36 EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN parémetros a los que deba sujetarse la accién administrativa”. De ahi que, a este propésito, sea necesario incorporar con mayor fuerza a la Parte general instrumentos tan conocidos como el Derecho pre- supuestario y el control financiero, e inducir nuevas formulas de control (vid. 4/70-87) ®. También resulta iitil a estos efectos reflexionar sobre el desarrollo de la participacién, por ejemplo para hacer consultas de cara a la mejora de los servicios sociales (vid. 2/110-112) ®. Entendida en sus justos términos, es claro que los postulados o directivas que emanan de la dimensién econdmica no suponen una amenaza para el Derecho. Pero sf exigen, en efecto, activar otros pardmetros del Derecho, mas allé del clasico dogma de la vinculacion a la ley y al Derecho. IL. El Derecho en el “Estado cooperative” * 4S, En cuanto ciencia vertebradora o de direccién **, la del Dere~ cho administrativo tiene un singular reto que afrontar ante las miiltiples expresiones con las que hoy se presenta el “Estado cooperative” *. Los procesos cooperatives parecen aspirar a desdibujar la frontera centre libertad y competencia. Tal es la raz6n por la que se han puesto en duda algunas de las mas importantes clasificaciones 0 postulados del sistema del Derecho administrativo y, en consecuencia, los me- (Ch J.P. Scimeeoen, en ScampT-Assuans y Hormue- Ries, Verwaltungsorgnisations recht, p. 103 (125s). "Cir, Henne, Steuerang Kommunaler Aufabenerfiluns © ie, Pracias, en MERCHEL y SCHRAPPER, Neue Seuerung,p. {07 (112); del mismo autor, len Vow Mavpeus y Ruano, SRA, § 24, ims, margs. 116 56. "'N, del T: En aleman, se habla de kooperatver Staat 0 de kooperative Vemaltng. que podamos tradvelr tambien, Je modo mds © menos Iiteral, como “Estado cooperadar” a "Ad- ‘ministracién cooperadora",o, mejor, como Administraién o Estado colaborador. La doctrina feuropes, en inglés, prefere hablar de hanzomal decision-making, cpreducton o de negoised decision-mabing. Se trata de una clase de proceso para la toma ce decsiones, basada en el onsenso y la negecacion o, en términos ain més amplios, en una forma de Administracion lic cas decisions (ya preparacin y ulterior ejecuclén de sas) zon frat de laeliberacion Y negocacin en el marco de un eontexto més o menos estable de relacioes entre as autoridades piblieas yel sector privado. Vid, a titulo de ejemplo, Boudewiin 2 Wasa (ed), Negoraed Decision-Making, Center for legislative Studies, Boom Juridische utgevers, Den Haag. 2000, pL I, del T: Con tal expres no quiere deci, caro es, que la cencia del Derecho administrativo deba divgic 0 vertebrar a otras ciencias sociale, Se trata, més sencilamente, ‘de que aquélla ofraca relereotes —directrces— a Ia realidad y ala praxs administrativas, yrelloen la medida en que el Derecho administrativo se modela de tal forma que puede inpulsar © inflenciar Ia realidad (si, ya utlo de ejemplo, de acuerdo con Scaar- Asma, el recs contencioso, de cardcter objeto, en defensa de la mera lgaldad), © En profundidad, Rerren, en Grows, Wachsende Staataujpeben, pp. 69 sya antes y el mismo autor, AOR, 1979, pp. 389 ss; Prscuns, Vewalungsvermaorung, pp. 275 se. Para mds referencia, ctr. Dose, Verhandelnde Vervalung, pp. 17 5; BRavx, Poltiche Steuerung, pp.29e8 i i SISTEMA Y SISTEMATIZACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO_ 2 canismos de proteccién propios del Estado de Derecho que de ahi deriven. 1, La cuestién de la accién cooperativa 46, Desde luego, el fenémeno del Estado cooperativo no es tan reciente como se ha crefdo®. Lo que sf resulta nuevo es su aleance © dimensién, el campo en el que hoy actiia y se mueve la “Admi nistracién cooperativa” ©. Dejando al margen los acuerdos o convenios de importancia menor por su grado de obligatoriedad o de vinculacién, lo cierto es que el fendmeno de la cooperacion ha venido experimen, tando un notable crecimiento en la practica cotidiana. Piénsese asi en el surgimiento de complejos sistemas de cooperacién y de nego- ciacign en sectores como el medio ambiente o la salud. ¥ ello tanto en el plano de la aplicacién o ejecucién de la ley como en el de la producci6n normativa. Son numerosos los casos en que los contactos puntuales o esporédicos (entre la Administracion y el ciudadano) se han transformado en una relacién permanente; las decisiones indivi duales pasan a convertirse en procedimientos cooperativos ™. El Regla- ‘mento comunitario sobre la auditoria ecol6gica de 1993, por ejemplo, pone a disposicion de os ordenamientos nacionales un sistema de vigi. lancia y control basado en la cooperacién ®. También en el Ambito de la normalizacién técnica la misma Comunidad sigue el modelo coo. perativo®. La autorregulacién social reclama o remite a una cierta y matizada forma de direccién 0 gobierno, que sdlo se haré posible Si se hallan realmente a disposicién de la sociedad los conocimientos € instrumentos de direccién social necesarios Por su parte, la politica de privatizaciones no hace sino ampliar el ambito de la cooperacién (vid. 3/89/91). La privatizacién de orga nizaciones y entidades desemboca con frecuencia en una ulterior pr. vatizacién de funciones y cometidos y ello se lleva a cabo a través de multiples pasos intermedios 0 formulas de transicién, lo que exige inexcusablemente la cooperacién con el sector privado. La privatiza- ci6n, sin embargo, no supone una despedida o retirada del Estado del campo de juego, sino la mutacién de los clasicos instrumentos de intervencién en formulas de cooperacién ®, Los convenios o contratos Com acerto, Bex, Kooperative Verwatun,p. 13, con referencia Foasmior. © Bow, Kooperaive Verwaltng, pp. 23 s; asimismo, los informes en Dose y Vota, Koo- Peratives Pech recientement, Dose, Verhandelnde Venwaltung, en partculat pp. 139. 4 1.P. Scien, Vrwirch, 1996, pp. 38 1 Reglamento nd, 183683. Sobre el tema, vid. Prscias,en LODE, Saat und Verwatung, 79.2605, “ RoNoK, Teehniche Normen, pp. 47s; se muestra critic Rowaost, DVBI, 1996, pp. 1181s, {f Etta sentido, Taure, DVB 1996, pp. 950 ss; Kioerreny Erste, DVBI 1996, pp. 9648 " Schro esa tematica, vid. Osrennon y BaUtn, VVDSIRL, vol 4, pp. 204 sy 283y las empresas mixtas representan los supuestos més tipicos ®, si bien en este ambito se estén produciendo notables cambios a impulsos tam- bién del Derecho comunitario”, como demuestran el sector de las telecomunicaciones y el de la energia. 47.__ El modo de actuacién y de trabajo caracteristicos de la Admi- nistracién cooperativa esta modificando las técnicas y los postulados en los que se asienta el Derecho administrativo, sus princigios de direc ci6n 0 gobierno. Ernst-Hasso Rrrter ha sintetizado esas lineas de refor- ma destacando algunas de sus tendencias. En ese sentido, la nota més singular consiste en el desplazamiento de un Derecho jerarquico hacia un Derecho consensuado, y en donde los medios de ejecucién forzosa se complementan con estrategias para convencer y persuadit, o la vinculacién o sujecién al Derecho se completa, cuando no es sus tituida parcialmente, por una vinculaci6n de naturaleza normativo- social. Otras lineas de tendencia van desde una direcci6n total o com~ pleta a una simple direccién parcial; o se mueven desde un Derecho tradicional con vocaciOn de permanencia, esto es, con una vigencia indefinida, hacia un “Derecho temporal”, de vigencia limitada, que pretende hacer frente a una situacién de mera coyuntura, Por otro lado, la accién cooperativa suele ir acompafada, no sin frecuencia, de la accién informativa; y asi se pasa de la orden o decisisn unilateral al previo entendimiento; del procedimiento clasico de elaboracién de disposiciones generales, al acuerdo sobre esas disposiciones. Esta evo- luci6n no s6lo se deja sentir en los sistemas nacionales, sino también a nivel comunitario *. Contemplado el fendmeno desde la perspectiva del Derecho establecido de modo unilateral y de los medios de eje- cucién forzosa que lo acompafian, es frecuente entender o interpretar estas nuevas tendencias como una debilidad del sistema. Sin embargo, se trata mas bien de un cambio en las ideas directrices 0 vertebradoras del Derecho. Cabe observar asimismo en este terreno un creciente protagonismo del procedimiento y de la organizacién administrativas ”. Pero ello no significa que el Derecho capitule ante las distintas mani. festaciones del Estado cooperativo. Por el contrario, la cuestién radica en reconducir hacia ¢l Derecho administrativo la “nueva realidad de Ja Administracién” ™. © Vid os informes en Bunisey Facrtons, Public Private Parenahi. ® Vid Re Scinar, DY, 195, pp. 281s. En Gnium, Wachsende tzatsaugaben, pp. 69 (82 ss). * Veanse Ins consideracones que se hacen en Kostzn-Koot y Jacurexricns, PVS, 1996, .537(58), 1 Scuize Freure, DVB 1994, p. 657 (564s); desde el punto de vista de la cencia el Derecho adminisrativo, vid. Bana, Kooperatve Verwaltung, pp. 318 Asis expresaaceriadamente Ds Faaio, PPDSERL, v0.36, p. 235 (242). Seer ees SIDIEMA 1 SISLEMALIZALION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO, 9 2. La normalidad de la accién cooperativa 48, Noes facil, en este terreno, hallar unas bases normativas que resulten fiables y solidas. Tampoco son suficientes las propuestas de reforma aisladas o los simples reajustes de las categorias existentes. Lacuesti6n es més bien si, y, en su caso, hasta qué punto, la cooperacién es susceptible de ofrecer una perspectiva vélida y legitima para el ané- lisis de la acci6n estatal, y, en consecuencia, si puede formar también parte de la dogmética administrativa en términos de normalidad, La doctrina de Derecho piiblico se ha venido guiando hasta ahora por una visién demasiado parcial o unilateral, por una concepcién jerar~ quica del orden estatal, de acuerdo con la cual la ley y su ejecicién, la unidad de la Administracion y los instrumentos de regulacién uni. laterales constitufan sus elementos determinantes (vid. 5/3-6). Pero esa pretendida y amplia concepcién de una direccién exclusivamente esta- tal no se ha dado, con ese grado y alcance, en la realidad, La practica, en efecto, pone de manifiesto que la cooperacién es condicién o pre~ supuesto para el funcionamiento del Estado. Sdlo a través de la coo- peracién cor Ia sociedad puede el Estado obtener la informacién que precisa para llevar a cabo su funcién directora y de lierazgo, Para ello no basten los contactos puntuales entre ambas esferas. Mas bien resultan necesarias formulas de actuacién integradas y duraderas que permitan identificar problemas ¢ idear soluciones de forma conjunta. La policéntrica estructura decisoria del Estado se corresponde con la existencia de redes —cuya densidad puede ser muy variable— de rela- ciones de cooperacién entre Estado y sociedad. 49. Los polit6logos han sabido destacar el protagonismo y la rele- vancia de un modelo de negociacién, que hoy constituye ya un segundo mecanismo ordinario de coordinacién, junto con el modelo jerarqui- co”, Cuando se asuman con naturalidad los componentes o elementos de carécter cooperativo que se dan en el préceso politico, se podrén entonces analizar de modo sistemético las peculiaridades estructurales de la cooperacién, sus ventajas y los peligros que encierra; asi como establecer sus relaciones con las formas de funcionamiento del poder Piblico articulado o expresado jerérquicamente ". La Constitucién no ha optado, con todo, por modeio te6rico alguno —ni por el jerdrquico ni por el de negociacién—. Por el contrario, y en cuanto que Cons- titucién mixta, en ella se atinan y entran en conexién las distintas moda- lidades de funcionamiento del Estado. De ahi que el Derecho admi- nistrativo deba escapar de una visiGn reduccionista, meramente defen- siva, ante las expresiones del Estado cooperativo. Desde este dngulo, Scuasee, PUS, 191, p. 621 (627 ss): Bevz, Kooperatve Venvaltang, pp. 309 ss; BRavn, Police Steering, pp. 29, 47s. 370s * Benz, en Seine y Bunz, Regirungsster und Veraatungpoltk p. 83 (57s).“0 EBERHARD SCHMIDTASSMANN tan legitima es la cooperacién como indisponibles son las responsa- bilidades del Estado. En efecto, la legitimidad de las distintas formas de accién cooperativa es tan evidente como, por otro lado, irrenun- ciable resulta la responsabilidad u obligacién del Estado en lo que hace a la iniciativa, organizacién, moderaciGn y garantia de las pres- taciones, y a las técnicas que le son inherentes entre las que se encuen- tran la produccién unilateral de normas y la ejecucién forzosa”. Inclu- so cuando la cooperacién constituya el supuesto normal, el Estado no seré un socio més, sino que, por virtud de las restantes competencias que le asisten, habrd de ocupar una posicién especial, que es la que le legitima para actuar al tiempo que le vincula u obliga. El modelo jerdrquico y el de negociacién no son por completo equiparables o intercambiables. La asimetria existente entre competencia y libertad se pone también de manifiesto en este terreno (vid. 1/22-26), si bien no menoscaba la legitimidad de la acci6n cooperativa. El sistema del Derecho administrativo habré de preocuparse por darle la adecuada estructuracién juridica a la cooperacién; por adaptar e integrar los resultados de la negociacién en contextos o sistemas de decision mas amplios; otorgar la adecuada proteccién a los terceros, y por preservar la capacidad de accién del Estado frente a situaciones cambiantes (vid. 6156-64, 70-73) %. C. LAEUROPEIZACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 50. Con la expresién “europeizacién” del Derecho administrativo hacemos referencia al influjo, complitud y transformacién de los orde- namientos nacionales a resultas del impacto que producen los actos y las acciones juridico-comunitarias. Son miiltiples las vias de influen- cia®, tanto a nivel horizontal entre los distintos sistemas nacionales, ‘como vertical entre las organizaciones internacionales y supranacio- nales europeas y sus Estados miembros. Constituye un proceso en cons- tante progreso desde hace afios. La evolucién juridica hace suya la reciente interaccién econémica, social, técnica, cultural y administra- tiva entre los pueblos y Estados, al tiempo que la configura y desarro- lla ®. Seguidamente nos ceiimos al espacio administrativo de la Unidn Europea, en particular a la situacién de la Administracién en la Comu- nidad Europea. Aqui radica la clave de béveda de la europeizacién ¥ Ch. Benz, Kooperative Verwaltng, pp. 311 ss; asimismo, Rerren, en Grim, Wachsende Staasauaben, p69 (87 sy 102), % En sentido andlogo se expresa Scru.ze-Frur2, DVBL, 1994, pp. 657 ss; J.P. Semetven, VerwArch, 1995, pp. 388. * Cit, Ress, en J. Bunweister, Vefessungoechliche Stelling der Verwaltung, 9p. 199 3; Scumapr-Assouoe, en FS fr Lerche, pp. 513s. Ctr, Bremer, Gestalungsaufrag der Verwaltung, sefaladamente, pp. 65 ss; Krevzen, Scneuie y Sunes, Europasirung der Rechuordmungen, ps. SISTEMA Y SISTEMATIZACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO 4a a la que venimos asistiendo, bien sea por la via del influjo 0 impacto del Derecho (I), bien por la de las reformas de las estructuras sobre las que se asienta la accién de la Administracién piblica (Il) L._ La europeizacién del Derecho a través del Derecho SL. _ Al Derecho de la Comunidad Europea que despliega sus efec- tos 0 influencia sobre los Derechos administrativos nacionales lo deno- minamos Derecho administrative comunitario. Lo diferenciamos asi netamente del Derecho administrativo propio por el que se rige Ia ‘Administraci6n comunitaria (vid. 7/14, 17). De los Tratados fundacio- rales se infiere la eficacia directa y la primacfa del Derecho comunitario y, desde luego, la posicién del Tribunal de Justicia como garante de Su interpretacién y aplicacién (art. 164 TCE) *. Las normas escritas y la propia jurisprudencia parecen haberle asignado al Derecho admi- nistrativo comunitario dos finalidades u objetivos™: de un lado, la reforma interna del Derecho nacional, bien sea a modo de armoni- zacién, 0 bien con la aprobacién de normas nuevas; de otro, obliga a que los Gobiernos nacionales adopten las medidas necesarias para que la ejecucién del Derecho comunitario resulte efectiva y unitaria, configurando de ese modo la base conceptual de la Administracién del espacio comunitario (vid. 7/6-11). 1. Los démbitos de influencia del Derecho administrativo comunitario 52. EI Derecho administrativo comunitario se halla presente en actos juridicos comunitarios de todo rango y naturaleza. Al margen de algunos preceptos que forman parte del Derecho originario (como, por ejemplo, los arts. 48.4, 92 y 93 TCE) y de Ja propia jurisprudencia comunitaria, los Reglamentos y las Directivas constituyen también fac- tores fundamentales de esa europeizacién. Por lo que se tefiere a los Reglamentos (art. 189, pérrafo 2, TCE) de contenido jurfdico-admi- nistrativo, destacan hasta el momento las regulaciones sectoriales, como, por ejemplo, las que se han establecido en el mbito del Derecho agrario o de la politica social. Cuando en épocas anteriores los Regla- mentos se ocupaban alguna vez de materias propias de la Parte general del Derecho administrativo lo hacfan de modo muy puntual y concreto, sin una concepcién més amplia o un modelo propio. Esta situacién, sin embargo, ha empezado a cambiar y se observa cOmo algunas regu- 1 N.delT: Hoy art. 20 °9' ara mayor abundamient, vid Scusuino, en Hormuse-Riss y Scuanr-Asswaoa, Inno vation und Flexbiat, pp. 289, y su dstincén entre "instrumentalzacién” (pp. 298 st) y “orlentaidn” dl Derecho nacional através del Derecho comunitario (pp. 31 5)