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DEUTOS C.O:\'TRA LA Ft ':\'CI!

': p(J3UCA
------- ---- TFRCER \ I'AIUF: l)Et.rro~ CO:\'TR. \ t.A .\l)~lt:-\IS't'R.\CI:\' P(' llU(.\
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EXTRAN.JER0~
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y se reciba/~:l en tanto que ofrecer algo a a lguien implica que la pro- 1.12. CO! IECI IO A FCNCIO:\ARIO P(BLICO
puesta llegue a conocimiento del destinatario.~' Imaginemos el caso
en que para el traslado de la carta que contiene la solicitud 0 el El 8 de octubre ele 2002 fue publicada en el Diario Oficial la Ley
ofrecimiento de un beneficio econmico se recurre a un intenne- N2 19.829, que tuvo por o~j eto, por una parte, "dar cumplim iento
cliario, quien, tras imponerse ele su conten ido, denuncia e l hecho a la obligacin contrada por el pas como adherente de la "Con-
o destruye e l documento. O bien, el caso en que la carta enviada vencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extran-
se pierde en e l camino. En situaciones como stas, estarn satisfe- j eros en transacciones comerciales internacionales", en orden a
chas las exigencias literales del tipo ele tentativa de la figura ele co- adecuar su legislacin penal relacionada con ese delito, a las nor-
hecho que corresponda. Las conductas consistentes en acejJtm; en mas de la citada Convencin" y, por otro, "perfeccionar la figura
e l cohecho del empleado, y en consentir en dm; en el coh echo del penal del cohecho activo en la legislacin interna".s; Para cumplir
particular, en cuanto tambin suponen la recepcin del mensaje, el primer objetivo, se agregaron dos nuevos artculos en e l Cdigo
admiten fraccionamiento y cabe apreciar respecto ele e llas la ten- Penal: el art. 250 bis A y el art. 250 bis B. El primero tipific un
tativa. nuevo delito, que castiga el cohecho a funcionario pblico extraJ~e
Una cosa es aceptar -como lo hacemos nosotros- la posibili- ro en el mbito de las transacciones comerciales internacionales,~~
dad de apreciar conceptualmente una tentativa de cohecho, vin- en tanto que el art. 2!)0 bis B incorpor una definicin de funciona-
culando la definicin legal ele la tentativa del in ciso fin al del rio pblico extranjero para los efectos de 1() que dispone el artculo
artculo 7 2 del Cdigo Penal con el correspondiente tipo de cohe- anterior.;u Para alcanzar el segundo oqjetivo, se sustituyeron el inc. 2
cho ele los artculos 248 y sigu ientes del mismo texto legal, y otra del art. 249 y todo el texto del art. 250 del mismo Cdigo.
muy distinta es analizar si acaso la tentativa de cohecho presenta
un clesvalor tal que justifique su castigo. En otras palabras, si tiene - - - --
un grado ele lesiviclad suficiente para e l bien jurdico que se quie- "'' En detalle sobre el tema, l.I\'ER C\LDER:\, C.: "ltimas modificaciones
en la regulacin del delito de cohecho (Ley N~ 19.R29 de 1999) .., en RCIIV, \'O l. 30
re proteger con la regulacin del delito ele cohecho. En relacin
N2 l , 2003, pp. 43 y SS.
con este tema, algunos autores han sei1alaclo, acertadamente, que "' El propio nombre que se dio a dicho proyecto de ley resulta ilustrativo al
la tentativa ele cohecho, si bien puede conceptualmente admitirse, respecto: "Proy1>rlo di' 11') ' que adecua la legislacin in lema para imfJiemenlar en Chile la
no debera ser sancionada, por encontrarse demasiado alejada del Convencin mm comba/ir el rohecho a funcinnmios pblicos exlmnjeros rn transacciones
comercialrs inln1tacinnales, y modijim el!ifJO penal de cohrrlw acliuo". Cfr. el Diario de
bien jurdico tutelado. s:; sesiones de la Cmara de Diputados, J.e~islat11ra 34!'>'. Extraordinaria. stsin 1 6~.
martes 13 de noviembre de 200 l. p. 5 1.
"' Art. 250 bis A: "]:'/que ofrrriere dar a Wl funcionario pblico exlmnjero 1111 beneficio
econmico, en nmlr'cho de f~le o di' un le1rero. pam que rnilice 11/U/ accin o innma en una
"'' Cfr. \'AI.FI.JL At.\':\REZ: m lmlamiPIIIO penal.... oh. Cil.. p. 240. En contra. omisin cnn mims a la obll'llrin n utmllrncin, mm s 11 otro, d1 cualquier negocio o ventaja
CI~IE:\0 L\IIOZ/ CORill:U. \ HERREROS: Comen/arios.... ob. cit.. p. i6: "... la consuma en el mbito de lrrmsaccinnrs comnriales inlernarionaiPs, ser sancionado con las mismas fJe-
cin se reputa producida en cuanto se emite la peticin .. .''. llas de reclusin, mulla 1' inlwlulitacin I'Siab/Pridas en el inciso fJrimnn delarlrulo 248 bis.
"As, Bto~JPADRE: Delitos con/m la Arhninislracin Pblica ... , ob. cil.. pp. 200 y s. De igual forma sm castigado el que ofrrrim dar el aludido beneficio a un funcionario Jnbli-
,., A~, OI.AIZOI .-\ NO<;Au.~: El rMiln de rnhecho. ob. cit., p. 406: "Puede alirmar co exlmnjero fJOr haber rraliuulo o haber incunido 1'11 las acciones 11 outiSOIII'S snialadas.
se, que en 1111 delito como el cohecho, en el que se consideran consumadas c~n El que, en iguaiPs hifJiesis a las desnifas en PI inciso anlerio1; rnnsinlierr en dar el
ductas que desde los principios generales del Derecho Penal suponen una tentat~'"' referido lwneficio. sPrr sancionado con pena dr reclusin 1111'/IOr 1'11 su grado mnimo, ade-
(como la conducta de solicitar o la cond11cta de intentar corromper en el d:IH? ms de las mismas mws de mulla e inhabilitarin snialadas".
de cohecho acti\'(l), )'que por lo tanto q11edan ya bastante al<-:jadas del bienpul '~ An. 250 bis B: "Pam los ejPrlns tle lo disJIIeslo eu el arlwlo aiiii'I'OI; se ronsidrm
dico protc~ido, las conductas que supon~an una tentativa de stas no tendran el fit~cionario Jnbliro exlmnjnv !oda m-sona que tmga 1111 mrgo legislatiuo, rulmini~lmti~o
suficieute des\alor para ser castiga das en \'irtud del principio de fragmemaricdad 0 JUdicial en un fJas rxtrrmjem, haya sido nombrada n elegida, as como cualquier wrmna

del Derecho Penal. Qui?;s pudiera alinuarse q11e dichas conductas no suponen que ejerza 11110 funrinfJIblira para 1111 Jms exlmnjnv, sra den/m dr un 01gmzismo Jnblt
un ataque del bien jurdico lo suficientemente gnl\'e pam ser considerado penal con de u1w emn-esa de servira jJhlirn. Tambin se enlenderr que invi~le la -eferitla mli-
111ente relevante". dad walquierfunrionario o agenle de una organizacin pblim inlemarional.''

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DEI.ITOS CO:"\TRA I.A Fl' NCI<)N l'loilf.l( j \
- - - - - - -- - - - - - - ITRCERA P1\RTE: DEUTOS CONTRA l.\ Alnli:"\ISTRACI!' P(' Bl.IC.\

Sin embargo, en honor a la verdad, es preciso sealar que la


modificacin de la legislacin penal para conseguir el primer ob- pandir el libre comercio y contribuir al desarrollo de los pases in-
jetivo, en cierto modo, era una obligacin contrada por el Estado dustrializados y de aquellos en camino de alcanzar dicha metaYt
de Chile con anterioridad. En efecto, ya en el art. VIII de la Con- Pues bien, si ste es el bien jurdico que se busca proteger con
vencin lnteramericana contra la Corrupcin, adoptada en Cara- la nueva figura delictiva, cabe preguntarse por qu se incluy sta
cas el 29 de marzo de 1996, aprobada po1 el Congreso Nacional dentro del prrafo 9 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal,
en septiembre de 1998 y promulgada mediante Decreto Supremo donde se contemplan delitos que atentan contra el recto funcio-
del Ministerio de Relaciones Exteriores N 1.879, del 29 de octu- namiento ele la Administracin Pblica. A nuestro juicio, las razo-
bre de 1998, que se public en el Diario Oficial de fecha 2 de fe- nes que explican este proceder son tres: en primer lugar, la propia
brero de 1999, se haba establecido el deber del Estado ele sancionar Convencin denomina cohecho a la conducta que pretende sea ti-
el ofrecimiento u otorgamiento de beneficios a funcionarios p- pificada como delito, en circunstancias que el epgrdfe del men-
blicos extra~eros en el marco de transacciones econmicas o co- cionado prrafo 9, precisamente, se llama as. En segundo trmino,
merciales. !IIJ el nuevo art. 250 bis A del Cdigo Penal utiliza una redaccin muy
Pese a su ubicacin dentro del Ttulo V del Libro lT del Cdi- parecida a la de los restantes artculos del prrafo y, en tercer lu-
go Penal, segn nuestra opinin, el bien jurdico que se pretende gar, el art. 3.1 de la Convencin seala que las sanciones para el
cautelar con este nuevo delito es el normal desarrollo de las rela- nuevo delito deben ser comparables a las aplicadas al cohecho a
ciones econmicas internacionales. As se desprende del texto de funcionarios pblicos de cada Estado parte. Sin embargo, creemos
la Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos que ninguna de estas razones tiene mrito suficiente para justifi-
extrar~jeros en transacciones comerciales internacionales, cuyo car el proceder del legislador. Pensamos, atendida la radical dife-
prembulo ser1ala que se pretende prevenir y re primir esta clase rencia entre el bien jurdico protegido por el delito de cohecho y
ele conductas, porque alteran el desarrollo econmico y distorsio- el que se quiere cautelar con la nueva figura delictiva, que habra
nan las condiciones competitivas internacionales. 91 Tambin el sido preferible la incorporacin de sta en un nuevo ttulo que se
art. 15 resulta muy elocuente al respecto, porque condiciona su hubiera creado para tal efecto. As procedi, por ejemplo, el legis-
entrada en vigencia al hecho ele que transcurra un cierto lapso des- lador en Espaa, al aadir al Libro II del Cdigo Penal de dicho
ele que cinco pases de los diez mayores exportadores, que repre- pas, en enero del ar'i.o 2000, un nuevo ttulo, el XIX bis, denomi-
senten en conjunto, al menos, el sesenta por ciento del total nado "De los delitos de corrupcin en las transacciones comercia-
agregado de las exportaciones de estos diez pases, hayan deposi- les internacionales", con un nico artculo, el 445 bis?l que tipific
tado sus instrumentos de aceptacin, aprobacin o ratificacin. In- un delito similar al nuestro.
cluso, en el propio mens~je presidencial con que se inici el
proyecto que dio origen a la Ley N 19.829, se reconoce que la I" 2
'' Cfr. Diano de Sesiones de la Cmam dr Dijmtados. Lcgishnura 345' , Extraordi-
ganizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico, b~o naria, sesin 16, martes 13 de noviembre de 2001, p. :l. f'\o se nos podra repli-
cuyo amparo se adopt la Convencin, tiene como objetivos cons- car que nuestra pmici6n es susceptible de la misma crtica que en el texto hacemos
truir economas estables, promover la economa de mercado, ex- para quienes petcndan \'eren el recto funcionamiento de las Administraciones
Ptblicas ex 1ra1~jeras o de las organizaciones piblicas internacionales el bien jur-
dico protegido por este nuem delito. Ello, porque el desarrollo econmico de
los pases -incluido Chile-, de alguna manera contribuye a la reali1.aci6n mate-
'"JCfr. POUTOFF/ 1'vlr\Tl'S/ R\.\IREZ: /.,erciont'S de Dererho Penal rhilrno. PE, ob. cit., rial de los integrantes de la comunidad nacional.
p. 484. '~.1 Art. 445 bis del Cdigo Penal esp;uiol: " /.os que, con ddivas, presenles, ojrfri-
"' ... Considrrando que rl rohrrho rs un.frnmrno am;lwmrnte difundido f'l1 las lran- mimtos o promesas, corromjJiPrPII o in/miaren ronvmm; jJor s o /JOr persona inlnjmP.sla.
sarrioms romrrrialrs intemarionales, inrluido rl romerrio J las im,n-sioneJ, qur da Ol~tm a las auloridades o funcionmios Jnbliros Pxlranjnvs o dr organizaciones iulnnarionalfs
fl snias comjJiiraoonps de rarrler moral y jJOiliro, mina el buen g"Obirmo y el dPsarmllo en el eje1ricio de w rmgo en bPuejirio de stos o dt' w1 lnrero, o aln1dinP11 fl sus soliciludes
tronmiro y distm:~iona las rondirionPs rom;rlilwas mlrmaciOII(IIes: ... ". fll rrsjJPrlo, ron t4 fin df que arllPn o se abslrngrm de acluar Pll relacin ron PI ejf'lricio de
funciones pblicas fJtlm ronse;uir o ronsPnJar un con/ralo 11 o/ ro beneficio in"Pgular en la

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DELITOS CO:'\TR \ L\ Fl'.'\LI'\ 1'('1\I.JC\
1 ERCER\ 1'. \RTE: DEI.I fOS CO:-:TR \ 1. \ Alnii'\IS 1 IV\CI:-: Pl m .IC\
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Las conductas que, alternativamente, prev el tipo penal del (l'uardara armona con el resto de los artculos del prrafo, en los
an. 250 bis A son las siguientes: o
que se exige que el beneficio tenga carcter pecuniario. En conse-
a) ojrpw dar a un funcionario pblico extnu~jero un beneficio cuencia, se ha cumplido slo parcialmente la obligacin contrada
econmico, en provecho ele ste o ele un tercero, jJara que J'Palice por el Estado al suscribir esta Convencin.
una accin o incurm en una omisin con miras a la obtencin o man- Tanto por ra1.0nes lgicas, como por su ubicacin sistem;-ltica,
tencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbi- e incluso por motivos de texto positivo, resulta excluida la sancin
to ele transacciones comerciales internacionales; de este nuevo delito a ttulo de culpa. En erecto, por un lado, es
imposible concebir una conducta consistente en ofrecer dar o con-
b) oji-erer dar a un funcionario pblico extra1~jero un beneficio sentir e n dar, que sea ejecutada por imprudencia o negligencia. Por
econmico, en provecho ele ste o de un tercero, jJor haber realiza- otro, al estar ubicado dentro del ttulo ele los crmenes y simples
do una accin o haber incurrido m una omisin con miras a la obten- delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus
cin o mantencin, para s u otro, ele cualquier negocio o vent..:~a cargos, no procede su castigo por comisin culposa. Por ltimo, la
en el mbito ele transacciones comerciales internacionales; expresin "con miras a la obtencin o mantencin , para s u otro,
e) consentir en dar a un funcionario pblico extra1~jero un be- de cualquier negocio o ven~ja" de que se vale el tipo, excluye toda
neficio econmico, en provecho ele ste o de un tercero, jJara que posibilidad ele comisin culposa. Luego, slo cabe su realizacin
J'PalirP una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin, con dolo, el cual, segn nuestra opinin, debe ser directo, porque
para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en el mbito de tran- la expresada frase resulta incompatible con el dolo eventual. Esta
sacciones comerciales internacionales, y expresin, aelem<s, constituye un elemento subjetivo del tipo, que
debe concurrir al margen del dolo, para colmar todas las exigen-
el) consentir Pn dar a un funcionario pblico extra1~ero un be- cias suqjetivas.'"'
neficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, jJor haber El cohecho a funcionario pblico extra1~ero en el mbito de tran-
realizado una accin o haber incurrido en una omisin con miras a la sacciones comerciales internacionales es un delito ele mera actividad.
obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o Ello, porque aparte de la conducta (ofrecer dar o consentir en dar),
ven~ja en el mbito ele transacciones comerciales internacionales. el tipo no exige ningn resultado material espacio-temporalmente
En las dos primeras hiptesis (ofrecer dar) es el parlicular quien separado ele aqulla. Desde este punto ele vista, el nuevo tipo pe-
toma la iniciativa, en tanto que en las dos ltimas (consentir en nal guarda armona con la regulacin que el delito de cohecho tuvo
dar) lo hace el funcionario pblico extranjero. a partir de la Ley N 2 19.645. No cabe apreciar, entonces, la figura
En lo que respecta al beneficio o vent<:~a que el particular debe del delito frustrado. En lo que respecta a la tentativa, son aplica-
ofrecer o consentir en dar al funcionario pblico extra~jero, debe bles aqu las mismas apreciaciones que hicimos en relacin con el
tener, necesariamente, carcter econmico. La Convencin, con delito de cohecho propiamente tal.
mayor amplitud, exiga en su art. l.l la adopcin ele las medidas Desde otro punto ele vista, es ste un delito ele steto indife-
necesarias para tipificar como cielito el ofrecimiento, promesa u rente, como lo demuestra el hecho de que el art. 250 bis A no exi-
otorgamiento a un funcionario pblico extranjero ele cualquier ven- ja en el steto activo la concurrencia de ninguna circunstancia
t~a pecuniaria o de otm indo!P (por ejemplo, de naturaleza sexual).
El legislador prefiri restringir el mbito de los beneficios slo a
aquellos de tinte econmico, quiz;;s para que la nueva disposicin '"As lo consideraron los prok~oJTS Anronio Basnui;n Rodrguez~ Francis-
co t\-lalclonado Fuentes, cuyas opiniones -:iumo con las del profesor Rodrigo 1\le-
clina.Jara- fueron lomadas ('n cuenta por la Comisin ele Constitucin. Legislacin,
- - - - - - --- --- .Justicia)' Reglamento del Senado durante la rramitacin del proyecto que dio ori-
l'l'alizarin df' al'lillidades rronmiras mlemarionales, sern rastigrulos ron las jJnws jJI'I'- gen a la Ley N 19.829. Clr. f)ifll'io dr Stsiones del Senado, Legislatura ~47', Ordina-
vistas 1'11 rl artrulo 423, l'n sus resjJrrliuos rosos".
ria, sesin 25~. manes 3 de sepriemhrc de ~002. p. 2626.

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DEUTOS CONTR.\ 1.-\ Fli:\C I:-1 P(1Bl.J( 4\
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especial. Por lo que respecta a la persona a quien el s~jeto activo omisin, con mims a la obtencin o mante ncin, para s u otro, ele
debe ofrece r dar o consentir en dar un beneficio econmico, ha eJe cualquier negocio o vent~ja en el mbito ele transacciones comer-
tratarse de un funcionario pblico extranjero, e ntendido ste en los ciales internacionales, se contemplan las penas de reclusin menor en
trminos utilizados por la definicin del art. 250 bis B, que recoge, su grado mfnimo, adems de las pen as de multa e inhabilitacin se-
con leves cambios, la del art. 1.4 le tra a) de la Convencin. De la de- aladas. Como puede apreciarse, la diferencia entre a mbas hip-
finicin legal llama la atencin el hecho de que compre nda no slo tesis est<1 en la cuanta de la pena privativa d e libertad a impon e r,
a pe rsonas que tengan un cargo o funcin pblica en un pas ex- de reclusin m e nor en sus grados mnimo a m edio en la prime ra,
tranjero, sino tambin a los funcionarios o agentes ele una organi- y d e reclusin me nor en su grado mnimo en la segunda.
zacin pblica internacional, como, por ejemplo, los funcionarios La razn de ser de esta distinta forma de castigar las conductas
de la Organizacin Mundial de Comercio, del Ba nco Mundial, del d escritas est en el diferente grado ele reproc he que se estima que
Fondo Monetario Internacional, de la Organizacin Internacional poseen . No tienen la misma gravedad el comportamiento consis-
del Trab~o, de la Organizacin Mundial de la Salud, etc. tente e n ofrecer beneficios econmicos a un fun cion ario para que
Durante la tramitacin legislativa del proyecto de ley, se plan- ste se aparte d el cumplimien to de sus deberes, y el actuar que se
te la posibilidad ele incorporar esta definicin en el an. 260 del traduce slo en consentir en dar al funcionario pblico el benefi-
Cdigo Penal , a continuacin d e la frmula definitoria de emplea- cio econmico qu e ste ha pedido, cedie ndo ante su presin.!lli
do pblico conten ida e n esta disposicin.!l 3 Sin e mbargo, esta idea
fue desechada, porque se estim mejor darle la ubicacin que ac-
tualmente tie ne, atendido que el nico caso e n que se emplea la
expresin "funcionario pblico extranjero" es, precisamente, el con-
te mplado en el a rt. 250 bis A.
La sancin penal d epende ele cul es la concreta conducta rea- ; As lo exp usieron los abogados de la Divisin .Jurdica del i'vlinisterio de
lizada, de entre las que, alte rnativamente, conte mplan ambos inci- .Justicia. Francisco :'vla ldonado Fuentes y Fernando Londoi)o ~Iannez, ame la
sos d el art. 250 bis A. Ac;, para quie n ofrere dar a un funcionario Comisi n de Constitucin, Legislac in y.Justicia de la Cmara ck Diputados, fren-
te a uua consulta del Diputado Juan Rustos Ramrez acerca de la raLn ele la
pblico extra'!jero un beneficio econmico, en provecho ele ste o diferencia ele penalidad entre a mbas situaciones. Cfr. n imio dt' Sesiones de fa C-
de un tercero, para que realice o por haber realizado una accin o mara dr DifJulados, Legislatura 34 7'', Ordinaria, sesin 11 . manes 2 de julio de
para que incurra o por haber incurrido en una om isin, con miras 2002, p. 133. Esta consideracin fue unnbin tenida e n cuenta para modificar
a la obtencin o mantencin , para s u otro, de cualquier negocio la penalidad e n el delito de cohecho acti,o, sustituyendo la redaccin del an. 250
del Cdigo Penal.
o vent~ja e n el mbito de transacciones comerciales inte rnaciona- En Espai1a, esta idea ha sido recogida por el legislador, como se desprende
les, se prevn las penas de reclusin menor en sus grados mnimo a me- del an. 423 del Cdigo Pe na l de dicho pas, al cual se remite, para efectos de la
dio, multa del tanto al duplo del provecho ofrecido e inhabilitacin pena, el ya citado art. 445 bis del mismo Cdigo, que lipilica el delito de corrup-
especial o absoluta para cargos u oficios pbli cos temporal es en cin en las transacciones comerciaks internacionales. Art. 123 del Cdigo Penal
espaiol: 1. !.os ruP ron tltdivas. /JIT'W!IIII'J, ofiNimienlos o fJmmesas ronvmJieren o in-
cualquiera de sus grados. En cambio, para quien ronsimte en dar a len /aren COI7TJ111fJer a fas autm"itfades o funcionarios pblicos sern rasligados con fas mi~
un funcionario pblico extra1~ ero un beneficio econmico, en pro- mas penas dP wisin y mufla rue stos. 2. f.o~ que atmdieren las .wficitudes de las
vecho ele ste o ele un tercero, para que realice o por haber reali- autmidade~ o funcionarios fJIblicos, sern rastigados co11 la fJma 111jnior en grado a la
zado una accin o para que incurra o por haber incurrido e n una fJrnJIJta Pn el amrtado antnior'. Incluso, se contempla en el an. 427 del mismo C-
digo una excusa legal absolutoria aplicable slo a la modalidad del delito ele co-
hecho acl\'O consistente e n acnder a las solicitudes de autoddades o funcionarios
pblicos: ..tlrt. 127. Quedar P.wnto dP fH'IW fJOr el delito de cohecho e!fJIIrticular que haya
accedido ocasiona/mmte a la solicitud de ddiva o JJreseutP rPaliwda fJor autoridad o jun -
"' A~ lo propuso el profesor Antonio Bascun Rodrguez. Cfr. Dimio r/p Se- cionmio nblico y denuncia' l'f hPcho a la autmidad que tenga el deber de fJincedPr a su
JioneJ del Smarlo. Legislatura 347~, Ordiuaria, sesin 25\ martes 3 de septiembre averiguacin, antes de fa apertura del conrsjJoluliente procedimiento, siPIII/11"1' que no ha-
de 2002, p. 2627.
yan transcurrido ms de <ii& das desde la jPcha dP los hechos...

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