Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 7305649

OPININ N 178-2015/DTN

Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -

SEDAPAL

Asunto: Reemplazo de personal propuesto para la suscripcin del

contrato

Referencia: Carta N 1248-2015-GG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General (e) del Servicio de Agua

Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL consulta sobre el reemplazo del
personal propuesto por el postor ganador de la buena pro antes de la suscripcin del
contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Si con ocasin de los actos de suscripcin de los contratos de los procesos
de seleccin, los Comits Especiales y Ad hoc de la Entidad, podrn requerir,
en el Acta de otorgamiento de Buena Pro, como presupuesto condicionante
para la firma de contrato, el previo reemplazo de los profesionales
propuestos y presentados por el postor adjudicado - personal profesional
complementario, tcnico y auxiliar - que se hallen actualmente ejecutando
y/o prestando servicios en otros procesos de seleccin, bajo los mismos
cargos y funciones, dado que resultara material y fsicamente imposible que
dichos profesionales puedan prestar y hallarse en 02 servicios a la vez y
ejecutar de forma exclusiva aquellos, los cuales, obviamente debern ser
reemplazados por profesionales con iguales o superiores caractersticas a la
del personal propuesto inicialmente(sic).
 2
2.1.1 En primer lugar, es preciso indicar que de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, corresponde al rea usuaria de la
Entidad definir con precisin, en los trminos de referencia, las caractersticas,
condiciones, cantidad y calidad de los servicios a ser contratados, teniendo en
consideracin para ello la necesidad que se requiere atender con la
contratacin.

Como puede advertirse, la inclusin de un requisito tcnico mnimo en la

contratacin de un servicio en general1, es determinada por el rea usuaria, toda
vez, que esta es la encargada de formular su requerimiento definiendo con
precisin las condiciones del servicio que requiere sea contratado.

As, como parte de la definicin de los trminos de referencia, el rea usuaria

puede establecer como requisito tcnico mnimo la obligacin de contar con
personal profesional para la ejecucin de la prestacin, precisando la cantidad
de personal con la cual debe contar, requisitos que el personal debe cumplir y
documentacin que debe presentar cada postor dentro del proceso.

De esta forma, en funcin de lo requerido, los postores debern presentar su

propuesta tcnica, ofertando todos los requisitos tcnicos mnimos
establecidos, incluyendo al personal propuesto para que su propuesta sea
admitida y de ser el caso obtener la buena pro del proceso.

2.1.2 Precisado lo anterior, de acuerdo con lo sealado en el artculo 49 de la Ley, el

contratista est obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta
y en cualquier manifestacin formal documentada que haya aportado
adicionalmente en el curso del proceso de seleccin o en la formalizacin del
contrato.

Sobre el particular, el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento establece
que "El contrato est conformado por el documento que lo contiene, las Bases
Integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del
proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes ()." (El
subrayado es agregado).

Como se aprecia, la oferta del contratista es parte integrante del contrato y,

como tal, constituye una fuente de obligaciones2 para las partes.

En esa medida, considerando que es una obligacin del contratista respetar los
trminos de su oferta, el personal profesional ofertado debe ser, en principio, el
mismo que ejecutar el contrato, ya que deben cumplirse con las calificaciones
profesionales ofertadas.

En caso contrario, se vulneraran los principios de Transparencia,

Imparcialidad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al

1
De acuerdo con el numeral 48 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, por
servicio en general se entiende a: La actividad o labor que realiza una persona natural o jurdica
para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar
terminadas sus prestaciones.
2
De conformidad con el segundo prrafo del artculo 142 del Reglamento "El contrato es obligatorio
para las partes ()." (El resaltado es agregado).
 3
permitirle al postor ganador de la buena pro modificar su oferta en perjuicio de
los dems postores y de la contratacin, en general.

2.1.3 No obstante, puede darse el caso que por diferentes circunstancias, el postor se
vea imposibilitado de prestar sus servicios con el mismo personal propuesto
durante el proceso de seleccin. Ante dicha situacin, resulta claro que el
postor debe igualmente cumplir con lo ofertado.

Para dicho efecto se debe tener en consideracin que de acuerdo con el criterio
establecido en las opiniones N 024-2011/DTN, 108-2015/DTN y 103-
2015/DTN, el personal propuesto puede ser materia de variacin por causales
no atribuibles al contratista y debidamente justificadas, siempre que rena las
caractersticas del originalmente presentado o, en su defecto, los supere. Lo
expuesto no excluye la obligacin por parte de la Entidad, de verificar que se
cumplan o superen, todas las caractersticas ofertadas del personal propuesto
por el contratista.

En dicho sentido, resulta razonable que de manera excepcional se permita el

cambio de personal para la ejecucin del contrato. As, para efectos de cumplir
con sus obligaciones el contratista puede cubrir el servicio contratado mediante
la asignacin de personal distinto al ofertado pero con las mismas o superiores
caractersticas a las de aquel.

2.1.4 Ahora bien, la consulta est orientada al caso en el cual antes de la suscripcin
del contrato, la Entidad advierte que el personal propuesto por el ganador de la
buena pro, ya se encuentra prestando servicios de forma exclusiva en otro
contrato suscrito con la misma Entidad, situacin que evidentemente
imposibilitara a este mismo personal prestar sus servicios para otro contrato.

Sobre el particular, el Pronunciamiento N 338-2013/DSU seala expresamente

lo siguiente: "(...) debe tenerse en consideracin que el postor es responsable
de la propuesta que presenta y que de obtener la buena pro se encontrar
obligado a cumplir con lo ofrecido, de conformidad con lo establecido en la
normativa en materia de contratacin estatal. No obstante ello, si un postor es
adjudicado en ms de un tem en la convocatoria, y el personal propuesto debe
trabajar a tiempo completo en las obras, dicho personal deber ser remplazo
por uno de iguales o mejores calificaciones, aspecto que deber ser verificado
por la Entidad previamente a la suscripcin del contrato. En caso no se
cumpla con tales requisitos, la Entidad podr no suscribir contrato e informar
al Tribunal de Contrataciones de este Organismo Supervisor, a efectos de que
se inicie el procedimiento administrativo sancionador correspondiente."

En este mismo sentido, el Pronunciamiento N 368-2013/DSU, precisa que:

"(...) en la medida que la naturaleza propia del presente contrato exige que los
especialistas propuestos se encuentren disponibles al momento de iniciarse la
ejecucin contractual, caso contrario, podr resolverse el contrato suscrito,
sin perjuicio del inicio del procedimiento administrativo sancionador
correspondiente, o podr aceptarse el reemplazo de los profesionales
propuestos por otros siempre que cuenten con caractersticas iguales o
superiores a los ofrecidos."

Como puede advertirse y acorde a lo sealado en el numeral anterior, el postor

debe cumplir con lo ofrecido en su propuesta, ello implica que ante situaciones
 4
como la que es materia de consulta, la Entidad est en la facultad de tomar las
medidas necesarias, de forma tal que pueda asegurarse que el postor adjudicado
con la buena pro, cumpla con lo ofertado y suscriba el contrato con el personal
idneo para la prestacin del servicio.

As, en el supuesto que un postor haya ofertado dentro de su propuesta a

personal que ya se encuentra prestando servicios en otro contrato suscrito con
la misma Entidad; de forma previa a la suscripcin del contrato, la Entidad est
facultada para requerir al ganador de la buena pro confirme si ejecutar el
servicio con el personal propuesto o si lo reemplazar.

De darse el caso, que se decida reemplazar al personal propuesto para la

ejecucin del servicio, se debe cumplir con los supuestos ya determinados: (i)
que el personal de reemplazo rena las caractersticas del originalmente
presentado o, en su defecto, los supere, y (ii) se cuente con la autorizacin
previa de la Entidad.

Finalmente debe precisarse que, de confirmarse al personal propuesto, el

contratista tiene la obligacin de asegurar la continuidad de la ejecucin del
servicio que ya viene prestando a la Entidad, as como de cautelar el adecuado
cumplimiento del contrato, para dicho efecto puede solicitar el reemplazo del
personal a la Entidad, de acuerdo a lo definido en los prrafos precedentes; sin
perjuicio de las responsabilidades contractuales y legales que correspondan.

2.2 En el caso que los profesionales propuestos para el reemplazo no

cumpliesen con las caractersticas y condiciones requeridas en los
Requerimientos Tcnicos Mnimos y Bases Administrativas del proceso de
seleccin, el postor adjudicado pueda ser apercibido con la prdida de la
Buena Pro por incumplir el marco normativo y reglamentario regulatorio de
los procesos de seleccin que correspondan(sic).

Como se ha sealado al absolver la primera consulta, el postor adjudicado con

la buena pro est en la obligacin de cumplir con ejecutar el servicio con el
personal propuesto en el proceso de seleccin, pudiendo efectuar el reemplazo
de uno o ms de ellos, siempre y cuando el reemplazo propuesto rena iguales
o superiores caractersticas que el personal propuesto originalmente, debiendo
para ello contar con la autorizacin previa por parte de la Entidad.

En consecuencia, de darse el caso que el reemplazo propuesto por el postor

ganador de la buena pro no cumpla con las mismas caractersticas que el
personal propuesto originalmente, se entender que el postor no ha cumplido
con mantener su oferta hasta la suscripcin del contrato, siendo esta una
conducta pasible de sancin, de acuerdo con lo sealado en el literal a) del
artculo 51.1 de la Ley3.

3
" 51.1 Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas
que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta la

suscripcin del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o
no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor."
 5
En este mismo sentido, la Entidad estar facultada para no suscribir el contrato,
al no estar garantizada la ejecucin del servicio bajo las condiciones requeridas
en las bases del proceso de seleccin.

2.3 "Si es factible que los profesionales propuestos, con los que se adjudic la
Buena Pro al postor, que se hallen actualmente ejecutando y/o prestando
servicios en otros procesos de seleccin, bajo los mismo cargos y funciones,
puedan renunciar formalmente al cargo y/o puesto que vienen
desarrollando, para dedicarse de manera exclusiva al cargo y funcin del
proceso de seleccin en el que el postor obtuvo la buena pro." (sic).

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas

que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de
consulta, este Organismo Supervisor no puede opinar si es factible o no que el
personal propuesto para la ejecucin de un servicio renuncie a un determinado
contrato, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal j) del artculo
58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, debe precisarse que el contratista est obligado a cumplir
con lo ofrecido en su propuesta durante el proceso de seleccin.

Para dicho efecto, de darse el caso que, durante la ejecucin del contrato, el
personal propuesto originalmente se vea imposibilitado de continuar prestando
servicios en dicho contrato, el contratista deber presentar un reemplazo que
rena iguales o superiores caractersticas que el personal propuesto
originalmente, de forma tal que no se vea afectada la ejecucin del servicio.

2.4 "Si es factible legalmente, establecer en los Trminos de Referencia y Bases

Administrativas de los procesos de seleccin, que los participantes que se
inscriban para participar en los procesos de seleccin, firmen y/o suscriban
una declaracin jurada en donde declaren y comprometan que el staff
profesional que presenten - profesionales, personal complementario, tcnico
y auxiliar - no se encuentra prestando y/o ejecutando servicios iguales y/o
similares en otros procesos de seleccin, para contrataciones de obra,
consultoras de obra y servicios relacionados a obras y proyectos de
inversin y pre inversin; bajo apercibimiento que de comprobarse lo
contrario, proceder a su descalificacin o de ser el caso, prdida de la Buena
Pro." (sic).

Conforme a lo sealado al absolver las consultas anteriores, las consultas que

absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la
situacin concreta planteada.

No obstante, como ya se ha referido en el anlisis efectuado para absolver la

primera consulta, corresponde al rea usuaria de la Entidad definir con
precisin, en los trminos de referencia, las caractersticas, condiciones,
cantidad y calidad de los servicios a ser contratados, teniendo en consideracin
para ello la necesidad que se requiere atender con la contratacin.
 6
De esta forma, las condiciones que puedan establecerse para la ejecucin del
servicio as como la inclusin de todos los requisitos tcnicos mnimos que
deban acreditarse durante el proceso de seleccin, son determinados por el rea
usuaria.

Sin perjuicio de ello, resulta importante resaltar que la libertad de trabajo

constituye un derecho constitucional, por lo que los trminos de referencia no
pueden incluir restricciones que limiten la participacin de los postores en este
aspecto.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Contrataciones del

Estado4, precisando que: "no existe impedimento legal alguno que restrinja la
posibilidad de quien se encuentre participando en un proceso de seleccin
como parte de un equipo o efectuando labores en un contrato de ejecucin no
pueda participar en un proceso de seleccin, (...) procede la sustitucin del
personal por otro que rena similares o superiores calificaciones
profesionales, previa autorizacin de la Entidad. (...) es criterio del Colegiado
suprimir de las Bases Administrativas la exigencia de que los especialistas
propuestos no se encuentren participando en otro proceso de seleccin o
participando en otra supervisin; sin embargo, estos especialistas deben tener
plena disponibilidad en el momento de la ejecucin misma, ms no
necesariamente durante el desarrollo del proceso de seleccin, teniendo la
obligacin la Entidad, durante la ejecucin de las prestaciones, de efectuar
las verificaciones necesarias a fin de que las funciones que desempee la
indicada persona se adecuen a la naturaleza de sus obligaciones. Lo contrario
implicara una debida restriccin a la libertad de contratacin y de trabajo,
llegando al absurdo de exigir que el personal propuesto como especialistas
debe encontrarse necesariamente desempleado durante el desarrollo del
proceso de seleccin respectivo, con prescindencia de la duracin de ste."

2.5 "Si es factible legalmente, establecer en los Trminos de Referencia y Bases

Administrativas de los procesos de seleccin que el staff de profesionales que
presenten los participantes y postores - profesionales, personal
complementario tcnico y auxiliar - en los procesos de seleccin, debern
prestar sus servicios de manera exclusiva al 100%, durante el plazo que dure
el requerimiento del cargo, profesin, especialidad y/u ocupacin." (sic).

Como se ha sealado al absolver la consulta anterior, corresponde al rea

usuaria la determinacin de los trminos de referencia en la contratacin de un
servicio. Es as, que las condiciones que puedan establecerse para la ejecucin
del servicio as como la inclusin de todos los requisitos tcnicos mnimos que
deban acreditarse durante el proceso de seleccin, son determinados por el rea
usuaria.

Para dicho efecto, resulta importante considerar que los trminos de referencia
deben estar orientados a asegurar la oportuna satisfaccin de la necesidad,
debiendo precisarse que la exclusividad del personal se refiere a que mientras
est vigente el vnculo contractual para la ejecucin de un determinado servicio
con el contratista, dicho personal nicamente ejecutar prestaciones para el
referido servicio; sin perjuicio de lo cual, es el contratista quien finalmente

4
Ver Resolucin N 430/2007.TC-S1
 7
tiene la obligacin de cumplir con lo ofertado en su propuesta durante la
ejecucin del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el supuesto que un postor haya ofertado dentro de su propuesta a personal

que ya se encuentra prestando servicios en otro contrato suscrito con la misma
Entidad, de forma previa a la suscripcin del contrato, la Entidad est facultada
para requerir al ganador de la buena pro confirme si ejecutar el servicio con el
personal propuesto o si lo reemplazar.

3.2 De darse el caso que el reemplazo propuesto por el postor ganador de la buena
pro no cumpla con las mismas caractersticas que el personal propuesto
originalmente, se entender que el postor no ha cumplido con mantener su
oferta hasta la suscripcin del contrato, siendo esta una conducta pasible de
sancin, de acuerdo con lo sealado en el literal a) del artculo 51.1 de la Ley.

3.3 Las condiciones que puedan establecerse para la ejecucin del servicio as
como la inclusin de todos los requisitos tcnicos mnimos que deban
acreditarse durante el proceso de seleccin, son determinados por el rea
usuaria. Para dicho efecto, resulta importante considerar que los trminos de
referencia no pueden incluir restricciones que afecten la libertad de trabajo.

Jess Mara, 12 de noviembre de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
NFP/