Doctrina constitucional

doctrina
constitucional

Qu es el debido proceso legal?*

Humberto VILA**

Este trabajo examina el contenido normativo del dispositivo relativo al de-

bido proceso legal. En la primera parte, se analiza el llamado principio del
debido proceso legal sustancial, especialmente para saber si l puede ser

Resumen
el fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad. En la
segunda parte, se investiga sobre el denominado principio del debido pro-
ceso legal procedimental, especficamente para saber si l puede ser con-
trapuesto a los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y si posee un
sentido normativo autnomo en lo que respecta a sus subelementos ya pre-
vistos en el texto constitucional.

INTRODUCCIN proceso legal son previstos en dispositivos

La Constitucin Federal brasilea garantiza
el debido proceso legal (art. 5, LIV, de la
CF/1988). Esa expresin ha sido utilizada,
por la doctrina y jurisprudencia, con dos con-
notaciones diferentes e independientes: una
sustancial, denotativa de las exigencias de
proporcionalidad y de razonabilidad; y una
procedimental, indicativa de la garanta de
un proceso adecuado o justo.
La Constitucin, aunque prevea el debido
proceso legal, no lo concepta ni indica sus
funciones, y por ello surgen dudas en lo relati-
vo a su funcionalidad. Esas indagaciones cre-
cen cuando se constata que varios de los ele-
mentos normalmente deducidos del debido
especficos de la propia Constitucin, gene-
rando la impresin de que su previsin expre-
sa es superflua.
En razn de ese contexto, este artculo tiene la
finalidad de responder a las siguientes indaga-
ciones: es correcto usar el dispositivo relati-
vo al debido proceso legal como fundamento
normativo de los deberes de proporcionalidad
y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado
debido proceso legal sustancial? Es con-
sistente separar el debido proceso legal sus-
tancial del denominado debido proceso legal
procedimental? Cul es el contenido norma-
tivo del debido proceso legal en la Consti-
tucin brasilea? Es lo que se responder a
continuacin.

* Traduccin de Renzo Cavani, candidato a Mster con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de
la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). El presente artculo fue publicado originalmente en la Revista de
Processo, v. 33, N 163, setiembre, 2008, pp. 50-59.
** Posdoctor en Teora del Derecho por la Harvard Law School, donde fue Visiting Scholar en 2006. Doctor en Derecho Tribu-
tario por la Universidad de Mnich (summa cum laude). Jefe del Departamento de Derecho Econmico y de Trabajo y Coor-
dinador del Programa de Posgrado de la UFRGS. Profesor de Derecho Tributario, Financiero y Econmico y en los cursos
de Maestra y Doctorado de la misma casa de estudios. Abogado y parecerista en Porto Alegre y So Paulo.

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I. LA INSTITUCIN DE PRINCIPIOS Y
SUS IMPLICACIONES
1. El deber de realizacin de los principios
1.1. La Constitucin brasilea instituy va-
rios principios. Un principio es una norma
que apunta a un estado ideal de cosas a
ser promovido, sin indicar, no obstante, los
comportamientos cuya adopcin ir a con-
tribuir para la promocin gradual de ese
ideal1. Aunque no describa cules compor-
tamientos deben ser adoptados, la mera
institucin de un principio, ya impone la
adopcin de aquellas conductas adecua-
das e indispensables para su promocin.
Una conducta inadecuada no promueve el
principio que legitima su uso. Yerra el blan-
co. Se desva del fin que pretende promo-
ver y que justifica su utilizacin. El deber
de adopcin de comportamientos ade-
cuados proviene, por lo tanto, de la pro-
pia positivizacin de un principio. El deber
de adecuacin no es independiente, en
su fundamento, de determinado principio,
sino proveniente de su contenido norma-
tivo. No hay, por ejemplo, la proteccin de
la libertad ms el deber de adecuacin,
sino la proteccin de la libertad de modo
adecuado, por el simple motivo de que con
conductas inadecuadas para su promocin
ella no se realiza. As, el deber de adecua-
cin es consecuencia lgica de la mera po-
sitivizacin de un principio.
1.2. Ocurre que la Constitucin no prote-
ge apenas un fin, sino varios. Como el Es-
tado debe proteger ms de un fin al mis-
mo tiempo, debe escoger, entre todos los
comportamientos adecuados para prote-
ger uno, aquel que restrinja en la menor
medida el otro fin, que igualmente preci-
sa ser promovido. La eleccin de cualquier
otro comportamiento revela que el Estado
est restringiendo innecesariamente un fin
que tambin debe promover.
1 VILA, Humberto. Teora de los principios. Trad. Laura Criado Snchez. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 70.
308
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El deber de necesidad adviene, as, de la
propia positivizacin de varios principios
que deben ser realizados simultneamente.
El deber de necesidad, de esta manera, no
es independiente, en su fundamento, de
los principios, sino proveniente de su pro-
pia proteccin simultnea. No hay, de ese
modo, la institucin de determinados prin-
cipios ms el deber de necesidad, sino la
proteccin de determinados principios en
la medida de lo necesario. De ah la con-
clusin de que el deber de necesidad es
consecuencia lgica de la positivizacin de
ms de un principio.
1.3. La Constitucin no protege apenas
dos fines, sino un conjunto de ellos. Como
el Estado debe realizar una pluralidad de
principios, debe hacerlo adoptando com-
portamientos que produzcan efectos que
los promuevan ms de lo que los restrin-
jan. Por ello, el Estado no puede, so pre-
texto de promover, en determinado grado,
la realizacin de un fin, escoger un compor-
tamiento que cause una restriccin, en ma-
yor medida, para la realizacin de otro fin,
o de otros fines. El deber de proporcionali-
dad proviene, por consiguiente, de la pro-
pia positivizacin de un conjunto de princi-
pios, a ser promovido ms que restringido.
As, el deber de proporcionalidad no es in-
dependiente, en cuanto al fundamento, del
conjunto de principios, sino proveniente de
su proteccin. No hay institucin de un con-
junto de principios ms el deber de pro-
porcionalidad, sino la proteccin de deter-
minados principios de modo proporcional.
De ah que resulte que el deber de propor-
cionalidad es consecuencia lgica de la po-
sitivizacin de un conjunto de principios.
1.4. Para usar una metfora, el deber
de adecuacin est para un principio as
como la sombra est para el objeto que se
interpone entre el sol y el suelo. Separar
el deber de adecuacin del principio que
debe ser adecuadamente promovido es
 Qu es el debido proceso legal?

separar la sombra del ob- pretender crear un fundamen-

jeto que ella proyecta. Lo
mismo vale para los debe-
[A]l instituir un conjun-
to de principios, se est
to expreso para aquello que ya
proviene de una norma y de
res de necesidad y de pro- estableciendo el deber de un conjunto de ellas, o simple-
porcionalidad: ellos no son promoverlos ms que res- mente negar la sombra que la
contenidos normativos in- tringirlos. De ese modo, luz del sol proyecta en el sue-
dependientes de los princi- donde haya un conjun- lo al irradiarse sobre el objeto
pios a ser realizados, sino to de principios, existir
interpuesto.
deberes implicados en su el deber de proporciona-
propia positivizacin y que,
por ms paradjico que
lidad.
1.7. El principio de igualdad, a
su turno, exige que dos o ms
pueda parecer, estructuran sujetos o situaciones sean di-
la propia realizacin de los principios. ferenciados en relacin con una finalidad,
cuya realizacin presuponga el uso de de-
1.5. El fundamento normativo del deber
terminado criterio que mantenga con ella
de proporcionalidad, en sus exigencias de
un vnculo de razonabilidad2. Si dos sujetos
adecuacin, necesidad y proporcionalidad
fuesen tratados con base en un criterio cuya
en sentido estricto, reside, por lo tanto, en
utilizacin no mantenga pertinencia con la
la propia institucin de principios. Al insti-
finalidad que justifica la diferenciacin, ha-
tuir un principio, al mismo tiempo, se est
br violacin del deber de igualdad. Aunque
estableciendo el deber de promoverlo ade-
no termine por describir cules son los cri-
cuadamente. De ese modo, donde haya un
terios que deben ser usados, la mera insti-
principio, existir el deber de adecuacin. Al
tucin del deber de igualdad ya impone la
instituir dos principios, se est, simultnea-
eleccin de criterios razonables, as enten-
mente, prescribiendo el deber de promover-
didos aquellos que mantienen una relacin
los sin restringirlos innecesariamente. As,
fundada y conjugada de pertenencia con la
donde haya dos principios, existir el deber
finalidad de la diferenciacin.
de necesidad. Y al instituir un conjunto de
principios, se est estableciendo el deber El deber de razonabilidad (aqu como exi-
de promoverlos ms que restringirlos. De gencia de congruencia entre criterio y fin)
ese modo, donde haya un conjunto de prin- proviene, de la propia positivizacin del
cipios, existir el deber de proporcionalidad. principio de igualdad. De ese modo, el de-
ber de razonabilidad no est fuera de la
1.6. Pues bien, la institucin de los princi-
igualdad, sino dentro de su propio conte-
pios de libertad, al lado de finalidades es-
nido normativo. No hay proteccin de la
tatales cuya persecucin los puede res-
igualdad ms el deber de razonabilidad,
tringir, representa, por lo tanto, la propia
sino la proteccin de la igualdad como exi-
institucin de los deberes de promocin
gencia de tratamiento razonablemente iso-
adecuada, necesaria y proporcional de
nmico. De ah la conclusin de que el de-
esos fines. El deber de proporcionalidad
ber de razonabilidad es parte del propio
est enraizado en los propios principios de
concepto de tratamiento igualitario.
libertad. Siendo ello as, este no precisa de
un fundamento escrito, pues proviene lgi- 1.8. La institucin del principio de igualdad
camente de otros fundamentos ya escritos. representa, por tanto, la propia positiviza-
Dicho deber es, por as decir, consectario cin del deber de razonabilidad en cuan-
de la estructura teleolgica del Derecho. to exigencia de congruencia valorativa en-
Sustentar la carencia de otro soporte fsi- tre el criterio y la finalidad que justifica su
co para el deber de proporcionalidad es utilizacin. El deber de razonabilidad est

2 VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. 1 ed., Malheiros, So Paulo, 2008, p. 42.

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enraizado en el propio principio de igual-
dad. De esta manera, dicho principio no
precisa de un fundamento escrito, pues
proviene lgicamente de otro fundamento
ya escrito. Sustentar la necesidad de otro
soporte fsico para el deber de razonabili-
dad es pretender crear un fundamento ex-
preso para aquello que ya proviene de otra
norma, o, para seguir con la metfora an-
tes utilizada, es justificar la sombra proyec-
tada en otro elemento que no es el propio
objeto sobre el cual la luz del sol se irradia.
1.9. Esas consideraciones demuestran
que el fundamento de los deberes de pro-
porcionalidad y razonabilidad son los prin-
cipios de libertad y de igualdad, de los
cuales son consectarios lgicos implci-
tos. Ellos no carecen de un dispositivo
que los fundamente normativamente, pues
provienen de la propia positivizacin de
principios.
2. El deber de proteccin de la realiza-
cin de los principios
2.1. Los principios pueden no ser promovi-
dos o pueden ser restringidos. Ellos no se-
rn promovidos si dependiesen de conduc-
tas que no sean adoptadas. Y pueden ser
restringidos si las conductas que los pre-
tenden promover fuesen inadecuadas, in-
necesarias, desproporcionales o irrazona-
bles. En esos casos, ser indispensable
un proceso, administrativo o judicial, des-
tinado a su proteccin. Si los principios no
fuesen promovidos por falta de adopcin
del comportamiento adecuado e indispen-
sable para su promocin, el proceso ser
el medio destinado a forzar la adopcin de
ese comportamiento. Si los principios fue-
sen restringidos por la adopcin de con-
ductas inadecuadas, innecesarias, despro-
porcionales o irrazonables, el proceso ser
el medio destinado a eliminar los compor-
tamientos adoptados.
3 ORTH, John. Due process of law - a brief history. UPK, Kansas, 2003, p. 89.
4 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien. En: Handbuch der
Grundrechte. Detlef Marten, Hans-Jrgen Papier (orgs.). Mller, Heidelberg, 2006, p. 995.
5 VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. 3 ed. Saraiva, So Paulo, 2008, p. 581.
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2.2. El proceso, en ese sentido, es un ins-
trumento de proteccin de los derechos
fundamentales provenientes de la aplica-
cin reflexiva de los principios especial-
mente los de libertad y de igualdad o de
la incidencia de reglas. El proceso no es in-
dependiente de los derechos fundamenta-
les que se pretende, verdadera o supues-
tamente, realizar. El proceso, en vez de
ello, es un instrumento para la realizacin
de esos mismos derechos. De ah que se
diga que es de la propia institucin de los
principios, por ejemplo, que surge el de-
recho a un proceso justo o adecuado. Ubi
jus, ibi remedium. Donde hay un derecho,
hay un remedio, se acostumbra decir hace
mucho3. La proteccin, en otras palabras,
es un elemento esencial del propio dere-
cho fundamental4. Y ello porque los princi-
pios formales y materiales de un ordena-
miento jurdico mantienen una relacin de
reciprocidad, porque las normas materia-
les son el substrato material de las normas
formales, y las normas formales consus-
tancian instrumentos formales de eficacia
de las normas materiales5.
2.3. Pero si donde hay un derecho, hay un
remedio, y remedio es aquello que comba-
te el mal, entonces remedio es una ex-
presin metafrica ilustrativa del deber de
adecuacin instrumental: donde hay un
derecho, debe haber un instrumento ade-
cuado para su proteccin. El derecho a un
proceso adecuado no es ms que la con-
secuencia mediata de la propia proteccin
de un derecho. Siendo as, el derecho a
un proceso adecuado o justo tampoco es
independiente, en su fundamento, de de-
terminado principio cuya aplicacin reflexi-
va genera un derecho subjetivo o de una
regla cuya incidencia lo protege, sino pro-
veniente de su propio contenido normati-
vo, aunque legtimamente proclamado. El
deber de adopcin de un proceso adecua-
do o justo es una consecuencia normativa

indirecta de la proteccin de un derecho,
sea proveniente de la aplicacin de un
principio, sea de la incidencia de una regla.
2.4. Para saber, sin embargo, qu es un
proceso justo o adecuado, es preciso,
ineluctablemente, investigar los mismos
deberes de proporcionalidad y razonabili-
dad. Ello porque la adecuacin del proceso
a la proteccin de los derechos de libertad
y de propiedad depende de la adopcin de
comportamientos adecuados, necesarios,
proporcionales y razonables para la pro-
tectividad de esos derechos. No se puede
saber si una prueba, un plazo o un proce-
dimiento conduce o no a la proteccin del
derecho reclamado, sin investigar si la me-
dida adoptada para protegerlo es adecua-
da, necesaria, proporcional y razonable
para su proteccin.
2.5. Los elementos atribuidos al debi-
do proceso procedimental no son gratui-
tos, sino consecuencia del ideal de protec-
tividad de los derechos fundamentales: la
existencia del contradictorio y de la amplia
defensa es adecuada y necesaria para la
proteccin de un derecho, pues sin esas
condiciones las partes no podrn producir
pruebas y argumentos indispensables para
la demostracin de la realizacin o restric-
cin del referido derecho; la existencia de
un juez natural imparcial es un elemen-
to adecuado y necesario para la protec-
cin de un derecho, pues sin l las alega-
ciones y las pruebas producidas no sern
evaluadas a modo de demostrar la realiza-
cin o restriccin del derecho; las exigen-
cias de publicidad y fundamentacin de los
actos practicados son elementos adecua-
dos y necesarios para la proteccin de un
derecho, pues sin ellas las partes no tie-
nen cmo tomar conocimiento de los actos
y de las razones que pueden demostrar la
realizacin o restriccin del derecho; y as
sucesivamente. Entonces, solo el examen
de proporcionalidad y razonabilidad ser
aquel que permitir verificar si un acto, una
decisin, una prueba, un plazo o la escu-
cha de un testigo, por ejemplo, son ade-
cuados para la proteccin de un derecho.
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Qu es el debido proceso legal?
En otras palabras, solo se sabe si un pro-
ceso es adecuado o justo si los actos prac-
ticados en el proceso fuesen proporciona-
les y razonables al ideal de protectividad
del derecho alegado.
2.6. De ese modo, no se puede apartar los
deberes de proporcionalidad y de razona-
bilidad del derecho a un proceso adecuado
o justo. Siendo el proceso adecuado o jus-
to aquel estructurado de manera propor-
cional y razonable para la proteccin del
derecho fundamental alegado, los deberes
de proporcionalidad y razonabilidad son
las propias medidas del proceso adecuado
o justo.
2.7. Las consideraciones precedentes con-
ducen, de un lado, a la conclusin de que
los deberes de proporcionalidad y razona-
bilidad son consecuencias directas e inter-
nas de los principios de libertad e igualdad,
e imponen la adopcin de comportamien-
tos que contribuyan a la existencia de los
bienes jurdicos que componen los esta-
dos ideales de libertad y de igualdad. De
otro lado, conducen a la conclusin de que
el derecho a un proceso adecuado o jus-
to es una consecuencia indirecta y exter-
na de la proteccin de derecho, e impone
la adopcin de comportamientos que con-
tribuyan a la existencia de los bienes ju-
rdicos que componen el estado ideal de
protectividad de los derechos de libertad e
igualdad.
2.8. La calificacin de adecuado o justo,
sin embargo, solo es verificable por medio
de los deberes de proporcionalidad y de
razonabilidad: aun siendo un ideal instru-
mental frente a otro, el ideal de protectivi-
dad consustancia un fin y, como tal, implica
los parmetros teleolgicos de aplicacin
de la proporcionalidad y razonabilidad.
II. LA PREVISIN DEL DEBIDO PROCESO
LEGAL Y SU SIGNIFICADO
1. Debido proceso legal sustancial
1.1. Considerando que la Constitucin ga-
rantiza el debido proceso legal (art. 5,
LIV, de la CF/1988), se indaga lo siguiente:
311
D octrina

Es correcto usar el dis- 1.4. En fin, el uso de la ex-

positivo relativo al debido
proceso legal como funda- El dispositivo relativo
al debido proceso legal
presin debido procesal le-
gal sustancial, como variante
mento normativo de los de- debe, por tanto, ser en- de un significado supuesta-
beres de proporcionalidad tendido en el sentido de mente proveniente de la pre-
y de razonabilidad y, por lo un principio nicamente visin expresa del debido
tanto, del llamado debido procedimental. La Consti- proceso legal es triplemen-
proceso legal sustancial? tucin, para no dejar du-
te inconsistente: en primer lu-
La respuesta es no. das con relacin a la exis-
gar, porque lleva al entendi-
tencia de un derecho a la
1.2. Siendo los principios de proteccin de derechos, miento de que el fundamento
libertad e igualdad los fun- resolvi hacer explcito normativo de los deberes de
damentos de los deberes el derecho a un proceso proporcionalidad y razonabi-
de proporcionalidad y razo-
nabilidad, recurrir al disposi-
adecuado o justo.
lidad es el dispositivo relati-
vo al debido proceso legal,
tivo relativo al debido pro- cuando su fundamento reside
ceso legal como su fundamento normativo, en la positivizacin de los principios de li-
cuando la Constitucin ya prev los princi- bertad e igualdad conjuntamente con fina-
pios de libertad e igualdad, es innecesario lidades estatal; en segundo lugar, porque
y redundante. Lo que se busca en el dis- los deberes de proporcionalidad y de razo-
positivo referente al debido proceso legal nabilidad son aplicados inclusive fuera del
ya es dado por los principios de libertad y mbito procesal, razn por la cual pierde
de igualdad. Utilizarlo como fundamento sentido el uso de la expresin debido pro-
de esos deberes es como querer con una ceso legal sustancial para representarlos;
mano lo que ya fue dado por la otra. en tercer lugar, porque el debido proceso
legal sustancial, si es comprendido como
1.3. Precisamente por ello es que los de- los deberes de proporcionalidad y de razo-
beres de proporcionalidad y de razona- nabilidad, da a entender que esos deberes
bilidad son aplicados inclusive donde no no estn presentes en el debido proceso
hay ninguna previsin expresa del debi- legal procedimental, cuando, como ser
do proceso legal. Las Constituciones bra- visto, sirven para su propia configuracin
sileas anteriores a 1988 no contenan como proceso adecuado o justo.
dispositivos relativos al debido proceso
legal. An as, las exigencias de propor- 1.5. El uso de la expresin debido proceso
cionalidad y razonabilidad eran aplicadas legal sustancial parece ser, de ese modo,
antes de su introduccin, por la Constitu- solamente una bengala para el intrpre-
cin vigente, en un dispositivo especfico6. te positivista que solo percibe normas don-
La Ley Fundamental alemana no contiene de encuentra dispositivos que le sirven de
ningn dispositivo relativo al debido pro- soporte fsico. Ocurre, sin embargo, que
ceso legal. No obstante, las exigencias ese uso implica buscar, en un dispositivo,
de proporcionalidad y razonabilidad son lo que ya fue dado por otros, inclusive fue-
intensamente aplicadas por la jurispruden- ra del mbito procesal.
cia de aquel pas7. Es, por lo tanto, equi-
vocado invocar el dispositivo relativo al
2. Debido proceso legal procedimental
debido proceso legal como fundamento 2.1. La expresin relativa al debido proce-
normativo de los deberes de proporciona- so legal tambin es usada en el sentido
lidad y razonabilidad. de debido proceso legal procedimental.

6 Ibdem, p. 412.
7 VILA, Humberto. Materiell verfassungsrechtliche Beschrnkungen der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen
Verfassung und im deutschen Grundgesetz. Nomos, Baden-Baden, 2002, p. 265.

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Antes de verificar si ella puede ser usada
en ese sentido, se pregunta: es correcto
usar el debido proceso legal en el sentido
de debido proceso legal procedimental
en contraposicin al debido proceso legal
sustancial? La respuesta es negativa.
2.2. Como son los propios deberes de pro-
porcionalidad y de razonabilidad que defi-
nirn, al lado de otros criterios, lo que es un
proceso adecuado o justo, es equivocado
afirmar que hay un debido procesal legal
procedimental, entendido como derecho
a un proceso adecuado o justo, separado
del debido proceso legal sustancial, com-
prendido como exigencia de proporcionali-
dad y de razonabilidad.
2.3. El dispositivo relativo al debido proce-
so legal debe, por tanto, ser entendido en
el sentido de un principio nicamente pro-
cedimental. La Constitucin, para no dejar
dudas con relacin a la existencia de un
derecho a la proteccin de derechos, re-
solvi hacer explcito el derecho a un pro-
ceso adecuado o justo. En ese sentido, la
expresin compuesta de tres partes tiene
pleno significado: debe haber un proceso;
debe ser justo; y debe ser compatible con
el ordenamiento jurdico, especialmente
con los derechos fundamentales.
2.4. Sin embargo, como el ideal de protec-
tividad de un derecho fundamental es muy
amplio, pudiendo haber problemas de coor-
dinacin, conocimiento y control relativos a
cules son los elementos que pueden ser
deducidos de dicho ideal, el constituyente
no solamente incluy en la Constitucin un
dispositivo respecto al debido proceso le-
gal, sino tambin hizo constatar varios de
aquellos elementos que deberan ser de-
ducidos de l: juez natural (art. 5, XXX-
VII, de la CF/1988), imparcial (art. 95 de la
CF/1988), amplia defensa y contradictorio
(art. 5, LV de la CF/1988), motivacin (art.
93, IX, de la CF/1988), publicidad (arts. 5,
LX, y 93, IX, de la CF/1988), prohibicin de
prueba ilcita (art. 5, LVI de la CF/1988).
8 VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. Ob. cit., p. 412.
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Qu es el debido proceso legal?
2.5. Al instituir esos elementos, la Consti-
tucin acab por volver obligatorio aquello
que podra ser evaluado como adecuado
y necesario conforme a las circunstan-
cias de cada caso concreto y, con ello,
eventualmente apartado. Mientras que en
otros sistemas, como el estadounidense,
los elementos del debido proceso legal
son deducidos, caso a caso, del ideal de
protectividad de derechos, en Brasil va-
rios de ellos son impuestos por la propia
Constitucin.
2.6. Siendo el debido proceso legal pro-
cedimental un principio que exige la rea-
lizacin de un estado ideal de protectivi-
dad de derechos, no obstante, sin indicar
los comportamientos cuya adopcin con-
tribuir para la promocin gradual de ese
ideal, tiene la funcin de crear los elemen-
tos necesarios para la promocin del ideal
de protectividad (funcin integrativa), inter-
pretar las reglas que ya prevn elementos
necesarios para la promocin del ideal de
protectividad (funcin interpretativa) y blo-
quear la eficacia de la reglas que prevn
elementos que son incompatibles con la
promocin del ideal de protectividad (fun-
cin bloqueadora).
2.7. Como varios elementos necesarios
para la promocin del ideal de protectivi-
dad ya estn previstos en la propia Cons-
titucin, sea por medio de la previsin de
ideales ms restringidos (principios de la
amplia defensa y del contradictorio), sea
por medio de la previsin de comporta-
mientos o de prerrogativas (reglas del juez
natural imparcial, de la motivacin, de la
publicidad y de la prohibicin de prueba
ilcita), adems de aquellas funciones, el
principio del debido proceso legal proce-
dimental, al ascender a la posicin de so-
breprincipio, ejerce una funcin rearticu-
ladora relativamente a esos elementos
ya previstos, que tanto pueden convergir
como divergir en lo que respecta a un fin
mayor8.
313
D octrina
2.8. Conviene resaltar, por fin, que el de-
bido proceso legal es un principio, as de-
finida aquella norma que prescribe la rea-
lizacin de un estado ideal de cosas, sin
prever los comportamientos cuya adopcin
contribuirn para su promocin. Para esa
definicin, lo que distingue a los principios
de otras normas no es la aptitud para reci-
bir un peso mediante la creacin de reglas
concretas de prevalencia que pueden, in-
clusive, llevar a su apartamiento comple-
to; lo que los diferencia es la naturaleza
del comportamiento que ellos prescriben
(aquellos necesarios y adecuados para la
realizacin del estado ideal de cosas), la
naturaleza de la justificacin exigida para
su aplicacin (correlacin entre los efectos
de la conducta y el estado de cosa objeto
de realizacin) y la medida de contribucin
para la decisin (colaboracin para la so-
lucin sin apuntar a una en especial)9. Por
tanto, no es un elemento esencial de esa
definicin de principio la carencia de po-
der sopesarlos y, con ella, la posibilidad de
descarte frente a otros principios. El ele-
mento distintivo, en vez de ello, es la cola-
boracin para una decisin, que puede ser
tanto por medio de razones preliminares,
llamadas de prima facie, como por medio
de razones permanentes, denominadas
por tanto, las cuales se caracterizan por
mantener su funcin, de diferentes formas,
hasta el final del proceso de ponderacin10.
2.9. Esas consideraciones preliminares
son importantes para afirmar que el debi-
do proceso legal posee la naturaleza de
principio, sin que ello importe en decir que
pueda ser objeto de una ponderacin con-
creta que no le atribuya peso alguno, como
sera el caso para aquellos que definen
principio como norma carente de pondera-
cin, y ponderacin como el proceso con-
creto de creacin de reglas de prevalen-
cia. El principio del debido proceso legal,
dada su naturaleza instrumental, no puede
ser simplemente descartado en el proceso
9 VILA, Humberto. Teora de los princpios. Ob. cit., p. 108.
10 VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. Ob. cit., p. 87.
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de aplicacin. Esa constatacin es decisi-
va, tanto para la definicin del principio del
debido proceso legal, como para la defini-
cin de los principios.
CONCLUSIN
No es correcto usar el dispositivo relativo al
debido proceso legal como fundamento de
los deberes de proporcionalidad y de razona-
bilidad y, por tanto, del llamado debido proce-
so legal sustancial. En primer lugar, porque
lleva al entendimiento de que el fundamento
normativo de los deberes de proporcionalidad
y razonabilidad es el dispositivo relativo al de-
bido proceso, cuando su fundamento reside
en la positivizacin de los principios de liber-
tad e igualdad conjuntamente con finalidades
estatales. En segundo lugar, porque el debi-
do proceso legal sustancial, si es comprendi-
do como los deberes de proporcionalidad y de
razonabilidad, da a entender que esos debe-
res no estn presentes en el debido proceso
legal procedimental, cuando, en realidad, sir-
ven para su propia configuracin como proce-
so adecuado o justo. Y, en tercer lugar, porque
lo que el uso de la expresin debido proceso
legal quiere designar deberes de proporcio-
nalidad y razonabilidad tambin es realizado
fuera del proceso.
Igualmente, no es consistente separar el de-
bido proceso legal sustancial del llamado de-
bido proceso legal procedimental. En primer
lugar, porque el debido proceso procedimen-
tal no es independiente, en su fundamento, de
determinado principio cuya aplicacin reflexiva
genera un derecho subjetivo o de determinada
regla que lo garantice, sino que es provenien-
te de su propio contenido normativo, aunque
ilegtimamente proclamado. En segundo lugar,
porque solo se sabe si un proceso es adecua-
do o justo si los actos practicados en el proce-
so fueron proporcionales y razonables al ideal
de protectividad del derecho alegado.
Frente a esas consideraciones, se concluye que
el dispositivo relativo al debido proceso legal,

aunque con carcter meramente redundan-
te y, por ello, con positivizacin expresa inne-
cesaria, debe ser interpretado como funda-
mento de un principio que exige la realizacin
de un estado ideal de protectividad de dere-
cho. Como principio que es, ejerce las funcio-
nes interpretativa, integrativa y bloqueadora
en lo que respecta a los actos y normas que
lo pretenden concretizar. Sin embargo, consi-
derando que nuestra Constitucin prev, ex-
presamente, varios elementos que podran ser
deducidos de aquel, adems de dichas fun-
ciones, el principio del debido proceso legal
en ese caso, en la calidad de sobreprincipio
ejerce una funcin rearticuladora en lo relativo
a esos elementos ya previstos.
Todas esas consideraciones, si son verda-
deras, conducen a una revisin del uso del
GACETA CONSTITUCIONAL N 57
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Qu es el debido proceso legal?
principio del debido proceso legal, de modo
a evitar superposicin normativa y tautologas
que desgastan la normativa. Como el derecho
depende de procesos discursivos para su rea-
lizacin, el uso inconsistente e incoherente de
la clusula del debido proceso legal est le-
jos de ser una cuestin de nomenclatura. Es
una cuestin de fondo.
Que se use el debido proceso legal ape-
nas como principio procedimental, profundi-
zndose el estudio de su funcionalidad y de-
jando que los deberes de proporcionalidad y
razonabilidad sean vinculados a sus verdade-
ros fundamentos normativos los principios
de libertad e igualdad. Todos los principios
lo agradecern, inclusive el propio principio
del debido proceso legal, cuya efectivizacin
presupone su adecuada comprensin.
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