
El objeto del matrimonio est fuera del comercio humano.
El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.
Sin embargo, el carcter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, segn veremos, con la introduccin del
divorcio vincular, afianzndose el carcter contractual del mismo.
Para Ramos Pazos, el matrimonio es un acto de Estado (siguiendo la doctrina del italiano Cicus).
En efecto, es el Estado, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes (o ante quien los contrayentes
deben ratificar su consentimiento, si se hubieren casado ante un ministro de culto).
Agrega que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institucin, pues justamente por su carcter institucional,
interviene el Estado para declarar casados a los contrayentes. Estiman que se dan en el caso los elementos de toda
institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges), que pasa a tener un valor en s mismo; est organizado dentro del
orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn La (vivir juntos, procrear es decir, formar una familia- y auxiliarse
mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges.
Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que
requiere la conclusin de varias FORMALIDADES que analizaremos ms adelante.

684
Diferencia de sexo entre las partes. Es el nico contrato que exige la diferencia de sexo de los contrayentes.
De aqu naci parte de la teora de la inexistencia jurdica.
El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil ratifica este principio, al sealar que los matrimonios celebrados en el
extranjero valdrn en Chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, si dos
personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un pas donde se
admite el matrimonio en tal hiptesis, la inscripcin del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente
no hay tal matrimonio.
Cada parte slo puede ser una persona.
Este requisito constituye una derogacin particular, al art. 1438, precepto que establece que cada parte puede ser
una o muchas personas.
Se descarta en nuestro Derecho tanto la poligamia como la poliandria.
Los efectos del contrato son actuales y permanentes.
Antes, los autores agregaban que los efectos del matrimonio eran tambin perpetuos, desde el momento que se
rechazaba el divorcio con disolucin del vnculo.
Tal perpetuidad en los efectos del matrimonio defina la fundamental diferencia entre el matrimonio y los dems
contratos y es lo que llev a algunos autores a negarle el carcter de tal y denominarlo institucin.
Despus de la Ley 19.947, creemos que se afianza la naturaleza contractual del matrimonio, y se debilita su carcter
institucional.
Que los efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a condicin suspensiva o a plazo, sino que se
generan en el momento mismo de su celebracin.
Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente toda la vida de los cnyuges (la
aspiracin de los contrayentes, obviamente, es que la unin sea por toda la vida).
Queda excluida del matrimonio la resciliacin. Sin embargo, ahora se puede recurrir al divorcio, de manera que ya no
podemos afirmar que los efectos sean permanentes y perpetuos.
El objeto del matrimonio es tambin caracterstico.
Del art. 102, se infiere que consiste en vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Como vemos, el objeto de este vnculo es principalmente de orden moral y secundariamente patrimonial.
De los tres fines que menciona la ley, obviamente debemos entender que hay dos que son permanentes, como ocurre
con la convivencia y el auxilio mutuo, y otro que es slo temporal, cual es la procreacin.
Observa Rodrguez Grez que la procreacin no es la nica finalidad del matrimonio, de manera que no podra pedirse la
nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear.
Por la misma razn, es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir.
La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del matrimonio, el divorcio y la
separacin judicial sin ruptura del vnculo.
En cuanto contrato, tiene efectos personales.
Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los contrayentes (por ejemplo, el deber de fidelidad y el
deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que tambin tiene efectos patrimoniales.
Es el fundamento de la filiacin matrimonial, en el evento que los cnyuges procreen hijos.
En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.
Esto, porque el legislador regul todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes slo ciertas alternativas (por
ejemplo, escoger el rgimen patrimonial que lo regir).
j) Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de cierta edad mnima: quienes han cumplido 16
aos.
Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.

685
Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de las disposiciones que conforman el cuerpo
de la misma, que sus principios inspiradores, son los siguientes:
Proteccin de la familia;
Proteccin del matrimonio;
Proteccin del inters superior de los hijos;
Proteccin del cnyuge ms dbil;
Proteccin a la libertad de las personas para reconstituir su vida afectiva, poniendo fin a su matrimonio mediante el
divorcio, cuando se cumplan las circunstancias previstas en la ley;
La decisin para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada reflexin e informacin
proporcionada a los novios;
Los aspectos jurdicos del matrimonio y en general los que conforman aquella rama del Derecho Civil denominada
Derecho de Familia, deben ser conocidos y resueltos por juzgados especializados, sustrayndolos por ende de la
competencia de los juzgados civiles.
Con tal fin, la Ley nmero 19.968, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004, cre los Juzgados de
Familia, cuya competencia se fija en el artculo 8 de esa normativa
CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
Condiciones de existencia del matrimonio.
La distincin entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que lleva a distinguir la inexistencia de la
nulidad absoluta.
En efecto, sabemos que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre las causales no est
sancionado el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o sin haber prestado consentimiento. Pero como es
obvio, tales matrimonios no slo no son validos, sino que sencillamente no existen.
De esta forma, los REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO son los siguientes:
Diferencia de sexo de los contrayentes;
Consentimiento de los contrayentes;
Presencia del Oficial del Registro Civil o del ministro de culto; y
Ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de la celebracin del matrimonio, si ella se realiz ante un Ministro de culto
de una entidad religiosa de derecho pblico e inscripcin, en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e
Identificacin.
Condiciones de validez del matrimonio.
Para que un matrimonio sea valido, no slo debe haber diferencia de sexo entre los contrayentes, voluntad manifestada,
ceremonia efectuada ante el Oficial Civil o un ministro de culto, y ratificacin ante un Oficial del Registro Civil e
inscripcin del acta otorgada por el ministro de culto, sino que adems, deben concurrir las condiciones o requisitos de
validez del matrimonio.
SON REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO, los siguientes (artculo 4, Ley de Matrimonio Civil):
Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de Matrimonio Civil, en el artculo 4,
alude a la capacidad de los contrayentes, abandonndose la antigua expresin que aluda a los impedimentos
dirimentes. En lo sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar emplendose dicha expresin tradicional);
Consentimiento libre y espontneo;
Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley (advertimos, en todo caso, que en realidad la omisin de
una sola solemnidad acarrea la nulidad del matrimonio: la falta o inhabilidad de dos testigos hbiles).
Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio.
a) Causales de incapacidad o impedimentos dirimentes.

686
Las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes, que de presentarse ocasionan la nulidad del matrimonio,
pueden ser ABSOLUTAS o RELATIVAS.
Las ABSOLUTAS, imposibilitan el matrimonio del afectado por el impedimento con cualquier persona;
Las RELATIVAS, slo con determinados sujetos.
Las revisaremos a continuacin.
Causales de incapacidad absolutas o impedimentos dirimentes absolutos.
De acuerdo a la ley, seis son ahora las causales de incapacidad absolutas.
Estn imposibilitados de contraer matrimonio los que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:
Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5, nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Como es obvio, la ley prohbe contraer matrimonio a los que se encuentran unidos por vnculo matrimonial no disuelto.
Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito (artculo 382 del Cdigo Penal). Hay delito, siempre y cuando el
primer matrimonio sea vlido (por ello, lo primero que debe examinarse para defender a un individuo acusado de
bigamia, es si el primer matrimonio adolece de algn vicio de nulidad). La pena que impone la ley al bgamo, es la de
reclusin menor en su grado mximo (vale decir, de tres aos y un da a cinco aos).
Los menores de diecisis aos (artculo 5, nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884 impeda el matrimonio de los
impberes, o sea, la mujer menor de doce aos o el varn menor de catorce aos. Hoy, se aumenta la edad mnima para
contraer matrimonio, a diecisis aos, igualndose en ello a las mujeres y a los hombres.
El cambio en el criterio del legislador se explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra sociedad, pues
a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraan matrimonio muy jvenes (en especial, nuestras
abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una edad ms avanzada, considerando que la
expectativa de vida supera en mucho aquella que presentaba Chile en las ltimas dcadas del siglo XIX o en las primeras
dcadas del siglo XX.
Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la madurez de los contrayentes, antes que a la aptitud
para procrear.
Los que se hallaren privados del uso de razn (artculo 5, nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro que al momento de contraer matrimonio, no se
hallaba en su sano juicio, incluyndose aqu a los dementes no interdictos, pero cuya enajenacin mental pueda ser
debidamente comprobada, as como tambin, por ejemplo, a los que se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos
de la hipnosis, etc.
Los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (artculo 5, nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3, del Cdigo Cannico (son incapaces de contraer matrimonio
quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica).
Se trata de una figura no contemplada en la ley de 1884. Entendemos que NO se trata de personas dementes o privadas
totalmente del uso de la razn (pues a ellas se refiere la causal precedente), pero que al momento de contraer
matrimonio, experimentaban una situacin que afectaba su psquis, como por ejemplo, aquella persona que se
encontraba sumida en una depresin severa, mdicamente comprobable.
En general, la causal se aplicara a todos aquellos que padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su
percepcin de la realidad.
Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situacin, la conducta homosexual o bisexual de uno de los cnyuges,
siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio, considerando que se ha sostenido por algunos que se
trata de un trastorno o anomala psquica.

687
Para el derecho cannico, la homosexualidad o bisexualidad puede impedir la instauracin de una comunidad de vida
propiamente conyugal, y por ende, ser causal de nulidad de matrimonio.
Impediran tambin formar esta comunidad de vida, anomalas psco-sexuales que puedan afectar a los cnyuges al
momento de contraer matrimonio, como aquellas conductas de promiscuidad sexual, que evidencian que uno de los
cnyuges es incapaz de guardar fidelidad conyugal.
La doctrina no est conteste acerca de los alcances de esta causal.
En todo caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare despus de haber contrado matrimonio, permitir al
otro cnyuge demandar el divorcio, segn estudiaremos ms adelante.
El profesor Jorge del Pic Rubio incluye en esta causal, figuras tales como deficiencias de la inteligencia como el retraso
mental moderado (que cubre el rango de coeficiente intelectual entre 35 y 49); deficiencias de la memoria (que incluyen
la prdida parcial o completa de la memoria, la incapacidad para registrar, retener o recuperar informacin o
distorsiones en el contenido de la memoria, como las que incorporan recuerdos falsos); deficiencias del pensamiento
(que incluyen las perturbaciones que afectan a la velocidad y organizacin de los procesos de pensamiento).
En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomala se encuentren fehacientemente diagnosticadas, lo que implica
disponer de pruebas que establezcan de un modo irrefragable la causal de nulidad.
Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio (artculo 5, nmero 4 de la Ley de Matrimonio Civil).
Al igual que la causal anterior, sta tampoco se encontraba contemplada en la ley de 1884. La causal nos parece muy
ambigua en su redaccin, considerando que NO alude a los menores de diecisis aos, ni a los dementes ni a los que
sufran un trastorno o una anomala psquica transitoria.
Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que carezcan de suficiente juicio y discernimiento, pues ante la ley civil
tales personas son incapaces, y si lo fueran, estaran comprendidos en otras causales.
Quienes podran quedar comprendidos en esta hiptesis, entonces?
Para intentar responder a esta pregunta, debemos considerar que la causal tambin tiene su origen en el Derecho
Cannico (Canon 1.095 nmero 2 del Cdigo de Derecho Cannico).
Ahora bien, la causal alude a la imposibilidad para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio. Pues bien, en el mbito del Derecho Cannico, son obligaciones esenciales del matrimonio, las
siguientes:
Obligacin de cooperar a la realizacin del acto carnal;
Obligacin de no hacer nada contrario a la generacin de la prole;
Obligacin de mantener una comunidad de vida;
Obligacin de recibir y educar a los hijos. Descartando de esta causal el tercer caso, pues est comprendido en la causal
analizada en el punto a.1.4., las otras tres podran configurar una causal de nulidad de matrimonio que se ajuste a la
conducta descrita en el nmero 4 del artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil.
As, por ejemplo, aquella persona que exhibi desde el momento mismo de contraer matrimonio una conducta hostil al
nacimiento de hijos; o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psquico, es incapaz de radicarse en determinado
lugar y formar all una comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar
a otro.
Tambin podra estimarse comprendida en esta causal, la de aqul que teniendo ms de diecisis pero menos de
dieciocho aos, hubiere contrado matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
La causal se refiere a no poder comprender y comprometerse.
Hay, por un lado, entonces, una operacin intelectual que no puede realizarse adecuadamente, y por otro lado, un acto
volitivo que no puede materializarse.

688
En todo caso, tal como se expres en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, son copulativos los requisitos de comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio. Se indic al efecto que La doctrina cannica sostiene que el defecto de discrecin o juicio, que no
constituye privacin de razn, no es slo un defecto del intelecto (o sea, una incapacidad para comprender los deberes
matrimoniales), sino que, a la vez, una deficiencia de la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos).
6-Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de seas (artculo 5 nmero 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
Cabe recordar que la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial con fecha 3 de octubre de 2003, haba
modificado el nmero 4 del artculo 4 de la ley de 1884. En efecto, estableca el antiguo artculo 4 nmero 4: Los que
de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Tras la reforma incorporada a la ley de 1884 por
la Ley nmero 19.904, el nmero 4 qued con el siguiente tenor: Los que no pudieren expresar su voluntad
claramente.
Hoy, la ley es algo ms explcita, pero en lo sustancial, el espritu es el mismo que el de la Ley nmero 19.904, a saber,
terminar con una discriminacin que afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de expresarse a
travs de la lengua de seas.
Causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos.
Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos que contempla la ley, conforme a lo
que expondremos a continuacin.
Por vnculo de parentesco (artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil).
No podrn contraer matrimonio entre s:
los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no podra contraer
matrimonio con su suegro viudo);
Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los
adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley nmero 19.620, de Adopcin de Menores; en este caso,
el adoptado, adems, no podr contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes biolgicos o con sus
hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el vnculo de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de
Adopcin de Menores). Por ende, el impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica y con la familia
adoptiva.
Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y biolgicas (impedir degeneraciones fsicas y psquicas).
No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera que el matrimonio entre cuados es
lcito.
Observa la doctrina que la restriccin impuesta por este artculo es mnima. En otras legislaciones, como la francesa, se
prohbe tambin el matrimonio entre tos y sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado en la lnea colateral).
Por homicidio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio:
con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer; o
con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
La expresin contra quien se hubiere formalizado investigacin, es propia del nuevo proceso penal oral.
En relacin a esta materia, el artculo 7 transitorio de la Ley 19.947, establece que la incapacidad referida al imputado
que se establece en el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil, se entender hecha al procesado en la causa criminal
seguida por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Regin
respectiva.

689
Este impedimento rige tanto para el hombre como para la mujer y no es necesario que el cnyuge sobreviviente haya
participado en el asesinato o tenga alguna relacin delictuosa con el asesino.
Una elemental consideracin de moral pblica impide el matrimonio del cnyuge sobreviviente con el asesino del
cnyuge del primero, o con su cmplice o encubridor.
Impedimentos impedientes o prohibiciones.
Generalidades y enumeracin de las prohibiciones.
Estn establecidas en los arts. 105 a 116 (salvo el 108, actualmente derogado) y 12438 a 129 del CC.
Estas disposiciones estn vigentes, y debe acreditarse su cumplimiento en los dos trmites previos al matrimonio, la
manifestacin y la informacin.
En efecto, el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que quienes quisieren contraer matrimonio, debern
comunicar al Oficial Civil, si corresponde, los nombres de las personas cuyo consentimiento sea necesario y el hecho de
no tener prohibicin legal para contraer matrimonio.
A su vez, el artculo 12 de la misma ley, seala que se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio prestado por las personas que indica el Cdigo Civil. Por su parte, el artculo 14
dispone que en el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos
testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. El tenor de
est artculo fue modificado por la Ley 19.947.
El efecto del quebrantamiento de tales impedimentos NO ES LA NULIDAD DEL MATRIMONIO, sino el que, en cada caso,
seala la ley.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres:
Impedimento de falta de consentimiento.
Impedimento de guarda.
Impedimento de segundas nupcias.
Anlisis de los impedimentos impedientes:
Impedimento de falta de consentimiento.
El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de
la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario.
El art. 107 del Cdigo Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los que tengan menos de 18 aos.
Esta reglamentacin afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados en primeras o segundas nupcias, pues la ley no
hace distingo alguno.
Despus de los 18 aos, se puede contraer matrimonio sin necesidad de consentimiento alguno y, aun, contra la expresa
negativa de los padres o curadores.
No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestacin de voluntad del que va a casarse.
Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay matrimonio; si falta el asenso, el matrimonio es perfectamente
vlido, pero se producen otros efectos que se indicarn.
El consentimiento debe ser prestado expresamente: artculo 107 del Cdigo Civil.
El art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito.
Puede prestarse en el momento del matrimonio o con anterioridad a su celebracin.
En este segundo caso, el consentimiento deber prestarse por escrito, pues el artculo citado exige, como antes
referamos, que se acompae a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento.
Estas expresiones indican que la exigencia slo puede ser cumplida acompaando el documento en que conste el
asenso.

690
El art. 12 no exige categricamente que el asenso conste en escritura pblica, pero al determinar que la constancia sea
fehaciente, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento pblico, que es el que de suyo produce este
efecto.
Este antecedente se agrega en el momento de hacerse la manifestacin, a menos que se preste verbalmente ante el
Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio.
En la inscripcin del matrimonio, debe tambin dejarse constancia del nombre de los que dieron su consentimiento y
testimonio fehaciente del mismo (art. 39 nmeros 8 y 9 de la Ley de Registro Civil).
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser nominativo, o sea, debe referirse a
determinada persona, con quien el menor queda autorizado para casarse.
Una autorizacin general, no cumplira con los propsitos del legislador.
Tampoco cabe duda que este asenso podr retirarse, mientras el matrimonio no se celebre.
Personas que deben asentir (arts. 107 y 111 del Cdigo Civil): distinguimos segn se trate de un hijo de filiacin
DETERMINADA o INDETERMINADA:
Hijos de filiacin determinada: prestarn el consentimiento:
Ambos padres;
Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestar su asentimiento;
A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo.
A falta de todas estas personas, dar el asenso el curador general, y si no lo hay, el oficial del Registro Civil que deba
intervenir en la celebracin del matrimonio (art. 111 del Cdigo Civil) o el ministro de culto de la respectiva entidad
religiosa.
Hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres: en este caso, el consentimiento para
su matrimonio lo dar su curador general y a falta de ste, el oficial civil o el respectivo ministro de culto.
El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes casos (enumerados en los arts. 109 y 110 del
Cdigo Civil):
Cuando ha fallecido.
Cuando est demente.
Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso.
No es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona se encuentra fuera
del pas y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de
esta facultad.
Cuando se ignora el lugar de su residencia, est dentro o fuera del pas.
Se entender faltar tambin el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposicin.
Cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial, lo que ocurre en los casos del
art. 271 del Cdigo Civil.
Cuando el padre o la madre ha sido inhabilitado para intervenir en la educacin de sus hijos, por su mala conducta (art.
110 del Cdigo Civil).
Los ascendientes distintos de los padres- pueden faltar, pero slo en los casos contemplados por el art. 109; a ellos no
se les aplica el art. 110.
A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que interviene en la celebracin del matrimonio
la facultad de autorizar al menor para concluirlo. El Oficial del Registro Civil slo podr denegar el consentimiento
invocando alguna de las causales establecidas en el art. 113 del Cdigo Civil, debiendo comunicar esto al juez de Familia
correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El mismo rol deber cumplir el ministro de culto, si el
matrimonio se celebrara ante l.

691
Motivacin del disenso: puede o no ser un acto motivado segn sea la persona que deba dar el consentimiento. Cabe
distinguir entonces las siguientes situaciones:
Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos se opongan al matrimonio para que no
pueda celebrarse el de los menores de 18 aos (art. 112,1 del Cdigo Civil).
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, estn siempre obligados a expresar causa (art.
112, 2 del Cdigo Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto.
Causales de disenso:
Las causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el art. 113 del Cdigo Civil.
Conocer y se pronunciar sobre el disenso, el Juez de Familia.
Son las siguientes: Artculo 8, nmero 5 de la Ley 19.968.
La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 del Cdigo Civil.
El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo de Las Segundas Nupcias, en su caso.
Grave peligro para la salud del menor a quin se niega la licencia, o de la prole.
Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse.
Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.
Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales (prohibiciones); de carcter eugensico; de carcter
moral; y de carcter econmico.
Efectos de la falta de asenso: a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, la sancin no es la nulidad del
matrimonio.
Este es vlido, pero se castiga la desobediencia del menor en la siguiente forma:
Si el menor debi obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindi de l, o pas por sobre su negativa, puede
ser desheredado por ese ascendiente y por todos los dems (se entiende por desheredamiento la disposicin
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima, art. 1207 del Cdigo
Civil).
Esta sancin requiere de una declaracin expresa de voluntad del ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento,
privando al menor de lo que por ley corresponde (art. 114 del Cdigo Civil).
Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley le corresponde en su herencia.
En este caso, no se necesita declaracin de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su silencio, castiga la ley al
descendiente con la privacin de la mitad de la herencia (art. 114, parte final del Cdigo Civil).
El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se cas el menor, puede revocar las donaciones hechas a ste antes
del matrimonio; esta sancin slo compete al ascendiente que debi consentir y no a los dems, como ocurre en el caso
de la desheredacin.
Naturalmente que las donaciones que pueden revocarse son las irrevocables o entre vivos, ya que las donaciones por
causa de muerte son esencialmente revocables, sin necesidad de que exista ninguna disposicin especial para ello (an
ms, si la donacin revocable se otorg cindose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, y el donante en el
instrumento se reservare la facultad de revocarla, al tenor del art. 1137, 2 del Cdigo Civil, debe confirmarse
expresamente en el acto testamentario).
El menor puede tener tambin las sanciones penales indicadas en el artculo 384 del CP; las sanciones penales alcanzan
adems al oficial del Registro Civil que autoriz el matrimonio.
Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del Registro Civil o del ministro de culto,
no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el CC. slo las aplica en el caso de los ascendientes.
Impedimento de guarda.

692
Est establecido en el artculo 116 del Cdigo Civil y consiste en que el menor de 18 aos no puede contraer matrimonio
con su tutor o curador sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor
de menores (se entiende que si se trata de un tutor, el menor deber haber cumplido 16 aos, para contraer
matrimonio).
Tampoco pueden los descendientes del tutor o curador contraer matrimonio con el pupilo o pupila sin que previamente
se cumpla con este requisito.
El impedimento slo se refiere a los curadores que administran o han administrado bienes del pupilo.
No afecta entonces a los curadores sin administracin de bienes, como lo son los ad ltem.
La sancin por la contravencin no es la nulidad del matrimonio sino la prdida que sufre el guardador de toda
remuneracin en el desempeo de su cargo.
El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza el matrimonio en estas condiciones es alcanzado por las
sanciones penales establecidas en el art. 388 del CP.
Cesa el impedimento:
Si la justicia aprueba las cuentas; y
Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio.
El oficial del Registro Civil o ministro de culto debe exigir copia autorizada, debidamente ejecutoriada, de la resolucin
judicial que apruebe la cuenta, a menos que se hagan presente el o los ascendientes que deben prestar asenso.
Impedimento de segundas nupcias.
Est contemplado en el art. 1244 del Cdigo Civil. Se refiere al que tiene hijos de precedente matrimonio.
Para que rija el impedimento, es necesario que los hijos estn:
bajo la patria potestad; o
bajo la tutela o curatela del padre o de la madre, aunque fueren mayores de edad.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado de la patria potestad, a menos
que ellos se encontraren bajo curadura de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero,
tampoco regir el impedimento, pues el precepto exige que estn bajo su tutela o curadura.
Por su parte, el art. 126 del CC. establece que el oficial del Registro Civil no permitir el matrimonio del padre o
madre:
sin que le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los fines del impedimento; o
sin que proceda informacin sumaria de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo
su patria potestad o bajo su tutela o curadura.
A pesar de que el artculo 126 del Cdigo Civil no alude al ministro de culto, entendemos que recae sobre l la misma
obligacin que se impone al Oficial Civil.
En qu consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que confeccione un inventario
solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra como tal, o como curador o tutor.
Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del patrimonio de estos hijos con los bienes de los que nazcan
despus.
De ah que cuando un hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para que deje constancia del
hecho (as lo dispone expresamente el art. 125 del Cdigo Civil).
Se ha entendido por la mayora de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es necesario terminar el inventario solemne
antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se limita a exigir que el inventario se haga en tiempo oportuno, y lo es,
todo el tiempo que transcurra antes que pueda producirse la confusin de patrimonios.
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de culto slo deber exigir que conste
que se nombr curador o de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Cdigo Civil).

693
Rodrguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal. Considera que si el impedimento
consiste en la faccin de inventario y que su objetivo es el evitar la confusin de los patrimonios, tiempo oportuno
significara antes de celebrarse el matrimonio.
- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: estn establecidas en el art. 127 del Cdigo Civil, y son:
El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;
Pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo.
Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sancin conforme a lo dispuesto
en el art. 973 del Cdigo Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no
podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus
hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes de la
persona de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta aplicable el art. 973.
El impedimento de segundas nupcias en relacin con la mujer: dos son los objetivos que persigue el impedimento de
segundas nupcias respecto de la mujer.
El primero, ya analizado, de evitar la confusin de patrimonios.
El segundo, evitar la confusin de paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de viudedad, que la mujer debe respetar
antes de contraer matrimonio nuevamente.
Est establecido en el art. 128 del Cdigo Civil, precepto que no slo se refiere a la viuda, sino tambin a la que anula el
matrimonio o se hubiere divorciado. Dispone la norma:
Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o el divorcio) o declarado nulo, la mujer que est
embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto o (no habiendo seales de embarazo) antes de cumplirse los
270 das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad;
Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o
declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse el caso que, legalmente, el hijo que
naciera dentro de los 300 das subsiguientes a la celebracin del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres:
del primero, porque se reputan de filiacin matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 das contados desde la
disolucin del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiacin matrimonial los que nacen despus de
180 das contados desde la celebracin del matrimonio. Entran en juego aqu los arts. 76 (con su presuncin de derecho
acerca de la concepcin) y 184 (con su presuncin de paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a
evitar estos equvocos.
El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585) dispone al respecto que, cuando por haber pasado la
madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de
conformidad a las reglas establecidas para las acciones de filiacin, el juez decidir, tomando en consideracin las
circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se
solicita.
Sancin por la infraccin del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la indemnizacin de todo perjuicio o
costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2).
La responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria (estamos ante uno de los excepcionales casos de
solidaridad legal pasiva).
Acerca del consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre y espontneo, en los siguientes
casos:

694
Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artculo 8, nmero 1 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Se trata del error en la persona fsica, al que aluda el antiguo artculo 33 nmero 1 de la ley de 1884.
La hiptesis ms probable, es aquella que se produce cuando una persona contrae matrimonio con otra, por poder,
equivocndose el apoderado en la identidad de la persona con quien contrata.
Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8, nmero 2) de
la Ley de Matrimonio Civil.
Esta es una importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio Civil, pues el caso est referido a la persona civil o
social.
Como seala nuestra doctrina, existe error en la persona civil o social cuando se discrepa sobre aquel conjunto de
cualidades o atributos que sealan a un individuo su posicin dentro de la sociedad.
Esta clase de error en la persona fue sistemticamente rechazado como causal de nulidad de matrimonio, resolviendo
nuestros tribunales que la ley slo contemplaba el error en la identidad de la persona con que se celebraba el
matrimonio, situacin que, hipotticamente, segn indicamos, era ms factible de producirse en los matrimonios por
poder.
Hoy, las cualidades personales de uno de los contrayentes cobran especial relevancia desde un punto de vista jurdico,
lo que ciertamente exigir a nuestros tribunales ser muy cautelosos en precisar en qu medida se configura la causal
prevista en la ley.
En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuanta del patrimonio de la persona con quien se celebra
matrimonio, no forma parte de sus cualidades personales.
El profesor Hernn Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno de los cnyuges, derogada como causal de
incapacidad especfica, podra quedar comprendida dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la
cualidad personal sobre la que yerra uno de los contratantes en relacin a la persona del otro, debe corresponder a la
naturaleza o los fines del matrimonio, siendo la procreacin uno de tales fines.
La misma opinin ha sostenido la profesora Andrea Muoz. Coincidimos con este criterio, en la medida que la
impotencia no hubiere sido conocida por el otro contrayente.
Para el profesor Carlos Lpez, la causal podra operar pero con ciertas limitantes: i) Que dados los antecedentes del
matrimonio en el que se invoque la causal, haya habido un efectivo inters en procrear (no procedera, entonces, en el
matrimonio de un par de ancianos); ii) No es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (podra ser slo
perpetua, pero curable, como en el caso de un varn que se hace una vasectoma); iii) Que exista al momento del
matrimonio; y iv) La impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.
De esta manera, puede concluirse que la derogacin de la causal de incapacidad referida a la impotencia coeundi o
generandi, ha sido ms aparente que real.
Otras hiptesis planteadas por el profesor Carlos Lpez Daz corresponden:
a una enfermedad que afecte a uno de los cnyuges, distinta de la impotencia, que lo imposibilite para procrear, o que
implique la transmisin de enfermedades o taras genticas no conocidas por el otro cnyuge;
o la conducta depravada de uno de los cnyuges, que supone falta de moralidad, conductas deshonrosas, perversiones
sexuales, etc., que desestabilizan gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe
formarse y que muchas veces no son conocidas por el otro contrayente al momento de casarse.
La homosexualidad no conocida por uno de los cnyuges y practicada con anterioridad y que de ser conocida ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no toleradas por el otro cnyuge);

695
Convicciones morales o religiosas, cuando se trata de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen
restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas provenientes de cualquier
idea o actividad, ideologas polticas, etc.
Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por
una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo (artculo 8, nmero 3) de la Ley de
Matrimonio Civil.
Recordemos que se entiende por fuerza aquella presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno de los contrayentes, ES LA FUERZA
MORAL, vale decir, aquellas amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su espritu un temor
insuperable.
En cambio, si nos encontramos ante una fuerza fsica, sencillamente no hay matrimonio, es decir, falta un requisito de
existencia, el consentimiento o acuerdo de las voluntades de los contrayentes.
Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser INJUSTA o ILEGTIMA, GRAVE y DETERMINANTE.
Debemos descartar tambin, como hiptesis de fuerza que vicie el consentimiento de uno de los contrayentes, el
temor reverencial que pueda afectarlo, pues de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1456 del Cdigo
Civil, El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no
basta para viciar el consentimiento.
La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una persona, o por una circunstancia externa.
Tal sera, por ejemplo, la presin social que mueve a una joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su
voluntad.
Cabra preguntarse si quedara comprendida en este caso, aquella situacin en virtud de la cual una persona contrae
matrimonio, con el solo propsito de obtener visa o permiso de residencia en determinado pas, forzado por la
circunstancias.
Estimamos que tal voluntad del contrayente no se habra manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio
estara viciado.
En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante una excepcin al principio general, en virtud del cual la
fuerza ha de ser obra de una persona, aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella.
Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades legales.
Generalidades.
Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sancin en caso de omitirse, e incluso la
omisin de algunas ninguna sancin tiene.
La omisin de algunas solemnidades est sancionada con la INEXISTENCIA del matrimonio, como omitir la presencia de
un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el ltimo, no
ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva.
Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y
Un tercer grupo no tiene sancin alguna, porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias
para hacer ms respetable el acto, como acontece en el ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer por el oficial
del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Las solemnidades sern distintas tambin, segn que el matrimonio se celebre en Chile o en el extranjero. Las
analizaremos por separado.
Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.
Son las siguientes:

696
La manifestacin.
La informacin.
Celebracin del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebracin del matrimonio.
Acerca de la manifestacin.
Concepto. La manifestacin consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil, de su deseo de
contraer matrimonio.
Cmo pueden hacer la manifestacin los interesados en contraer matrimonio.
Establece el artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que los que quisieren contraer matrimonio, lo
comunicarn por alguno de los medios siguientes:
por escrito;
oralmente; o
por medio de lenguaje de seas.
Ante quien puede hacerse la manifestacin.
La manifestacin podr hacerse ante cualquier Oficial del Registro Civil (artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Tiene importancia la eleccin del Oficial del Registro Civil ante quien se hace la manifestacin, pues ante l deber
celebrarse el matrimonio.
Qu debe contener la manifestacin.
Conforme al artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los novios deben indicar:
sus nombres y apellidos;
el lugar y la fecha de su nacimiento;
su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con
quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
su profesin u oficio;
los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y
el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio (vale decir, no estar comprendido en
ninguno de los casos contemplados en los artculos 5 a 7 de la ley).
- Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestacin fuere oral o por lenguaje de seas.
Si la manifestacin NO fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por
l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
- Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de hacrsele la manifestacin por los novios.
Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber:
proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos
que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil);
prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (artculo 10, inciso 2 de la Ley
de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error ni fuerza.
comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial (artculo 10, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Lo dispuesto en el
inciso citado, no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte.

697
La instauracin de estos cursos de preparacin para el matrimonio, constituye una novedad, pues la ley de 1884 nada
contemplaba al efecto. Se aprecia la intencin del legislador, de cautelar que la decisin que adopten los novios, sea
informada y precedida de la pertinente reflexin. La ley civil, en esta materia, ha seguido los pasos de la ley cannica.
La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes indicados, no acarrear la nulidad del
matrimonio ni del rgimen patrimonial respectivo, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en
conformidad a la ley (artculo 10, inciso 4). Se trata de una responsabilidad administrativa, , que podra ocasionar la
destitucin del Oficial Civil, previo sumario.
Acerca de los cursos de preparacin para el matrimonio.
Consigna la materia el artculo 11 de la Ley de Matrimonio Civil, que se refiere a los siguientes aspectos:
En cuanto al objetivo de los cursos: ser el promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe
brindar, particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que
las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirn de la forma ms conveniente
para acometer con xito las exigencias de la vida en comn (inciso 1).
En cuanto a quienes pueden dictarlos: podrn impartirlos el Servicio de Registro Civil e Identificacin, entidades
religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, instituciones de educacin pblica o privadas con
reconocimiento del Estado, o personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de
actividades de promocin y apoyo familiar (inciso 2).
En cuanto al contenido de los cursos, se previene que tratndose de aquellos que no dictare el Servicio de Registro Civil
e Identificacin, ser determinado libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y normas de la
Constitucin y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirn, previamente,
en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro Civil e Identificacin (inciso 3).
Del tenor de la ley, entendemos que la institucin respectiva (que necesariamente ha de ser una persona jurdica) debe
presentar el plan de estudios del curso, la nmina de profesores, los programas de las materias que se enseen, etc.,
ante el Registro Civil, Servicio que otorgar el reconocimiento del curso, inscribindolo en el citado Registro.
Estimamos que este Registro de cursos de preparacin para el matrimonio, ha de ser pblico.
Manifestacin presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana.
Dispone el artculo 13, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas pertenecientes a la etnia indgena,
segn el artculo 2 de la Ley nmero 19.253, podrn solicitar que la manifestacin se efecte en su lengua materna.
Igual cosa podr ocurrir tratndose de la informacin para el matrimonio y con la celebracin de ste.
En este caso, as como en aqul en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren
sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se
harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje
de seas (artculo 13, inciso 2).
Por ende, si se trata de un extranjero que no hable el idioma castellano, intervendr un intrprete de la lengua del
extranjero.
Acerca de la informacin.
En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos por lo
menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (artculo 14 de la Ley de
Matrimonio Civil).
La informacin vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho Cannico, que tenan por objeto dar publicidad al
acto matrimonial, para que cualquiera que tuviere noticias de la existencia de impedimentos los diera a conocer.
Plazo para celebrar el matrimonio.
Establece el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil que, inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro
de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio.

698
 Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los
artculos 9 al 14 de la Ley de Matrimonio Civil.
Personas inhbiles para servir de testigos en las diligencias previas y en la celebracin del matrimonio.
De conformidad con el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son inhbiles:
los menores de 18 aos;
Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
Los que se hallaren actualmente privados de razn;
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos, y
Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
De la celebracin del matrimonio.
Dos son las solemnidades del matrimonio mismo:
Intervencin de un Oficial del Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por va de existencia), y
Presencia de dos testigos hbiles (solemnidad por va de validez).
Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que no rena las calidades de Oficial
del Registro Civil o ministro de culto, ser inexistente.
Adicionalmente, debemos tener presente que el artculo 383 del Cdigo Penal establece que el que engaare a una
persona simulando la celebracin del matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a
mximo.
Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.
Oficial Civil competente.
Lo ser aqul que haya intervenido en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin (artculo 17 de la
Ley de Matrimonio Civil).
Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del pas, careciendo de importancia el domicilio o la residencia de los
contrayentes.
Presencia de dos testigos.
Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes de los contrayentes o extraos (artculo 17,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
En esta materia, no hay innovaciones, respecto a la normativa antigua.
Lugar de la celebracin del matrimonio.
Podr efectuarse:
en el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o
en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro del territorio jurisdiccional del
Oficial Civil (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Situacin en el caso de matrimonio en artculo de muerte.
El matrimonio que se celebra encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico o bajo peligro o amenaza de
muerte, podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin
(artculo 17, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
En estos matrimonios, el Oficial Civil deber dejar constancia en el acta respectiva, acerca del cnyuge afectado y el
peligro que le amenaza (artculo 19, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Deberes del Oficial Civil, al momento de celebrarse el matrimonio.
En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil debe cumplir con los
siguientes deberes (artculos 18 y 19 de la Ley de Matrimonio Civil):

699
dar lectura a la informacin proporcionada por los testigos y a que se refiere el artculo 14 de la Ley de Matrimonio
Civil;
reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, de la necesidad que el
consentimiento sea libre y espontneo;
a continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (se trata de los denominados derechos-deberes de los
cnyuges);
preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta
afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley;
levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren
hacerlo;
luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.
Eventual responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil.
De conformidad al artculo 388 del Cdigo Penal, el Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la
ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico.
Entidades religiosas competentes.
Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que
cumplan con los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el Captulo II de la
citada ley.
Dichos efectos civiles se producirn desde la inscripcin del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (artculo 20,
inciso 1).
Con todo, resulta esencial tener presente lo siguiente: el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho
pblico, no contempla decisin alguna de los contrayentes acerca del rgimen patrimonial del matrimonio, materia que
debe quedar resuelta al ratificar stos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.
Obligacin impuesta por la ley a la respectiva entidad religiosa.
La respectiva entidad religiosa deber otorgar un acta a los contrayentes, en la que:
se acredite la celebracin del matrimonio;
se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del matrimonio;
conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
conste la fecha de su celebracin (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil, establece por su parte que el acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley
de Matrimonio Civil deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso
los requirentes, y deber expresar la siguiente informacin:
La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del
decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico.
La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio;
El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as como sus nmeros de cdula de identidad;
La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con
quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
Su profesin u oficio;
Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;

700
Los nombres y apellidos de dos testigos, as como sus nmeros de cdula de identidad, y su testimonio, bajo juramento,
sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio;
El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de cdula de identidad;
El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y
La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere
firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia.
Deber adjuntarse al acta, el documento que acredite la personera del ministro de culto respectivo (requisito que se
cumplir con el respectivo certificado que debe expedir el notario eclesistico).
Eventual responsabilidad penal del ministro de culto.
Cabe consignar que el artculo 388, inciso 2 del Cdigo Penal, establece que el ministro de culto que, con perjuicio de
tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles,
sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.
A su vez, el inciso 1 del mismo precepto, dispone que se aplicar una multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebracin del matrimonio, ante un Oficial del Registro Civil.
Los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa, debern presentar el acta respectiva ante cualquier
Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin.
Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno (artculo 20, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho das consecutivos, que incluyen feriados y festivos, por
aplicacin del artculo 50 del Cdigo Civil.
El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte con dos obligaciones:
verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y
dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a
la ley (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Los comparecientes, por su parte, debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su
confesin. Ntese que la ley alude a la ratificacin, no a una nueva celebracin, pues la nica que exige la ley, en este
caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa respectiva. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificacin
dar a la ceremonia de ratificacin la solemnidad requerida.
De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes
(artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Cabe tener presente que los cnyuges, al requerir la inscripcin del Acta, podrn:
reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados
en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil. En otras palabras, quedar determinada la filiacin matrimonial de
esos hijos;
Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales; para estos efectos, el Oficial del
Registro Civil manifestar a los contrayentes que pueden celebrar dichos pactos, y si no lo hacen o nada dicen al
respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.
Todo lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley de Registro Civil.
Denegacin de la peticin de inscripcin del acta.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa no
cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley.
De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20, inciso 4 de la Ley de Matrimonio
Civil).

701
Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripcin del acta de matrimonio religioso.
El artculo 389 del Cdigo Penal, establece que el tercero que impidiere la inscripcin, ante un Oficial Civil, de un
matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser
castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito.
Los efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se regirn, en todo, por lo prescrito en la Ley de
Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia (artculo 20, inciso 5 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.
La ley aplicable a estos matrimonios, DEPENDER DE LA NACIONALIDAD DE LOS CONTRAYENTES.
Matrimonio celebrado por extranjeros.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su
celebracin.
Se trata del principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto.
As, por ejemplo, podra tratarse de un matrimonio celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un pas
donde la legislacin no exige ratificarlo ante el Oficial Civil.
En consecuencia, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un
hombre y una mujer (artculo 80, inciso 1).
Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes contina siendo un requisito
de existencia del matrimonio, de manera que an cuando en el pas extranjero fuere considerado matrimonio la unin
de dos individuos del mismo sexo, tal vnculo no ser reconocido en Chile como contrato de matrimonio.
En lo que constituye sin embargo una excepcin al principio lex locus regit actum, el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de
Matrimonio Civil, dispone que podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos.
As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el
segundo y los posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro
Registro Civil.
Lo mismo ocurrira si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de diecisis aos.
Este principio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum,
y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma consagrada por la Ley
19.947, los impedimentos dirimentes slo se exigan para los chilenos que hubieren contrado matrimonio en el
extranjero, por aplicacin del principio de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del
Cdigo Civil y 15 de la ley de 1884.
Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros, aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad
previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del pas en que se contrajo
matrimonio.
Agrega el inciso 3 del artculo 80, que tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin
el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cnyuges podra demandar la
nulidad del matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a prestar su consentimiento o que
incurri en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta fcil.
Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros.

702
En estos casos, debemos distinguir:
En cuanto a las formalidades EXTERNAS del acto: rige la ley del lugar.
As, si por ejemplo la ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio ser
igualmente vlido en nuestro pas.
En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que establece que no pueden ser infringidos los
arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su infraccin producir los mismos efectos que si se hubiera realizado
en Chile; vale decir, se anular el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin con el art. 15 del CC).
En sntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos.
DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES.
Distingue la ley, dos tipos de separacin: la de hecho y la judicial.
1- De la separacin de hecho.
Aspectos que pueden o deben regular los cnyuges separados de hecho.
Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo
concerniente a:
los alimentos que se deban; y
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Por
ejemplo, acordando la separacin de bienes o liquidando el rgimen de participacin en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
el rgimen aplicable a los alimentos;
el cuidado personal de los hijos; y
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos92 aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado
(artculo 21, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de
irrenunciables.
Los antedichos acuerdos, constituyen una manifestacin de los principios del inters superior de los hijos y de la
proteccin del cnyuge ms dbil, establecido en el artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil.
b) Casos en que el acuerdo de los cnyuges separados de hecho, tiene fecha cierta.
Conforme al artculo 22, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que conste por escrito en alguno de los
siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia:
escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
transaccin aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 22, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin,
subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se
cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2).
Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races competente, de la adjudicacin de un inmueble hecha a uno de los cnyuges; o de la subinscripcin que debe
practicarse cuando los cnyuges se han separado totalmente de bienes.
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al
cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3).
c) Regulacin judicial, a falta de acuerdo de los cnyuges.
La regulacin de los derechos y deberes recprocos entre los cnyuges y los de stos para con los hijos menores de edad,
deber efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer.

703
En este caso, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie
para reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la relacin
directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artculo 23 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn al mismo procedimiento establecido
para el juicio en el cual se susciten (artculo 24, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos que se refieran a cada una de las
materias sometidas a su conocimiento (artculo 24, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artculo 24, inciso 3 de la Ley de
Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una solucin integral a todos los aspectos jurdicos atinentes a la familia.
d) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.
El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que tendr fecha cierta el cese de la
convivencia.
En ellos, la fecha cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges:
a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia por alguno de los medios siguientes:
A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, en una escritura
pblica o en un acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o en un acta extendida ante un Oficial del Registro
Civil); o
Dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente.
En estos dos ltimos casos, debe adems notificarse al otro cnyuge la voluntad de poner fin a la convivencia.
Se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente.
La notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo 25). Atendida la expresin segn las reglas generales,
la notificacin ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.
De la separacin judicial.
La separacin judicial, al igual que ocurre, segn veremos, con el divorcio, puede operar por falta atribuible a uno de los
cnyuges o por cese de la convivencia.
De las causales.
Hiptesis que slo permite demandar la separacin judicial al cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
Se contempla, en trminos genricos, en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el precepto que la
separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que
constituya:
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale decir, una infraccin grave al
deber de fidelidad (artculo 133 del Cdigo Civil) al deber de socorro (artculos 131 y 134 del Cdigo Civil), al deber de
ayuda mutua (artculo 131 del Cdigo Civil); al deber de proteccin recproca (artculo 131 del Cdigo Civil), al deber de
convivencia (artculo 133 del Cdigo Civil) o al deber de respeto recproco (artculo 131 del Cdigo Civil); o
una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una infraccin grave a los deberes de
crianza, correccin y educacin de los hijos, regulados en los artculos 222 y siguientes del Cdigo Civil, y de
proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relacin directa y regular, contemplados en los artculos 321 a 337
(alimentos), 229 (relacin directa y regular) del Cdigo Civil y en la Ley nmero 14.908 (ambos deberes).

704
De cualquier forma, en los dos casos mencionados, la infraccin grave debe ser de tal entidad, que torne intolerable la
vida en comn.
Esta es una cuestin de hecho, que deber determinar el juez de familia que conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges.
Caso en el cual cualquiera de los cnyuges puede demandar la separacin judicial.
El artculo 27, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal
que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia.
Requisito exigido por la ley, si la solicitud de separacin fuere conjunta.
El inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la solicitud de separacin judicial fuere
presentada conjuntamente por los cnyuges.
En tal caso, los cnyuges debern acompaar a su solicitud un acuerdo (manifestacin del principio del inters superior
de los nios y de proteccin del cnyuge ms dbil), que regule, en forma completa y suficiente:
sus relaciones mutuas; y
con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestin es completo y suficiente, disponindose al efecto:
ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21, vale decir:
1 Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente en lo
concerniente a:
los alimentos que se deban; y
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1).
2 Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
el rgimen aplicable a los alimentos;
el cuidado personal de los hijos; y
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo
21, inciso 2).
ser suficiente:
Si resguarda el inters superior de los hijos;
Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
Del ejercicio de la accin.
Procedimiento aplicable.
Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley nmero 19.968 sobre Tribunales de Familia, y en particular, las que
conforman el procedimiento ordinario, establecido en los artculos 55 a 67 de esa normativa.
Irrenunciabilidad de la accin.
El artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la accin para pedir la separacin es
irrenunciable. As suele acontecer, tratndose de las acciones conferidas en el mbito del Derecho de Familia.
Posibilidad de solicitar la separacin judicial en otros procedimientos judiciales.
Dispone el artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin podr solicitarse tambin:
en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23; y
en el procedimiento a que d lugar una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre
algunos de stos y los hijos.
Cabe destacar que en este ltimo caso, se amplan las facultades del juez que conoce de una denuncia por violencia
intrafamiliar, al permitrsele, a peticin de parte, decretar la separacin judicial de los cnyuges.
Facultad de los cnyuges para solicitar otras medidas de proteccin.

705
El artculo 30, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que si los cnyuges estuvieren casados en sociedad
conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal:
la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar; y
la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para el bienestar de cada uno de los miembros que
integran la sociedad conyugal.
El artculo 30, inciso 2, agrega que adems de lo recin expuesto, los cnyuges, cualquiera sea el rgimen patrimonial
del matrimonio, podrn solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales.
Constituye lo anterior una manifestacin del principio de la ley, en orden a proteger al cnyuge ms dbil, consagrado
en el artculo 3, inciso 1 de la ley.
Puntos sobre los cuales debe pronunciarse el juez, en su sentencia.
Adems de decretar a los cnyuges como separados judicialmente, el artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil
ordena al juez:
resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, (vale decir, regular el juez los alimentos que
se deban los cnyuges que se separan, las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y si hubiere hijos, el
rgimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y la regulacin concerniente a la relacin directa y
regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado);
tener en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo 27 (vale decir, procurar el juez en
su sentencia resguardar el inters superior de los hijos; procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la
ruptura; y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita);
utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo
en su sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente;
liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, siempre y cuando:
as SE LE HUBIERE SOLICITADO POR AMBOS CNYUGES; y
se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto: los cnyuges debern, acompaar, por ejemplo, copia de las
inscripciones de los inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races correspondiente,
certificados de inscripcin de automviles en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, certificados en que conste
el dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades annimas, inventario de bienes muebles, relacin de las
deudas sociales y de las eventuales recompensas, etc.
Efectos de la separacin judicial de los cnyuges.
Los artculos 32 a 37 de la Ley de Matrimonio Civil, contemplan algunos de los efectos, decretada que sea la separacin
judicial.
Advierte el artculo 32 que la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la decreta.
Con todo, para que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial sea oponible a terceros, deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Es importante consignar que la separacin judicial consagrada en la ley, va mucho ms all de la separacin de bienes,
que por acuerdo de los cnyuges, por disposicin de la ley o por sentencia judicial, puede poner trmino al rgimen de
sociedad conyugal. En efecto, una cosa es la separacin judicial, materia que estamos analizando, y otra la simple
separacin de bienes. La primera, est reglamentada en la Ley de Matrimonio Civil. La segunda, en el Cdigo Civil. La
primera, produce efectos personales (respecto a los cnyuges y a los hijos) y patrimoniales. La segunda, slo efectos
patrimoniales. De la primera, nace un estado civil nuevo. No as de la segunda.
Los efectos de la separacin judicial son los siguientes:
Se origina el estado civil de SEPARADOS.

706
Dispone el inciso 2 del artculo 32, que efectuada la subinscripcin de la sentencia, los cnyuges adquirirn la calidad de
separados, estatus jurdico hasta ahora inexistente en nuestro derecho.
No obstante, continan casados, y ello explica que la ley establezca que los cnyuges separados no quedan habilitados
para volver a contraer matrimonio.
A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de
casados, pues la ley slo alude en el artculo 32 a que adquirirn la calidad de separados, no el estado civil de
separados. Discrepamos de esta opinin, pues la propia ley, deja en claro en otras disposiciones, que se trata de un
nuevo estado civil, a saber:
el artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil (el destacado es nuestro), al disponer que la reanudacin de la vida en
comn de los cnyuges, restablece el estado civil de casados; obviamente, aquello que se restablece, era algo que no
se tena;
el artculo 6 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone (el destacado es nuestro): Las personas que con
anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada,
tendrn el estado civil de separados, y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del
ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia;
la Ley 19.947, modific el inciso 1 del artculo 305 del Cdigo Civil, cuyo tenor inicial reza ahora (el destacado es
nuestro): El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, ...
Creemos que el tenor de los preceptos citados, es suficiente para concluir que la ley ha creado, efectivamente, el estado
civil de separados. La misma opinin, en contra de Corral, ha sostenido el profesor Cristin Maturana.
Se SUSPENDEN algunos deberes y obligaciones personales del matrimonio.
Dispone el artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y
obligaciones personales que existen entre los cnyuges, CON EXCEPCIN DE AQUELLOS CUYO EJERCICIO SEA
INCOMPATIBLE CON LA VIDA SEPARADA DE AMBOS, tales como los deberes de cohabitacin (que se ha entendido como
aquel consistente en mantener relaciones sexuales) y de fidelidad, que se suspenden.
La expresin tales como empleada por el artculo 33, nos parece imprecisa para un tema tan importante como es el
determinar qu deberes quedan efectivamente suspendidos.
Cabe preguntarse entonces cules de los otros deberes que origina el matrimonio, seran compatibles con la vida de
separados. Al respecto, debemos considerar los siguientes deberes, y concluir si ellos se suspenden o no:
deber de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cnyuges los auxilios econmicos necesarios para vivir,
y que se concreta esencialmente en el pago de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos ms
adelante;
deber de ayuda mutua (consistente, segn ya lo expresamos, en el cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio): se mantiene;
deber de proteccin recproca (que segn lo indicamos, pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al
otro frente a una eventual agresin de terceros): se mantiene;
deber de convivencia (consistente en la obligacin de vivir en el hogar comn): como es obvio, tal deber se suspende
con la separacin judicial;
deber de respeto recproco (consistente en darse los cnyuges un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho):
se mantiene.
Expiran ciertos regmenes matrimoniales.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, por la SEPARACIN JUDICIAL termina la
sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges.
Sin embargo, la disolucin de estos regmenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes declarados como familiares, que se hubieren constituido a favor del cnyuge no propietario.

707
Segn lo expresamos, el juez, a peticin de ambos cnyuges, deber proceder a liquidar el rgimen matrimonial.
Como es lgico, nada dice la ley acerca de los cnyuges que se encontraban casados con separacin de bienes, los que,
en cuanto a ese aspecto, continan en la misma situacin previa a la sentencia de separacin judicial.
Puede ocasionar una alteracin en el derecho de los cnyuges a sucederse por causa de muerte.
El artculo 35, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el derecho de los cnyuges a sucederse entre s. no se
altera por la separacin judicial.
Con todo, agrega el precepto que se excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa, en
relacin con el cual el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la
subinscripcin.
El cnyuge culpable pierde sus derechos hereditarios, cuestin que el artculo 994 del Cdigo Civil (en el texto
modificado por la Ley 19.947) deja meridianamente claro, al establecer en su inciso 1: El cnyuge separado
judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato
de su mujer o marido.
El artculo 1182 del Cdigo Civil, tambin modificado por la Ley 19.947, seala que no ser legitimario, el cnyuge que
por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
De lo expuesto, puede concluirse entonces que si la separacin judicial se produjo por cese de la convivencia, o sea
cuando no oper por falta imputable a uno de los cnyuges, subsisten los derechos hereditarios recprocos, entre los
cnyuges.
Lo anterior, salvo si el cese de la convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de los cnyuges del hogar comn,
pues en tal caso, la separacin debiera decretarse por falta atribuible a dicho cnyuge, quedando, por ende, excluido de
la sucesin del cnyuge abandonado.
Puede alterarse el derecho a pedir alimentos.
De conformidad al artculo 321 del Cdigo Civil, los cnyuges se deben alimentos.
El deber de socorro a que alude el artculo 131 del Cdigo Civil se manifiesta, principalmente, en cumplir con dicha
obligacin.
Ahora bien, en relacin a los efectos de la separacin judicial de los cnyuges, el inciso 2 del artculo 35 de la Ley de
Matrimonio Civil, dispone que tratndose del derecho de alimentos, regirn las reglas especiales contempladas en el
Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.
Las normas a que alude el precepto, son aquellas contenidas en los artculos 172 al 178 del Cdigo Civil, bajo el epgrafe
Excepciones relativas a la separacin judicial.
Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
De acuerdo con la modificacin introducida al artculo 174 por la Ley nmero 18.802, por la Ley nmero 19.585 y por la
Ley nmero 20.145, EL CNYUGE QUE NO HAYA DADO MOTIVO A LA SEPARACIN JUDICIAL TIENE DERECHO A QUE EL
OTRO CNYUGE LE SUMINISTRE ALIMENTOS, SEGN LAS REGLAS GENERALES.
A contrario sensu de lo expresado en el artculo 174, en principio, podra concluirse que el cnyuge culpable de la
separacin judicial, carecera del derecho a percibir alimentos del otro cnyuge. NO ES AS, sin embargo.
En efecto, el cnyuge que haya dado motivo a la separacin judicial por su culpa, tendr tambin derecho a alimentos,
de acuerdo a lo que dispone el artculo 175 del Cdigo Civil.
Con todo, en este caso, la ley seala que el antedicho cnyuge, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentacin.
Ntese que el artculo no exige que los alimentos permitan subsistir al alimentario dentro de su condicin social. Por
ende, podemos concluir que se tratara de los antiguos alimentos necesarios que contemplaba nuestro Cdigo Civil, o
sea, aquellos imprescindibles para la subsistencia de la persona, los que subsistiran para la hiptesis que estamos
analizando.

708
En este caso, agrega la ley que el juez, al determinar el monto de los alimentos, tendr en cuenta la conducta del
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. Depender entonces de esa
conducta, el rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor del cnyuge culpable de la separacin judicial, pero,
siempre respetando la exigencia legal de fijarlos en un monto que slo permita la subsistencia del que los recibe.
Puede alterarse la filiacin de los hijos.
El artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que NO SE ALTERAR LA FILIACIN YA DETERMINADA NI LOS
DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE LOS PADRES SEPARADOS EN RELACIN CON SUS HIJOS. Para que as acontezca, la
ley seala que el juez adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera
representar para los hijos la separacin de sus padres.
Establece por su parte el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo concebido despus de haber sido
declarada la separacin judicial de los cnyuges, no quedar amparado por la presuncin de paternidad establecida en
el artculo 184 del Cdigo Civil. Dispone el artculo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Sobre el particular, habra que hacer una precisin, ya que en principio, parece desprenderse del artculo 37 de la Ley de
Matrimonio Civil que todo hijo concebido despus de decretada la separacin judicial, no queda amparado por la
presuncin de ser su padre el marido de la madre. NO HAY TAL, sin embargo, porque el artculo 184 del Cdigo Civil hace
regir la presuncin, no obstante haber sido concebido el hijo despus de decretada la separacin judicial, siempre y
cuando haya nacido dentro de los 300 das siguientes. De esta forma, para que no rija la presuncin, no basta probar
que el hijo fue concebido despus de decretada la separacin judicial, sino que adems debe acreditarse que naci
despus de transcurridos 300 das contados desde la separacin judicial.
Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la separacin
judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin
de nacimiento del hijo.
En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al nacido despus de los trescientos das
siguientes a la separacin judicial, cuya inscripcin no fue pedida de consuno por los cnyuges.
El artculo 184 del Cdigo Civil, guarda armona con el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone, que en
todo caso, el nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.
La separacin judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de dirigir y vigilar la crianza y educacin de
sus hijos.
Segn el artculo 225 del Cdigo Civil, corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven
separados.
Excepcionalmente, no se le conceder el cuidado de los hijos, cuando por maltrato, descuido u otra causa calificada, el
juez estime necesario entregar el cuidado personal del menor al padre. En tal caso, o en el caso que la madre se halle
inhabilitada por otra causa (demencia o la circunstancia de encontrarse con su salud gravemente quebrantada, por
ejemplo), se confiar el cuidado personal de los hijos al padre.
Sin embargo, no podr el juez confiar el cuidado personal al padre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado de la madre, pudiendo hacerlo.
En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado de los hijos a otras personas
competentes. Se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 226 del Cdigo
Civil).
A falta de consanguneos, el artculo 41 de la Ley nmero 16.618, sobre Menores, establece que el juez puede confiar el
cuidado a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier otro
establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la Repblica.

709
Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.
La sentencia que decreta la separacin judicial de los padres NO PONE FIN A LA PATRIA POTESTAD, sino que slo altera
el derecho a dirigir la crianza y educacin de los hijos que normalmente corresponde a ambos padres.
Con todo, la madre o el padre a quien se haya concedido el cuidado personal de los hijos puede solicitar que se le
otorgue tambin la patria potestad de los mismos (artculos 244, inciso 3 y 245 del Cdigo Civil).
Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de compraventa, entre los cnyuges.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1796 del Cdigo Civil (modificado por la Ley 19.947), Es nulo el contrato de
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Por ende, decretada que sea la separacin judicial, con autoridad de cosa juzgada, podran los cnyuges celebrar entre s
un contrato de compraventa.
Constituye una causal de impedimento para la adopcin de menores.
La ley 19.947, agreg un nuevo inciso, quinto, al artculo 20 de la Ley 19.620 sobre adopcin de menores, en virtud del
cual, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial,
mientras esta subsista.
En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.
Con todo, el inciso 3 del artculo 22 de la Ley 19.620, agregado a sta por la Ley 19.947, dispone que los cnyuges que
hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su
separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado.
De la reanudacin de la vida en comn.
Requisitos y efecto fundamental.
La separacin judicial de los cnyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos:
con la reanudacin de la vida en comn;
siempre que sta sea permanente; y
haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular.
Si as ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o la ya declarada y, en este ltimo caso,
se RESTABLECE el estado civil de casados, cesando el de separados judicialmente (artculo 38 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Efectos de la reanudacin de la vida en comn, ante terceros.
Para que la reconciliacin de los cnyuges surta efectos frente a terceros, es necesario cumplir con las formalidades de
publicidad a que nos referiremos seguidamente.
Cabe distinguir dos situaciones:
Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia
de haber incurrido cualquiera de los cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio o en una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos:
En este caso, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente la
sentencia de separacin, a peticin de ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin correspondiente en el Registro
Civil (artculo 39, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
Si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia
de haberse solicitado por ambos cnyuges o por uno de ellos por haber cesado la convivencia:
En este caso, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen
constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial.
El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin (artculo 39, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Efectos de la reanudacin de la vida en comn, en relacin al rgimen patrimonial del matrimonio.

710
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudacin de la vida en comn no
revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales.
LOS CNYUGES QUEDAN SEPARADOS DE BIENES.
Sin embargo, respecto al segundo rgimen, los cnyuges podrn volver a pactarlo, con sujecin a lo dispuesto en el
artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a travs de una escritura pblica, que deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de matrimonio, en el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De no
cumplirse con este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto de terceros.
Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges. Esta situacin configura una excepcin al principio
que se desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede
estipularse por una sola vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la
intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio.
Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez, el artculo
1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales. La excepcin se justifica,
pues el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los
declar separados judicialmente.
Posibilidad de producirse nuevamente la separacin judicial de los cnyuges.
Advierte el artculo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudacin de la vida en comn no impide que los
cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los
cnyuges.
DE LA TERMINACION DEL MATRIMONIO.
Causales que producen la terminacin del matrimonio.
El artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil seala las causales, a saber:
Por la muerte de uno de los cnyuges;
Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley;
Por sentencia firme de nulidad; y
Por sentencia firme de divorcio.
De la terminacin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges.
Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, en relacin con el artculo
102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura lo que la vida de los cnyuges.
El solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges produce la disolucin del matrimonio, sin necesidad de declaracin o
inscripcin de ninguna especie.
La muerte de una persona se produce cuando hay cesacin total de sus funciones cerebrales.
Entre otros efectos de la muerte de uno de los cnyuges, se produce la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764
nmero 1 del Cdigo Civil) y del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 1 del Cdigo
Civil), si los hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cnyuges da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge
sobreviviente, o por el cnyuge sobreviviente y los ascendientes de grado ms prximo del causante, si la sucesin fuere
totalmente intestada. Si el cnyuge fallecido haba otorgado testamento y dispuesto en l de las cuartas de libre
disposicin y/o de mejoras, podrn integrar esta comunidad otras personas.
De la terminacin del matrimonio por muerte presunta.
De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve tambin el matrimonio a
consecuencia de la declaracin de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la disolucin del matrimonio; se
requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil:

711
Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (en
relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que establece que en este caso, se conceder directamente la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido);
Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro
peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual
tambin se conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido)
Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin
de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo
82 del Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, una vez
transcurridos diez aos desde la fecha de las ltimas noticias)
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la prdida de una nave o aeronave
que no apareciere dentro de seis meses (artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil)
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81
nmero 9 del Cdigo Civil)
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolucin del matrimonio opera ipso
iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que
se dicte el decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la disolucin del matrimonio.
El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a solicitud del interesado, deber practicar la pertinente
subinscripcin, dejando constancia que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han
transcurrido los plazos legales.
Al igual que en la muerte de cualquiera de los cnyuges, la declaracin de muerte presunta produce la disolucin de la
sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 2; artculo 84 del Cdigo Civil, en las normas de la muerte presunta,
estableciendo que se disolver la sociedad conyugal en virtud del decreto de posesin provisoria) y del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 2 y artculo 84 del Cdigo Civil), si los hubiere.
De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente.
El inciso final del artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior matrimonio que haya contrado el
cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido
muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.
Con ello, queda en claro que la revocacin del decreto que declar presuntivamente muerta a una persona, por haber
reaparecido el desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el nuevo matrimonio que hubiere
contrado quien crea ser viudo o viuda.
DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
Caractersticas de la nulidad matrimonial.
Tal como la nulidad en materia patrimonial, sta debe ser declarada judicialmente (artculo 42 nmero 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distingo entre nulidad absoluta y relativa.
Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro Solar, hacen el distingo, fundndose en que hay causales
de nulidad que por estar establecidas en funcin del inters privado, slo pueden ser hechas valer por los cnyuges.
Tales seran el error y la fuerza, que se diferencian de las dems causales que pueden ser invocadas por cualquier
interesado.
Sus causales son taxativas: el legislador, el establecer cada requisito, va indicando si su infraccin produce o no la
nulidad.
Por ello, si no existe una disposicin expresa que sancione la infraccin con la nulidad del acto, ella no puede aplicarse
(as, por ejemplo, la falta de manifestacin, de informacin o de inscripcin no produce nulidad del matrimonio).

712
No es admisible reclamar una nulidad genrica como la del ltimo inciso del artculo 1682, que dispone: Cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede declarar de oficio la nulidad del
matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artculo 91 de la Ley de Matrimonio Civil establece que tras la interposicin de
una solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio
podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin).
De acuerdo con la regla general del artculo 3 del Cdigo Civil, las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino en las
causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando slo a las personas que han intervenido en el juicio.
Tal principio se altera con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga omnes
modificando lo dispuesto en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que respecto de las sentencias de nulidad en materia
patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del artculo 3 del Cdigo Civil (recordemos que el efecto erga omnes
de las sentencias, es caracterstico del Derecho de Familia; en tal sentido, artculo 315, del cual se desprende que las
sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen
respecto de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea).
Por regla general, la accin para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible.
Causales de nulidad del matrimonio.
Estn contempladas en los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:
Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentes absolutos o relativos o
incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 y 7 de la ley;
Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 de la ley;
Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinado en el artculo 17.
De la titularidad y del ejercicio de la accin de nulidad.
Titulares de la accin de nulidad de matrimonio.
Estn sealados en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil.
La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde:
A cualesquiera de los presuntos cnyuges;
A cualesquiera de los presuntos cnyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad est fundada en el nmero
2 del artculo 5, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis aos.
Sin embargo, alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o
los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
Exclusivamente al cnyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte;
Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se funda en la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto;
A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin de nulidad se funda en alguna de las
causales contempladas en los artculos 6 y 7 de la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio,
algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artculo 6) y el de homicidio (artculo 7).
Se trata por ende de una accin popular.
Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por disipacin SON HBILES PARA
EJERCER POR S MISMOS LA ACCIN DE NULIDAD.
Se trata de una excepcin a las reglas generales, que impiden actuar por s mismos a los incapaces relativos, a menos
que hubieren sido previamente autorizados.

713
Nada impide, como agrega el precepto, que los mencionados incapaces relativos acten por medio de sus
representantes.
De conformidad al artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad slo podr intentarse mientras vivan
ambos cnyuges, salvo en los siguientes casos:
Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en
artculo de muerte;
Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos, en el caso en que la accin de nulidad se funde en la
existencia de un vnculo matrimonial no disuelto.
Si la accin es deducida por alguno de los presuntos cnyuges, deber dirigir su demanda contra el otro de los presuntos
cnyuges.
Si la accin de nulidad es interpuesta por un tercero, deber demandar A LOS DOS PRESUNTOS CNYUGES.
En este sentido, como destaca el profesor Hernn Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno
de los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es indivisible.
Estamos ante una excepcin al principio consagrado en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que contempla los efectos
relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podra ser nulo para algunos contratantes y
vlido para otros.
Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio.
El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda reconvencional.
Esta ltima podra deducirse por el cnyuge demandado por divorcio, caso en el cual el juez deber fallar primero la
demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91).
Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio.
Distingue la ley entre la regla general y los casos excepcionales:
Regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artculo 48 de la Ley de Matrimonio Civil);
estamos por ende ante una excepcin al principio en virtud del cual, no hay accin transcurrido que sean diez aos,
contados desde la fecha de la celebracin del contrato (artculo 1683 del Cdigo Civil).
Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados en el artculo 48:
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5 de la ley (esto es, cuando
alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis aos), la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha
en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;
En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos de error o fuerza), la accin de nulidad prescribe en
el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao,
contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;
Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del
ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges;
Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado desde la
celebracin del matrimonio.
Situacin relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.
El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la accin de nulidad fundada en
la existencia de un matrimonio anterior, deber resolverse primero si el matrimonio precedente es vlido o es nulo, si se
adujere su nulidad.
La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, NO HABRA BIGAMIA, siendo el segundo matrimonio vlido.
De los efectos de la nulidad de matrimonio.
Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos.

714
Distinguimos, segn se trate de los efectos de la nulidad entre las partes (es decir, ex presuntos cnyuges) y respecto de
terceros:
Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cnyuges: la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de
contraer el vnculo matrimonial (artculo 50, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Se trata del efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el artculo 1687, inciso 1, del Cdigo
Civil, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los efectos que haba producido el seudo matrimonio, como si ste
nunca hubiere existido. Quien obtiene la nulidad de su matrimonio, nunca estuvo por tanto casado. Esta es una
diferencia esencial, segn veremos, con el divorcio, pues en ste, termina el matrimonio, reconociendo la ley que existi
el contrato.
Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio,
deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que
esta subinscripcin se verifique (artculo 50, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
A diferencia de la ley de 1884, la Ley 19.947 seala derechamente que de no mediar la subinscripcin de la sentencia de
nulidad, sta no producir efectos frente a terceros.
Esta disposicin, debemos relacionarla con el inciso 1 del artculo 8 de la Ley de Registro Civil, que dispone: Las
sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros,
no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscripcin que corresponda.
El matrimonio putativo.
Existe una importante excepcin a los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio, que, segn lo expresamos,
suprime todos los efectos del matrimonio anulado.
Tal excepcin, est constituida por la figura denominada por la doctrina matrimonio putativo, que consagraba el
Cdigo Civil en el artculo 122.
Si bien este precepto fue derogado por la Ley 19.947, se incorpor en la misma ley, en su artculo 51.
Dispone este precepto en su inciso 1: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro
Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex presuntos cnyuges.
Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido,
reconocindolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido vlidamente contrado.
Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes requisitos, que se desprenden del mismo
artculo 51:
Que se declare la nulidad del matrimonio;
Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una
entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro
Civil;
Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la conviccin de que era vlido
(por ejemplo, como se seal, no estar de buena fe, aqul de los cnyuges que tena un vnculo matrimonial no
disuelto, pero s el otro, ignorante de tal circunstancia);
Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por ejemplo, si los contrayentes eran
hermanos, pero ninguno o slo uno lo saba).

715
El inciso 2 del artculo 51 agrega que si slo uno de los presuntos cnyuges hubiere contrado el matrimonio de buena
fe, tiene un derecho opcional:
Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento (o
sea, la sociedad conyugal o el de participacin en los gananciales);
Podr someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en los artculos 2304 a 2313 del
Cdigo Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad.
Si se trata de la mujer, lo ms probable es que opte por invocar la existencia de la sociedad conyugal, considerando los
derechos que le confiere el artculo 1773 del Cdigo Civil y tambin para quedar amparada por el beneficio de
emolumento consagrado en el artculo 1777.
El presunto cnyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendr tambin derecho a retener las
donaciones que el otro presunto cnyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio.
Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece QUE SE PRESUME QUE LOS CNYUGES HAN
CONTRADO MATRIMONIO DE BUENA FE Y CON JUSTA CAUSA DE ERROR, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y as se declare en la sentencia.
Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para ambos cnyuges, aunque la mala fe de
uno, o de ambos, podra quedar establecida en la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia,
por lo dems, con el principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante.
Situacin de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo.
El ltimo inciso del artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la nulidad no afectar la filiacin ya
determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.
Por ende, los hijos conservan su filiacin matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurdicamente, se entienda no haber
existido jams.
Debemos destacar que la proteccin a los hijos, en cuanto a conferirles filiacin matrimonial, con todas las
consecuencias que de ello se derivan, es ahora ms amplia, que lo que aconteca bajo el imperio del antiguo artculo 122
del Cdigo Civil.
Ahora, dado que el artculo 51, ltimo inciso, no hace distingo alguno, debemos concluir que los hijos nacidos de
cualquier matrimonio declarado nulo, sea simplemente nulo, y con mayor razn si fuere putativo, tendrn filiacin
matrimonial.
DEL DIVORCIO.
Concepto de divorcio. La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitndose el artculo 53 a establecer que el
divorcio pone trmino al matrimonio, pero agregando que no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella.
La instauracin en nuestra legislacin de un divorcio vincular (o sea, con disolucin del vnculo matrimonial) es la ms
importante de las novedades de la Ley 19.947, y supuso un arduo debate en la comunidad nacional, entre anti-
divorcistas y pro-divorcistas. Finalmente, se impuso la tesis de los ltimos, aceptando como causal de trmino del
matrimonio, el divorcio, bajo las condiciones que estudiaremos.
En el marco de la ley de 1884, defina la doctrina el divorcio all regulado, que no produca la disolucin del vnculo
matrimonial, como la separacin legtima de un hombre y una mujer que se encuentran unidos por vnculo
matrimonial.
Considerando la regulacin establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de la palabra, podemos definir al
divorcio como la causal de trmino del matrimonio vlidamente celebrado, por un hecho acaecido con posterioridad a
su celebracin, que declara el juez, a peticin de uno o de ambos cnyuges, cumpliendo previamente los requisitos que
lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley.

716
Causales de divorcio.
Segn estudiaremos a continuacin, cabe distinguir las siguientes hiptesis de divorcio:
Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cnyuges; es el llamado divorcio sancin.
Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos casos:
Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral interpuesta por uno solo de los cnyuges, por cese efectivo
de la convivencia por al menos tres aos;
Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud conjunta de los cnyuges, por cese efectivo de la
convivencia por al menos un ao.
Es el llamado divorcio remedio.
Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cnyuges, por culpa o falta del otro cnyuge.
Se desprende del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cnyuge;
Que dicha falta constituya:
Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; o
Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
Que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn.
Se trata entonces de una causal genrica, que debe ser ponderada por el juez que conozca del juicio respectivo.
Cabe destacar que esta causal es la misma que puede invocarse tratndose de la separacin judicial, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil.
Ntese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya transcurrido algn plazo de cese efectivo de la
convivencia o desde la celebracin del matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar comn.
Por otra parte, es relevante sealar que conforme al artculo 40 de la Ley nmero 19.968 que crea los Tribunales de
Familia, en el procedimiento de familia no existirn testigos inhbiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrn dirigir al
testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguna de las partes
que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad. Agrega el precepto que todo
testigo dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los
dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas.
Por su parte, el artculo 41 del mismo cuerpo legal admite la posibilidad de que sean testigos en causas de familia nios,
nias o adolescentes.
En tal caso, dichos menores slo sern interrogados por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su
intermedio. Excepcionalmente, el juez podr autorizar el interrogatorio directo del nio, nia o adolescente, cuando por
su grado de madurez se estime que ello no afectar su persona.
Se explican estas normas, que constituyen excepciones a las inhabilidades contempladas en los artculos 357 y 358 del
Cdigo de Procedimiento Civil, porque los hechos en que se funda una demanda de divorcio culpable suelen ocurrir en la
esfera de la intimidad familiar, y por ende, usualmente slo estarn en condiciones de conocerlos el cnyuge y los
parientes ms cercanos, inclusive los menores de edad.
En todo caso, el artculo 38 de la Ley 19.968 consigna que no se tomar juramento o promesa a los testigos menores de
18 aos, de lo que se dejar constancia en el registro.
Agrega el artculo 54 que se incurre en la causal, ENTRE OTROS CASOS (frase que demuestra que no se trata de casos
taxativos, sino meramente ejemplares) cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los
hijos.

717
Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono
continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio.
Respecto del deber de convivencia, es natural que su incumplimiento constituya una causal de divorcio, si tenemos
presente que uno de los tres fines esenciales del matrimonio es vivir juntos; con todo, no olvidemos que el artculo
133 del Cdigo Civil previene que uno de los cnyuges puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando le asista
razones graves para no hacerlo, circunstancia que deber acreditar quien la alega.
Ntese que el abandono puede asumir dos formas: o ser continuo, o haberse producido en diversos episodios, pero de
forma reiterada, lo que demuestra que uno de los cnyuges, pertinazmente, incurre en un incumplimiento del deber
de convivencia.
En relacin al deber o ms bien a la obligacin de socorro, la infraccin est centrada en el incumplimiento del deber u
obligacin de socorro, que, segn se expres, tiene una connotacin eminentemente econmica, y se traduce en
proporcionar alimentos al cnyuge que los necesite.
Por ello, la causal de divorcio se probar, principalmente, acompaando las piezas del juicio de alimentos en que conste
el incumplimiento de esta obligacin.
En lo que respecta al deber de fidelidad, el nmero 1 del artculo 21 de la ley de 1884, estableca como causal de
divorcio Adulterio de la mujer o del marido; era suficiente, entonces, un episodio de infidelidad, para solicitar el
divorcio.
Hoy, la trasgresin ha de ser reiterada.
Ahora bien, dado que reiterar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola significa repetir una cosa, dos episodios
seran suficientes.
Adems, la exigencia no debe interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra con dos personas distintas, pues la ley
no lo plantea en tales trminos.
De esta manera, si se prueba la infraccin por al menos dos oportunidades, aunque el cnyuge se vincule con la misma
persona en ambas oportunidades, se configurara la causal.
Cabe tener presente aqu lo dispuesto en el artculo 132 del Cdigo Civil, que reza:
El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones
que la ley prev. / Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que
yace con mujer que no sea su cnyuge.
No obstante, no olvidemos que de conformidad a lo previsto en el artculo 26, inciso 2, de la Ley de Matrimonio Civil,
No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.
Tampoco podr invocarse el adulterio como causal de la demanda de divorcio, si los cnyuges se encuentran separados
judicialmente y el supuesto adulterio ocurri despus de haber quedado ejecutoriada la sentencia respectiva, pues de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 33 de la ley citada, el deber de fidelidad se suspende.
Por qu la ley, ahora, exige reiteracin en la infidelidad? Una posible explicacin podra consistir en que el legislador
propende a que el matrimonio se mantenga hasta donde sea posible, bajo el entendido que es una institucin que
beneficia a los cnyuges, a sus hijos y a la sociedad toda. Con todo, no es menos cierto que un solo episodio de
infidelidad puede resultar intolerable para el cnyuge ofendido, que en tal caso estar privado de deducir accin de
divorcio.
Al efecto, Rodrguez Grez critica esta exigencia de reiteracin de la legislacin actual, que, afirma, no se condice con lo
sealado en el artculo 132 citado. Manifiesta dicho autor que la infraccin al deber de fidelidad se ha atenuado a tal
extremo que el adulterio, por s solo, no es una causal suficiente para decretar el divorcio. Para que tal ocurra es
necesario que el adulterio sea reiterado, esto es, que haya ocurrido varias veces. La norma citada (artculo 54 nmero
2, inciso 3) se halla en abierta oposicin a lo indicado en el artculo 132 del Cdigo Civil () A la luz de lo prevenido en el
artculo 54 inciso 3 de la LMC, parece no ser el adulterio una infraccin tan grave como lo manifiesta el Cdigo Civil.155

718
Considerando lo anterior, hasta podramos entender que el legislador obliga al cnyuge ofendido por la infidelidad de su
marido o mujer a perdonar al ofensor, si se trata de un solo episodio, al menos en lo que respecta a negarle en tal caso
la posibilidad de demandar el divorcio.
Ahora bien, cul es el alcance de la fidelidad conyugal? Slo se entiende haber infraccin al deber de fidelidad cuando
uno de los cnyuges incurre en adulterio, es decir, cuando mantenga relaciones sexuales con un tercero, tal como lo
exiga el nmero 1 del artculo 21 de la ley de 1884?
En lo que respecta a nuestra jurisprudencia, los criterios han sido dispares.
Revisemos algunos de ellos: en una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 3 de noviembre de
2008, se expresa que el adulterio no es la nica manera de incurrir en una trasgresin al deber de fidelidad, ya que
segn se desprende del artculo 132 del Cdigo Civil es slo una forma, si bien grave, de trasgresin al deber de fidelidad
del matrimonio.
Esta misma doctrina se asienta en una sentencia del 14 de marzo de 2011 de la Corte Suprema, en la que se expresa:
Sptimo: Que el artculo 131 del Cdigo Civil () establece que Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a
socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y
proteccin recprocos A su vez, el artculo 132 del mismo texto, seala que el adulterio constituye una grave infraccin al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. De las normas transcritas se
infiere que el adulterio, en los trminos definidos por el inciso segundo del citado artculo 132, no es la nica causal de
divorcio, referida a la fidelidad matrimonial, como lo exiga la antigua Ley de Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo
en su artculo 21. El numeral 2 del artculo 54 de la Ley nmero 19.947, sanciona la grave y reiterada infraccin al deber
recproco de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa conducta, pero tambin otros hechos de infidelidad
conyugal de gran significacin que importen un severo atentado al vnculo matrimonial, como el que se ha establecido en
el caso sub lite. Octavo: Que, as las cosas, resulta errado sostener como lo hace la recurrente que la nica manera de
incurrir en la causal de infidelidad es la existencia del adulterio, esto es, de relaciones sexuales extramatrimoniales, pues
segn se desprende del artculo 132 del Cdigo Civil, sta es slo una de las formas, si bien grave, de incumplir dicho
deber. En el caso de autos, se encuentra establecido como un hecho de la causa que la cnyuge en reiteradas
oportunidades llev a hombres a la casa, con los cuales se besaba y luego entraba al dormitorio, situacin que por su
naturaleza y gravedad permite por s misma la configuracin de la causal de divorcio en comento
A igual conclusin llega una sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de fecha 31 de agosto de 2006, en la que se
expresa:
La infraccin al deber de fidelidad no slo se traduce en que uno de los cnyuges cometa adulterio, puesto que ste no
es sino una forma particular de infringir dicha obligacin. Ms bien, incurre en esta infraccin y, por ende, en esta causal
de divorcio, el marido o mujer que realiza una conducta que compromete la bsqueda del bien para ambos cnyuges,
entendido este ltimo concepto en trminos amplios, abarcador de todas las circunstancias de la vida conyugal, esto es
que se destruye la fe, confianza y lealtad debida manifestada ostensiblemente en el quehacer personal del cnyuge
infractor.
Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblicas, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que
involucre una grave ruptura de la armona conyugal;
Puede observarse que deben cumplirse tres requisitos para que opere esta causal:
Que se trate de la comisin de ciertos delitos, los ms graves que contempla el Cdigo Penal;
Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
Que la comisin del delito, adems, provoque una grave ruptura de la armona conyugal, lo que deber probar quien
demande el divorcio.
Conducta homosexual.

719
Esta causal no se encontraba contemplada expresamente en el artculo 21 de la ley de 1884.
Se justifica su inclusin, pues supone, desde ya, un quebrantamiento al deber de fidelidad que han de guardarse los
cnyuges, bajo el supuesto de entender que se quebranta dicho deber no slo cuando se comete adulterio (que por su
definicin legal, slo puede cometerse con persona de distinto sexo).
Cabe plantear si dara derecho a pedir el divorcio aquella conducta homosexual que sin concretarse en una hiptesis de
infidelidad, explica la negativa del cnyuge homosexual para cohabitar con el otro cnyuge.
La ley sanciona la conducta (esto es, prcticas en que est involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de
otras personas o bien en soledad), no la mera inclinacin homosexual.
Sin embargo, advertimos que la conducta puede manifestarse por va de accin o por va de omisin, y en este ltimo
sentido, la negativa a cohabitar fundada en tal inclinacin, servira a nuestro juicio para que el otro cnyuge demande el
divorcio.
Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o
entre stos y los hijos.
La causal alude a dos conductas: alcoholismo y drogadiccin.
Respecto del primero, una parte de la doctrina seala que debe tratarse de la ingesta habitual y adictiva de bebidas
alcohlicas y no meramente la embriaguez habitual de uno de los cnyuges o de un episodio aislado de consumo agudo
de alcohol.
Sin embargo, el Diccionario de la Academia Espaola define el alcoholismo, en su primera entrada, como abuso de
bebidas alcohlicas, sin exigir adiccin o patologa.
Tambin supone que el consumo de drogas provoque dependencia.
Alude a drogadiccin, es decir, la dependencia generada como consecuencia del consumo de drogas.
El consumo de drogas, aunque no provoque en el consumidor dependencia, podra constituir un hecho intolerable para
el otro de los cnyuges y para la familia, y debiera autorizar que se demande el divorcio.
De esta manera, a nuestro juicio, episodios espordicos, an controlados por el cnyuge consumidor, pueden afectar
significativamente la convivencia entre los cnyuges o de la familia. Con todo, admitimos que respecto del consumo de
drogas, el tenor literal de la ley no permitira que prospere una demanda de divorcio si no se acredita que el cnyuge
consumidor es drogodependiente.
Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
En todo caso, si la conducta no se vincula especficamente a la prostitucin, sino a otros actos igualmente repudiables
que supongan atentado contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de los hijos, deber invocarse la causal a que
alude el nmero 1 del artculo 54, esto es, atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica
o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos.
Esta causal, en lo que respecta al cnyuge prostituido por el otro cnyuge, supone una violacin del deber de respeto
recproco entre los cnyuges y tambin una infraccin al deber de proteccin recproca entre ellos.
Como expresa el profesor Carlos Lpez Daz, al intentar prostituir al otro cnyuge se incurre en infraccin del deber de
respeto, que implica que los cnyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al de proteccin
recproca, que consiste en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros.
En lo que respecta a los hijos, la causal tiene tambin incidencia en el cuidado personal de aquellos, como expresa el
mismo autor: la tentativa para prostituir a los hijos constituye una infraccin grave que lo inhabilita moralmente para
ejercer la tuicin, caso en que el juez deber confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes.
Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de celebrado el contrato de matrimonio.

720
Si hubieran acaecido antes de su celebracin, podran configurar, eventualmente, una causal de nulidad del matrimonio,
por ejemplo, por error en la persona civil o social, o por padecer uno de los contrayentes un trastorno o anomala
psquica, de acuerdo a lo previsto a propsito de las incapacidades o impedimentos para contraer matrimonio.
En todo caso, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que los hechos pueden haber ocurrido antes o despus de
entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil, segn se establece en sentencia de fecha 31 de diciembre de 2009.
Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia.
A la causal genrica para decretar el divorcio prevista en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite
demandar el divorcio por uno solo de los cnyuges, debemos agregar aquella contemplada en el artculo 55, inciso 3 de
la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a los menos, tres aos.
En este caso, el cnyuge demandante no fundamenta su accin en una falta o en la culpa atribuible al cnyuge
demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cnyuges por el expresado
plazo de tres aos.
Sin embargo, el mismo artculo 55 advierte que la demanda de divorcio deber rechazarse, cuando, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso,
seran, entonces: durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Requisitos:
El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de la convivencia de los cnyuges;
Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su obligacin de proporcionar
alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Se entender cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento de la obligacin de proporcionar
alimentos al cnyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante, pues la causal
exige, para rechazar la demanda, que haya un incumplimiento reiterado de tal obligacin.
La Corte Suprema advierte en una sentencia que determinar si hubo o no un incumplimiento reiterado de la
obligacin alimentaria es una cuestin de hecho, que los jueces de primera y segunda instancia han de ponderar
conforme a las reglas de la sana crtica.
Esta exigencia de la ley est dada en orden a que el demandante no se encuentre en situacin de incumplimiento de su
obligacin de proporcionar alimentos, constituye una manifestacin del principio de la proteccin al cnyuge ms dbil y
del principio del inters superior de los nios, ambos consagrados en el artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil.
En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por incumplimiento reiterado del actor de su obligacin
de pagar los alimentos que deba al cnyuge demandado o a los hijos comunes, la accin podra renovarse con
posterioridad, transcurrido un nuevo plazo de tres aos de cese efectivo de la convivencia, dentro del cual se haya
cumplido con la obligacin alimenticia.
En cuanto a la frase pudiendo hacerlo, referida a la obligacin de proporcionar alimentos, debemos tener presente las
normas que al efecto establece la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno solo de los cnyuges, siempre que se cumplan
los requisitos mencionados.
En todo caso, no se trata de lo que se conoce en el derecho comparado, como divorcio unilateral, pues no basta con la
sola manifestacin de voluntad del cnyuge demandante, sino que, adems, deben cumplirse con los requisitos
previstos en la ley.
Causal que autoriza a los cnyuges para solicitar de comn acuerdo el divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorci ser decretado por el juez,
cumplindose con lo siguientes requisitos:

721
Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo;
Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao;
Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y
con respecto a sus hijos.
La exigencia legal, en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos seguidamente,
constituye tambin una manifestacin del principio del inters superior de los hijos y del principio de proteccin del
cnyuge ms dbil.
El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 de la Ley de Matrimonio
Civil, vale decir:
Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente en lo
concerniente a:
los alimentos que se deban; y
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1).
Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
el rgimen aplicable a los alimentos;
el cuidado personal de los hijos; y
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo
21, inciso 2).
El acuerdo ser suficiente:
Si resguarda el inters superior de los hijos;
Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.
Se trata, como ya analizamos, del mismo acuerdo previsto en la separacin de los cnyuges, tanto de hecho como
judicial.
Cmputo del plazo del cese de la convivencia de los cnyuges.
Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la ley (o sea, antes
del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data.
Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los matrimonios celebrados a partir del
18 de noviembre de 2004.
El inciso 4 del artculo 55, dispone que, en todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, segn corresponda.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cnyuges de comn acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en
forma unilateral, los plazos de uno y tres aos cabales, slo se contarn:
Si hay acuerdo escrito entre los cnyuges, acerca de la fecha en que ces la convivencia, expresado en alguno de los
siguientes documentos:
escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
transaccin aprobada judicialmente (artculo 22, inciso 1).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro
pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2).
En todo caso, la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de
los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta
al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3).

722
Si no hay acuerdo entre los cnyuges acerca de la fecha en que ces la convivencia, esta se deducir de los siguientes
actos, realizados por uno solo de los cnyuges:
A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir,
escritura pblica o acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o acta extendida ante un Oficial del Registro
Civil) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y se notifique al otro cnyuge.
En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar
segn las reglas generales (artculo 25). Reiteramos aqu lo expresado a propsito de la separacin judicial, en cuanto a
que la notificacin debe ser personal y que habr fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique.
Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los matrimonios celebrados antes del
18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que establece que
no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de
cese de la convivencia entre los cnyuges.
Por ende, tal hecho podra acreditarse por otros medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones
(instrumentos privados, testigos, etc.).
Sin embargo, el mismo inciso 3 advierte que el juez podr estimar que no se ha acreditado el cese de la convivencia, si
los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.
Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1 transitorio, regla tercera,
nmero siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la
convivencia entre los cnyuges.
La limitacin anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cnyuges ni menos por la mera
solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio, rige tambin para el juicio de
separacin judicial.
De la titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio.
De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de divorcio pertenece exclusivamente a los
cnyuges.
En principio, cualquiera de ellos podr demandarlo.
Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (esto es, incurrir el
cnyuge en una falta que implique una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cnyuges; o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; y en la medida en que la falta, de la
gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn) la accin corresponder slo al cnyuge que no hubiere dado
lugar a aqulla.
El artculo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la accin de divorcio es irrenunciable y no se
extingue por el mero transcurso del tiempo.
A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por
disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representantes (recordemos que la misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio
Civil, respecto a la nulidad del matrimonio).
De los artculos 56, 57 y 58, podemos deducir que la accin de divorcio tiene las siguientes CARACTERSTICAS:
Es una accin personalsima, que slo los cnyuges pueden deducir; por ello, la pueden deducir incluso los cnyuges
incapaces, como lo son el menor adulto capaz de contraer matrimonio y el disipador interdicto.

723
En ciertos casos, slo puede deducirla el cnyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la declaracin del
divorcio;
Es una accin irrenunciable;
Es una accin imprescriptible.
De los efectos del divorcio.
Distinguimos entre los efectos de la sentencia de divorcio en relacin a los cnyuges y respecto de terceros:
Entre los cnyuges: el divorcio producir efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare (artculo 59,
inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial.
Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados,
con lo que podrn volver a contraer matrimonio (artculo 59, inciso 2).
Como podemos observar, la ley ha creado un nuevo estado civil: el de divorciado, que debemos sumar al de soltero,
casado, viudo y separado judicialmente.
Como una consecuencia lgica de la disolucin del matrimonio, el divorcio pone fin tambin a las obligaciones y
derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de la compensacin econmica (artculo 60 de la
Ley de Matrimonio Civil).
De conformidad a lo previsto en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y al igual que ocurre tratndose de la
separacin judicial y la nulidad, los cnyuges, de comn acuerdo, pueden solicitar al juez, durante el juicio de divorcio,
que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre marido y mujer.
Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de divorcio, como lo da a entender
claramente el artculo 31 del Cdigo Civil, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo tanto, los
divorciados, siguen siendo parientes por afinidad, con los consanguneos del cnyuge de quien se han divorciado.
DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO.
Trata este captulo de dos materias, que analizaremos en el mismo orden: la compensacin econmica y la conciliacin.
De la compensacin econmica.
Fundamento y naturaleza jurdica de la institucin.
Introdujo la Ley de Matrimonio Civil, una compensacin econmica en favor del cnyuge econmicamente ms dbil. Se
trata en consecuencia de una aplicacin del principio consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Javier Barrientos Grandn y Aranzaz Novales Alquzar, han sealado los siguientes fundamentos que haran
procedente una compensacin al trmino del matrimonio:
El desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o indirectamente por el matrimonio. Tal desequilibrio,
sealan los autores citados, puede observarse en diversos mbitos:
Un desequilibrio en relacin a la posicin que tenan los cnyuges al momento de contraer matrimonio (lo que ocurrir,
cuando la situacin econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena al momento de
contraer matrimonio);
Un desequilibrio en relacin con la posicin que se tena durante el matrimonio (lo que ocurrir, cuando la situacin
econmica de uno de los cnyuges ha empeorado, en relacin a aquella que tena mientras subsista el matrimonio y la
vida en comn);
Un desequilibrio en relacin con la posicin en que quedan con miras a enfrentar la vida separada (lo que ocurrir
cuando los cnyuges no queden en igualdad de condiciones, para enfrentar la vida de manera separada).
Necesidad o carencia de medios de un cnyuge para asegurar su subsistencia futura.

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La ruptura puede significar que uno de los antiguos cnyuges quede desprovisto de medios adecuados o no pueda
procurrselos por razones objetivas.
Trabajo realizado por uno de los cnyuges en pro de la familia comn.
Ello ocurrir si uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn.
Al trmino del matrimonio, dicho cnyuge tendra derecho a que el otro cnyuge, le remunere equitativamente la
prestacin de tales servicios o le reembolse la parte que en dichos trabajos, le tocaba al otro cnyuge de consuno.
Indemnizacin por los daos econmicos ocasionados durante el matrimonio.
Al respecto, los autores citados distinguen las siguientes situaciones:
Daos procedentes de hechos ilcitos del otro cnyuge;
Daos consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar comn, el cnyuge dej de
obtener una ganancia);
Coste de oportunidad laboral (por la dedicacin al cuidado de los hijos y del hogar comn, el cnyuge ha visto impedidas
o disminuidas sus posibilidades de formacin y capacitacin profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de
previsin social y asistencia de salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo
laboral en condiciones de mercado).
La compensacin econmica podr decretarse por el juez, cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio.
El profesor Pizarro se ha preguntado tambin cul sera la naturaleza jurdica de esta institucin. En principio, afirma, se
podra estimar que tiene un carcter alimenticio, atendiendo a las siguientes razones:
Se toma en cuenta la situacin econmica del cnyuge beneficiario, o sea, el cnyuge ms dbil. Por lo tanto, no es
suficiente que el cnyuge pruebe que se dedic a la crianza de los hijos o a las labores propias del hogar;
Cuando se fija el pago de la compensacin econmica en cuotas reajustables, se considerar alimentos para su
cumplimiento (artculo 66, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Pero no obstante lo anterior otra parte de la doctrina descarta la naturaleza alimenticia de la compensacin, por las
siguientes razones:
Si bien el legislador considera la situacin econmica del cnyuge que la solicita, no es el nico factor ha considerar, sino
slo uno entre varios. Por ende, la carencia de medios suficientes para la subsistencia no es un requisito para demandar
compensacin. Dicho de otro modo, el menoscabo econmico que sufri el cnyuge que la reclama, no es,
necesariamente, sinnimo de estado de necesidad o carencia de medios suficientes para subsistir. El cnyuge
beneficiario puede tener medios e igualmente concluirse que el trmino del matrimonio le caus un menoscabo, siendo
procedente el pago.
La compensacin se fija de una sola vez con carcter inmutable, aunque su pago se prolongue en el tiempo en varias
cuotas o constituyendo un derecho real por el deudor. La variacin posterior de las circunstancias de cada ex cnyuge,
que impliquen su enriquecimiento o empobrecimiento, ninguna incidencia tendrn en la compensacin ya fijada ni
alterarn su monto.
La ley considera las cuotas en que se divida el pago de la compensacin como alimentos, pero para el solo efecto de su
pago.
La historia fidedigna de la ley, demuestra que la institucin tuvo en un primer momento una naturaleza alimenticia, pero
despus prevaleci la idea de reparar un menoscabo.
Agrega Pizarro que podra tener esta compensacin un carcter indemnizatorio, atendiendo a las siguientes razones:
El juez debe constatar que el cnyuge ms dbil sufri un menoscabo econmico, a consecuencia de haberse dedicado a
las labores de la crianza y del hogar;
Adems, el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carcter inmutable, a diferencia de lo que
ocurre con los alimentos, que, segn sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron

725
establecerlos. La compensacin econmica, an aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas, debe pagarse con
prescindencia de la situacin que en el futuro ostenten el deudor y el acreedor.
Cuando procede.
Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensacin econmica dentro de las reglas comunes aplicables a la
separacin, a la nulidad y al divorcio, no se aplicar a la primera, sino solamente a las dos ltimas.
Se explica lo anterior, porque tratndose de la separacin, sea de hecho o judicial, subsiste el deber recproco de socorro
entre los cnyuges.
De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta
causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensacin econmica:
haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos;
haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar comn.
Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio;
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que poda y quera.
Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de instruccin o educacin formal del
cnyuge ms dbil.
Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensacin econmica, la existencia de hijos
comunes de los cnyuges.
En un matrimonio sin hijos, la mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado a las labores propias del hogar comn, caso
en el cual, de darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendr derecho a exigir la compensacin econmica.
c) Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la
compensacin.
El artculo 62, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar, especialmente:
La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges.
Ntese que una cosa es la duracin del matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidir con la primera, es la
duracin de la convivencia de los cnyuges.
En tal sentido, como seala el profesor Carlos Lpez Daz, Un vnculo matrimonial ms largo amerita un mayor monto
de compensacin, siempre y cuando tambin haya habido una vida en comn correlativa, pues no se justifica en el caso
de un matrimonio con largos aos de vnculo pero que estn separados de hecho.
Cabe tener presente, entonces, que si los cnyuges se separaron de hecho o judicialmente, y el cese de la convivencia
tiene fecha cierta, el juez debe considerarlo como un factor a ponderar para admitir la compensacin o cuantificar su
monto.
Como es lgico suponer, a mayor duracin del matrimonio, o a mayor duracin de la vida en comn, mayores
posibilidades de obtener la compensacin econmica; en cambio, si el matrimonio hubiere durado breve tiempo, o si la
vida en comn no se extendi por un tiempo significativo, es probable que el juez la deniegue o fije un monto modesto.
La situacin patrimonial de ambos.

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Cabe indicar que no parece haber incompatibilidad entre la compensacin econmica, y los gananciales a que podra
tener derecho el cnyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participacin en los gananciales, pero lo razonable sera
que el juez considere las sumas que se paguen por tales conceptos, para fijar a su vez la compensacin econmica.
En tal sentido, se afirma, con razn, que la finalidad de la indemnizacin reparatoria es compensar los desequilibrios
patrimoniales entre los cnyuges ocasionados por el matrimonio y su disolucin, desequilibrios que el rgimen de
sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales, solucionan a priori, en forma satisfactoria.
Con todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales obtenidos en alguno de esos regmenes, son perfectamente
compatibles con la compensacin econmica ;
La buena o mala fe;
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario:
Se puede estimar que a mayor edad del cnyuge ms dbil, mayores posibilidades de obtener la compensacin
econmica. La ley, entonces, no slo considera lo que ocurri durante el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el
cnyuge ms dbil, cuando expire el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son
requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un cnyuge joven pero con problemas
de discapacidad fsica o mental.
Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
Su calificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no basta con alegar que el cnyuge ms dbil
tiene una profesin, para descartar la compensacin econmica en su favor, porque si el cnyuge estuvo muchos aos
alejado de su profesin, la reinsercin laboral puede ser muy difcil); y
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica que ellos deben considerarse especialmente, lo
que no excluye que el juez pueda ponderar otros aspectos que estime pertinentes.
Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede rebajarse.
El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54,
esto es, cuando se estableci a consecuencia de una falta imputable a uno de los cnyuges; falta que, segn vimos, ha
de constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges, o una
violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el juez podr denegar la compensacin econmica que
habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor.
Ntese, en todo caso, que la ley dice que el juez podr denegar la compensacin (...) o disminuir prudencialmente su
valor, no que deber hacerlo. Se trata por ende de una facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto.
Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica.
Distinguimos al efecto:
Determinacin de la compensacin por acuerdo de los cnyuges (artculo 63 de la Ley de Matrimonio Civil):
siempre que sean mayores de edad;
el acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del
tribunal (se trata de un caso de homologacin judicial o revisin a posteriori de la legalidad de un acto).
Determinacin de la compensacin a falta de acuerdo de los cnyuges (artculo 64 de la Ley de Matrimonio Civil):
corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto.
Caben dos posibilidades, en este caso:
Que la compensacin econmica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrir;
Si la compensacin econmica no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este
derecho durante la audiencia preparatoria;

727
Pedida la compensacin en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se
pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la
sentencia de divorcio o nulidad (artculo 64, inciso 3).
Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay slo tres oportunidades para solicitar la compensacin
econmica, a falta de acuerdo de los cnyuges:
En la demanda de nulidad o divorcio;
En un escrito que la ample; o
En la demanda reconvencional.
Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades procesales, se debe entender precludo o caducado
el derecho del cnyuge ms dbil.
En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las
siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de Matrimonio Civil):
Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar
seguridades para su pago. Por ende, el juez podr ordenar la constitucin de una caucin, por parte del cnyuge deudor,
o disponer que el empleador del cnyuge deudor retenga el monto a pagar, deducindolo de la remuneracin del
obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible que se establezca por el juez una clusula de
aceleracin del crdito, en el evento que el deudor no pagare una o ms de las cuotas en que se hubiere dividido el
servicio de la deuda);
Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del
cnyuge deudor.
La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha
de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Consideramos que la vigencia de estos derechos, debe guardar proporcin con el monto de la compensacin econmica
(as, por ejemplo, si se hubiere fijado por concepto de compensacin la suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo
sobre un inmueble de propiedad del cnyuge deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de $ 250.000.-, lo
razonable sera establecer que tal usufructo se prolongar por veinte meses).
El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante alguna de
las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, el juez tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
El hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge deudor de la compensacin econmica carezca de bienes suficientes,
demuestra que no es un requisito para establecer la compensacin en cuestin, que al momento de reclamarse, el
cnyuge afectado por el pago, disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo.
Posibilidad de ceder o transmitir el crdito.
Cabe preguntarse si el cnyuge ms dbil, puede ceder o transmitir su crdito nacido de la determinacin de la
compensacin econmica en su favor.
Considerando que no tiene un carcter estrictamente alimenticio, y que la ley nada estableci en cuanto a restringir la
enajenabilidad o transmisin del crdito, podramos concluir que ello es perfectamente posible.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situacin curiosa o al menos poco grata: si fallece el deudor
de la compensacin econmica que se estaba pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del
saldo adeudado, pudiendo estar entre ellos, el nuevo cnyuge del deudor, quien debe entonces solucionar esta deuda
en favor del primer cnyuge (si hubo divorcio) o ex presunto cnyuge (si hubo nulidad).
Prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin econmica.

728
Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiramos concluir que la accin prescribir conforme a las reglas
generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible, tratndose de
la accin para demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artculo 2515 del Cdigo Civil).
En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible, distinguimos:
Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo: se hace exigible la obligacin al aprobarse el
acuerdo de los cnyuges por el tribunal o desde que venci el plazo estipulado para el pago de la acreencia;
Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los cnyuges: se hace exigible la obligacin al quedar
ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que venci el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.
De la conciliacin.
Cuando procede la conciliacin.
Establece el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la separacin, sea que la demanda se
presente directamente o de conformidad al artculo 29 (vale decir, en el procedimiento a que d lugar alguna de las
acciones a que se refiere el artculo 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos), o una vez solicitado el divorcio, el juez, durante la
audiencia preparatoria, deber instar a las partes a una conciliacin.
Podemos observar que la conciliacin proceder en los juicios de separacin o de divorcio, ms no en los de nulidad de
matrimonio, pues en este caso, no puede haber conciliacin acerca de una causal de orden pblico, como son las de
nulidad de matrimonio.
Objetivo de la conciliacin.
La conciliacin busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si ello no fuere posible, tiene por objetivo
aminorar las consecuencias negativas de la ruptura.
De esta forma, el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil seala que se instar a la conciliacin:
Con el propsito de examinar las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y
verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (artculo 67, inciso 1);
para materializar lo anterior, el juez, en la audiencia preparatoria, instar a las partes a conciliacin y les propondr
personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes (artculo 69). Como
destaca el profesor Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las bases de arreglo personalmente, de manera que
a juicio de aqul, la inasistencia del juez a esta diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta actuacin judicial;
Cuando proceda, para acordar las medidas que regularn lo concerniente:
a los alimentos entre los cnyuges (slo en el caso de la separacin, no en el divorcio) y para los hijos;
al cuidado personal de los hijos;
a la relacin directa y regular con los hijos, que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado; y
al ejercicio de la patria potestad (artculo 67, inciso 2).
Comparecencia de los cnyuges a la audiencia preparatoria.
El artculo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere solicitado de comn acuerdo por ambos
cnyuges, las partes podrn asistir a la audiencia preparatoria personalmente o representadas por sus apoderados.
A contrario sensu, debemos entender que si el divorcio fuere demandado por uno de los cnyuges, ambos deben
comparecer personalmente. Como puede observarse, la resolucin que dicta el tribunal, no es pues la de traslado para
contestar la demanda, sino vengan las partes a la audiencia preparatoria. La comparecencia personal de los cnyuges
a la audiencia preparatoria, puede constituir una seria traba a la prosecucin del juicio de divorcio, cuando el cnyuge
demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea habido o simplemente se niegue a comparecer.
Fracaso de la conciliacin.

729
Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma
provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso 2 del artculo 67, ya referidas.
REGIMENES MATRIMONIALES.
Generalidades.
Los efectos que produce el matrimonio en los bienes de los cnyuges son importantes, atendidas las cargas recprocas y
otras comunes as como tambin los comunes intereses que genera la convivencia entre marido y mujer.
Se ha definido el rgimen patrimonial como el estatuto jurdico que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges
entre s y respecto de terceros.
Los principales regmenes patrimoniales son:
Rgimen de comunidad.
Rgimen de separacin de bienes.
Rgimen de participacin en los gananciales.
Rgimen sin comunidad.
Rgimen dotal.
Rgimen de comunidad.
Se caracteriza porque TODOS los bienes aportados por los cnyuges al matrimonio y los adquiridos durante el mismo,
FORMAN UN SOLO PATRIMONIO, perteneciente a una comunidad integrada por el marido y la mujer; dicha comunidad
es administrada por el marido y se disuelve cuando termina el matrimonio.
Este rgimen ofrece variantes, segn ingresen a la comunidad todos los bienes de los cnyuges (comunidad universal) o
slo algunos de ellos (comunidad restringida).
La comunidad universal presenta el grave inconveniente de que los cnyuges que aportan bienes al matrimonio pierden
la mitad de ellos, en favor del otro cnyuge, quien puede no haber aportado nada. Existe este rgimen en Holanda,
Noruega, Portugal y Brasil.
La comunidad restringida supone la existencia, junto al patrimonio de la comunidad, de patrimonios personales de cada
cnyuge. Al terminar la comunidad, los cnyuges retiran sus bienes personales y los bienes comunes, despus de
pagarse las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen en partes iguales entre los cnyuges.
Dentro de este sistema de comunidad restringida se distinguen la comunidad de muebles y gananciales y la comunidad
reducida a los gananciales.
La comunidad de muebles y gananciales supone un patrimonio comn, al que ingresan todos los bienes muebles de los
cnyuges aportados al matrimonio y los muebles o inmuebles adquiridos durante la vigencia de l a ttulo oneroso.
Ingresan tambin todas las utilidades y frutos producidos durante el matrimonio, tanto por los bienes sociales cuanto
por los bienes propios.
Los inmuebles aportados o adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito tienen el carcter de propios y quedan
excluidos de la comunidad.
La comunidad de ganancias supone un haber comn al que slo ingresan los bienes races y muebles adquiridos durante
el matrimonio a ttulo oneroso, los frutos de estos bienes y los que produzcan los bienes propios de los cnyuges.
Ingresan tambin las utilidades producidas por el trabajo de cada cnyuge. El marido administra el patrimonio social. Los
bienes races y muebles que los cnyuges tengan al momento de casarse o los que adquieran a ttulo gratuito durante el
matrimonio, forman el haber propio de cada cnyuge.
En el rgimen de comunidad, amplia o restringida, el marido administra los bienes comunes y la mujer es incapaz o
siendo capaz, no puede intervenir en la administracin, por regla general.
Rgimen de separacin de bienes.
Se caracteriza porque no existe un patrimonio comn: cada cnyuge es dueo de los bienes que aporta al matrimonio
as como de aquellos que durante l adquiera, a cualquier ttulo.

730
Cada cual administra lo suyo, de manera que la mujer es plenamente capaz.
Existe, como rgimen normal, en Inglaterra, Escocia, USA, Italia, Panam, etc.
En Chile, es uno de los regmenes alternativos al de comunidad.
Rgimen de participacin en los gananciales.
Es una combinacin de los dos regmenes anteriores y consiste en que durante el matrimonio los cnyuges se miran
como separados de bienes, pero a la poca de su disolucin, las legislaciones contemplan dos posibles salidas: en
algunas, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo comn que se divide entre ellos en partes iguales; en
otras, se comparan las utilidades de ambos cnyuges y aqul que obtuvo menos o simplemente no las obtuvo, tiene un
crdito en contra de aqul que si las obtuvo o las obtuvo en mayor cuanta.
Permite este rgimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los inconvenientes de la comunidad.
Asimismo, da participacin a la mujer en las utilidades producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente
ms grave del rgimen de separacin, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes
domsticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido, las que no pocas veces la
mujer contribuy a formar.
Existe en Suecia y Colombia y con carcter convencional, en Francia, Uruguay y Chile.
Se afirma que si bien este rgimen es el que ms ventajas ofrece desde un punto de vista abstracto, en la prctica coloca
en peor situacin al cnyuge que trabaja, produce y ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su
actividad. El primero deber contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede
constituir por ende un seguro a favor de la desidia y de la imprevisin.
Rgimen sin comunidad.
Llamado tambin de comunidad de administracin, es un rgimen intermedio entre el de comunidad y el de separacin.
Se caracteriza porque excluye la comunidad de bienes, es decir, cada cnyuge conserva el dominio de los bienes
aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia.
Los bienes de la mujer se dividen en bienes de aporte y bienes reservados.
Los bienes de aporte, o sea los que llev al matrimonio y los que adquiri durante su vigencia, son administrados y
usufructuados por el marido; con el producto de tales bienes y de los suyos, efecta los gastos de mantenimiento de la
familia.
Los bienes reservados estn formados por el producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y alhajas, y aquellos donados
por un tercero con este carcter. Tales bienes sern administrados exclusivamente por ella.
El rgimen existe en Alemania y Suiza.
Rgimen dotal.
En el no existe patrimonio comn, pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que l administra y destina a
solventar las necesidades del matrimonio.
Estos bienes, llamados dotales, son administrados por el marido y deben restituirse al producirse la disolucin del
matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes, que asegura la restitucin.
Los bienes que la mujer conserva en dominio y administracin se llaman parafernales.
Durante largo tiempo, este rgimen fue el comn en Roma, aunque all la dote se reciba en propiedad.
Hoy existe en Francia y Alemania.
Rgimen adoptado por el CC. chileno.
Se establece en el art. 135 que por el solo hecho del matrimonio, se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges.
Se trata del rgimen conocido como comunidad restringida de muebles y gananciales (o para otros, comunidad de
gananciales), con algunas variantes.
Se estructura este rgimen en la distincin entre haber ABSOLUTO o real y haber APARENTE o relativo.

731
De tal forma, en nuestro Derecho, los bienes races llevados al matrimonio no entran al haber de la comunidad (ni al real
ni al aparente) y s lo hacen los bienes muebles que aportan los cnyuges, con cargo a restituir su valor a la disolucin de
la sociedad conyugal.
Es decir, estos ltimos ingresan al haber aparente o relativo.
Tampoco entran al haber social real o al aparente los bienes races adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito.
Los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito, ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal.
Ingresan al haber real o absoluto los frutos de los bienes sociales, de los bienes propios y el producto del trabajo de los
cnyuges.
De esta manera, distinguimos segn se trate de bienes APORTADOS al matrimonio y bienes ADQUIRIDOS durante el
matrimonio.
Respecto de los BIENES APORTADOS: los muebles, ingresan al haber relativo o aparente, y los inmuebles, al haber propio
del cnyuge.
Respecto a los BIENES ADQUIRIDOS: distinguimos segn se trate de los adquiridos A TTULO GRATUITO O A TTULO
ONEROSO.
Si se trata de muebles adquiridos A TTULO GRATUITO, ingresan al haber relativo o aparente, y si son inmuebles,
ingresan al haber propio.
Si se trata de bienes muebles o inmuebles adquiridos a ttulo oneroso, ingresan al haber real o absoluto.
CAPITULO VII: DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES.
GENERALIDADES.
Concepto. Son convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebracin (art. 1715).
Se deduce de tal concepto que estas convenciones tienen por objeto modificar el rgimen de bienes establecido por la
ley.
El CC. las llama convenciones, pues en realidad si bien se trata de actos jurdicos bilaterales, no siempre se trata de
contratos. Sern contratos cuando impongan obligaciones a los contrayentes. En otras ocasiones, slo sern
convenciones, especialmente cuando se limitan a meras declaraciones.
Clasificacin.
Las capitulaciones pueden convenirse antes del matrimonio o durante su celebracin.
En cada caso, las solemnidades y las finalidades sern distintas.
Las capitulaciones que se celebran junto con el matrimonio slo pueden tener por objeto el pacto de separacin total de
bienes o estipular el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, 2).
En cambio, las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio pueden contener estas y otras estipulaciones
patrimoniales que los esposos quieran acordar.
REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Enumeracin de los requisitos.
Son peculiares a las capitulaciones matrimoniales.
La capacidad de las partes.
Las solemnidades.
Acerca de la capacidad de las partes.
Las capitulaciones slo pueden ser pactadas por los esposos (expresin que el art. 1715 no toma en su sentido estricto,
de aquellos que han celebrado los esponsales), y a diferencia de lo que acontece en las dems convenciones, las
celebran dichos esposos personalmente, aunque sean incapaces, sin perjuicio de obtener en este caso la aprobacin que
indicaremos (art. 1721, 1).

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No comparecen por lo tanto a travs de sus representantes legales (padres o curadores), sino que actan directamente,
sin requerir tampoco la autorizacin de tales representantes.
Pueden celebrar capitulaciones matrimoniales todos los que son hbiles para contraer matrimonio. El art. 1721, 1, se
refiere al menor adulto que haya cumplido 16 aos y le otorga la facultad de convenir capitulaciones matrimoniales. En
el inciso 2 del artculo, se refiere la ley a los dems incapaces, reglamentando la forma en que pueden convenir esta
convencin.
En otras palabras, los hombres y mujeres mayores de 16 aos, pueden celebrar capitulaciones matrimoniales, de
acuerdo a las siguientes reglas:
LOS MAYORES DE EDAD, celebran la convencin sin necesidad de la autorizacin o aprobacin de persona alguna.
LOS MAYORES DE 16 Y MENORES DE 18 AOS, hllense o no bajo patria potestad o bajo guarda, pueden celebrar
capitulaciones, pero con aprobacin de las mismas personas que deben prestar su asenso para el matrimonio del menor
(art. 1721).
El menor, en todo caso, obra personalmente y adems no necesita de la autorizacin de sus representantes legales, sino
de la aprobacin de quienes deben autorizarlo para contraer matrimonio (podrn coincidir, usualmente).
Obtenida la aprobacin, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las clusulas que desee, como si fuera mayor
de edad, con las siguientes excepciones:
Renuncia de gananciales (facultad que en todo caso slo compete a la mujer);
Enajenacin de bienes races; y
Constitucin de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos.
En estos ltimos casos, se requerir la autorizacin de la justicia.
Los que se encuentren bajo curadura por otra causa que la menor edad, o sea tratndose del prdigo, necesitan
autorizacin de su curador para convenir capitulaciones matrimoniales (art. 1721, 2).
- Regirn para el interdicto por disipacin, las mismas limitaciones apuntadas a propsito del menor.
De las solemnidades.
Las capitulaciones matrimoniales SON SIEMPRE SOLEMNES, pero las solemnidades varan, segn se convengan dichas
capitulaciones antes o durante la celebracin del matrimonio.
Capitulaciones celebradas antes de contraer del matrimonio: SE OTORGAN POR ESCRITURA PBLICA, que debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, una vez efectuada.
La subinscripcin debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes a dicha
celebracin.
Si no se efecta la subinscripcin en tiempo y forma, las capitulaciones no tendrn valor, ni entre las partes ni respecto
de terceros (art. 1716, 1).
Si el matrimonio se hubiere celebrado en el extranjero, para hacer la subinscripcin ser necesario proceder antes a la
inscripcin del matrimonio en la Primera seccin de la Comuna de Santiago, exhibindose al Oficial Civil certificado de
matrimonio debidamente legalizado (por el Cnsul chileno en el pas respectivo o de no haberlo por el de nacin amiga y
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Chile). En este caso, el plazo de 30 das para hacer la subinscripcin,
deber contarse desde la fecha en que se inscriba el matrimonio en Chile (art. 1716, 2).
Capitulaciones celebradas al contraer matrimonio: deben hacerse constar en la inscripcin del matrimonio y sin este
requisito no tendrn valor alguno.
CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
En cuanto a las estipulaciones permitidas, distinguimos tambin, segn se trate de capitulaciones celebradas antes o
durante el acto por el cual se contrae matrimonio:
a) Capitulaciones celebradas antes de contraer matrimonio: en ellas, los esposos pueden celebrar las siguientes
convenciones:

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Adopcin de un rgimen matrimonial: el de separacin total o parcial de bienes; y el de participacin en los gananciales
(art. 1720, 1).
Enumeracin de los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio o de las deudas que tiene cada cual.
Pueden referirse a las donaciones por causa de matrimonio, reglamentadas en los arts. 1786 y siguientes (tambin
pueden otorgarse donaciones irrevocables, pero slo para que tengan efecto antes del matrimonio, pues las que se
hagan durante el mismo siempre sern revocables).
Pueden hacerse concesiones recprocas, como renuncia a los gananciales (art. 1719), goce de pensiones peridicas (art.
1720, inc. final), etc.
Pueden los contratantes eximir de la comunidad (es decir, del haber relativo de la sociedad conyugal) una parte de sus
bienes muebles (art. 1725, nmero 4).
Pueden hacer ingresar a la sociedad conyugal bienes races de su dominio. Cualquiera de los cnyuges puede aportar
inmuebles a la sociedad conyugal para que sta le restituya su valor en dinero o en especie, a eleccin de cualquiera de
ellos (o sea, ingresan al haber relativo o aparente).
Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, con dichos valores, bienes races o muebles
que no entrarn a formar parte del haber de la sociedad conyugal (art. 1727 nmero 2). Lo anterior, con el fin de
realizar, vigente la sociedad conyugal, una subrogacin real.
La enumeracin anterior no es taxativa, pero debemos recordar que el contenido de las capitulaciones matrimoniales
est limitado por su propia naturaleza (CONVENCIONES PECUNIARIAS relacionadas con el rgimen de bienes del futuro
matrimonio) y adems por el propio legislador, que prohbe ciertos pactos por estimarlos contrarios al orden pblico.
Capitulaciones celebradas al contraer matrimonio: en ellas, slo puede pactarse separacin total de bienes o rgimen
de participacin en los gananciales (art. 1715, inciso 2, modificado por la Ley nmero 19.335).
Estipulaciones prohibidas en las capitulaciones matrimoniales:
Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes (art. 1717).
Tales estipulaciones seran, por ejemplo:
Que la mujer renunciara a pedir separacin de bienes, ya que tal derecho es irrenunciable (art. 153).
Que se renunciare a la accin de divorcio (art. 57 de la Ley de Matrimonio Civil).
Que se establecieran pactos sobre sucesin futura.
Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cnyuges (art. 1717).
Entre ellos, los derechos-deberes de fidelidad, socorro, asistencia, vida comn, respeto, etc.
Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a los descendientes comunes (art. 1717).
As, por ejemplo, no podra pactarse que el padre se abstenga de intervenir en la crianza y educacin de sus hijos (art.
229).
Estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1721, 3).
No permite la ley adelantar o retrasar la vigencia de la sociedad conyugal o crear causales especiales de extincin, si los
esposos optan por tal rgimen.
Lo mismo cabe sealar respecto del rgimen de participacin en los gananciales: aunque la ley no lo seale
expresamente, entendemos que aqu se aplica el aforismo donde existe la misma razn, rige la misma disposicin,
operando una interpretacin por analoga.
EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
Momento en que las capitulaciones producen efecto.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1716, las capitulaciones matrimoniales comienzan a producir sus efectos desde el
momento en que se celebra el matrimonio y se efecte la subinscripcin ordenada en el citado precepto.
Efectuada la subinscripcin (que forzosamente ser posterior al matrimonio), los efectos de las capitulaciones, que se
encontraban suspendidos o congelados, se retrotraern al momento de la celebracin.

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Recordemos que sin tratarse de un contrato accesorio (pues no aseguran el cumplimiento de una obligacin principal),
las capitulaciones constituyen un acto jurdico dependiente, que requiere la celebracin de otro contrato, el de
matrimonio, para producir sus efectos.
Por ende, las capitulaciones no producirn sus efectos si el matrimonio no se celebra o si fuere declarado nulo.
En este ltimo caso, se producirn sus efectos sin embargo, en la medida que el matrimonio nulo fuere putativo (as, por
ejemplo, si la mujer celebr el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, y en las capitulaciones matrimoniales
se haba pactado el pago a favor de aquella de una pensin mensual, tiene derecho a que se le entere dicha pensin,
hasta que el matrimonio se declare nulo).
Modificacin de las capitulaciones matrimoniales.
Tambin debemos trazar una lnea fronteriza antes y despus de celebrado el matrimonio.
Antes, los esposos sern libres de modificar las capitulaciones.
Despus, carecen de tal facultad, pues las capitulaciones se tornan irrevocables desde la celebracin del matrimonio.
Lo anterior, con la excepcin que sealaremos (art. 1716, 3).
Las modificaciones que realicen los esposos a las capitulaciones matrimoniales valdrn entre ellos y respecto de
terceros, siempre que se otorguen con las mismas solemnidades que se exigen para las propias capitulaciones (art.
1722).
Irrevocabilidad de las capitulaciones matrimoniales.
Como sealbamos, celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no podrn alterarse.
El nico pacto que puede modificarlas, es el contemplado en el art. 1723, en virtud del cual puede cambiarse el rgimen
de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes por el de separacin total de bienes o por el de participacin en
los gananciales; asimismo, podrn sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en los
gananciales.
El pacto en referencia, como vemos, modifica las capitulaciones slo en cuanto a sustituir el rgimen de bienes, pero en
las dems estipulaciones que puedan contener (por ejemplo donaciones, aportes de bienes o valores para los fines
pactados, etc) se mantendr inalterable.
CAPITULO VIII: NATURALEZA Y CARACTERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Concepto. Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges, bajo la modalidad de
comunidad restringida de muebles y gananciales, por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario
(arts. 135 y 1718).
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaracin de voluntad.
Su duracin esta determinada por la ley: comienza con el matrimonio y concluye slo por alguna de las causales
establecidas en el art. 1764.
Los cnyuges no pueden acelerar o retardar su disolucin, salvo si ejercen los derechos que les confiere el art. 1723,
sustituyendo el rgimen por uno de los dos alternativos.
Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal.
Se dice que la sociedad conyugal no tiene de sociedad sino el nombre, aun cuando el art. 2056, 2, se refiere a ella
impropiamente para sealar que es una sociedad de gananciales a ttulo universal.
En verdad, es una institucin que no es ni sociedad, ni comunidad, ni persona jurdica, y que tiene caractersticas que la
diferencian de las figuras jurdicas sealadas.
As lo ha declarado la jurisprudencia.
Esta institucin tiene en realidad dos aspectos: uno para los terceros y otro para los cnyuges.
Para los terceros, no hay ms que dos patrimonios, el del marido y el de la mujer. No existe el patrimonio social.
Para los cnyuges, existen tres patrimonios: el social y el propio de cada uno.

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Pero sobre el patrimonio social la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello no impide que este
patrimonio exista para ciertos efectos, tenga algunas manifestaciones de importancia. Si se sostuviera que el patrimonio
social no existe en forma alguna respecto de la mujer, no se aplicara ni la renuncia de gananciales (ya que no puede
renunciarse lo que no se tiene), ni la separacin de bienes, ni la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ni
las limitaciones para enajenar o gravar ciertos bienes consignados en el artculo 1749, etc.
Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad comn.
Las diferencias principales son las siguientes:
La sociedad conyugal no nace, como la comn, de la voluntad de las partes, sino de la ley y por el hecho de contraer
matrimonio, salvo pacto en contrario (art. 1718).
La sociedad conyugal slo puede existir entre los cnyuges y termina ipso facto, si muere uno de ellos.
La sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos de uno de los socios fallecido, si as se hubiere
pactado.
En la sociedad conyugal, muerto uno de los cnyuges, se forma una comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del difunto.
La sociedad comn no puede pactarse a ttulo universal, es decir, no puede comprender todo el patrimonio de una
persona (art. 2056).
Por el contrario, el mismo artculo autoriza la sociedad de ganancias a ttulo universal entre cnyuges.
En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios que dicha sociedad produzca
(gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir.
Lo anterior no es admisible en la sociedad comn, en la cual la participacin en los beneficios es tan esencial que sin ella
no hay sociedad.
En la sociedad comn, cada socio debe poner o prometer poner algo en comn (art. 2055); la sociedad conyugal no
necesita estipulacin de aportes ni tampoco hacer aporte alguno.
En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los aportes; en la sociedad conyugal,
los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea el monto de los aportes y aunque alguno de los cnyuges no haya
aportado nada (art. 1774).
En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios responden de las obligaciones sociales
(no acontece lo anterior, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada); en la sociedad conyugal, slo el
marido responde ilimitadamente.
La mujer no responde sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales y slo con sus bienes propios cuando
reporta beneficios del acto o contrato (arts. 1777 y 1778).
Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.
En la sociedad comn y salvo estipulacin en contrario, todos los socios administran con iguales facultades; en la
sociedad conyugal, slo administra el marido, con amplias facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones para ejecutar o
celebrar determinados actos o contratos.
En la sociedad comn, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente considerados.
En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se confunde con el patrimonio del marido, de tal forma que ste es,
respecto de terceros, dueo de los bienes sociales (art. 1750).
La sociedad conyugal no es persona jurdica.
La sociedad conyugal, a diferencia de la sociedad comn, no constituye una entidad distinta de los socios
individualmente considerados, sino que se confunde con el marido.
LOS TERCEROS NO VEN MS QUE AL MARIDO, DE MANERA QUE CON L CONTRATAN.
Es l quien se obliga personalmente con todos sus bienes.

736
El marido en particular y los cnyuges en general no actan en representacin o a nombre de la sociedad, sino a nombre
propio, y los acreedores no ven ms patrimonio que el del marido, en el que se confunden el patrimonio social y el
patrimonio propio de la mujer.
De lo anterior, se deduce que no hay acreedores de la sociedad conyugal, sino del marido y de la mujer, segn
corresponda.
La sociedad conyugal tampoco existe como persona jurdica respecto de la mujer.
El art. 1752 le niega todo derecho sobre los bienes sociales durante su vigencia, salvo en los casos de los arts. 138
(antiguo art. 145) y 138 bis (incorporado por la Ley nmero 19.335), este ltimo respecto de sus bienes propios (la
referencia al art. 145 que mantiene el art. 1752 obedece a una inadvertencia del legislador).
Por su parte, el art. 1749 da al marido la libre administracin de los bienes sociales (Bello, en sus comentarios, apunta
que durante la sociedad se ha descartado el dominio de la mujer; este dominio es una ficcin que a nada conduce,
frase que, a decir verdad, ya no se condice con el actual estado de las cosas en nuestra sociedad, en la que la mujer se
ha equiparado al marido en la contribucin a la economa familiar).
En otras palabras, la mujer no ve a un ente ficticio, independiente, llamado sociedad conyugal, sino slo a su marido.
Unicamente cuando la sociedad conyugal se disuelve, podemos distinguir con nitidez el patrimonio social y el patrimonio
particular de cada uno de los cnyuges, establecindose en esos patrimonios las correspondientes compensaciones. De
ah que se diga que la sociedad conyugal slo existe para disolverse (lo mismo podemos afirmar a propsito del rgimen
de participacin en los gananciales).
La sociedad conyugal no es copropiedad.
En el mbito del derecho francs, numerosos tratadistas (Planiol y Ripert, Josserand), sostienen que la sociedad
conyugal es una copropiedad especial caracterizada porque la cuota de cada cnyuge no es transferible mientras ella
dura y no puede pedirse su divisin sino en los casos sealados en la ley.
Entre nosotros, como apunta Rossel, esta teora de la copropiedad no tiene asidero, porque ella supone dos personas
que tienen iguales derechos sobre un bien comn.
El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo derecho sobre los bienes sociales.
Por su parte, el art. 1750 establece que el marido es, respecto de terceros, el nico dueo de estos bienes, durante la
vigencia de la sociedad. Estos principios excluyen la idea de una comunidad o copropiedad sobre los bienes sociales.
DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Clasificacin de los elementos del patrimonio social.
- Distinguimos tres patrimonios en el matrimonio: el social, el del marido y el de la mujer.
Eventualmente, si la mujer ejerce una profesin, industria o comercio separado del de su marido, se formar un cuarto
patrimonio compuesto por los bienes por ella adquiridos.
Cada uno de estos patrimonios tiene un ACTIVO y un PASIVO.
El haber de la sociedad conyugal admite una importante clasificacin, atendiendo a la forma en que los bienes entran a
formar parte de ella. Hay bienes que entran irrevocablemente a formar dicho haber y son, en general, los frutos y
ganancias producidos y obtenidos durante el matrimonio: constituyen el haber real y efectivo de la sociedad conyugal.
Hay otros bienes que si bien entran al haber social, el cnyuge que los hizo ingresar conserva un crdito por el valor de
los bienes referidos, que har efectivo al disolverse la sociedad conyugal y que se denomina recompensa. Estos bienes
forman un haber aparente y son, principalmente, los bienes muebles que los cnyuges tenan al momento de casarse y
los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio.
El artculo 1725 regula, fundamentalmente, el activo de la sociedad.
Paralelamente, distinguimos un pasivo social y un pasivo personal del marido y de la mujer.
Pero tratndose del pasivo, la deuda puede ser personal del marido o de la mujer y sin embargo estar obligada a su pago
la sociedad, sin perjuicio de las compensaciones correspondientes.

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Es distinta la situacin segn consideremos el pasivo entre los cnyuges y respecto de terceros.
Entre los cnyuges, es un problema de contribucin a la deuda.
Respecto de terceros, es un problema de obligacin a la deuda.
La contribucin a la deuda, vale decir la determinacin del patrimonio que en definitiva soportar el gravamen, es una
cuestin de relaciones internas o privadas entre los cnyuges.
La obligacin a la deuda es una cuestin entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si el
tercero acreedor tiene derecho a perseguir el patrimonio social o slo puede accionar contra el patrimonio personal de
los cnyuges.
El pasivo se encuentra reglamentado, esencialmente, en el artculo 1740.
DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
DEL HABER REAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Concepto. Forman el haber real aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal de manera definitiva e
irrevocable, sin derecho a recompensa en favor del cnyuge que los hizo ingresar.
Enumeracin.
Integran el haber real las siguientes partidas:
El producto directo del trabajo de los cnyuges.
Dispone el nmero 1 del art. 1725 que componen el haber de la sociedad conyugal los salarios y emolumentos de todo
gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio.
Quedan comprendidos los productos del trabajo de los cnyuges, cualquiera que sea su importancia, su duracin y la
forma de la remuneracin. Por lo tanto, integran este rubro las remuneraciones de los trabajadores, las utilidades de
cualquiera industria o comercio, los honorarios de los profesionales y la remuneracin de los tutores y curadores.
Excepcin en favor de los productos del trabajo de la mujer.
Lo sealado con anterioridad es aplicable al trabajo del marido y al que ejecuten conjuntamente marido y mujer.
No se aplica al producto del trabajo de la mujer que sta realiza SEPARADAMENTE del marido.
Estos bienes quedan bajo la administracin de la mujer y no entran al haber de la sociedad conyugal.
Al disolverse sta, podrn pasar a formar parte de los gananciales, si la mujer no renuncia a ellos. De otro modo, sern
bienes propios de ella. De lo dicho, puede inferirse que los bienes que integran el patrimonio reservado, son sociales,
pues lo normal es que la mujer acepte los gananciales, pero podran dejar de serlo, si ella renuncia a los gananciales.
Epoca en que debe ejecutarse el trabajo.
Debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague despus de su disolucin.
Si se prest antes del matrimonio y se paga durante su vigencia, este dinero ser del cnyuge respectivo, y si entra a la
sociedad, dar lugar a una recompensa en su favor.
Cuando el trabajo comienza a prestarse antes de la vigencia de la sociedad conyugal y termina durante ella, debemos
distinguir si la obra es o no divisible.
Si fuere divisible, entran al haber relativo las remuneraciones por la parte de la obra realizada antes de entrar en
vigencia la sociedad conyugal (sern muebles aportados al matrimonio) y al haber real las remuneraciones por la parte
de la obra realizada durante la vigencia de la sociedad conyugal;
Si se tratare de un trabajo indivisible (como la pintura de un cuadro que se termina durante la vigencia de la sociedad
conyugal), la remuneracin ingresa al haber real, porque el derecho a la remuneracin naci en ese momento.
Las donaciones remuneratorias.
Forman parte del haber real, pero slo en la parte equivalente al servicio prestado.
Son donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que
stos sean de aquellos que suelen pagarse (art. 1433).

738
Dicho de otra forma, la donacin remuneratoria es aquella liberalidad hecha en consideracin a servicios prestados al
donante, generando estos servicios una deuda exigible en razn de haberse prestado gratuitamente (por ejemplo, el
abogado que realiza una gestin gratis y que recibe un regalo de su cliente).
La donacin remuneratoria ingresa al haber social cuando fue hecha en razn de servicios que hubieran dado accin en
contra de la persona servida; por el contrario, si los servicios no daban accin o se prestaron antes del matrimonio, para
determinar el destino de los bienes donados debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles:
Si se trata de bienes inmuebles: ingresan al haber propio del cnyuge donatario;
Si se trata de bienes muebles: ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.
Otras indemnizaciones del trabajo.
Ingresan tambin al haber social real las jubilaciones y pensiones de retiro.
Ellas representan la remuneracin que ganaba el trabajador.
No siguen esta regla las jubilaciones o pensiones de gracia, dado que son donaciones o gratuidades.
Ingresan igualmente al haber social real la indemnizacin por accidentes del trabajo y la suma que se pague al
trabajador por aos de servicio, al ponerse trmino al contrato de trabajo.
Bienes races o muebles adquiridos a ttulo oneroso.
Ingresan al haber real, conforme lo preceptuado en el art. 1725 nmero 5.
En la denominacin de bienes muebles, se comprenden las cosas corporales, fungibles o no, los crditos, las acciones
muebles, los establecimientos de comercio que son muebles y la propiedad intelectual o industrial.
Los premios de lotera o en general los juegos de azar que supongan un pago, quedarn en esta condicin, por ser
bienes adquiridos a ttulo oneroso.
LOS BIENES RACES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SIGUEN LA
MISMA REGLA, SIN IMPORTAR QUE LOS COMPRE EL MARIDO O LA MUJER O QUE SE INSCRIBAN A NOMBRE DE STA
LTIMA: de todas maneras sern sociales.
Para aplicar esta regla, no se toma en cuenta tampoco si los bienes fueron adquiridos con bienes sociales o con bienes
propios de alguno de los cnyuges; si el ttulo es oneroso, el bien adquirido ser social, sin perjuicio de la recompensa a
que pueda tener derecho el cnyuge dueo del dinero.
Es necesario que el bien raz haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad para que ingrese al haber real.
Para ello, habr que atender a la causa o ttulo de la adquisicin y no a la incorporacin definitiva.
Si el proceso de la adquisicin comenz antes que la sociedad conyugal existiera y se completa durante su vigencia, el
bien as adquirido pertenecer al haber del cnyuge respectivo o al haber aparente, segn los casos.
El art. 1736, inciso 1, dispone: La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido
a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.
Por tanto, por ejemplo, si uno de los cnyuges, antes del matrimonio, compr un inmueble, pero se inscribi despus
del matrimonio, ser bien propio del cnyuge y no bien social.
El artculo 1736, despus de enunciar la regla general transcrita, contempla, aunque no de manera taxativa, otros casos
de excepcin:
primero: Los bienes adquiridos por prescripcin, si la posesin se inicia antes de la vigencia de la sociedad conyugal,
aunque el plazo de prescripcin se cumpla durante la vigencia de la sociedad. (Art. 1736 nmero 1).
El mismo principio se aplica a las cosas que posea un cnyuge antes del matrimonio si la transaccin con que
perfeccion su dominio opera durante el matrimonio. En este ltimo caso, la norma guarda armona con lo dispuesto en
la parte final del art. 703, que incluye a la transaccin entre los ttulos declarativos, cuando recae sobre la cosa
disputada. Si es ttulo declarativo, opera con efecto retroactivo, atribuyendo el domino al cnyuge respectivo y no al
haber real.

739
segundo: los bienes que los cnyuges posean antes del matrimonio con ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ratifica o sanea
por otro remedio legal durante el matrimonio. (Art. 1736 nmero 2).
La ratificacin, que como sabemos opera tratndose de la nulidad relativa, sanea el contrato, entendindose que ste
nunca adoleci de vicio alguno. La expresin o por otro remedio legal, la entendemos referida a la prescripcin de las
acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que purgan el vicio que afectaba al contrato o ttulo respectivo.
tercero: los bienes que una persona, siendo soltera, vendi, don o aport a una sociedad y que vuelven a su dominio
una vez casada, por nulidad o resolucin o revocacin del contrato respectivo. (Art. 1736 nmero 3).
cuarto: los bienes litigiosos, es decir cuya propiedad se litigaba. La sentencia que reconoce el derecho del cnyuge es
declarativa del dominio preexistente. (Art. 1736 nmero 4).
quinto: el derecho de usufructo que durante el matrimonio se consolida con la nuda propiedad que un cnyuge tena de
soltero, cualquiera sea la razn de terminacin del usufructo y aun cuando termine por ttulo oneroso.
De no existir esta excepcin, el cnyuge tendra la nuda propiedad en su haber propio y el usufructo ingresara al haber
real. Con todo, los frutos pertenecern a la sociedad, regla que guarda armona con lo dispuesto en el art. 1725 nmero
2 (Art. 1736 nmero 5).
sexto: lo que durante el matrimonio se pague a un cnyuge por capitales adeudados antes del matrimonio o por
intereses devengados siendo soltero y pagados despus de casado (art. 1736 nmero 6).
Por ejemplo, una dacin en pago que recae en un inmueble.
sptimo: los bienes adquiridos por el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de un acto o
contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en escritura
pblica o en instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703 (art. 1736 nmero 7).
La ley nmero 18.802 agreg dos incisos al art. 1736, destinados a aclarar el alcance de los numerales que anteceden,
estableciendo:
Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al
cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.
En otras palabras, los bienes muebles ingresarn al haber relativo de la sociedad conyugal. Por ende, las excepciones del
artculo 1736 slo rigen en su integridad para los bienes inmuebles.
Otros casos en que un bien raz adquirido a ttulo oneroso no ingresa al haber real.
Se alteran las reglas generales, en los casos contemplados en los arts. 1728 y 1729.
El art. 1728 se refiere al cnyuge que, teniendo un inmueble, adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal un
terreno contiguo a dicho predio. Distinguimos al respecto:
Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno ser social.
Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda desmembrarse sin grave dao,
se formar una comunidad entre el cnyuge y la sociedad conyugal, en la que ambos sern codueos del todo a prorrata
de los valores aportados al tiempo de la incorporacin.
El art. 1729 contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien propio pro indiviso con otros comuneros y durante la
vigencia de la sociedad conyugal adquiera a ttulo oneroso las cuotas de los restantes comuneros. La cuota que se
adquiera, en lugar de ingresar al haber real, sigue la suerte indicada en el caso del art. 1728.
Por lo tanto, todo el bien (no slo la cuota que se adquiri) pasa a ser del dominio de una comunidad formada por la
sociedad y el cnyuge, a prorrata del valor de la cuota que perteneci a dicho cnyuge y de lo que cost adquirir las
cuotas de los restantes comuneros.
Los frutos de los bienes sociales y propios, devengados durante el matrimonio.

740
Ingresan al haber real todos lo frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, devengados durante
el matrimonio, sea que provengan de los bienes sociales, sea que provengan de los bienes propios de cada cnyuge (art.
1725 nmero 2).
Para determinar si el fruto se deveng o no durante la vigencia de la sociedad, aplicamos la regla del art. 1737, inciso 2,
ya estudiada.
Ingresan al haber real tanto los frutos naturales como civiles y tanto los que provienen de los bienes propios de cada
cnyuge como de los bienes sociales.
Los frutos de los bienes sociales son de la sociedad por accesin (arts. 646 y 648).
A qu ttulo y a qu modo se hace duea la sociedad de los frutos producidos por los bienes propios de los
cnyuges?
Es un derecho de goce especial que la ley confiere a la sociedad conyugal, como una justa compensacin a los
desembolsos que debe hacer para el mantenimiento de la familia comn. No constituye un usufructo.
La sociedad conyugal tiene un derecho de goce sui gneris sobre los bienes propios de ambos cnyuges.
El marido percibe estos frutos por ser administrador de los intereses sociales y no por ser dueo de dichos bienes. Lo
mismo acontecer con la mujer, si pasa a sus manos la administracin de la sociedad conyugal.
El tesoro.
La parte del tesoro que segn la ley, pertenece al dueo del terreno, ingresar al haber real de la sociedad conyugal si
dicho terreno pertenece a ella.
Recurdese que el CC. regula lo concerniente al descubrimiento de un tesoro, en los arts. 625 a 628, en el mbito de la
ocupacin.
Las minas.
Las minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad por uno de los cnyuges o por ambos, ingresan al haber real
de la sociedad conyugal (art. 1730).
DEL HABER APARENTE O RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Concepto. El haber aparente, llamado tambin relativo, es aqul integrado por aquellos bienes que entran a formar
parte del patrimonio social, pero confieren al cnyuge propietario un crdito contra la sociedad conyugal, que se hace
efectivo a la poca de su disolucin.
Enumeracin.
Bienes muebles aportados al matrimonio.
Entran a formar parte del haber relativo los bienes muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio
(artculo 1725, nmeros 3 y 4).
Excepcionalmente, pueden ingresar al haber propio, si los cnyuges as lo hubieren pactado en las capitulaciones
matrimoniales previas al matrimonio (artculo 1725 nmero 4, inciso 2).
Bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, a ttulo gratuito.
Ingresan igualmente al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles que durante ella adquiriere cualquiera
de los cnyuges, obligndose la sociedad a la correspondiente recompensa (arts. 1725 nmeros 3 y 4; 1726, 2 y 1732).
De acuerdo con lo expuesto, entran al haber aparente las cosas corporales muebles, fungibles o no; los crditos que
tienen por objeto un bien mueble y las acciones para perseguir el cobro de perjuicios (porque son muebles); los crditos
por obligaciones de hacer (porque los hechos que se deben se reputan muebles, art. 581); el derecho de prenda, el
derecho de usufructo que recae en muebles, etc.
Como se ha indicado, el cnyuge que haya hecho ingresar estos bienes adquiere un crdito en contra de la sociedad, el
que har efectivo, debidamente reajustado, cuando se disuelva dicha sociedad.
Donaciones remuneratorias de cosas muebles.
Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1738, en los siguientes casos:

741
En cuanto representan el pago de servicios que no dan accin para exigir remuneracin (por ejemplo, honorarios
prescritos);
En cuanto exceden el monto de la remuneracin a que podra tener derecho el que prest el servicio, si tuviera accin
para cobrar sus honorarios.
Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
El tesoro.
Finalmente, integra el haber relativo:
La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (art. 1731).
Si uno de los cnyuges descubre un tesoro en bienes de la sociedad conyugal o de un tercero, la parte que corresponde
al descubridor ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal (art. 1731). La parte que se asigna por la ley al
descubridor no ingresa al haber real, porque la ley asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisicin a ttulo gratuito;
como se trata de bienes muebles, ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
Si el tesoro se encuentra en un bien perteneciente a uno de los cnyuges, la parte que corresponde al dueo del suelo
ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal.
Presunciones de dominio en favor de la sociedad conyugal y a favor de terceros.
Presunciones de dominio a favor de la sociedad conyugal.
Establece el art. 1739 una presuncin de dominio en favor de la sociedad conyugal, que comprende toda cantidad de
dinero, de cosas fungibles, de especies, crditos, derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los
cnyuges al disolverse la sociedad.
Esta presuncin, referida a los bienes muebles, obedece al hecho de que ellos por lo general son sociales.
Esta presuncin es de gran utilidad para los acreedores, pues no estn obligados a probar que los bienes que persiguen
son sociales, presumiendo la ley tal carcter.
El ltimo inciso del art. 1739, hace extensiva la presuncin de dominio a favor de la sociedad, a los bienes que cualquiera
de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso una vez disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin.
Por consiguiente, el cnyuge adquirente deber recompensar a la sociedad, salvo que acredite que realiz dicha
adquisicin con bienes propios o que provengan de su sola actividad personal (esta norma, indirectamente, fomenta
liquidar lo antes posible la sociedad conyugal que hubiere expirado).
Presuncin a favor de terceros.
El citado artculo 1739 establece tambin una presuncin en favor de los terceros que celebren contratos a ttulo
oneroso con alguno de los cnyuges; establecen los incisos 4 y 5 del precepto:

Tratndose de bienes muebles, si el cnyuge contratante hizo al tercero de buena fe entrega o tradicin del bien
respectivo, dicho tercero estar a cubierto de toda reclamacin que los cnyuges intentaren fundada en que el bien es
social o del cnyuge que no contrat (inciso 4).
El mismo principio se consagra en el pago de lo no debido, artculo 2303, que protege al tercero que recibi un pago de
buena fe, a ttulo oneroso.
Sin embargo, no se presumir la buena fe del tercero, cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del
otro cnyuge en un registro abierto al pblico (por ejemplo, el de automviles, el de accionistas de sociedades
annimas, el de naves o aeronaves, etc.).
Las normas anteriores buscan proteger a los terceros que de buena fe contratan con uno de los cnyuges; dicha buena
fe no podra invocarse, si el bien figura en un registro pblico a nombre del otro cnyuge.
Como la presuncin es simplemente legal, podr acreditarse que el bien es propio de la mujer o del marido.
La prueba podr producirse por un tercero que desea perseguir bienes propios de la mujer por ser su acreedor o por los
mismos cnyuges cuando hay dificultades sobre el dominio de los bienes durante la liquidacin de la sociedad conyugal.

742
La ley admite cualquier medio de prueba, salvo la confesin de los cnyuges, sea personal o de consuno (art. 1739, 2).
Esta confesin no ser oponible a terceros, pero entre los cnyuges tendra valor, segn se ha resuelto en algunos
fallos.
Agrega el inciso 3 del precepto que la confesin se mirar como una donacin revocable, que una vez confirmada por la
muerte del cnyuge donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios.
Vemos en consecuencia que la confesin no atribuye al otro cnyuge el dominio del bien objeto de dicha confesin, sino
que implica un acto de disposicin que slo se har irrevocable a la muerte del confesante-donante, pudiendo ste
dejarla sin efecto mientras viva.
DEL HABER PROPIO DE CADA CONYUGE.
Bienes que lo forman y consecuencias jurdicas.
Se encuentra formado por aquellos bienes que no entran al haber real o efectivo ni al haber aparente o relativo de la
sociedad conyugal.
El dominio de estos bienes corresponde al cnyuge que los adquiri.
Lo anterior no quiere decir que siempre sean administrados por el cnyuge propietario. Como oportunamente veremos,
el haber propio de la mujer casada en sociedad conyugal, es administrado por su marido.
La situacin jurdica en que se encuentran estos bienes produce las siguientes consecuencias:
Los aumentos y mejoras que experimenten, pertenecen al cnyuge propietario (los frutos, sin embargo, sern de la
sociedad);
Su prdida fortuita afecta tambin al cnyuge propietario;
La administracin de tales bienes, mediando sociedad conyugal, corresponde al marido;
Los acreedores del cnyuge no propietario, no pueden embargar dichos bienes;
Disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes se retiran en especie.
Enumeracin.
Los bienes races que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimonio.
Aun cuando la ley no lo dice explcitamente, se deduce, a contrario sensu, del art. 1725, que hace ingresar al haber social
los bienes muebles aportados al matrimonio, no los races.(art. 1725 nmeros 3 y 4).
Asimismo, se encuentran en esta situacin los bienes inmuebles adquiridos durante la sociedad conyugal, pero cuya
causa o ttulo es anterior a ella (art. 1736).
Con todo, los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, que un
inmueble aportado al matrimonio ingrese al haber de la sociedad conyugal, la que deber al cnyuge aportante la
respectiva recompensa.
Los bienes races adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito.
As lo establecen los arts. 1726 y 1732.
La parte final del inciso primero de ambos artculos tiene gran importancia prctica, porque resuelve el problema de las
donaciones conjuntas.
La donacin hecha a un cnyuge, aunque sea hecha en consideracin al otro, incrementa su haber propio, y la misma
regla se aplica a otras gratuidades, como las herencias o legados.
Si la donacin fuere hecha a los dos cnyuges, incrementar el haber de cada uno. Igual ocurrir con las herencias y
legados.
Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cnyuge.
No forman parte del haber social los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges,
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa (art. 1727 nmero 3).
Quedan comprendidos tanto los aumentos producidos por obra de la naturaleza o por la industria humana, pero con
una importante diferencia:

743
El aumento debido a la industria humana, da lugar a una recompensa en favor de la sociedad conyugal (art. 1746).
El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna (art. 1771, 2).
Los bienes muebles excluidos de la comunidad.
Recordemos que los esposos pueden excluir de la comunidad cualquiera parte de sus bienes muebles, designndolos en
las capitulaciones (art. 1725 nmero 4).
Dado que la ley exige designar los bienes excluidos, la exclusin ha de ser a ttulo singular, pudiendo comprender slo
bienes propios de los esposos, presentes o futuros, corporales o incorporales.
Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogacin.
Tambin forman parte del haber propio de cada cnyuge, los bienes que entran a sustituir a otros bienes propios del
cnyuge, a consecuencia del fenmeno llamado subrogacin, regulado en el art. 1727, nmeros 1 y 2, que
seguidamente estudiaremos.
DE LA SUBROGACION REAL.
Concepto.
Si se adquiere un bien raz a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrar al haber de dicha
sociedad, si es debidamente subrogado a otro inmueble de propiedad de alguno de los cnyuges o si es comprado con
valores propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio (art. 1727 nmeros 1 y 2).
La subrogacin tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los cnyuges, pues si no existiera, los bienes
adquiridos con dineros propios de ellos seran sociales, conforme al art. 1725 nmero 5.
Al mismo tiempo, permite dar elasticidad a los patrimonios de cada cnyuge, al poder vender algunos bienes y
reemplazarlos por otros.
La subrogacin puede definirse como la sustitucin de un inmueble a otro o a valores que pasan a ocupar la situacin
jurdica del anterior o anteriores. Su fundamento se encuentra en la equidad, pues si se vende un inmueble propio de
uno de los cnyuges para comprar otro, el adquirido le debera pertenecer en las mismas condiciones.
No es una institucin exclusiva de la sociedad conyugal, presentndose en otros mbitos del Derecho.
En la sociedad conyugal, el Cdigo Civil slo reglament la subrogacin de inmueble a inmueble o de inmueble a valores,
y nada dijo respecto a subrogar muebles por otros muebles (artculo 1733).
Arturo Alessandri Rodrguez, dado el silencio del legislador, niega tal posibilidad, mientras que Pablo Rodrguez Grez la
admite, atendido lo dispuesto en el artculo 1727 nmero 2 del Cdigo Civil, que reza: No obstante lo dispuesto en el
artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: (...) 2 Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
Como el precepto no distingue entre muebles e inmuebles, sino que alude a Las cosas,.
Rodrguez Grez concluye que se refiere la ley tanto a muebles como inmuebles. Sin perjuicio de lo recin expuesto,
centraremos el anlisis en los inmuebles, atendido lo sealado en el artculo 1733.
Formas en que puede operar.
La subrogacin real puede operar de dos formas:
Segn que se cambie un inmueble por otro: llamada subrogacin de inmueble a inmueble.
Segn se compre un inmueble con valores propios: llamada subrogacin de inmueble a valores.
Subrogacin de inmueble a inmueble. Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el
matrimonio y que viene a ocupar el lugar del bien propio en el haber del cnyuge.
Esta sustitucin puede hacerse:
Por permuta; o
Por compra.
Subrogacin por permuta.

744
Se refiere a ella el art. 1733.
Es necesario que en la escritura de permuta se exprese el nimo de operar la subrogacin (art. 1733, 1).
Si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, exige adems la ley la autorizacin de sta (art. 1733, 7).
Debe existir cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes permutados (art. 1733, 6).
Subrogacin por compra.
Se efecta esta subrogacin cuando, vendido un inmueble propio de alguno de los cnyuges, se ha comprado con el
precio pagado un nuevo inmueble (art. 1733, 1).
Para que opere, es necesario:
Que se venda un inmueble propio de alguno de los cnyuges.
Que con su precio se adquiera otro inmueble.
Que se exprese el nimo de subrogar, tanto en la escritura de venta como en la de compra.
Se establece esta exigencia, para determinar claramente si el bien raz adquirido durante la vigencia de la sociedad es
social o propio, lo que interesa especialmente a la mujer y a los terceros que contraten con ella o con el marido.
Si el inmueble vendido pertenece a la mujer, se requiere autorizacin de sta (art. 1733, 7).
Que exista cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.
Variante de la subrogacin por compra: subrogacin por anticipacin.
Consiste en comprar primero un bien raz y despus vender un inmueble propio para pagar su precio.
En un fallo de la Corte Suprema, se indica que en este caso no hay subrogacin, sin dar razones para tal conclusin.
Rossel considera lo contrario, porque si concurren todos los requisitos de la subrogacin, especialmente el nimo de
subrogar, no es jurdico desconocer los efectos de ella por una simple razn de precedencia en la realizacin de las
operaciones de compraventa.
Subrogacin de inmueble a valores.
Est contemplada en los arts. 1727 nmero 2 y 1733, 2.
Para que opere, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, se adquiera un inmueble con valores propios de alguno de los
cnyuges.
Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin
por causa de matrimonio.
Se ha resuelto por la jurisprudencia que si los valores propios provienen de una asignacin testamentaria -por ejemplo,
un legado-, tambin habr subrogacin, porque aun cuando no se trata de una donacin, ambas son liberalidades, y
donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin.
En la escritura de compraventa del inmueble, deber dejarse constancia de la inversin de los valores destinados a la
subrogacin (art. 1733, 2).
En otras palabras, debe sealarse que el precio se paga con esos valores.
En la escritura de compraventa tambin deber dejarse constancia del nimo de subrogar, vale decir, de la intencin de
que el inmueble comprado reemplace jurdicamente a los valores propios.
Si la subrogacin se hace con valores propios de la mujer, se requiere su autorizacin (art. 1733, 7).
Debe haber cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere (art. 1733, 6).
Elemento comn a todas las formas de subrogacin.
La ley acepta un margen de desproporcin entre el valor del inmueble propio y el subrogado o entre los valores propios
y el inmueble adquirido por ellos.
Esta desproporcin puede llegar HASTA EL MONTO SEALADO EN EL ART. 1733, 6, y se determina comparando la
diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se adquiere.
Si este saldo excede a la mitad del precio del inmueble que se adquiere, no habr subrogacin.

745
As, por ejemplo, si el predio propio vale $ 20.000.000.- y el inmueble adquirido $ 50.000.000.-, el saldo es de $
30.000.000.-, que excede a la mitad del valor del predio adquirido, que es de $ 25.000.000.-
Cuando no se produce la subrogacin por no existir la proporcionalidad que se indic, el bien adquirido ser social,
siguiendo la regla general del art. 1733, 6. Pero en la adquisicin se invirtieron valores propios de un cnyuge, la
sociedad conyugal le deber recompensa por esos valores.
EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN RELACION CON LA OBLIGACION A LAS DEUDAS.
Fundamento de la distincin.
Desde el punto de vista del tercero acreedor, NO HAY PASIVO SOCIAL, porque a su respecto la sociedad conyugal no
existe.
El acreedor puede perseguir el patrimonio del marido o si corresponde los bienes propios de la mujer, pero no le es
posible demandar el cumplimiento de su crdito en el patrimonio social, porque ste se confunde con el del marido (art.
1750).
La cuestin consiste entonces en determinar cules son las deudas que el tercero puede perseguir en el patrimonio del
marido (y de la sociedad confundidos) y cules puede perseguir, adems, en el patrimonio de la mujer.
Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales y sobre los bienes propios del marido. Constituyen la regla
general:
Toda deuda contrada por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1740 nmero 2).
Las obligaciones contradas por el marido antes del matrimonio (art. 1740 nmero 3).
Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido (art. 1751).
Toda deuda contrada por los cnyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el
marido (art. 1751).
Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y adems, sobre los bienes
propios de la mujer.
Las contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que cede en beneficio
personal de la mujer (art. 1750, 2).
Sern de este tipo, por el ejemplo, las obligaciones contradas por el marido para pagar las deudas de la mujer
anteriores al matrimonio, o aquella deuda contrada por el marido para pagar los estudios universitarios de la mujer.
Las obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio.
Estas deudas deben pagarse por la sociedad conyugal -art. 1740 nmero 3: La sociedad es obligada al pago: () 3. De
las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta
invierta en ello-,
Se comprenden tambin en este grupo las deudas propiamente personales de la mujer en todo lo que cedan en
beneficio del marido o de la sociedad.
Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la mujer.
Estas deudas deben ser pagadas por la sociedad (arts. 1740 nmero 3 y 1748), pero tambin pueden perseguirse en los
bienes propios de la mujer, conforme al derecho de prenda general de que goza todo acreedor (arts. 2465 y 2469).
Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato.
Ser por ejemplo una obligacin que tenga por fuente la ley, los alimentos que deba pagar la mujer; y una obligacin
que tenga por fuente un cuasicontrato, lo que deba la mujer a los otros comuneros, por las reparaciones hechas en la
cosa que se posea pro-indiviso.
DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN RELACION CON LA CONTRIBUCION A LAS DEUDAS.
Fundamento de la distincin.

746
Despus de pagada la deuda al tercero, hay que determinar a qu patrimonio debe imputarse en definitiva. Esta es una
cuestin interna, que concierne a los cnyuges solamente. Se plantea al momento de la disolucin de la sociedad
conyugal. Es por tanto un problema de contribucin a las deudas.
El principio general es que todas las deudas contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal por el marido o por la
mujer, con mandato especial o general de ste, son deudas sociales (art. 1740 nmero 2).
La excepcin es que las deudas pesen en definitiva sobre los bienes propios de cada cnyuge.
Cabe prevenir que la referencia contenida en el nmero 2 del art. 1740 a los actos de la mujer con autorizacin del
marido, ha perdido vigencia, desde el momento en que la Ley nmero 18.802 otorg a esta plena capacidad.
De lo sealado se infiere que hay deudas que la sociedad paga provisionalmente, pero de cuyo monto tiene derecho a
reembolsarse, y que hay deudas que pesan sobre el patrimonio social, sin derecho a reembolso o recompensa.
Distinguimos por tanto en la sociedad conyugal un pasivo definitivo y un pasivo provisorio.
El definitivo, est formado por las deudas sociales; el provisorio, por las deudas personales de cada cnyuge, que la
sociedad pag en su oportunidad.
El pasivo definitivo.
Esta compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y que a su disolucin, afectan a su
patrimonio, SIN DERECHO A RECOMPENSA. Tales son:
Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges, y que se devenguen
durante la sociedad (art. 1740 nmero 1).
Las deudas contradas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato general o especial del marido
(art. 1740 nmero 2).
El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740 nmero 2).
Lastar es suplir lo que otro debe pagar con el derecho de reintegrarse. Si se paga una obligacin caucionada con una
fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, debemos distinguir el objeto por el cual se constituy la garanta,
para saber qu deuda se pag:
Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones sociales, se habr pagado una deuda social;
Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones personales, habr derecho a recompensa a favor de la sociedad.
Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art. 1740 nmero 4).
Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservacin y cultivo; las pensiones, cnones y, en
general, las cargas peridicas con que hubiere sido gravada la cosa con antelacin; el pago de los impuestos peridicos
fiscales y municipales.
De los gastos que origine el mantenimiento de los cnyuges; el mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes y de toda otra carga de familia (art. 1740 nmero 5).
De los dineros que deban entregarse a la mujer peridicamente o por una vez, si as se estipul en las capitulaciones
matrimoniales (art. 1740, nmero 5, 3).
Se trata de un pacto efectuado en las capitulaciones matrimoniales, en cuya virtud la mujer podr disponer a su arbitrio
de los dineros.
Con todo, si en las capitulaciones matrimoniales se impuso la obligacin al marido, de l ser la obligacin de solventar
este gasto, y si paga con dineros de la sociedad, sta tendr derecho a recompensa en contra del marido.
El pasivo relativo o provisional.
Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios que rigen la obligacin a las deudas,
pero que en definitiva, debe soportar el patrimonio de cada cnyuge (contribucin a las deudas). Estos pagos dan
derecho a una recompensa a favor de la sociedad.
Son los siguientes:
Las deudas personales de cada cnyuge (art. 1740 nmero 3).

747
Son deudas personales, aquellas que emanan de actos o contratos que han cedido en beneficio exclusivo de un cnyuge
sin que la sociedad conyugal tenga obligacin de proporcionarle este beneficio.
Tienen el carcter de deudas personales las contradas por uno de los cnyuges antes del matrimonio.
Las deudas contradas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de filiacin no matrimonial.
En este caso, la deuda no grava el pasivo definitivo, pues no se trata de un descendiente comn de los cnyuges, sino de
uno slo de ellos.
Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea descendiente comn (art. 1747).
Slo pueden hacerse con cargo al haber social donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o
aquellas hechas para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber (art.
1742).
Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes,
derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges (como por ejemplo, las cargas hereditarias o
testamentarias que un cnyuge deba satisfacer al aceptar una herencia o lo que pague en razn de una transaccin).
Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, cuando las expensas
aumentaron el valor de los bienes y en cuanto subsistiere este valor a la poca de la disolucin de la sociedad (art.
1746).
Si el aumento del valor excede el valor de las expensas, se deber slo lo invertido en stas (as, por ejemplo, si se
invierten 10 millones de pesos para ampliar un inmueble, pero gracias a dichos arreglos, el predio aumenta su valor
comercial en 20 millones de pesos, se debe la primera suma).
Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave y el pago de las multas y reparaciones pecuniarias que
hiciere la sociedad en razn de un delito cometido por alguno de los cnyuges (art. 1748).
Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogacin hecha en bienes de alguno de los cnyuges.
As, por ejemplo, el inmueble que perteneca al cnyuge se vendi en 50 millones de pesos y se compr otro en 60
millones, los 10 millones financiados por la sociedad debern ser reembolsados por el cnyuge adquirente del inmueble,
al momento de disolverse la comunidad.
LAS RECOMPENSAS.
CONCEPTO, OBJETO Y CLASIFICACION.
Concepto: las recompensas son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la
sociedad conyugal, estn obligados entre s.
Las recompensas emanan del concepto relativo del activo y pasivo de la sociedad conyugal, puesto que hay bienes que
entran a ella transformndose en un crdito a favor del cnyuge aportante y hay deudas personales que la sociedad est
obligada a pagar con derecho a reembolsarse.
El objeto de las recompensas es:
evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro;
evitar las donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cnyuges entre s para perjudicar a los terceros;
evitar los abusos del marido, que podra emplear los dineros de la mujer en su propio beneficio; y
corregir los excesos de una administracin mal intencionada, ya que como se dijo, se debe recompensa a la sociedad por
los perjuicios que se le causen con dolo o culpa grave (art. 1748).
Durante la vigencia del matrimonio no puede alterarse el rgimen de recompensas, lo que no impide que un cnyuge
renuncie a ellas por acto que surta efectos despus de la disolucin de la sociedad conyugal.
Clasificacin: existen recompensas:
de la sociedad a favor de los cnyuges;
de los cnyuges a favor de la sociedad; y
de los cnyuges entre s.

748
Cabe consignar que la Ley nmero 18.802, hizo reajustables las recompensas, modificando el principio nominalista
vigente en el CC. y solucionando as los inconvenientes de la inflacin (art. 1734). Ser al partidor a quien corresponda
fijar el monto de la recompensa en conformidad a las normas de la equidad. En otras palabras, no hay un sistema de
reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en cada caso fijar la forma de reajustar las recompensas.
RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD DEBE A LOS CONYUGES.
Incorporacin de bienes de los cnyuges al patrimonio social.
La sociedad conyugal debe recompensar a los cnyuges, cuando incrementa su patrimonio con bienes de aquellos, lo
que ocurre:
con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cnyuges aportan al matrimonio;
con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cnyuges adquieren a ttulo gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal;
con los bienes inmuebles apreciados en las capitulaciones matrimoniales para que la sociedad restituya su valor en
dinero;
con las pensiones de gracia y con las donaciones remuneratorias por servicios prestados antes del matrimonio o durante
su vigencia, pero en la parte que no dan accin para exigir su pago.
Valor del bien propio del cnyuge, vendido durante la vigencia de la sociedad.
Hay lugar a recompensa, cuando la sociedad recibe el valor de un bien propio de uno de los cnyuges (art. 1741).
Pago de deudas sociales con bienes propios.
Hay lugar a recompensa contra la sociedad, cuando uno de los cnyuges paga deudas sociales con sus bienes propios.
Enriquecimiento sin causa.
Debe la sociedad recompensa al cnyuge, cuando la primera obtiene un provecho injustificado con los bienes propios de
ste.
As ocurrir, por ejemplo, si un edificio propio del cnyuge se demoliera y la sociedad recibiera el precio de los
materiales, o si se vendiere lea que proviene de un bosque propio del cnyuge.
Habr lugar a la recompensa siempre que el provecho no consista en frutos naturales de los bienes propios (como sera
la explotacin racional del bosque, sin menoscabo de su sustancia), ya que en tal caso, se tratara de bienes sociales (art.
1725 nmero 2).
RECOMPENSAS QUE LOS CONYUGES DEBEN A LA SOCIEDAD.
Pago de las deudas personales de los cnyuges.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1740 nmero 3, la sociedad est obligada al pago de las deudas personales de cada
cnyuge, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.
La recompensa es equivalente a lo que desembols la sociedad, sin abonar los intereses devengados durante el
matrimonio, porque tales intereses son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa (art. 1740 nmero 1). En todo
caso, la suma a pagar deber reajustarse, en la forma establecida en el art. 1734.
Donacin de bienes sociales.
El marido o la mujer debern recompensar a la sociedad por el valor de toda donacin que hicieren de cualquier parte
del haber social y por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn (arts.
1742 y 1747).
Se excluyen del rgimen de recompensas:
La donacin hecha a un descendiente comn, aunque sea cuantiosa; esta donacin se imputar, por regla general, a
gananciales, a menos que conste de un modo autntico (o sea, en instrumento pblico) que el marido o la mujer han
querido hacerla con sus bienes propios (art. 1744).
La donacin hecha a un tercero, cuando es de poca monta, considerando las fuerzas del patrimonio social, o la que se
haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin que cause un grave menoscabo al haber social.

749
Gastos causados en la adquisicin o cobro de los bienes o crditos de los cnyuges.
Se debe recompensa a la sociedad por los precios, saldos, costas judiciales y expensas que se hicieren en la adquisicin o
cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges y por todas las deudas y cargas
hereditarias o testamentarias que ella cubra, anexas a la adquisicin de una herencia que se les defiera (art. 1745).
De conformidad con el art. 1740 nmero 3, estos gastos se presumen efectuados por la sociedad, pero el cnyuge puede
probar que los cubri con bienes propios o con los mismos bienes hereditarios.
Expensas hechas en los bienes propios.
Los cnyuges deben recompensa a la sociedad por las expensas de toda clase que se hayan hecho en sus bienes propios
(art. 1746).
Perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave.
Cada cnyuge debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave.
La recompensa ascender al monto del perjuicio (art. 1748).
Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponder probar los elementos de la indemnizacin, incluyendo el
dolo o la culpa grave, a quien alega haber sufrido el dao.
RECOMPENSAS DE CONYUGE A CONYUGE.
Pago de deudas personales.
Hay lugar a recompensa cuando con los bienes de un cnyuge, se pagan deudas del otro, sea de manera voluntaria o
forzada.
Deterioros en bienes propios.
Las prdidas o deterioros ocurridos en los bienes propios de un cnyuge deber sufrirlos l, porque las cosas se pierden
para su dueo. Excepcionalmente, la prdida deber ser resarcida por el otro cnyuge, cuando se debe a dolo o culpa
grave de ste (art. 1771)
Venta de bienes propios.
La enajenacin de bienes propios de un cnyuge da lugar a recompensa en su favor cuando, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, se destina el producido de tales bienes a la adquisicin de bienes para el otro cnyuge o a la
reparacin de bienes del otro cnyuge.
LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
CLASIFICACION.
Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y los de la mujer,
sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749, 1. Esta administracin se denomina ordinaria. Cabe indicar que
la Ley nmero 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una situacin novedosa: excepcionalmente, la
mujer tendr a su cargo la administracin ordinaria, cuando el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida
duracin.
En contraposicin a la anterior, existe la administracin extraordinaria, que se produce cuando es nombrado un
curador al marido, que entra a administrar los bienes sociales.
Tal curador puede o no ser la mujer, de manera que la administracin extraordinaria no se caracteriza porque
necesariamente administre la mujer, sino porque en lugar del marido, administre su curador.
LA ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Conceptos fundamentales.
Corresponde esta administracin al marido, por el solo hecho del matrimonio, y para ejercitarla necesita tener ms de
18 aos. Si no los tiene, se le nombra un curador, que entra a administrar la sociedad conyugal, caso en el cual
estaremos ante una administracin extraordinaria (art. 139).
La administracin ordinaria comprende los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (art. 1749). Con todo, las
facultades de administracin sern distintas en uno y otro caso.

750
 Se extiende la administracin ordinaria hasta la disolucin de la sociedad conyugal, a menos que durante su vigencia el
marido caiga en interdiccin o se ausente o se produzca su quiebra, circunstancias en las cuales la administracin ser
ejercida por el curador o por el sndico, en el ltimo caso.
Al trmino de la administracin, el marido no est obligado a rendir cuenta a su mujer; an ms, la ley dice que
administra como dueo, o sea sin el deber de rendir cuentas a nadie.
Lo anterior no significa que el marido pueda cometer actos dolosos; los arts. 1748 y 1771 obligan al cnyuge a
indemnizar a la sociedad conyugal o al otro cnyuge de los perjuicios que se les haya causado con dolo o culpa grave.

ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.

Facultades que corresponden al marido.
Sus facultades de administracin sobre los bienes sociales son amplias, sin perjuicio de requerir en numerosos casos de
la autorizacin de la mujer para realizar ciertos negocios jurdicos.
La mujer, por s sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer, quedan entregados a la omnipotencia
administrativa del marido, quien adems ejercer los derechos que le correspondan a la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749, 2).
Limitaciones impuestas por la ley a la administracin ordinaria del marido.
El marido necesita autorizacin de la mujer para los siguientes efectos:
Para enajenar los bienes races sociales.
La limitacin se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las decretadas por la justicia en juicios ejecutivos o de
quiebra.
Para gravar dichos bienes con hipotecas, censos o servidumbres u otros gravmenes reales (usufructo, uso o
habitacin).
Para prometer enajenar o gravar los bienes races sociales.
Para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer.
Para donar bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. La
restriccin operar, sea que se trate de muebles o inmuebles, pues la ley no distingue.
Para arrendar o ceder la tenencia (comodato, por ejemplo) de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco
aos, y los rsticos por ms de 8 aos, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Para obligar los bienes sociales, constituyndose avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier otra caucin
respecto a obligaciones contradas por terceros.
Sin esta autorizacin, el marido obliga solamente sus bienes propios. No debemos circunscribir el numeral a las
cauciones personales, pues el Cdigo alude a cualquier otra caucin, de manera que tambin debemos incluir las
prendas.
Formas y requisitos de la autorizacin.
La autorizacin de la mujer puede ser expresa o tcita.
La autorizacin expresa, es siempre solemne, debiendo constar por escrito y por escritura pblica, si el acto que autoriza
exige esa solemnidad.
Debe adems ser especfica, es decir, no es idnea una autorizacin otorgada en forma general y de manera anticipada.
As, por ejemplo, la mujer debe autorizar la enajenacin del inmueble ubicado en tal parte, inscrito a fojas tanto nmero
tanto ao tanto, no siendo idnea una autorizacin genrica, para enajenar todos los inmuebles que pertenecen o
pertenezcan en el futuro a la sociedad, sin que ellos sean debidamente singularizados. An ms, se ha dicho que si se
trata de una compraventa, la autorizacin debiera sealar un precio mnimo de venta. Todo lo anterior carece de

751
importancia, si la mujer comparece al acto mismo de venta, pero cobra trascendencia, si su autorizacin la otorga por
instrumento separado o a travs de un mandatario.
La autorizacin tcita resulta de la intervencin de la mujer, directa y de cualquier modo en la celebracin del acto.
Se sostiene que la simple comparecencia de la mujer, cualquiera sea la calidad en que interviene, constituye
autorizacin tcita.
La mujer tambin puede prestar su autorizacin por mandatario. El mandato deber ser ESPECIAL y constar por escrito o
por escritura pblica, segn sea la naturaleza del acto que se autoriza.
Forma de suplir la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos siguientes:
Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo.
Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su menor edad, demencia, o su ausencia real o
aparente u otro impedimento, si de la demora se siguiere perjuicio a la sociedad conyugal.
En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dar la autorizacin previa audiencia a la que ser citada sta, lo
que implica que debe ser notificada y oda en el respectivo proceso.
La citacin slo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando la justicia autoriza al marido por impedimento
de la mujer.
Sin embargo, la autorizacin de la mujer para que se donen bienes sociales, no puede ser suplida por el juez (a menos
que se recurra al juez por estar impedida la mujer de manifestar su voluntad). En todo caso, la negativa de sta, en el
supuesto que pueda manifestar su voluntad, impide la donacin.
Ser juez competente el civil, del domicilio de la mujer (la Ley nmero 20.286, del ao 2008, al modificar el artculo 8 de
la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, traspas desde la esfera de competencia de los Tribunales de Familia
a la esfera de competencia de los Tribunales Civiles, sta materia).
Sanciones por la falta de autorizacin.
Nulidad relativa.
La falta de autorizacin, en los cinco primeros casos mencionados en el nmero 2, ocasiona la nulidad relativa del acto o
contrato realizado por el marido, pues se infringe una formalidad habilitante.
La accin prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la disolucin de la sociedad conyugal.
Si la mujer o sus herederos fueren incapaces, el cuadrienio empezar a correr desde que cese la incapacidad. Con todo,
en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad, pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. (art.
1757).
El artculo 1757 guarda perfecta armona con los artculos 2509 y 2520, de los que se desprende que la suspensin de la
prescripcin no se extiende ms all de diez aos.
Inoponibilidad.
Si el marido constituye una caucin personal o real sobre muebles para garantizar obligaciones de terceros sin obtener
la autorizacin de la mujer, la sancin consiste en que slo resultarn obligados sus bienes propios, no pudiendo hacerse
efectiva la caucin en los bienes sociales (art. 1749, inciso 5).
En otras palabras, la caucin ser inoponible a la sociedad conyugal.
A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raz por un plazo que exceda los mximos establecidos por el art.
1749, sin autorizacin de la mujer, el contrato ser inoponible a la mujer en el exceso (artculos 1756, inciso 1 y 1757,
inciso 1).
Intervencin de la mujer en el manejo de los bienes sociales.
Aparte de la autorizacin que debe prestar la mujer en los actos precedentemente indicados, acta ella por s sola en
los siguientes casos:

752
La mujer slo puede comprometer los bienes sociales cuando acta con mandato general o especial del marido; si acta
a nombre propio, no obliga al marido respecto de terceros (art. 1751 en relacin al art. 2151).
La mujer obliga los bienes sociales, cuando acta conjuntamente con su marido o se constituye en fiadora o en
codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3).
La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles destinados al consumo ordinario de la
familia hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere obtenido del acto. Queda comprendido dentro de este
beneficio, el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta (art.
137).
Compromete finalmente la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento del marido, que no sea de larga e
indefinida duracin, asume la administracin ordinaria de los bienes sociales, los propios del marido y de los suyos que
administre el marido, a fin de evitar los perjuicios que se sigan de la demora, actuando autorizada por el juez con
conocimiento de causa (art. 138, inciso 2, antiguo art. 145). Ser juez competente el civil.
Correctivos y ventajas que corresponden a la mujer.
Frente a las facultades casi omnmodas que la ley confiere al marido, se otorgan a la mujer ciertas medidas de defensa,
que constituyen una manifestacin del principio de proteccin del cnyuge ms dbil. Son las siguientes:
La mujer puede impedir los actos de mala administracin o de administracin fraudulenta, solicitando la separacin
judicial de bienes.
Adems, la Ley nmero 19.335, modific el art. 155, permitiendo a la mujer pedir la separacin de bienes, ante el riesgo
inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una
administracin errnea o descuidada. En este caso, el marido podr sin embargo oponerse a la separacin, caucionando
suficientemente los intereses de la mujer. Se trata de un correctivo.
Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado beneficio de emolumento, en virtud del cual slo responde de
las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.
La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda social (arts. 1781 a 1785). Se trata
de una ventaja.
La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y este crdito an puede hacerlo
efectivo en los bienes propios del marido (artculo 1773). Es una ventaja.
La mujer goza de un crdito privilegiado de cuarta clase para perseguir la responsabilidad del marido, que le permite
pagarse con preferencia a los acreedores valistas, con los bienes sociales y los de su marido (artculo 2481 nmero 3). Es
una ventaja.
La ley ha excluido de la administracin del marido, ciertos bienes que por su naturaleza deberan ser sociales,
sometindolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman el patrimonio reservado de la mujer y los dems
bienes respecto de los cuales la ley la considera parcialmente separada de bienes (artculos 166, 167, 252 y 1724, a los
que haremos referencia al estudiar la separacin de bienes). Es un correctivo.
Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por los actos dolosos de su
administracin, que constituyan delito; puede perseguir tambin civilmente la nulidad de los actos simulados o
aparentes que el marido hubiera realizado para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios que se
le ocasionaren por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la administracin. Es un correctivo.
ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y DEL MARIDO.
Facultades del marido en relacin con sus bienes propios.
Conserva las mismas facultades que tena sobre dichos bienes siendo soltero, con dos salvedades:
los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las limitaciones de administracin que se han
sealado; y
algunos de sus bienes pueden quedar afectados como bienes familiares.

753
Facultades de administracin del marido en relacin con los bienes propios de su mujer.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1749, el marido tambin administra ordinariamente los bienes propios de su mujer. La
mujer conserva el dominio, pero no tiene facultades de administracin. Las caractersticas de esta administracin,
podemos sintetizarlas en la siguiente forma:
El marido administra estos bienes con menos facultades que los bienes sociales, pero siempre con mayores que las de
un administrador comn.
Desde luego, no est obligado a rendir cuenta y slo responde de los perjuicios que cause en los bienes de la mujer con
dolo o culpa grave. En otras palabras, est exonerado de la responsabilidad de culpa leve, que compete a todo
administrador.
Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de administrar los bienes de su mujer, esta facultad no es de orden
pblico y puede modificarse antes y durante el matrimonio.
En las capitulaciones matrimoniales pueden ampliarse o restringirse las facultades de administracin del marido; puede
asimismo facultarse a la mujer para administrar sus bienes propios en todo o en parte o para disponer libremente de
una determinada pensin peridica (artculo 167).
Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este rgimen de administracin, haciendo donaciones a la mujer o
dejndole una herencia o legado con la condicin expresa de que no administre el marido (art. 166).
El marido tambin puede facultar o autorizar a su mujer, para que administre sus bienes propios, en todo o en parte. Lo
anterior se concretar confirindole un mandato el marido a la mujer.
En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por objeto alguno de los bienes de la mujer que
administra, sta podr recurrir a la justicia, para que se la autorice a actuar por s misma. Lo anterior se estableci por la
Ley nmero 19.335, especficamente en el art. 138 bis agregado al CC, remedindose la situacin provocada por la Ley
nmero 18.802, que priv a la mujer de este derecho de recurrir a la justicia. La materia ser conocida y resuelta por el
juez civil (Ley nmero 20.286).
Actos de administracin que el marido ejecuta por s solo.
Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el marido no necesita la autorizacin de su mujer:
Actos de mera administracin. Quedan comprendidos en stos los actos de mera conservacin de los bienes, como las
reparaciones necesarias, cobro de rentas, contratacin de seguros, la interrupcin de prescripciones, el pago de
impuestos y contribuciones, etc.
Percepcin de capitales. (art. 1579). El marido est facultado para recibir los pagos que a la mujer puedan hacerse, an
cuando fueren crditos que sta tena antes de su matrimonio.
Adquisicin de bienes races. Puede el marido adquirir por s solo bienes inmuebles para su mujer, que sean objeto de
subrogacin. De no haber subrogacin, la adquisicin ser para la sociedad conyugal.
Adquisicin de bienes muebles. Puede el marido adquirir bienes muebles para su mujer, por el precio y en las
condiciones que estime convenientes (para ello, ser necesario haber destinado una suma en las capitulaciones
matrimoniales).
Arrendamiento o cesin de bienes races. Puede el marido arrendar o ceder la tenencia de los bienes races urbanos por
menos de 5 aos y los rsticos por menos de 8 aos, incluidas las prrrogas pactadas.
Si los plazos excedieren los sealados, el exceso ser inoponible a la mujer.
Podrn arrendarse por mayor tiempo estos bienes, si el contrato es celebrado de consuno por marido y mujer, o si la
mujer se encuentra imposibilitada y se suple su consentimiento por el de la justicia (art. 1757).
Actos de administracin que el marido no puede ejecutar por s solo.
Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por s solo, y que necesitan, para su validez, del
consentimiento de la mujer o de la autorizacin de la justicia.
Son ellos los siguientes:

754
Enajenacin y gravamen de ciertos bienes muebles.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los bienes muebles de la mujer, que est o pueda
estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la primera se encuentra
imposibilitada para prestarlo.
Aun cuando el art. 1755 no se refiere expresamente a los bienes muebles, se deduce lo anterior de relacionarlo con el
artculo 1754, que alude a los bienes inmuebles. Ello, al sealar el art. 1755: Para enajenar o gravar otros bienes...
Se requiere tambin la autorizacin de la mujer, para constituir gravmenes sobre estos bienes.
La sancin por la falta de autorizacin de la mujer o de la justicia cuando proceda, ser la nulidad relativa del acto o
contrato.
Enajenacin y gravamen de los bienes inmuebles.
El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin su consentimiento expreso o tcito y
adems especfico (art. 1754, inciso 2).
Dentro de la expresin bienes races, deben comprenderse los bienes races corporales e incorporales, predios rsticos
o urbanos, pertenencias mineras y acciones o derechos que comprendan o afecten bienes races.
Sern bienes inmuebles de la mujer:
los bienes races que tena al momento de contraer matrimonio;
los adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito; y
los que habindose adquirido a ttulo oneroso, han venido a subrogar algn bien raz propio o valores de la mujer
destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
Requisitos para proceder a la enajenacin o gravamen de los bienes races de la mujer.
Para que el marido enajene o grave los bienes races de la mujer, requiere de su consentimiento (hasta la entrada en
vigencia de la Ley N 18.802, requera adems de la autorizacin de la justicia, exigencia que se suprimi, considerando
la plena capacidad de la mujer). Dicho consentimiento ha de ser especfico, vale decir, referido al acto o contrato que se
ejecute o celebre. Se requiere entonces contar con la voluntad de la mujer, manifestada autorizando la enajenacin o el
gravamen. La voluntad de la mujer puede manifestarse en dos formas:
o bien expresamente, caso en el cual la manifestacin de voluntad debe constar por escritura pblica;
o bien tcitamente, interviniendo la mujer expresa y directamente, de cualquier modo, en el acto jurdico.
En el caso de ser expresa, la voluntad puede prestarse personalmente o por mandato especial otorgado por escritura
pblica.
La sancin que tiene la omisin de la autorizacin de la mujer, es la nulidad relativa del acto o contrato, que puede hacer
valer en el plazo de 4 aos, contados desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad que la
afecta o de sus herederos. Transcurridos 10 aos, no podr pedirse la declaracin de nulidad (art. 1757).
Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes races de la mujer, por un plazo que excede los indicados
en el art. 1756 y sin la autorizacin de ella, el arrendamiento o la cesin no le ser oponible a la mujer, en el exceso del
plazo.
La nulidad e inoponibilidad podrn hacerse valer por la mujer, sus herederos o cesionarios, y la accin prescribir de
acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3 y 4 del art. 1757.
Si la mujer no puede manifestar su voluntad, por encontrarse imposibilitada para hacerlo, el juez podr suplirla.
Enajenacin y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1749 del Cdigo Civil, el marido no podr enajenar o gravar los
derechos hereditarios de la mujer, sin su autorizacin.
Ntese que ha de ser de todas formas el marido quien enajene o grave los derechos hereditarios, y no la mujer, sin
perjuicio que sta debe autorizar el acto. En este caso, no se trata de enajenar o gravar bienes muebles o inmuebles,

755
aunque la herencia sobre la que recae el derecho de herencia los contenga, sino que el derecho de herencia en s
mismo, es decir, considerado como una universalidad jurdica que escapa a la clasificacin de muebles e inmuebles.
Particin en que tenga inters la mujer.
El marido no puede provocar la particin en que tenga inters la mujer, sin su consentimiento (art. 1322, 2).
Si la mujer fuere menor de edad o se hallare impedida de prestarlo, ser suplida por el juez. Esta regla rige para todos
los bienes, races o muebles, en que la mujer sea comunera. La mujer puede prestar su consentimiento en cualquier
forma.
La falta de este consentimiento, anula la particin.
No ser necesaria esta autorizacin, cuando la particin ha sido provocada por otro copartcipe, ya que la exigencia legal
slo opera cuando la iniciativa de la particin parte en la mujer.
Nombramiento del partidor.
El marido no puede proceder a nombrar partidor de los bienes en que su mujer sea comunera, sean races o muebles,
sin el consentimiento de ella, que podr ser suplido por el juez en caso de impedimento (art. 1326, 2).
Si fuere el juez quien nombra al partidor, este requisito ser innecesario.
Subrogacin en los bienes de la mujer.
La subrogacin que haga el marido en los bienes propios de su mujer, debe ser autorizada por sta (art. 1733).
LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Cuando procede.
La administracin extraordinaria tiene lugar cuando por incapacidad o ausencia del marido, se nombra CURADOR de su
persona o bienes.
En tal caso, se suspende la administracin ordinaria y el curador (sea la mujer o un tercero), entra a administrar
extraordinariamente (arts. 138 y 1758).
La administracin extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero.
Si la mujer no puede ser curadora de su marido, no podr ser administradora extraordinaria, porque dicha
administracin es una consecuencia de la calidad de curador.
ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER.
Casos en que tiene lugar.
La mujer administra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de su marido.
Ello ocurre en los siguientes casos:
Cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por demencia (arts. 462 N 1, 503 y 463).
Cuando el marido ha sido puesto en interdiccin por sordera o sordomudez (el art. 470 hace aplicable a este caso, los
arts. 462 y 463).
Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758).
Caso del marido menor de edad.
Dispone el art. 139 (antiguo 148) que el marido menor de edad necesita de un curador para administrar la sociedad
conyugal.
La mujer podr ser curadora del marido menor de edad, despus de ser llamadas las personas que indica el art. 367.
Nombrada curadora a falta de las personas que seala el artculo 367, tendr la mujer la administracin de la sociedad
conyugal.
Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes sociales.
Distintas sern las facultades de la mujer administradora de la sociedad conyugal, segn se ejerciten sobre los bienes
sociales, sobre los bienes propios del marido y sobre su patrimonio personal, que dentro de la administracin ordinaria,
era manejado por ste.

756
 Con respecto a los bienes sociales, dispone el art. 1759, inciso 1, que la mujer administrar con iguales facultades que
el marido. De ah que la mujer, en la administracin de los bienes sociales, est sujeta a limitaciones anlogas a las del
marido en la administracin ordinaria, establecindose que requiere autorizacin judicial (juez civil), con conocimiento
de causa, en los casos en que el marido debe actuar autorizado por la mujer.
Facultades administrativas de la mujer sobre sus bienes propios.
Siendo plenamente capaz, administra libremente sus bienes propios, sean muebles o inmuebles.
Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes propios del marido.
Los administra, sujetndose a las reglas de la curadura (art. 1759, inciso final).
Por lo tanto, la mujer deber rendir cuenta de su administracin, al expirar, porque ella es curadora de su marido y
como tal administra (arts. 415 y 417).
Cabe consignar que por ser la mujer curadora de su marido, responde de culpa leve en la administracin, a diferencia de
lo que ocurre con el marido, que slo responde del dolo o culpa grave.
Adems, la mujer no se hace duea de los frutos que produzcan los bienes propios del marido.
Hay actos que la mujer no puede realizar por s sola, requiriendo autorizacin judicial:
Enajenacin de bienes races o de los bienes muebles preciosos o con valor de afeccin, o constitucin de gravmenes
sobre los mismos.
Cabe consignar que en estos casos, la mujer, adems de obtener autorizacin judicial, debe proceder a vender estos
bienes en pblica subasta, conforme lo disponen los artculos 393 y 394 del Cdigo Civil, en las reglas de los curadores.
De no cumplirse lo anterior, el acto adolecer de nulidad relativa. Como se aplican, segn expresamos, las reglas de la
curadura, la accin del marido o de sus herederos (que no sean la mujer), prescribir en 4 aos, contados desde que
haya cesado la interdiccin (artculo 425).
Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races por ms de 5 y 8 aos (art. 1761);
Repudiacin de herencias o legados (art. 1236).
Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administracin extraordinaria.
Distinguimos segn si la mujer actu dentro o fuera de las limitaciones precedentemente estudiadas:
Si acta dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las consecuencias y efectos de los actos
que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarn como ejecutados por el marido y obligarn a la sociedad y al marido,
a menos que se pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecern de nulidad relativa y su patrimonio quedar obligado a
las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad (art. 1759, 4); o sern inoponibles al marido o a sus
herederos, segn los casos.
ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO.
Casos en que procede.
Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas que indica el artculo 367, llamadas a la guarda
legtima del menor con preferencia de la mujer, acepta.
Respecto del marido interdicto por disipacin, pues en tal caso la mujer no puede ser su curadora (art. 450).
Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de desempearla.
En estos tres casos, el curador del marido administrar tambin la sociedad conyugal, conforme a las reglas establecidas
para la administracin de los curadores.
Derecho de la mujer a pedir separacin de bienes.
Cuando la administracin de la sociedad conyugal es asumida por un tercero, la mujer tiene derecho a pedir la
separacin de bienes (art. 1762).
Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea someterse a la autoridad del curador, como
cuando no quiere tomar la administracin de la sociedad conyugal.

757
Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separacin de bienes, cuando la administracin de la sociedad conyugal
se debe a la menor edad del marido. En efecto, dado que el derecho de la mujer para pedir la separacin de bienes
constituye una excepcin a las normas generales, slo puede ejercitarse cuando la ley expresamente lo autoriza.
Tratndose del marido disipador, establece el derecho a pedir la separacin de bienes el art. 450; en el caso del marido
demente, el art. 463; tratndose del sordo o sordomudo, el art. 470; y en el caso del marido ausente, el art. 477, en
relacin con los arts. 1758 y 1762.
Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no le asiste a la mujer el derecho en
anlisis.
Para pedir la separacin de bienes, la mujer deber tener ms de 18 aos. Si fuere menor, no tendra razn de ser la
separacin de bienes, ya que la mujer no podra administrar su patrimonio y debera someterse a la autoridad de un
curador.
Trmino de la administracin extraordinaria.
Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir, cuando el marido llega a la mayor edad, o cuando el interdicto
por demencia, prodigalidad, sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido ausente regresa o fallece; o
cuando se concede la posesin provisoria de sus bienes; o cuando instituye una persona con poder suficiente para que
se haga cargo de sus negocios.
Cesando la causa de la administracin extraordinaria, el marido recobra sus facultades de administracin, previo decreto
judicial (art. 1763). Ser innecesario este decreto, cuando el marido cumpla 18 aos.
LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
DE LAS CAUSALES DE DISOLUCION.
1.- Enumeracin.
Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: aquellas propias que no afectan el vnculo matrimonial y
aquellas que producen la disolucin del matrimonio. De los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil,
deducimos que las causales de disolucin de la sociedad conyugal (sea que obren directamente o indirectamente a
consecuencia de la disolucin del matrimonio), son las siguientes:
Muerte natural de cualquiera de los cnyuges.
Muerte presunta de uno de los cnyuges.
La sentencia de separacin judicial de los cnyuges.
La sentencia que declara la separacin de bienes.
El pacto de separacin de bienes.
El pacto de participacin en los gananciales.
La declaracin de nulidad del matrimonio.
La sentencia que declara el divorcio de los cnyuges.
Sentencia de separacin judicial de los cnyuges.
Establece el art. 1764 N 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de separacin judicial.
Dispone al efecto el artculo 173 del Cdigo Civil, que Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con
plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159 .
A consecuencia de esta sentencia, entonces, se restituyen a la mujer sus bienes (sus bienes propios que el marido estaba
administrando) y se dispone de los gananciales como en el caso de la disolucin por causa de muerte (bienes sociales).
En virtud de esta causal, el rgimen de sociedad conyugal es sustituido por el rgimen de separacin de bienes, lo que
no ocurre en los dos casos anteriores, en los cuales una comunidad reemplaza a la sociedad conyugal.
Sentencia de separacin total de bienes.
Establece el art. 1764 N 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de separacin total de bienes.
Conforme a lo dispuesto en el art. 158, 2, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas.

758
Al igual que en el caso anterior, el rgimen de sociedad conyugal, ser reemplazado por el de separacin de bienes.
Declaracin de nulidad del matrimonio.
Consigna el art. 1764 N 4 que la sociedad conyugal se disuelve por la declaracin de nulidad del matrimonio. Esta causal
debemos relacionarla con el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto slo se refiere al matrimonio putativo.
El matrimonio simplemente nulo no origina sociedad conyugal.
Si slo uno de los cnyuges est de buena fe, o sea si slo respecto a l el matrimonio es putativo, podr a su arbitrio
pedir la liquidacin, de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal o del cuasicontrato de comunidad.
Pacto de participacin en los gananciales.
Seala el art. 1764 N 5 (en su actual texto, modificado por la Ley N 19.335), que la sociedad conyugal se disuelve por el
pacto de participacin en los gananciales y en el caso del art. 1723. Conforme a lo preceptuado en el inciso 1 de este
ltimo artculo, durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes
por el de participacin en los gananciales.
La condicin de mayora de edad es sine qua non, no pudiendo suplirse de modo alguno.
El pacto deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre los cnyuges ni respecto de terceros, sino
desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, dentro de los 30 das siguientes a la
escritura.
En la escritura pblica en que se pacte participacin en los gananciales, podrn los cnyuges liquidar la sociedad
conyugal o celebrar otros pactos lcitos. Lo anterior slo producir efectos entre las partes y terceros, si se efecta la
subinscripcin a que precedentemente se aluda, en tiempo y forma.
Pacto de separacin total de bienes.
Establece el art. 1764 N 5 que la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de separacin total de bienes, en el caso del
art. 1723.
Al respecto, rigen los mismos requisitos sealados en el caso anterior.
Sentencia que declara el divorcio de los cnyuges.
Esta causal, est contemplada en el nmero 1 del artculo 1764, que alude a la disolucin del matrimonio.
Terminado el matrimonio, se entiende que ha expirado tambin la sociedad conyugal. Recordemos que de conformidad
al artculo 60 de la Ley de Matrimonio Civil, El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, y entre ellos, estn los derivados de la sociedad
conyugal.
EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Nacimiento de una comunidad.
Disuelta la sociedad conyugal, marido y mujer, o los ex cnyuges (si hubo divorcio), o los ex presuntos cnyuges (si hubo
nulidad), o uno de los anteriores y los herederos del otro, pasan a ser codueos de los bienes sociales. La comunidad
comprende los siguientes bienes:
Todos los bienes sociales.
Los bienes reservados de la mujer y los frutos de dichos bienes producidos hasta el da de la disolucin (salvo que la
mujer renuncie a los gananciales).
Los frutos de los bienes sociales y los producidos por los bienes que la mujer administre como separada parcialmente de
bienes. Estos ltimos slo son sociales hasta el da en que se produzca la disolucin.
Si la causal de disolucin es la muerte de uno de los cnyuges, la comunidad se forma entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del cnyuge fallecido.
Como consecuencia de lo expuesto, el da de la disolucin fija irrevocablemente el activo y pasivo de la sociedad, que
ser objeto de liquidacin, sin que los actos o contratos ejecutados o celebrados con posterioridad, tengan influencia en
l.

759
Trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria.
Disuelta la sociedad, cesan las facultades administrativas que la ley confiere al marido o a su curador en caso de
administracin extraordinaria.
A partir de la disolucin de la sociedad, la administracin se rige por las reglas de la comunidad, es decir, por el art.
2305, que aplica a la comunidad las reglas de la sociedad colectiva (art. 2081).
De lo sealado, se concluye que el marido no podr ya enajenar los bienes muebles de la comunidad y si lo hiciere, no
vender sino su cuota, quedando a salvo el derecho de la mujer o de sus herederos para reivindicar la cuota de ellos que
no ha sido vendida por su dueo (artculo 892).
Por su parte, la mujer podr enajenar libremente sus bienes propios, cuya administracin ha recuperado.
Liquidacin de la sociedad conyugal.
Se proceder a liquidar la sociedad conyugal, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.
DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.
Concepto. Entendemos por tal el acto jurdico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta su voluntad de no llevar
parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad conyugal.
La mujer tiene dos oportunidades para renunciar a los gananciales: en las capitulaciones matrimoniales y despus de
disolverse la sociedad conyugal (art. 1719). Mientras sta se encuentre vigente, no podr hacer tal renuncia.
En virtud de tal renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la administracin del
marido. Por eso, si la renuncia se hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido ser dueo de los bienes sociales
no slo respecto a terceros, sino tambin respecto a la mujer (art. 1783).
El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus herederos.
Requisitos y caractersticas de la renuncia.
Es solemne, si se efecta antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de contraer matrimonio, constituye una
capitulacin matrimonial y dado que sta debe constar por escritura pblica, concluimos que en este caso la renuncia es
un acto solemne.
Consistir la solemnidad en el otorgamiento de escritura pblica y en su inscripcin al margen de la inscripcin del
matrimonio, al momento de su celebracin o dentro de los 30 das siguientes.
Es consensual, si la renuncia se efecta despus de disuelta la sociedad conyugal, dado que la ley no ha establecido una
solemnidad especial. Idealmente, la renuncia debiera constar en la escritura pblica que contiene el pacto de separacin
total de bienes, o si fuere otra la causal de disolucin, en escritura pblica especialmente otorgada para estos efectos.
De esta forma, se evitan las dificultades probatorias que pudieren ocasionarse ante una renuncia que no consta
documentalmente.
Debe ser pura y simple.
Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:
la mujer mayor, renuncia libremente;
la mujer menor o sus herederos, requieren autorizacin de la justicia (art. 1781);
si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deber proceder por medio de curador.
Recordemos que si la renuncia se efecta en las capitulaciones matrimoniales, la menor debe proceder con aprobacin
de la persona o personas cuyo asenso es necesario para contraer matrimonio y con autorizacin judicial (art. 1721).
Debe ser oportuna: la renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio o
despus de disuelta la sociedad. En este ltimo caso, se podr renunciar siempre que no haya entrado al patrimonio
de la renunciante parte alguna del haber social a ttulo de gananciales (art. 1782, inciso 1).
Debe ser total, si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los gananciales por partes.
Los herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar una renuncia parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden
renunciar a los gananciales y otros no; la parte de los que renuncian, acrece a la porcin del marido.

760
No hay plazo legal para renunciar, mientras no se proceda a liquidar la sociedad conyugal.
Efectos de la renuncia.
A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del marido se confunden, aun respecto de la mujer.
La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los bienes sociales, incluso los frutos de sus bienes
propios que se entienden conferidos al marido para el mantenimiento de la familia comn (art. 1753). Este efecto se
produce desde la disolucin de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior.
Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los frutos de sus bienes propios, ello no
significa:
Que pierda el dominio de tales bienes, los que oportunamente debern ser restituidos por el marido;
Tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes produzcan, ni los bienes adquiridos
con dichos bienes reservados;
Tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas que le adeude la sociedad (art. 1784).
Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que slo
ser cubierto por el marido, sin derecho a reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la mujer se
libere:
de sus deudas personales;
de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
de las recompensas que adeude a la sociedad o al marido.
Rescisin de la renuncia.
Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes casos:
Si la renuncia se obtuvo por engao, o sea dolosamente;
Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que basta para rescindir la renuncia
un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales;
Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciara la renuncia por tratarse de una declaracin de
voluntad como cualquier otra.
Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer incapaz.
La accin para pedir la rescisin prescribe en 4 aos, contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782, inciso 3).
DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES.
Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, SE ENTENDER QUE LOS ACEPTA CON
BENEFICIO DE INVENTARIO.
A pesar de que el Cdigo Civil no reglamenta la aceptacin de los gananciales y sus efectos (dado que se trata de la
situacin normal), pueden sealarse las siguientes reglas:
La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta (art. 1767).
Puesto que la aceptacin expresa no es un acto solemne, aplicando por analoga las reglas de la herencia, se podr hacer
en escritura pblica o privada o en un acto de tramitacin judicial (art. 1242).
La aceptacin tcita resulta de la ejecucin de actos que presupongan la calidad de socio de la sociedad conyugal, como
por ejemplo si los cnyuges o ex cnyuges venden en conjunto un bien de la comunidad; o si cualquiera de ellos pide la
liquidacin de la misma; tambin implica aceptacin tcita la incorporacin al patrimonio de cualquiera parte de los
gananciales (art. 1782).
La aceptacin presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en las oportunidades establecidas por la
ley; esta actitud negativa se presume aceptacin (art. 1767).
La aceptacin de los gananciales no requiere autorizacin judicial.
En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podr aceptar los gananciales por s misma; deber
actuar en la liquidacin de la sociedad conyugal representada por su respectivo curador.

761
La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales: se desprende lo anterior del art.
1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, ya no podr renunciar a
los gananciales. En otras palabras, se entienden totalmente aceptados.
Los gananciales se entienden siempre aceptados por la mujer con beneficio de inventario: art. 1767. La mujer
responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a ttulo de gananciales (art. 1777). Esta limitacin de
responsabilidad, se denomina beneficio de emolumento.
La aceptacin de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de la voluntad.
LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Concepto y operaciones que comprende.
Comprende el conjunto de operaciones destinadas a tres objetivos:
separar los bienes de los cnyuges y de la sociedad;
dividir las utilidades llamadas gananciales; y
reglamentar el pago de las deudas.
Para los efectos de la liquidacin de la sociedad conyugal, las normas dadas en el Ttulo de la misma se complementan
con las de la sucesin por causa de muerte (arts. 1317 y siguientes). As lo establece el art. 1776.
La liquidacin comprende tres operaciones principales:
Faccin de inventario y tasacin;
Formacin de la masa partible mediante las acumulaciones y deducciones legales; y
Divisin del activo y del pasivo comunes, entre los cnyuges o ex cnyuges (si hubo divorcio) o ex presuntos cnyuges (o
si hubo nulidad) o sus herederos.
FACCION DE INVENTARIO Y TASACION.
Normas legales que la regulan.
Una vez disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a confeccionar un inventario y a tasar todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable la primera. Lo anterior, en el plazo y en la forma establecida en la sucesin por
causa de muerte (art. 1765). En realidad, no hay plazo en estas ltimas.
La norma se remite entonces al art. 1253, el que a su vez se remite a los arts. 382 y siguientes del CC. y a los arts. 858 a
865 del CPC.
No seala plazo el CC. para hacer inventario, pero se deduce que habr que hacerlo antes de las operaciones destinadas
a liquidar la sociedad y en todo caso, apenas se produzca la disolucin de la misma (el art. 1765 manda hacerlo
inmediatamente, cuestin que en la prctica suele no cumplirse).
Forma del inventario.
Distinguimos segn la condicin de los partcipes de la sociedad que se liquidar:
Si hay cnyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhbiles: deber hacerse inventario solemne. Si as no
se hiciere, el que omiti la formalidad responder de todo perjuicio y adems deber legalizar el inventario lo antes
posible; la omisin, como vemos, no invalida la liquidacin, sin perjuicio de la sancin de indemnizar los perjuicios (art.
1766, 2).
Si los partcipes de la liquidacin son capaces, no es necesario hacer inventario solemne; sin embargo, como el
inventario simple no es ms que un instrumento privado, slo tendr valor en juicio contra el cnyuge, los herederos y
los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado (art. 1766, 1).
Contenido del inventario.
Debe comprender una relacin completa de los bienes sociales y adems de los bienes propios de los cnyuges.
De ah que el art. 1765 aluda a todos los bienes que (la sociedad) usufructuaba o de que era responsable.
No ingresarn aquellos otros bienes que la mujer administra como separada de bienes, porque ellos no pueden formar
parte de las operaciones de liquidacin.

762
Sanciones.
Como sealbamos, la omisin del inventario solemne, en los casos en que es obligatorio, hace al infractor responsable
de todo perjuicio.
Sanciona tambin la ley la omisin dolosa de bienes que debieron inventariarse. Si la omisin no constituye fraude, se
completa el inventario con las partidas excluidas.
Tasacin.
Tambin debe procederse a tasar los bienes comprendidos en el inventario, de acuerdo a las reglas de la sucesin por
causa de muerte (art. 1765).
FORMACION DEL ACERVO LIQUIDO.
Operaciones que comprende.
El acervo lquido es aqul que se dividir entre los cnyuges.
Se forma mediante una serie de operaciones, que consisten en formar un acervo bruto o comn y despus deducir los
bienes propios de los cnyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo social.
Formacin del acervo bruto.
Se forma acumulando imaginariamente los siguientes bienes:
Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cnyuges al disolverse la sociedad, sean propios,
sociales o reservados de la mujer.
Con ello, se da aplicacin prctica al art. 1739, que establece una presuncin de dominio a favor de la sociedad respecto
de toda cantidad de dinero y cosas fungibles y de toda especie de crdito o derecho que exista en poder de cualquiera
de los cnyuges al disolverse la sociedad y de los se adquieran entre ese momento y su liquidacin.
Los frutos de los bienes que los cnyuges parcialmente separados administran y las cosas adquiridas con dichos frutos.
Todos los crditos que se adeudan a la sociedad y las recompensas que los cnyuges puedan adeudarle o las
indemnizaciones que procedan a su favor (art. 1769).
La acumulacin procede aunque ambos cnyuges adeuden recompensas a la sociedad. No cabe compensar entre ellos
las recompensas y acumular slo el saldo.
Restitucin de los bienes propios.
Para determinar el acervo lquido, deben deducirse del bruto los bienes propios de los cnyuges.
Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa de bienes, las especies o cuerpos ciertos
que le pertenezcan (art. 1770).
Esta restitucin se refiere a los bienes propios de cada cnyuge, que la sociedad detentaba slo para percibir sus frutos.
En consecuencia, esta restitucin, como lo ha resuelto la jurisprudencia, no constituye adjudicacin.
La restitucin de dichas especies deber hacerse tan pronto fuere posible, despus de terminarse el inventario y
tasacin.
Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran a la poca de la disolucin de la sociedad.
Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al cnyuge propietario, sin que ste
adeude indemnizacin alguna a la sociedad (art. 1771, inciso 2).
Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se deber recompensa a la sociedad
(art. 1746).
Liquidacin y deduccin de las recompensas.
Frecuentemente, la sociedad debe recompensa a los cnyuges y stos tambin se la deben a la sociedad.
Si los cnyuges son en definitiva deudores de la sociedad, la deuda se acumular imaginariamente al haber social (art.
1769).
Si el cnyuge es en definitiva acreedor de la sociedad, procede efectuar la correspondiente deduccin del acervo bruto.

763
La deduccin se hace dentro de un ao, contado desde que el inventario y la tasacin concluyan (art. 1770). El juez
puede ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados, por motivos fundados y con conocimiento de causa.
La deduccin se hace por el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad, pudiendo ejecutarla sobre los bienes
sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de los cnyuges.
El art. 1773 establece un orden de prelacin para hacer valer estos saldos. Se harn efectivos:
primero: sobre los dineros y muebles de la sociedad;
subsidiariamente: sobre los inmuebles de la misma.
La prelacin indicada puede alterarse por acuerdo de los cnyuges.
En estos casos, el cnyuge recibe el bien como adjudicatario, siendo su ttulo declarativo y no traslaticio de dominio,
pues se limita a singularizar el dominio del cnyuge sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pas a ser
comunero.
Derechos especiales de la mujer para efectuar estas deducciones: se los otorga en esta materia los arts. 1773 y 2481 y
son los siguientes:
Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Por lo tanto, el marido cobrar su saldo de recompensa
una vez que la mujer se haya pagado.
Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de recompensas sobre los bienes propios
del marido, elegidos de comn acuerdo o por el juez si discreparen. Si en definitiva el marido paga con sus bienes
propios el crdito de la mujer, sta adquirir tales bienes por dacin en pago, no por adjudicacin. El ttulo ser
entonces traslaticio y no declarativo de dominio.
La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo (art. 2481 N 3).
Deduccin del pasivo.
Efectuadas las operaciones anteriores, se deducir el pasivo de la sociedad conyugal, para determinar si ella es o no
solvente.
Slo se toman en cuenta las deudas sociales, no las personales de los cnyuges, pues stas afectan el patrimonio de
cada cual, no el de la sociedad.
Divisin de los gananciales.
Efectuadas las operaciones anteriores, hyanse o no pagado las deudas, y como en todo caso ellas estarn
imaginariamente deducidas, se formar el haber lquido, que recibe el nombre de gananciales.
Estos se dividen por mitad entre los cnyuges (art. 1774).
Excepciones a la divisin de gananciales por mitad:
Si en las capitulaciones matrimoniales los esposos hubieren convenido otra forma de divisin.
Si alguno de los cnyuges pierde su porcin en una o ms cosas, por haberla distrado u ocultado dolosamente (art.
1768).
Divisin del pasivo.
Si el pasivo no hubiere sido pagado, debe tambin dividirse entre los cnyuges de conformidad a las siguientes reglas:
Desde el punto de vista de la obligacin a la deudas, el marido es responsable frente a terceros del total de las deudas
sociales. Esta regla tiene las siguientes excepciones:
Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en los bienes propios de sta;
Si se trata de una obligacin indivisible, el acreedor podr perseguir su pago indistintamente en el patrimonio del marido
y en el de la mujer.
La obligacin caucionada con hipoteca o prenda, se har efectiva en contra del cnyuge adjudicatario del bien gravado
(art. 1779).

764
Desde el punto de vista de la contribucin a las deudas, los cnyuges deben soportarlas por mitad. As se establece en el
art. 1778, norma que no obstante responsabilizar al marido por el pago total de las deudas, deja a salvo su accin contra
la mujer para que sta le reembolse la mitad.
Tal principio de la divisin de las deudas por mitad sufre alteraciones:
si los cnyuges acuerdan otra forma de divisin; y
en el caso del beneficio de emolumento de que goza la mujer, en cuya virtud soportar las deudas sociales slo hasta
concurrencia de su mitad de gananciales.
Beneficio de emolumento.
Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella slo responde de las deudas sociales frente a terceros,
hasta concurrencia de su mitad de gananciales (art. 1777).
Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros acreedores que pretendan exigir de la mujer una
contribucin mayor.
En este caso, corresponder a la mujer probar el exceso de la contribucin que se le exige sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos. Al respecto, se ha fallado que es
documento autntico la sentencia del juez rbitro que liquid la sociedad conyugal.
LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
GENERALIDADES.
Concepto.
Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria y que se mira como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina patrimonio reservado. Esta expresin es ms
general que la de peculio profesional o industrial, porque el patrimonio reservado no slo est compuesto por el
producto del trabajo de la mujer, sino tambin por los bienes adquiridos por sta con dichos productos.
El art. 150 supuso una modificacin al rgimen de sociedad conyugal, puesto que hasta antes de entrar en vigencia (Ley
N 5.521, del ao 1934) los bienes que lo componen ingresaban al haber de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1),
percibindolos el marido como representante de la sociedad (artculos 1758 N 1 y 1759) y administrndolos libremente
(art. 1749).
Condiciones de existencia del patrimonio reservado.
Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer casada:
La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo separado del de su marido.
Cabe sealar que no ingresarn a este patrimonio, los bienes que la mujer adquiera por ocupacin ni las utilidades que
perciba por las acciones que posea en sociedades annimas, pues no provienen de su trabajo (salvo que se trate de
acciones adquiridas con el producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se devenguen ingresarn al
patrimonio reservado).
El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido.
No ingresan a este patrimonio, lo que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad productiva.
El trabajo debe realizarse durante el matrimonio y durante la vigencia de la sociedad conyugal.
El trabajo debe ser remunerado.
No es condicin de existencia del patrimonio, la autorizacin del marido.
La mujer puede dedicarse libremente a cualquier profesin, oficio, industria o comercio, sin requerir del consentimiento
del marido.
Hoy la mujer no tiene limitaciones en este campo, despus que la Ley N 18.802 suprimi la facultad del marido para
solicitar al juez que prohibiera desempear a la mujer un determinado oficio o profesin (esta misma ley, modific el

765
inciso 5 del art. 150, de manera que hoy da los actos que realiza la mujer en la gestin de su patrimonio reservado,
obligan no slo los bienes que lo conforman, sino tambin aquellos que administra como separada de bienes conforme
a lo dispuesto en los arts. 166 y 167).
Caractersticas del patrimonio reservado.
Slo corresponde a la mujer.
Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden pblico. Por lo tanto, los
cnyuges no pueden pactar que dejen de ser bienes reservados bienes que tienen tal calidad, y a la inversa, no pueden
estipular que la adquieran bienes que no tienen tal calidad.
Slo se concibe en el rgimen de sociedad conyugal.
Da origen a una separacin sui gneris, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer administra estos
bienes y dispone de ellos como si fuere separada de bienes, pero al disolverse dicha sociedad, nace para la mujer un
derecho de opcin, en virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal o
abandonarlos. Si opta por lo segundo, entran a confundirse con los gananciales y se dividirn por mitad entre el marido y
la mujer.
ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes:
Todas las remuneraciones del trabajo realizado por la mujer separado del de su marido, incluyndose sueldos,
honorarios, comisiones, etc.
Tambin quedan comprendidos en este concepto los desahucios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o por
trmino de contrato de trabajo; las utilidades que obtenga la mujer con una explotacin minera o agrcola. Si el fundo o
la mina fueren de la sociedad conyugal, de todas formas la utilidad que obtenga la mujer, si ella est a cargo de la
explotacin, ser un bien reservado de ella.
Todos los bienes muebles e inmuebles que la mujer adquiera con dineros obtenidos en su actividad productiva.
Igualmente, la cantidad que se le pague por concepto de seguros, en caso de destruccin de un bien reservado; y el
precio que reciba por la venta o expropiacin de los mismos.
Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en l, las siguientes obligaciones:
Las deudas contradas por la mujer durante su administracin separada (art. 150, 5).
Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que administra el marido como jefe de la
sociedad conyugal. Si la ley as lo hubiera autorizado, el derecho de administracin y usufructo del marido sobre tales
bienes, se tornara ilusorio.
S pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer administra como separada de bienes: art. 150, 5.
Las deudas personales de la mujer.
Son tales:
las contradas antes del matrimonio;
las que provengan de un delito o cuasidelito;
las que vengan anexas a una donacin, herencia o legado deferido a la mujer en los casos contemplados en el art. 166.
Estas deudas pueden perseguirse tanto en los bienes propios de la mujer que administra el marido, como en los bienes
que integran su patrimonio reservado.
ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO.
Corresponde dicha administracin exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de edad.
Las facultades de administracin son las que corresponden a la mujer separada de bienes (art. 159).

766
Por lo tanto, puede la mujer ejecutar libremente cualquier acto de mera administracin y enajenar sus bienes
reservados, a cualquier ttulo. Si se trata de bienes races, para enajenarlos libremente deber ser mayor de edad. Si
fuere menor de edad, slo podr enajenar sus bienes races con autorizacin de la justicia dada con conocimiento de
causa (art. 150, 2). Esta solucin guarda armona con las normas que regulan la enajenacin de inmuebles que forman
parte del peculio profesional o industrial del menor (artculo 254). De otro modo, se habra originado la inconsecuencia
de que la mujer soltera menor tendra menos capacidad que la mujer casada menor.
LA SEPARACION DE BIENES.
Clasificacin.
Ante el rgimen normal de bienes del matrimonio, esto es la sociedad conyugal, la separacin es un rgimen de
excepcin. Puede pactarse para sustituir al rgimen de comunidad, emanando a veces de la ley o de una sentencia
judicial.
La separacin podr ser entonces convencional, legal o judicial.
Dispone al efecto el artculo 152 del Cdigo Civil: Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en
virtud de decreto del tribunal competente, por disposicin de la ley, o por convencin de las partes.
Como se desprende del precepto citado, no debemos confundir la separacin de bienes, con la separacin judicial,
mucho ms radical que la primera.
Puede estar referida la separacin de bienes a todo el patrimonio de los cnyuges o puede abarcar slo determinados
bienes, siendo entonces la separacin de bienes total o parcial.
La separacin convencional de bienes puede ser total o parcial; igual cosa ocurre con la separacin legal.
La judicial es siempre total.
SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
GENERALIDADES.
Concepto y caracteres de la separacin judicial de bienes.
Concepto.
Es la que se produce en virtud de una sentencia, a peticin de la mujer, en los casos determinados por la ley.
Caractersticas de la accin de separacin de bienes.
Slo compete a la mujer, si hay sociedad conyugal.
La facultad es irrenunciable (art. 153).
Es imprescriptible: en cualquier momento la mujer, habiendo causa legal, puede pedir la separacin de bienes.
Slo procede por las causales taxativamente establecidas por el legislador. Los cnyuges no pueden solicitar de comn
acuerdo la separacin judicial. Tampoco lo necesitan, pues bastara con pactar separacin convencional.
Esta forma de separacin es siempre total, es decir, pone fin al rgimen de sociedad conyugal.
CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
Ante la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
Conforme al art. 1762, la mujer podr solicitarla, cuando:
no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal;
no quisiere someterse a la direccin de un curador que entrar a administrar la sociedad conyugal.
Para ejercer este derecho, la mujer ha de ser mayor de edad, ya que en caso contrario, necesitara un curador para
administrar sus bienes (art. 450, relativo al marido disipador, que aplicamos aqu por analoga).
La cuestin se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968).
Ante el no pago de pensiones alimenticias.
Conforme al art. 19 de la Ley nmero 14.908 (modificado por la Ley N 19.335), cualquiera de los cnyuges podr
solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos

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comunes, hubiere sido apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El art. 15 de la Ley N 14.908, regula
los apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios hayan sido consecutivos.
Como advierte Hernn Corral, la Ley N 19.335, al modificar el art. 19 de la Ley N 14.908 (en el sentido que tambin
podr pedirse la separacin de bienes cuando no se paguen pensiones alimenticias decretadas en favor de los hijos
comunes), incurre en el error de sealar que ambos cnyuges podrn pedir la separacin judicial de bienes, en
circunstancias que el CC. slo otorga este derecho a la mujer.
Ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.335, la causal exiga el mal estado de los negocios del marido.
Despus de la modificacin efectuada al art. 155 por dicha ley, la mujer puede solicitar la separacin judicial ante el
riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido, por especulaciones aventuradas o administracin errnea
o descuidada (art. 155, inciso final).
Esta causal es irrenunciable (art. 153) y puede impetrarla la mujer menor de edad, la que deber actuar autorizada por
un curador especial (art. 154).
El marido podr oponerse a la separacin prestando garantas suficientes a los intereses de la mujer, consistentes en
fianzas o hipotecas.
La garanta ha de ser suficiente: no slo debe asegurar la restitucin de los bienes propios de la mujer que administra el
marido, sino las recompensas y posibles gananciales.
El juicio se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968) y no se admitir como
medio de prueba la confesin del marido (art. 157).
Ante la insolvencia del marido.
Est en insolvencia quien no puede cumplir sus obligaciones por insuficiencia de su activo. No es necesaria la declaracin
de quiebra (art. 155, 1).
Se aplican las reglas precedentes, en cuanto a la capacidad para pedir la separacin y la tramitacin del juicio.
En este caso, el marido no podr impedir la separacin constituyendo cauciones.
Conocer el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968)
Ante la administracin fraudulenta.
Proceder la separacin, cuando el marido administra FRAUDULENTAMENTE, ya sean los bienes sociales o los bienes
propios de la mujer.
Actos fraudulentos sern aquellos realizados por el marido con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o
en sus expectativas de gananciales.
La cuestin se tramitar ante el juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra a), Ley nmero 19.968). Podr invocarse en
este caso la confesin del marido, pues el art. 157 no se refiere a la administracin fraudulenta.
Esta causal es irrenunciable. Si la mujer renunciare a pedir separacin de bienes por esta causal, estaramos ante la
condonacin del dolo futuro, prohibida por la ley (art. 1465).
Tampoco puede el marido en este caso enervar la accin de la mujer, rindiendo cauciones para asegurar sus intereses.
Ante el incumplimiento del marido, de las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134.
Esta causal fue creada por la Ley N 18.802, modificndose el art. 155, 2. Se trata especialmente de los deberes
establecidos en relacin a la persona de los cnyuges: fidelidad, socorro mutuo, respeto.
Si el marido incurre en alguna de las causales de separacin judicial segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil.
As lo dispone el artculo 155, inciso 2. Nos remitimos a lo estudiado a propsito de la separacin judicial.
Ante la ausencia INJUSTIFICADA del marido, por ms de un ao.
Conforme lo establece el artculo 155, inciso 3 del Cdigo Civil.
Ante la separacin de hecho de los cnyuges.
Esta es una causal introducida por la Ley N 19.335, modificando el ltimo inciso del art. 155, hoy inciso 3.

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En este caso, se ha concluido que la separacin de hecho ha de haberse prolongado tambin por un ao al menos.
Ante la interdiccin del marido por disipasin.
La Ley N 19.585 agreg un inciso 2 al art. 450, estableciendo que la mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido
disipador sea sujeto a curadura tendr derecho para pedir separacin de bienes, si es mayor de 18 aos o despus de la
interdiccin los cumpliere.
Medidas precautorias durante los juicios de separacin de bienes.
Durante la tramitacin del juicio de separacin de bienes, el juez puede adoptar todas las providencias necesarias para
asegurar los intereses de la mujer mientras dure el juicio (art. 156).
Incluso, tratndose de las causales establecidas en el inciso 3 del art. 155, la mujer podr pedir que se decreten tales
medidas, con carcter prejudicial, exigiendo el juez caucin de resultas, si lo estimare conveniente (art. 156, 2).
EFECTOS DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.
Disolucin de la sociedad conyugal.
Es el primer efecto (arts. 1764 y 158).
En virtud de esta disolucin, se entregarn a la mujer sus bienes y aportes, se dividen los gananciales, se pagan las
recompensas y entra la mujer a administrar sus bienes, con independencia del marido (art. 158).
La disolucin se produce el da en que queda ejecutoriada la sentencia de separacin y no opera con efecto retroactivo.
La sentencia que decreta la separacin de bienes, debe inscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio (art.
4, Ley de Registro Civil).
Subsistencia del vnculo matrimonial.
La separacin de bienes no afecta el vnculo matrimonial, quedando vigentes todos los derechos y los deberes
inherentes al estado de casados.
Slo sufre alteracin el deber de asistir a la familia comn. Dado que ya no existe el patrimonio social, cada cnyuge
contribuye con una cuota en proporcin a sus facultades. De no haber acuerdo entre los cnyuges, el juez reglar la
respectiva contribucin (art. 160).
Efectos en relacin a los bienes.
El art. 159 establece que los cnyuges separados de bienes, administrarn con plena independencia:
aquellos bienes races que tenan antes del matrimonio; y
los bienes que adquieran durante ste, a cualquier ttulo (inciso 1). Aqu quedaran comprendidos los bienes que
adquieran los cnyuges despus de la separacin, o aquellos que se les haya adjudicado, en el caso de haberse liquidado
la sociedad conyugal (inciso 2).
Pueden por tanto los cnyuges, ejecutar cualquier acto de administracin y enajenacin de bienes muebles o inmuebles.
Todo lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas relativas a los bienes familiares.
Efectos de las obligaciones contradas por la mujer.
Los actos y contratos que la mujer ejecute o celebre, estando separada de bienes, obligan su propio patrimonio.
Excepcionalmente, los bienes del marido pueden obligarse en los siguientes casos:
Si el marido se constituy fiador o codeudor solidario o conjunto (art. 161, 2).
En virtud de la accin in rem verso, cuando el contrato celebrado por la mujer ha cedido en utilidad del marido (art. 161,
3).
Cuando el contrato ha cedido en utilidad de la familia comn (art. 161, 3).
A la inversa, en el evento que las obligaciones contradas por el marido cedan en beneficio de la mujer o de la familia
comn, los bienes de sta resultarn obligados en virtud del mismo principio que rige los casos anteriores: nadie puede
enriquecerse a costa ajena (art. 161, inciso final).
IRREVOCABILIDAD DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

769
La ley N 18.802, suprimi la posibilidad de volver al rgimen de sociedad conyugal, habiendo operado la separacin
judicial de bienes, al derogar el art. 164 y establecer el art. 165 la irrevocabilidad de dicha separacin, la que no podr
quedar sin efecto ni por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Con todo, la cuestin reconoce dos excepciones, que derivan del artculo 40 de la Ley 19.947, y del propio artculo 165
del Cdigo Civil, modificado por la Ley de Matrimonio Civil.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudacin de la vida en
comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, que hubiere existido entre los
cnyuges, al momento de producirse la separacin judicial. Los cnyuges quedan irrevocablemente separados de
bienes. Sin embargo, respecto al segundo rgimen, los cnyuges podrn volver a pactarlo, con sujecin a lo dispuesto en
el artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a travs de una escritura pblica, que deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de matrimonio, en el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De no
cumplirse con este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no
podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges.
Esta situacin configura una excepcin al principio que se desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual,
el pacto contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola vez, agotndose la posibilidad de los
cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio.
Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez, el artculo
1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales. La excepcin se justifica,
pues el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los
declar separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se modific el artculo 165 del
Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una
segunda excepcin al principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a la
excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, adiciona el caso en que la
separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual, los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose,
por una sola vez, el rgimen de participacin en los gananciales.
Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en principio, es irrevocable. No podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial;
Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser irrevocable;
Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola vez, podrn pactar el rgimen de
participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil;
Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil.
SEPARACION LEGAL DE BIENES.
Causales que la generan.
Se produce la separacin de bienes por el solo ministerio de la ley, cuando concurren las circunstancias para que opere
la respectiva causal.
A diferencia de la separacin judicial, la LEGAL puede ser total o parcial.
Es total, cuando se declara la separacin judicial de los cnyuges (art. 1764 N 3) y en el caso contemplado en el art. 135,
2.
Es parcial, en los casos del art. 166, del art. 252 (establecido por la Ley N 19.585), del art. 150 y del artculo 1724.
CAUSALES DE SEPARACION LEGAL TOTAL.
La sentencia que declara a los cnyuges judicialmente separados.

770
El art. 1764 establece que la sentencia de separacin judicial, disuelve la sociedad conyugal. Dado que en este caso el
matrimonio subsiste, la sociedad es sustituida por el rgimen de separacin de bienes.
En una primera impresin, podra estimarse que estamos aqu ante otro caso de separacin judicial de bienes. Sin
embargo, la separacin es legal y no judicial, pues el juez no decreta la separacin de bienes, sino la separacin judicial
de los cnyuges. La separacin de bienes es una consecuencia de la separacin judicial.
Cabe prevenir que aun cuando la separacin judicial termine por reanudacin de la vida en comn de los cnyuges,
subsistir la separacin de bienes (art. 178, el que se remite al art. 165, ya visto). Con todo, reiteramos que este
principio tiene hoy dos excepciones, derivadas del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil y del mismo artculo 165 del
Cdigo Civil.
Separacin de bienes establecida en el art. 135, inciso 2.
Se miran como separados de bienes aquellos casados en el extranjero, a menos que al inscribir su matrimonio en el
Registro Civil, Primera Seccin de la Comuna de Santiago, pacten sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, dejndose constancia de dicho pacto en la inscripcin.
Con todo, advertimos que fallos recientes de la Corte Suprema han circunscrito esta hiptesis al caso de cnyuges
extranjeros, y no chilenos. Respecto a stos, se ha dicho que cabe aplicarles el artculo 15 del Cdigo Civil, y por ende, si
nada dicen al momento de inscribir su matrimonio en Chile, se entendern casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal.
CAUSALES DE SEPARACION LEGAL PARCIAL.
Caso establecido en el art. 166.
Dispone este precepto que se produce una separacin parcial de bienes, cuando se hace a la mujer una donacin,
herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin
el marido.
La ley, interpretando la voluntad del causante o donante, genera un estado de separacin parcial de bienes.
Dado que el efecto de la manifestacin de voluntad del causante o donante es determinado por la ley, estamos ante un
caso de separacin legal de bienes.
A su vez, la separacin es parcial, porque slo comprende una parte de los bienes de la mujer: los comprendidos en la
donacin, herencia o legado.
La mujer, naturalmente, deber aceptar esta liberalidad.
Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3.
Si la patria potestad se ejerciere por la madre y en virtud de la misma ejerciera el derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo, establecido en los artculos 250 y siguientes del Cdigo Civil, y si sta estuviere casada en sociedad conyugal, se
considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se
regir por las normas del art. 150.
Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el art. 150.
Nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad.
Caso de separacin parcial de bienes, establecido en el artculo 1724.
Establece el artculo 1724 que si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado
con la condicin impuesta por el donante o testador de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no
pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, con una excepcin: no valdr, si los bienes han sido donados o
asignados a ttulo de legtima rigorosa (lo que se explica, ya que esta asignacin forzosa no puede ser objeto de
condicin, plazo, modo o gravamen alguno, conforme lo establece el artculo 1192).
As las cosas, dado que los frutos no ingresarn al haber de la sociedad conyugal, forman un patrimonio separado, que
administra el cnyuge beneficiario de la liberalidad. Se trata de una excepcin a la regla general, en virtud de la cual los
frutos de los bienes propios de los cnyuges, ingresan al haber real de la sociedad conyugal.

771
SEPARACION CONVENCIONAL DE BIENES.
Clasificacin.
Puede ser total o parcial, y puede originarse por pactos celebrados antes del matrimonio o durante su vigencia.

SEPARACION CONVENCIONAL TOTAL.

Separacin total convenida en las capitulaciones matrimoniales.
Conforme al art. 1720, los esposos pueden pactar en las capitulaciones matrimoniales separacin total de bienes.
Esta separacin convencional produce los efectos de la separacin judicial total, atendidas las normas que hace
aplicables el art. 1720.
Recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1715, el pacto de separacin total de bienes puede hacerse en el
momento de celebrarse el matrimonio, bastando para ello hacerlo constar en la respectiva inscripcin.
Separacin total convenida durante el matrimonio.
Naturaleza y caractersticas del pacto.
La separacin total tambin puede pactarse durante el matrimonio.
Dicho pacto slo puede ser concluido por los cnyuges mayores de edad. El art. 1723 regula este pacto.
El contenido del pacto es el establecimiento entre los cnyuges del rgimen de separacin total de bienes, el que
sustituye al de sociedad conyugal, a un estado de separacin parcial o al rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto ha de ser puro y simple; no cabe a su respecto pactar modalidades.
Solemnidades del pacto.
El pacto es solemne, en dos aspectos:
Ha de constar por escritura pblica;
dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin de matrimonio, en el plazo de 30 das, contado
desde la fecha de la escritura pblica.
La omisin de estas solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto o la inexistencia del mismo, segn la doctrina
que se acepte (art. 1723, 2).
Efectos del pacto.
Produce la disolucin de la sociedad conyugal o el trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
En la misma escritura de separacin total de bienes, se podr liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, 3).
En todo caso, las convenciones slo sern validas y eficaces desde el momento en que se subinscriba la escritura dentro
de plazo. El pacto, por ende, en cuanto a sus efectos, no se retrotrae a la fecha en que se estipul. Los efectos slo se
producirn a partir de la fecha de subinscripcin.
El pacto de separacin de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo que respecta a la imposibilidad de volver
a la sociedad conyugal. No es irrevocable sin embargo, en lo que respecta a sustituir la separacin de bienes por el
rgimen de participacin en los gananciales, o en lo que respecta a volver a pactar el rgimen de participacin en los
gananciales, cuando dicho rgimen hubiere expirado a consecuencia de la sentencia que declar judicialmente
separados a los cnyuges (artculo 165 del Cdigo Civil y artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, ya analizados).
SEPARACION CONVENCIONAL PARCIAL.
Tiene lugar en dos casos:
En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando se estipula que la mujer dispondr libremente de una
suma de dinero o de una pensin peridica (art. 1720, inciso 2).
En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, se puede estipular que la mujer administre separadamente
una parte de sus bienes (art. 167).

772
En ambos casos, la mujer se mira como separada de bienes, rigindose esta separacin parcial por el art. 166 (por ende,
por las normas del artculo 150).
REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES
La Ley nmero 19.335, publicada en el Diario Oficial de fecha 23 de septiembre de 1994, y que entr en vigencia
respecto a la materia que analizaremos el 24 de diciembre del mismo ao, incorpor en nuestro Derecho de Familia un
nuevo rgimen patrimonial matrimonial, alternativo al de sociedad conyugal, denominado rgimen de participacin en
los gananciales.
Se encuentra normado en los artculos 1792-1 a 1792-27 del Cdigo Civil.
Definicin.
Pablo Rodrguez Grez, lo define como aquel en el cual ambos cnyuges conservan la facultad de administrar sus bienes,
sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extincin,
compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a ttulo oneroso, configurndose un crdito en numerario a favor de
aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente lquido.
En trminos ms sucintos, se define tambin como una combinacin del rgimen de sociedad conyugal y el de
separacin total de bienes y consiste en que durante el matrimonio los cnyuges se miran como separados de bienes,
pero a la poca de su disolucin, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo comn que se divide entre ellos
en partes iguales.
Sin embargo, debemos advertir que en esta definicin, se incurre en un error, al aludir que forma un fondo comn,
pues ello no es efectivo en la legislacin chilena, segn lo estudiaremos.
Permite este rgimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los inconvenientes de la comunidad.
Asimismo, da participacin a la mujer en las utilidades producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente
ms grave del rgimen de separacin, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes
domsticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido, las que no pocas veces la
mujer contribuy a formar.
Existe en Suecia y Colombia, y con carcter convencional, en Francia, Uruguay y Chile.
Se afirma que si bien este rgimen es el que ms ventajas ofrece desde un punto de vista abstracto, en la prctica coloca
en peor situacin al cnyuge que trabaja, produce y ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su
actividad primero deber contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir,
por ende, un seguro a favor de la desidia y de la imprevisin.
Oportunidad en que puede pactarse y caractersticas.
Oportunidad en que se puede pactar el rgimen.
Hernn Corral distingue entre un acceso ordinario y otro extraordinario.
Acceso ordinario.
- Establece el artculo 1792-1, que los esposos y los cnyuges podrn pactar el rgimen:
En las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad al matrimonio.
En las capitulaciones matrimoniales pactadas al momento de contraer matrimonio (recordemos que este pacto, y aqul
mediante el cual se estipula separacin total de bienes, son los nicos susceptibles de acordar en las capitulaciones
coetneas al matrimonio).
Por escritura pblica, de acuerdo al artculo 1723 del Cdigo Civil, durante el matrimonio, sustituyendo el rgimen de
sociedad conyugal o el de separacin total de bienes.
Acceso extraordinario.
Las personas casadas en el extranjero, pueden acceder al rgimen de participacin en los gananciales, mediante un
pacto formalizado al momento de inscribir su matrimonio en la Primera Seccin de la Comuna de Santiago del Registro
Civil (artculo 135, inciso 2 del Cdigo Civil).

773
Esta norma debe armonizarse con la del artculo 1723, inciso 4, que permite pactar participacin en los gananciales por
escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, a matrimonios celebrados en el extranjero.
Caractersticas del rgimen.
Sus caractersticas fundamentales, son las siguientes, a juicio de Corral:
Es un rgimen econmico matrimonial de carcter legal o de regulacin predeterminada: los cnyuges no pueden
alterar las normas legales que regulan el rgimen (se trata por ende de normas de orden pblico).
Se trata de un rgimen alternativo y subsidiario a la sociedad conyugal.
Es un rgimen de acceso convencional: requiere de pacto expreso de los cnyuges.
Su mutabilidad est prevista en la ley: mudar, por voluntad de los cnyuges, en los casos y con las limitaciones que
indicaremos.
Consiste en un rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general, slo son
considerados como gananciales, los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio.
Es un rgimen de participacin en su modalidad crediticia: al finalizar el rgimen, no se forma comunidad de bienes
entre los cnyuges, sino que la participacin se traduce en el surgimiento de un crdito.
Durante su vigencia, los cnyuges estn separados de bienes: dispone el artculo 1792-2 que durante la vigencia del
rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados. En
consecuencia, cada uno de los cnyuges administra libremente lo suyo.
Al finalizar el rgimen, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges. Hecha la compensacin, la
mitad del excedente, se reparte en partes iguales.
De la administracin del patrimonio de los cnyuges.
Principio fundamental.
En su funcionamiento, el rgimen de participacin en los gananciales se identifica con el de separacin total de bienes.
La administracin, goce y disposicin de los bienes corresponde al cnyuge propietario de dichos bienes.
No es extrao por tanto que se haya modificado la Ley de la Renta, para disponer que los cnyuges casados en este
rgimen, deben declarar sus rentas en forma independiente (artculo 53, inciso 1 de la Ley de la Renta, modificado por
la Ley N 19.347).
Las restricciones a la administracin individual que contempla el rgimen de participacin en los gananciales son las que
provienen de la existencia de bienes declarados familiares y de la limitacin para otorgar cauciones personales, punto al
que nos referimos a continuacin.
Limitacin para otorgar cauciones personales.
Establece el artculo 1792-3 una limitacin a los cnyuges: ninguno podr otorgar cauciones personales a obligaciones
de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge.
La razn de esta limitacin estriba en impedir que cualquiera de los cnyuges abulte sus deudas indirectas, licuando o
rebajando maosamente su activo, lo que incidir directamente en la existencia de gananciales y en la obligacin de
pagar al cnyuge ms pobre, el crdito de gananciales.
La autorizacin deber otorgarse de conformidad a los artculos 142 a 144 del Cdigo Civil, referidos a los bienes
familiares (es posible, por lo tanto, en caso de imposibilidad o negativa no fundada en el inters de la familia, que el
juez supla la autorizacin).
Si la autorizacin se otorga a travs de mandatario, el mandato ha de ser especial y solemne, pues debe constar por
escrito o por escritura pblica, segn lo requiera el acto que debe autorizarse.
Dado que la limitacin se refiere a las cauciones personales, los cnyuges pueden constituir cauciones reales sin
restricciones, incluso para caucionar obligaciones de terceros. En este punto, encontramos una nueva diferencia entre el
rgimen de participacin en los gananciales y la sociedad conyugal, pues en la ltima, la limitacin tambin abarca la
constitucin de cauciones reales, cuando se garantizan deudas de terceros.

774
Sancin por la infraccin de la limitacin de otorgar cauciones personales.
En caso de otorgarse la caucin personal infringiendo el artculo 1792-3, el acto adolecer de nulidad relativa, a
diferencia de lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del artculo 1749 del Cdigo Civil respecto de la sociedad conyugal, en los
cuales la sancin es la inoponibilidad respecto a los bienes de la sociedad y de la mujer, obligando el marido slo sus
bienes propios (artculo 1792-4).
Otra diferencia con la sociedad conyugal, consiste en que en sta, la restriccin slo opera para las cauciones que
constituye el marido, mientras que en el rgimen de participacin en los gananciales, la limitacin afecta a los dos
cnyuges;
Finalmente, en la sociedad conyugal la restriccin abarca toda clase de cauciones que el marido constituya para
garantizar obligaciones de terceros, tanto personales (que usualmente se otorgan para caucionar obligaciones de
terceros) como reales (que pueden otorgarse para caucionar obligaciones propias o de terceros).
El cuadrienio dentro del cual debe entablarse la accin rescisoria, se cuenta desde que el cnyuge que alega la nulidad,
tuvo conocimiento del acto o contrato ejecutado o celebrado por el otro cnyuge (artculo 1792-4, inciso 2).
Los patrimonios de los cnyuges se mantienen siempre separados.
Ratifica el artculo 1792-5 que al trmino del rgimen, los patrimonios se mantienen separados, determinndose a la
misma fecha los gananciales.
Determinacin y clculo de los gananciales.
Concepto de gananciales, en el marco de este rgimen matrimonial.
El artculo 1792-6, inciso 1, define qu se entiende por gananciales. Establece que consisten en la diferencia de valor
neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge.
Dada esta definicin, resulta imprescindible determinar qu se entiende por patrimonio originario y qu por patrimonio
final.
Determinacin del patrimonio originario.
El artculo 1792-6, inciso 2, define el patrimonio originario.
Los artculos 1792-7 al 1792-10, se refieren a la determinacin del patrimonio originario.
Concepto de patrimonio originario.
Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge, el existente al momento de optar por el rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-6, inciso 2).
Bienes que lo integran.
(artculo 1792-7). Todos los bienes que integran el patrimonio de cada uno de los cnyuges al momento de iniciarse el
rgimen, integran el patrimonio originario.
Se excluyen, en principio, todos los bienes o derechos cuya adquisicin es posterior al inicio del rgimen. 1792-9.
Agregaciones.
Al patrimonio originario, deben agregarse algunos bienes que, aunque adquiridos despus del inicio del rgimen, no son
propiamente ganancias obtenidas durante su vigencia. Tales son:
Bienes adquiridos a ttulo gratuito.
Establece el artculo 1792-7, inciso 2, que se agregarn al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito
efectuadas durante la vigencia del rgimen.
A su vez, si la adquisicin a ttulo gratuito hubiere sido hecha por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los
respectivos patrimonios originarios en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo
nada estableci al respecto (artculo 1792-10).
Bienes cuya causa o ttulo de adquisicin es anterior al inicio del rgimen.

775
Dispone el artculo 1792-8 que los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales
se agregarn al activo del patrimonio originario del respectivo cnyuge, aunque la adquisicin hubiere sido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del citado rgimen de bienes.
Seala el precepto que se agregarn en consecuencia al activo del patrimonio originario, sin que la enumeracin que
sigue sea taxativa, los siguientes bienes (se trata de una enumeracin similar a la del artculo 1736, en la sociedad
conyugal):
Los bienes que estaban en posesin de un cnyuge antes del rgimen, adquiridos durante su vigencia por prescripcin o
transaccin (artculo 1792-8 N 1, que reproduce el artculo 1736 N 1).
Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, cuando el vicio se ha purgado durante la
vigencia del rgimen por la ratificacin o por otro medio legal (artculo 1792-8 N 2, norma idntica a la del artculo 1736
N 2, respecto de la sociedad conyugal).
Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato o por haberse revocado una
donacin (artculo 1792-8 N 3, norma idntica a la del artculo 1736 N 3, respecto de la sociedad conyugal).
Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen
(artculo 1792-8 N 4, norma idntica a la del artculo 1736 N 4, respecto de la sociedad conyugal).
El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge (artculo 1792-
8 N 5, norma idntica a la del artculo 1736 N 5, respecto de la sociedad conyugal).
Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo
mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus (artculo 1792-8 N 6, norma idntica a la del
artculo 1736 N 6, respecto de la sociedad conyugal).
La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de
contratos de promesa (artculo 1792-8 N 7, norma similar a la del artculo 1736 N 7, respecto de la sociedad conyugal).
Deducciones.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 1792-7, para determinar el patrimonio originario debemos deducir, del valor total
de los bienes de que el cnyuge sea titular al momento de iniciarse el rgimen, el valor total de las obligaciones de que
el cnyuge sea deudor, en la misma fecha.
Tambin se deducen del activo, como se indic, las deudas que constituyen cargas de las adquisiciones a ttulo gratuito
realizadas durante la vigencia del rgimen (artculo 1792-7, inciso 2).
Deducidas las obligaciones, el monto que resulte ser el valor del patrimonio originario.
Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor.
De lo anteriormente expuesto, podemos visualizar dos patrimonios originarios: uno, que podramos denominar como
patrimonio originario preliminar, existente al inicio del rgimen, y otro que podramos llamar patrimonio originario
consolidado, existente al trmino del rgimen, compuesto por el patrimonio originario preliminar, ms las
agregaciones que manda hacer la ley y menos la deduccin de las deudas que se hicieron lquidas despus del inicio del
rgimen, pero que existan al momento en que ste comenz.
e) Prueba del patrimonio originario.
Establece el artculo 1792-11 la obligacin de cada cnyuge, de hacer inventario simple de los bienes que componen el
patrimonio originario. Tal inventario ser el medio normal de probar la composicin del patrimonio originario.
Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que cada inventario ser suscrito por ambos cnyuges; tambin
podra tratarse de un solo instrumento para ambos, desglosando el inventario de cada uno.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos, como registros, facturas, ttulos
de crditos, etc.
Subsidiariamente, a falta de otros instrumentos y si se acredita que atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no
estuvo en situacin de procurarse un instrumento, sern admitidos otros medios de prueba.

776
Observamos entonces, como seala Ren Ramos Pazos, una jerarqua de pruebas, que operan conforme al siguiente
orden:
El inventario;
A falta de inventario, otros instrumentos;
Si se prueba que no fue posible procurarse un instrumento, por cualquier medio de prueba, sin limitaciones.
Determinacin del patrimonio final.
Concepto. Se entiende por patrimonio final, el que exista al trmino del rgimen de participacin en los gananciales
(artculo 1792-6, inciso 2).
Bienes que lo componen.
Integran el patrimonio final, en principio, todos los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el
rgimen (artculo 1792-14).
Agregaciones.
El Cdigo Civil, en su artculo 1792-15, ordena acumular imaginariamente al patrimonio final de cada cnyuge, el valor
de ciertos bienes enajenados por ste y que por lo tanto ya no subsisten a la fecha del trmino del rgimen.
Esta acumulacin en valor tiene por objeto precaver que un cnyuge distorsione voluntariamente su patrimonio final
para eludir el pago de gananciales, enajenando bienes con ese fin, as como considerar gananciales gastos que hayan
sido realizados en utilidad exclusiva de uno de los cnyuges y no de la familia comn.
Montos que debern agregarse imaginariamente.
Los montos de las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o
de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
Los montos correspondientes a cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
Los montos correspondientes al pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cnyuge que haya incurrido en ellos.
Requisitos de la agregacin.
Para que proceda la agregacin imaginaria de valores, es necesario:
Que se produzca una disminucin del activo del patrimonio final de uno de los cnyuges, como consecuencia de alguno
de los actos precedentemente indicados;
Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales;
Que el acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge, expresa o tcitamente.
Valor acumulable.
Las agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. En otras
palabras, el importe acumulable ser el valor en dinero que tendran las cosas al momento del trmino del rgimen,
pero considerando su estado en la poca en que fueron enajenadas.
Sancin por la distraccin u ocultacin de bienes o por la simulacin de obligaciones.
Establece el artculo 1792-18 una sancin, para el cnyuge que intenta hacer aparecer sus gananciales como de menor
valor que el real.
La sancin prevista por la ley para el cnyuge infractor, consiste en obligarlo a sumar, a su patrimonio final, EL DOBLE
DEL VALOR DE LOS BIENES QUE SE DISTRAEN U OCULTAN O DE LAS SUPUESTAS DEUDAS.
Deducciones.
Del valor del activo del patrimonio final, debemos deducir el valor de todas las obligaciones que el cnyuge tenga a la
fecha de terminacin del rgimen (artculo 1792-14).
Prueba del patrimonio final.
Obligacin de hacer inventario.

777
El artculo 1792-16 establece la obligacin de cada cnyuge, de proporcionar, al trmino del rgimen de participacin en
los gananciales, un inventario simple valorado de su patrimonio final, esto es, de sus bienes y obligaciones. Tal ser el
medio de prueba primordial de la composicin del patrimonio final.
Si el rgimen termina por muerte de uno de los cnyuges, la obligacin pesar sobre sus herederos o causahabientes.
Comparacin de los patrimonios originario y final.
Valorados los patrimonios originario y final, pueden darse dos eventos:
el valor del patrimonio originario es igual o inferior al valor del patrimonio final, en cuyo caso el cnyuge no habr
logrado ganancias; o
el valor del patrimonio final es superior al del patrimonio originario, en cuyo caso este excedente ser reputado
gananciales.
Determinada la situacin de cada cnyuge (de ganancia o prdida), la ley ordena comparar estas dos situaciones,
producindose distintos efectos. Las hiptesis que pueden presentarse, son tres:
Ambos cnyuges presentan prdidas.
Ejemplo: el cnyuge A tiene un patrimonio originario avaluado en $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 13.000.000.-
El cnyuge B tiene un patrimonio originario avaluado en $ 14.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.- En este
caso, las prdidas no se comparten; cada cnyuge deber enfrentar separadamente las obligaciones que contrajo
durante la vigencia del rgimen. En este aspecto, el rgimen parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en
el cual, sin perjuicio del beneficio de emolumento de que goza la mujer, el pasivo social es soportado por ambos
cnyuges.
Uno de los cnyuges presenta ganancias y el otro prdidas.
En este caso, aqul de los cnyuges que obtuvo ganancias, deber compartir con el otro la mitad de las mismas.
As, por ejemplo, el cnyuge A tiene un patrimonio originario de $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.-; y
el cnyuge B tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final de $ 40.000.000.- Las ganancias
obtenidas por el cnyuge B, ascendentes a $ 20.000.000.-, debern compartirse con el cnyuge A, quien tiene un crdito
de $ 10.000.000.- contra el cnyuge B.
Ambos cnyuges presentan ganancias.
En este caso, compensamos las ganancias obtenidas por los cnyuges, y la diferencia, correspondiente al cnyuge que
obtuvo mayores utilidades, se reparte por mitades.
Ejemplo: el cnyuge A tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final de $ 80.000.000.- El
cnyuge B tiene un patrimonio originario de $ 10.000.000.- y un patrimonio final de $ 30.000.000.-
Para determinar a cuanto asciende el crdito de participacin en los gananciales, ejecutamos la siguiente operacin:
Sumamos los gananciales obtenidos por cada cnyuge, de manera que obtenemos $ 80.000.000.- Debemos compensar
primero los gananciales obtenidos por ambos, es decir, la suma de $ 60.000.000.- obtenidos por el cnyuge A con la
suma de $ 20.000.000.- obtenidos por el cnyuge B.
Efectuada la compensacin, surge una diferencia de $ 40.000.000.-, que corresponde a las mayores ganancias obtenidas
por el cnyuge A;
El cnyuge B, entonces, tiene derecho a la mitad de esta diferencia, esto es, tiene derecho a $ 20.000.000.-
De esta forma, ambos cnyuges obtienen, en definitiva, gananciales por $ 40.000.000.- El cnyuge A haba ganado $
60.000.000.-, pero baja a $ 40.000.000.-, pues debi entregar $ 20.000.000.- al cnyuge B. Este, a su vez, haba ganado $
20.000.000.-, pero obtiene otros $ 20.000.000.- del cnyuge A.
Del crdito de participacin en los gananciales.
Concepto. Ramos Pazos lo define en los siguientes trminos: es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del
rgimen de participacin en los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge (o,

778
agregamos nosotros, no los ha obtenido), con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de
participacin, la mitad del exceso (o la mitad de lo que obtuvo, si el primero nada obtuvo).
Cuando se origina el crdito.
Dispone el artculo 1792-20 que el crdito de participacin en los gananciales se origina al trmino del rgimen. Estamos
ante un derecho cuya fuente es la ley (artculo 578 del Cdigo Civil).
Durante el rgimen, el crdito no existe (la ley lo califica de eventual, expresin que en estricto rigor no es correcta,
estima Hernn Corral, pues no cabe impetrar medidas conservativas, como las que se permite invocar a todo acreedor
condicional).
Despus de terminado el rgimen, es posible cederlo, renunciarlo, etc.
Caractersticas del crdito de participacin.
Se trata de un crdito ilquido, que deber determinarse por los procedimientos establecidos por la ley.
Es un derecho renunciable y transferible: lo anterior, siempre y cuando hubiere finalizado el rgimen.
Es un derecho transmisible: y lo es, an cuando sea la muerte del titular la que produzca la disolucin del rgimen.
El crdito es susceptible de extinguirse por prescripcin: operarn las normas generales.
Es un crdito puro y simple, en principio. Excepcionalmente, puede someterse a un plazo, por resolucin judicial.
Por regla general, slo puede pagarse en dinero. Excepcionalmente, podr pagarse en especie.
Es un crdito independiente de otros crditos u obligaciones existentes entre los cnyuges.
Goza de una preferencia de cuarta clase.
No constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo 17 N 30 de la Ley de la Renta).
Liquidacin del crdito.
Se efectuar, en primer lugar, por acuerdo entre los cnyuges. Si el rgimen termina en virtud de un pacto de separacin
total de bienes, de conformidad al artculo 1723, los cnyuges podrn determinar el crdito de participacin en la misma
escritura pblica en la que se pacte la separacin total.
En caso de no haber acuerdo, la liquidacin se efectuar por el juez, en juicio sumario (artculo 1792-26). Esta materia,
no se incluy por el artculo 8 de la Ley 19.968, en aquellas que son de competencia de los Tribunales de Familia.
Cumplimiento de la obligacin de pago del crdito de participacin.
Forma de pago.
El pago del crdito debe hacerse en dinero (artculo 1792-21, inciso 1).
Excepcionalmente, dispone el artculo 1792-22 que para solucionar la deuda, el cnyuge deudor podr convenir con el
cnyuge acreedor o con sus herederos, daciones en pago.
Oportunidad del pago.
Establece el artculo 1792-21 que el crdito de participacin en los gananciales es puro y simple. Por ende, ha de pagarse
inmediatamente, una vez determinado, culminada que sea la liquidacin.
Excepcionalmente, el juez podr fijar un plazo no superior a un ao para el pago del crdito, cumpliendo los
siguientes requisitos copulativos:
Si se probare que el pago inmediato causa grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes (se trata de una
manifestacin del inters superior de los hijos);
Que el crdito se exprese en unidades tributarias mensuales;
Que se asegure por el deudor o un tercero, que el crdito del cnyuge acreedor quedar indemne. Tocar al juez
determinar la caucin que deber rendirse; y
Que el plazo no sea superior a un ao.
El trmino se contar desde que quede firme la resolucin judicial que liquida el crdito.
Trmino del rgimen.
Causales de disolucin.

779
Estn establecidas en el artculo 1792-27.
Algunas ponen trmino al rgimen a consecuencia de la extincin del matrimonio (muerte de uno o ambos cnyuges,
sentencia de divorcio y declaracin de nulidad). Otras suponen la subsistencia del matrimonio, pero bajo otro rgimen
patrimonial matrimonial: el de separacin total de bienes (y no otro).
Son pues tales causales:
Muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 1). Se refiere a la muerte natural.
Presuncin de muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 2).
Declaracin de nulidad del matrimonio (artculo 1792-27 N 3).
Sentencia de separacin judicial de los cnyuges (artculo 1792-27 N 4).
Sentencia que declara la separacin de bienes (artculo 1792-27 N 5).
Pacto de separacin total de bienes (artculo 1792-27 nmero 6).
Por la sentencia que decreta el divorcio (artculo 1792-27 nmero 3).
Los Bienes Familiares
La Ley nmero 19.3352, del ao 1994, introdujo en nuestra legislacin la institucin denominada BIENES FAMILIARES,
regulndola en los artculos 141 al 149 del Cdigo Civil.
Concepto.
No define el Cdigo Civil lo que se entiende por bienes familiares, pero del tenor de las normas que regulan la
institucin, podramos definirlos como aquellos bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos
cnyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la familia,
restringindose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una resolucin judicial, sea por un acto
unilateral de uno de los cnyuges.
Caractersticas.
Hernn Corral Talciani, enuncia las siguientes caractersticas de los bienes familiares:
Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de personas o acciones en sociedades de capital)
que permiten o favorecen la convivencia del grupo familiar.
Pueden existir, cualquiera sea el rgimen de bienes que medie entre los cnyuges (artculo 141).
La afectacin como familiar de un bien corporal o incorporal no opera de pleno derecho, sino que se requiere una
declaracin, sea con intervencin de la justicia o mediante acto unilateral de uno de los cnyuges otorgado por escritura
pblica.
La afectacin es revocable por acuerdo de los cnyuges. De no haberlo, la desafectacin slo proceder por resolucin
judicial, cuando se acredite que los bienes ya no cumplen la finalidad que permiti la afectacin.
La calidad de bien familiar presupone la existencia de vnculo matrimonial, pero subsiste despus de la disolucin del
matrimonio, mientras el bien no sea expresamente desafectado.
La calidad de bien familiar NO ALTERA EL DERECHO DE DOMINIO, pero restringe o limita las facultades de administracin
y disposicin.
La afectacin como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e inejecucin, pero restringe la accin de los
acreedores, pudiendo stos ser obligados a ejecutar primero sus crditos en otros bienes del deudor.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico y por ende, los derechos que la ley concede a su
respecto son irrenunciables (artculo 149).
Bienes que pueden declararse familiares.
El INMUEBLE que sirve de residencia principal de la familia.
Consigna el artculo 141, inciso 1, que el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de
residencia principal de la familia, podr ser declarado bien familiar.
Cabe hacer las siguientes precisiones:

780
Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio urbano o rstico.
Slo puede tratarse de un inmueble. Como es lgico, la familia slo puede tener su residencia principal en un predio.
Ambos cnyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble.
Para Hernn Corral, no se cumplir este requisito si se trata de un bien de propiedad comn de uno de los cnyuges y de
un tercero. Habra que descartar, entonces, como inmueble susceptible de afectarse como familiar, aqul sobre el cul
uno de los cnyuges slo es titular de una cuota en el dominio, cualquiera fuere el porcentaje de ella, cuando las
restantes cuotas pertenecen a terceros. Tambin debiramos descartar la hiptesis consistente en que ambos cnyuges
sean comuneros, junto con uno o ms terceros.
Por ende, el dominio debe ser exclusivo de uno de los cnyuges o ambos ser copropietarios exclusivos del mismo.
Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deber considerarse a la mujer como no propietaria (artculo 1749,
inciso 1).
El inmueble debe servir de residencia principal de la familia.
Cabe excluir por tanto las casas o departamentos de veraneo, de descanso o de recreo.
b) Los MUEBLES que guarnecen la residencia principal de la familia.
Se trata de bienes muebles corporales, o por naturaleza.
A pesar que el artculo 141 no seala que han de pertenecer a uno o ambos cnyuges (como lo indica respecto del
inmueble), se entiende que al menos uno de los cnyuges ha de ser propietario.
Es posible la afectacin parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de
la familia.
Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble ha de ser guarnecer la residencia principal de la familia.
Guarnecer puede significar, en una de sus acepciones, dotar, proveer, equipar. Se trata entonces de aquellos bienes
muebles con los cuales est equipado el inmueble que sirve de residencia principal a la familia.
Derechos o acciones en sociedades.
Pueden ser afectados como bienes familiares los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades de
personas o de capital, respectivamente, que a su vez sean propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal
de la familia (artculo 146).
Pueden hacerse las siguientes observaciones:
Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capitales, que pertenezcan a los
cnyuges conjunta o individualmente, aunque esto ltimo, al decir de Corral, podra discutirse, porque el artculo 146
habla de derechos o acciones que tengan los cnyuges.
No pareciera procedente la afectacin de una parte de los derechos o acciones, sino de todos.
La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble.
El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la familia.
Declaracin de afectacin de un bien como familiar.
Afectacin por declaracin judicial.
Opera respecto del INMUEBLE que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen.
Quines pueden solicitarla.
Corresponde a cualquiera de los cnyuges demandar la afectacin: tanto el propietario como el no propietario, si bien lo
ms probable es que la iniciativa sea del ltimo.
Dado que se trata de un derecho privativo de los cnyuges, la muerte de uno de ellos hace caducar el derecho a pedir la
declaracin. Pero la muerte de uno de los cnyuges no termina necesariamente con la afectacin que se perfeccion en
vida de ambos cnyuges.
Juez competente y procedimiento.

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Como nada dice al respecto el Cdigo Civil, ser juez competente el del domicilio del demandado, de conformidad a las
reglas generales (artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
El tenor primitivo de la ley, estableca que el procedimiento sera breve y sumario (antiguo tenor del artculo 141, inciso
2). En otras palabras, atendido lo dispuesto en el artculo 680 nmero 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
procedimiento que deba aplicarse era el sumario. Sin embargo, con la promulgacin y vigencia de la Ley 19.968, que
crea los Tribunales de Familia (publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de agosto de 2004), la materia debe sujetarse al
procedimiento establecido en esta ltima normativa. El artculo 8, nmero 14, letra b) de la misma, dispone que, entre
otros asuntos, sern de competencia de los Juzgados de Familia, Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes
familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos;
En este juicio, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza (artculo 141, inciso 4).
Afectacin provisoria.
Conforme al artculo 141, inciso 3, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el
bien de que se trate. Por ende, no se requiere, para que acontezca lo anterior, que la demanda sea notificada.
Cuando se trata de interposicin de la demanda, se debe entender la fecha en que ella efectivamente es ingresada en
el tribunal competente. Por tanto, no sera suficiente su ingreso en la Corte de Apelaciones para su distribucin, cuestin
que por lo dems slo ocurre en algunas ciudades.
Respecto de los bienes inmuebles, el artculo 141, inciso 3, ordena al juez disponer, en su primera resolucin, que se
anote la circunstancia de la afectacin provisoria al margen de la inscripcin respectiva. Se trata, por ende, de una
subinscripcin.
Afectacin definitiva.
Nada dice la ley sobre la afectacin definitiva.
Se entiende que la sentencia firme que d lugar a la demanda debera, en el caso de un inmueble, ordenar la sustitucin
de la anotacin provisoria
Afectacin por declaracin unilateral solemne.
Tratndose de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia, la afectacin se produce por un mecanismo totalmente diferente: por declaracin de cualquiera de los
cnyuges contenida en escritura pblica. (artculo 146, inciso 3).
Aunque la ley alude a la posibilidad de que la escritura pblica sea suscrita por cualquiera de los cnyuges, resulta obvio
que en la mayora de los casos, quien la suscribir ser el cnyuge no propietario.
El fraude en la afectacin.
Dispone el artculo 141, inciso final, que el cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin, deber indemnizar los
perjuicios causados. En verdad, la norma parece superflua: a igual conclusin se habra llegado aplicando las reglas
generales en materia de responsabilidad extracontractual (artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil).
Efectos de la declaracin de un bien como familiar.
Cogestin de los bienes familiares.
Dominio y gestin.
La declaracin de familiar de un bien, no altera la titularidad del derecho de propiedad ni tampoco la facultad de goce
respectiva.
Lo que resulta afectado por la declaracin es la gestin del bien, es decir, la facultad para realizar actos de disposicin y
de administracin.
La gestin, pasa a ser compartida por los cnyuges.
Actos que necesitan voluntad conjunta.
Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el cnyuge propietario deber contar con la voluntad del
cnyuge no propietario:

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Enajenacin o gravamen voluntarios (artculo 142, inciso 1). No se requiere la voluntad del cnyuge no propietario,
para las enajenaciones forzadas, es decir, las realizadas por el ministerio de la justicia.
Contratos de promesa de enajenacin o gravamen (artculo 142, inciso 1).
Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algn bien familiar (artculo 142, inciso 1). Por
ejemplo, de arrendamiento y de comodato.
Tratndose de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por s mismo cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (artculo 146, inciso 2). As, por
ejemplo, no se podrn ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o acciones; o, si uno de los
cnyuges es el administrador de la sociedad, no podra, sin la voluntad del otro cnyuge, celebrar un contrato de
compraventa, comodato, arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble.
Manifestacin de la voluntad del cnyuge no propietario.
Puede prestarse:
Interviniendo directa y expresamente en el acto.
Por autorizacin dada por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa solemnidad (en este ltimo caso, para
vender o hipotecar el inmueble, por ejemplo).
A travs de mandatario, caso en el cual el mandato ha de ser especial y solemne. Deber constar por escrito o por
escritura pblica, segn la naturaleza del acto que se pretende autorizar.
Por el juez, supliendo la voluntad del cnyuge no propietario, en los siguientes casos:
Imposibilidad del cnyuge no propietario;
Negativa que no se funde en el inters de la familia.
El juez civil resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge en caso de negativa de ste (artculo 144)31. De
esta manera, para afectar o desafectar, debe recurrirse al juez de familia (artculo 8, nmero 14, letra b), mientras que
para celebrar un contrato sobre un bien familiar, autorizado por la justicia, debe recurrirse al juez civil (Ley 20.286).
Sancin por la falta de voluntad del cnyuge no propietario.
La sancin ser la nulidad relativa (artculo 143, inciso 1).
Regirn las reglas generales aplicables a esta sancin civil.
Constitucin de derechos reales de goce.
Dispone el inciso 1 del artculo 147 que Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del
cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
Limitaciones a la ejecucin. Beneficio de excusin.
Beneficio de excusin que ampara a los bienes familiares.
Dispone el artculo 148, en su inciso 1, que Los cnyuges reconvenidos gozarn del beneficio de excusin. En
consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en
otros bienes del deudor.
Quines pueden oponer el beneficio. Notificacin del mandamiento de ejecucin y embargo al cnyuge no
propietario.
A pesar del tenor del artculo 148, inciso 1, que parece indicar que puede oponer el beneficio cualquiera de los
cnyuges reconvenidos (o sea, demandados), tambin el cnyuge no propietario (y por ende no demandado) puede
oponer este beneficio.
As puede deducirse del inciso 2 del artculo 148, que establece la obligacin de notificar personalmente el
mandamiento de ejecucin y embargo despachado en contra del cnyuge deudor y propietario de los bienes, al cnyuge
no deudor y no propietario. La principal utilidad de esta notificacin, es precisamente la de posibilitar al cnyuge no
propietario, oponer el beneficio de excusin.
Acreedores contra los cuales puede oponerse el beneficio.

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Los cnyuges podrn oponer el beneficio de excusin a cualquier acreedor que persiga bienes familiares.
Desafectacin de un bien familiar.
Formas de desafectacin.
Procede la desafectacin de un bien como familiar:
Por acuerdo de los cnyuges;
Por resolucin judicial, a falta del primero.
Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar, prestndose la pertinente autorizacin
por el cnyuge no propietario (artculo 142) o por la justicia en subsidio (artculo 144).
Desafectacin convencional.
Los cnyuges, de comn acuerdo y sin intervencin judicial, pueden desafectar un bien familiar.
El acuerdo de desafectacin es solemne si se trata de un bien inmueble, debiendo constar por escritura pblica anotada
al margen de la inscripcin respectiva (artculo 145, inciso 1).
La ley no exige solemnidad alguna para la desafectacin convencional de los bienes muebles, como tampoco de los
derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. (aunque
siempre es conveniente hacerlo por escritura pblica para efectos de prueba respecto a terceros).
Desafectacin judicial.
Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la desafectacin debe ser solicitada al juez por el cnyuge propietario (artculo
145, inciso 2).
Proceder la solicitud de desafectacin si el bien no est actualmente destinado a los fines que justificaron la afectacin,
lo que deber acreditarse por quien pretenda la desafectacin.
Posibilidad de reafectacin.
No parece haber inconveniente alguno, seala Hernn Corral, en que bienes familiares que hayan sido desafectados por
acuerdo de los cnyuges o por resolucin judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares, si se cumple con los
requisitos establecidos para esa afectacin.

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