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UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

CONGRESO INTERNACIOAL

LOS DESAFOS DEL DERECHO FRENTE AL SIGLO XXI

Santiago de Chile, 26/30 de agosto de 2002

LA ENSEANZA DEL DERECHO HOY: PARA QUE FORMAMOS

ABOGADOS?1

Efran Hugo RICHARD2

Se encuentra arraigada la visin profesionalista de la enseanza del

derecho, o sea en una suerte de salida laboral para aspirantes posiblemente
vocacionados que ha generado una masificacin, desdibujndose el rol del derecho
como instrumento de cambio, como elemento esencial de una sociedad
democrtica.
La enseanza del derecho debe vincularse al rescate del sistema jurdico
como herramienta til para un cambio social, no pudiendo quedar indiferentes
ante la sectorizacin econmica producida, ni a que su enseanza sea una mera
repeticin de normas o conceptos contenidos en libros accesibles, sin acentuar la
generacin de habilidades de discernimiento en los educandos.

INDICE:
1. La comunidad y el sistema jurdico.
2. Estado de la cuestin en cuanto al derecho privado.
3. Funcin de la disciplina en una transformacin.
3.1. La enseanza del derecho privado.
3.2. La administracin de justicia: el modelo unidimensional.
3.3. La vida profesional y el contenido actual de la enseanza.
4. Que abogados formar, y con quin: formacin de recursos docentes.

La pregunta del ttulo impone un examen de situacin3 .

1. La comunidad y el sistema jurdico.

Hace ya un par de aos, en nuestro pas, se difundi la decisin del P.E.N. de

asumir la pobreza como poltica del Estado, a dos aos de esa decisin podramos

1
Agradeceremos los comentarios o sugerencias a richardjuris@arnet.com.ar
2
Profesor Emrito de la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba Repblica Argentina.
3
Con anterioridad afrontamos este tema en el Libro Colectivo La eduacin, poltica de Estado, editado
en Crdoba en el ao 2000 por las Academia Nacional de Educacin, la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba y la Academia Nacional de Ciencias , pg.69 La enseanza del derecho
privado hoy Para qu formamos abogados? El Modelo Unidimensional, la Administracin de Justicia y
el Derecho Privado.
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enfatizar que el resultado ha sido desastroso, pues la desocupacin y empobrecimiento

han crecido en forma exponencial, ratificando lamentablemente- las previsiones que
hiciramos en 19954 .
En este ensayo intentamos agrupar ideas algo coherentes en torno al rol de la
enseanza del derecho, particularmente en lo que hace a la actividad econmica,
conforme al rol que asignamos al Derecho ante los desafos de la crisis tico social con
que se inicia el Siglo XXI, agudizando la debacle con la que termin el Siglo XX por la
sectorizacin econmica que se acenta.
Si bien no hay duda que educacin, alimentacin y salud son la solucin
estructural, no debe soslayarse que el sistema jurdico tiene capital importancia en un
cambio que acte sobre la actual sectorizacin econmica con pocos ricos y cada vez
ms pobres.
La asistencia social es slo una solucin coyuntural y efmera, que debe
complementarse en lo estructural para darle estabilidad.
La educacin o las poltica del Estado para la enseanza del derecho se integran
estructuralmente para la gestacin de ese cambio, en el anlisis de una modificacin del
orden social con colaboracin del orden jurdico, a travs de la preparacin de los
abogados, jueces, legisladores y asesores, para un cambio tanto normativo como en la
aplicacin del sistema (acceso a la justicia), eligiendo tcnicas y normas jurdicas
eficaces inductoras de un cambio social.
La cuestin lleva a algunas reflexiones necesarias para asumir el desafo que tal
cambio importa. Las ciencias jurdicas son ciencias de medios para la realizacin del
hombre viviendo en sociedad, que aportan tcnicas para perfeccionar su accin
comunitaria. A partir de ello el derecho no puede desconocer la realidad, econmica y
social del territorio en la que rija.
La meta del conocimiento jurdico es la vida humana (5 ), el desarrollo del
hombre. Como en economa es incorrecto medir el progreso por ndices
macroeconmicos que soslayen la inexistencia de desarrollo social, las ciencias
jurdicas no pueden tener como meta el perfeccionamiento de tcnicas jurdicas si las
mismas no generan un perfeccionamiento de la convivencia y evitan la sectorizacin o
la marginacin. Alejar de la discusin cientfica el debate acerca de lo justo esteriliza
posibilidades de servir a la vida.
Bajo esta introduccin seguimos la conclusin formalizada en el Congreso de
Academias Iberoamericanas de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba del ao 1999,
en la que se destaca respecto a su rol en la enseanza del derecho: los proyectos y las
actividades de las Academias deben tener en cuenta el carcter interdisciplinario,
humanista, social, cultural y tico, dentro del contexto de la realidad nacional e
internacional. Es conveniente tener en cuenta las oportunidades que ofrecen los modelos
multidimensionales, que son ms integrales y que comprenden las dimensiones
complejas de la realidad (6 ). La lgica formal y el racionalismo liberal positivista que
tienden a una visin unidimensional del Derecho deben ser integradas a un modelo

4
La comunicacin sobre deuda externa puede verse, junto con otros muchos artculos de varios autores en
la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, cuyo Instituto
de la Empresa dirijimos http://comunidad.vlex.com/acader, y se ha publicado en el trabajo conjunto con la
Prof. Emma Mini de Muio en el libro colectivo Il debito internazionale atti del II Convegno 25/27
Maggio 1995, edicin de la Pontificia Universidad Lateranense, pg. 233.
5
CIURO CALDANI, Miguel Angel "La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas -
Metodologa Jurdica" Edicin de la Funacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, pg. 53 y 55.
6
Libro CONGRESO DE ACADEMIAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO, Crdoba, Rep.
Argentina, 1000, pg. 983.
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multidimensional que rescate las diversas dimensiones de la realidad social y humana

(7 ).
Debemos superar la milenaria discusin entre positivismo y jusnaturalismo, sin
desconocer la funcin de ambos, pues la realidad social y normativa es positiva, y con el
jusnaturalismo podemos afirmar que hay valores no puestos por los hombres, sino
objetivos naturales, que definen lo justo. El multidimensionalismo, como el trialismo,
superan ese enfrentamiento. La teora pura es un metodologismo que ajusta a la lgica
lo que ocurra y se niega a discutir las metas del derecho (8 ).
Nuestro ordenamiento jurdico y el derecho privado en particular receptan los
valores morales como principios generales para estructurar las instituciones: las grandes
directrices de buena fe contenidas en los arts. 1197 y 1198 del C.Civil, el ajuste a la
moral y las buenas costumbres del art. 953 C.Civil, el standard de "buen hombre de
negocios" para el administrador societario del art. 59 LS (9 ), el lmite de las
convenciones particulares con el parmetro del orden pblico y las buenas costumbres
contenido en el art. 21 C.Civil.
1.1. Hoy es evidente el descreimiento de la comunidad en el sistema jurdico y
judicial, tanto por el exceso de normas, como por el costo del acceso a la justicia, la
demora en el restablecimiento de la relacin afectada que motiv recurrir a la justicia, y
una suerte de convencimiento de la alianza de poderes que afecta al sistema
republicano, democrtico y federal (10 ).
El fracaso del orden jurdico se instala cuando no existe una clara decisin de
como organizar la comunidad y de las tcnicas jurdicas para hacerlo.
En lo estructural parece fundamental la educacin tanto para adoptar esas
decisiones, como en lo especfico de la educacin jurdica aprender a discernir las
tcnicas organizativas.
De un fallo en la poltica educativa aparece una falta de claridad en los
contenidos y modalidades de la enseanza del derecho.
Un tema poco medido en nuestra Repblica es el del costo de la seguridad
juridica. Hoy se avizora algn estudio en relacin a la seguridad ciudadana, pero no al
costo de la convivencia por cumplimiento de todas las normas jurdcas en el
cumplimiento de cada actividad, denominado "costo de la mediacin jurdica", que se
determina por todas las realizaciones burocrticas de habilitacin.

1.2. El exceso normativo, o burocratizacin del sistema juridico contrario a lo que

llamamos la Economa del Derecho, que genera costos directos e indirectos por
demora, lleva a la marginacin subjetiva del sistema jurdico.
a. Esa marginacin se produce por diversas razones: en primer lugar por
ignorancia. Una de las cuestiones que generan inseguridad es la ignorancia del derecho,
que no es excusable conforme determina el art. 20 del C.Civil, que imposibilita

7
MARTINEZ PAZ, Fernando "La tica en el jusnaturalismo contemporneo" Edicin Universidad
Nacional de Crdoba, 1975.
8
CIURO CALDANI ob. cit. p. 51 donde sostiene que "es una ideologa al servicios de los poderosos que
hacen las norrmas y confan en los rganos de aplicacin".
9
JUNYENT BAS, Francisco "El fundamento tico de los prinicipios jurdicos y la enseanza del
derecho" en Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho, Crdoba, R.Argentina, 1999, pg. 200.
10
Agencia DYN, difundido en diarios del 30 de agosto de 1999: "segn expertos de la Alianza, el PJ y el
cavallismo debe memorar, porque es caraa, lenta burocrtica y poco creble para la poblacin".
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conjeturar la conducta del hombre que ignora la violacin de la norma (11 ), o que a
sabiendas confa en la inocuidad del sistema para sancionar su apartamiento (12 ).
Esa sobreabundancia de normas es un reflejo de la prdida de la eticidad,
imponiendo meros "deber ser", muchas veces sin sanciones, ante la invasin de
conductas antisociales. Ello respondi en gran parte a la escuela de la exgesis.
A partir de esta simple constatacin la consideracin que pueda tener un docente
de una Facultad de Derecho de la trascendencia y la eficacia de su propia actividad tiene
necesariamente que revalorizarse.
El hecho de que la persona que se dedica a aprender el Derecho pueda
convertirse en uno de los poqusimos ciudadanos que tiene la posibilidad de conocer de
verdad las reglas dentro de cuyo marco esa persona puede desenvolverse, debe sin duda
convertirse en un desafo para todos los que de algn modo colaboran con su educacin.
Si adems se tiene en cuenta que la mayora de ellos no utilizarn ese privilegio
exclusivamente en su provecho sino que lo ejercern en la defensa o la representacin
de otras, en la aplicacin de esa ley que conocen -como miembro del Poder Judicial-,
incluso, que modificarn -como legisladores de cualquier mbito legislativo- el
contenido de esas normas obligatorias, la tarea del docente se convierte en realmente
importante13 .
Nos permitimos opinar que el estado actual del derecho positivo aconseja su
simplificacin, para que el Estado dicte preceptos jurdicos para asegurar la igualdad y
la libertad, con sanciones efectivas (rpidas y contudentes) a los que rompan la
convivencia no respetando los standares mnimos. Existe una reaccin neoliberal a
favor de la "desregulacin" o "desreglamentacin" jurdica. Se propone "desjuridificar"
la vida social para favorecer expresiones de libertad y recuperar la autonomia de la
voluntad, particularmente a travs de un relanzamiento de la contractualizacin de la
vida jurdica, sobre todo en aquellas relaciones sociales donde las leyes del mercado
pueden mostrarse eficaces. La llamada crisis del Estado de Bienestar est favoreciendo
esta privatizacin juridica y econmica y la despolitizacin de amplios sectores de la
vida social y econmica" (14 ), reservndose el Estado un contralor que no ejecuta o
efectiviza en favor de los controlados.
Este estado de cosas ha sido reconocido indirectamente por nuestro Poder
Legislativo al dictar la ley 24.967 que impone un procedimiento para crear el Digesto
Jurdico Argentino. Frente a este esfuerzo descomunal, parece adecuado no formalizar
una reforma integral del sistema jurdico hasta que no contemos con una decantada
versin oficial sobre el derecho vigente, con su nueva sistematizacin. Logrado ello ser

11
Cfme. CIURO CALDANI, Miguel Angel "La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas -
Metodologa Jurdica" Edicin de la Funacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, pg. 37,
con cita a COSTA, Joaqun "La ignorancia del derecho" Partenn, Buenos Aires 1945.
12
Un sistema normativo excesivamente complejo lleva a su incumplimiento por desconocimiento,
permitiendo que la burocracia estatal bendiga los incumplimientos que descubre o los sanciona segn su
humor o su moralidad, y que a su vez le hace muy dificil descubrir ese incumplimiento por sus masividad,
como lo es la evasin impositiva, o descubrir el propio apartamiento de sus funcionarios. En el porvenir,
el progreso ser estrechar cada vez ms el crculo de las leyes positivas y, por el contrario, ensanchar ms
el de las leyes naturales. Toda ley natural es un principio que se realiza por la precisin de sus
consecuencias. Toda ley positiva es un expediente que se dilata por sus complicaciones" (Emilio
Gilardin), pues, al decir de Tcito "Las leyes son numerosas en los Estados corrompidos", y esta es una
dificultad concreta en nuestro sistema judicial.
11Es el pensamiento de Diego Fernndez Arroyo en artculo indito al que hemos accedido.. En el mismo
sentido, J. Goulet, L'enseignement du droit et la pdagogie au banc des accuss, RGD, 1985, 671 s.
14
LOPEZ CALERA, Nicols "Problemas y perplejidades de la teora del derecho en los umbrales del
Siglo XXI" en Congrreso Iberoameircano de Academias de Derecho, Crdoba, R. Argentina, 1999 pg.
221 y ss..
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mucho ms accesible proceder a las reformas necesarias insertando armnicamente las

mismas. Este es el camino de la Economa del Derecho como un sistema jurdico con
la menor cantidad de normas, pero eficientes para lograr asegurar el orden social
pretendido.
b. En segundo lugar, ese tipo de normas permite una marginacin por aquellos que
se organizan para violarlas basados en su propia oscuridad o en la excesiva prolijidad
que deja casos flagrantes e impensables fuera de su alcance (15 ). O por la connivencia
con el Estado por los que se organizan para violarlas con la colaboracin de quienes
deben controlar, organizacin para la infraccin motivada por la magnitud de los
beneficios econmicos (16 ).
c. En tercer lugar, los que carecen de bienes, casi de derechos aunque hoy se hable
de los derechos de tercera generacin. Incumplen el sistema por cuanto el sistema
mismo los ha marginado, excluyndolos de los puestos de trabajo, de la educacin, de la
salud. No tienen capacidad organizativa ni econmica para reclamar conforme dispone
el sistema. Entonces cortan rutas, bloquean calles con manifestaciones, usurpan predios
o viviendas, o sea que violan el sistema jurdico para ser odos.
d. En cuarto lugar, as como los poderosos econmicos se automarginan del
sistema normativo eludindolo, una franja cada vez ms grande de la poblacin enfrenta
al sistema jurdico infringiendo a sabiendas sus normas, expresamente las penales,
apropindose mediante formas de violencia del sustento o de los bienes legalmente
adquiridos por los afectados. Aprovechan a sabiendas todo lo intrincado del sistema
normativo: normas de inimputabilidad, tipicidad estricta del delito, limitaciones de la
recoleccin de la prueba del delito, y la benevolencia en la excarcelacin por la
saturacin de las crceles que no cumplen la finalidad declamada por el sistema.
En suma, cada vez es menor la franja de la sociedad que se somete
voluntariamente al sistema jurdico, y a ste le pesa cada vez ms a esa franja, como
sufren el sistema impositivo los que lo cumplen.

1.3. Frente al incumplimiento voluntario de las normas y costos, el sistema judicial

parece una barrera infranqueable para los que an se someten al mismo, y al
hipergarantismo en favor del demandado. Deslealtades procesales no sancionadas,
intereses fijados por la justicia -por debajo de los de mercado- y tiempos del proceso
estimulan el incumplimiento.
Es advertible que en el tema de ofensa o defensa a los derechos humanos,
reservada y aplicada normalmente para los casos que se afecten derechos naturales por
el Estado o sus funcionarios, sospechosamente no es usado cuando se afecta una norma
penal tradicional: p.ej. para el caso de asaltantes a mano armada, toma de rehenes,
armas no operativas, etc.. La comunidad es afectada por el dualismo en el uso de ciertos
valores.

1.4. Ante esa marginacin del sistema jurdico, la solucin estructural aparece a travs
de la educacin general, en el rescate de la tica, y en particular en la preparacin
tcnica de abogados, jueces y legisladores.

15
P.ej.:El recientsimo caso de la venta de municiones de guerra en kioslos en la Ciudad de Mendoza.
16
Ej.: La actual organizacin del Estado postprivatizador, otorgando sus propios monopolios a terceros,
sobre quines no alcanza a ejercer el control requerido, por incapacidad o por "inadvertencia". Lo privado
tambin esta en cirsis. En realidad no se privatiza, se entregan los negocios al que tiene financiacin, pues
a la postre paga el pueblo. Toda es una cuestin de ingeniera financiera que podra realizar el propio
Estado, dirigido por los polticos si stos fueran realmente capaces.
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La concepcin del derecho como un sistema de normas positivas (es decir,

sancionadas), ofrece serias dificultades, ya que el legislador a veces legisla justamente y
otras con injusticia.
La facultad del espritu que permite conocer verdades sintticas a priori no es
otra que la intuicin axiolgica o valorativa. Cada uno tiene sus valores, su idea de
justicia. Existe un juicio contradictorio de que el derecho es slo lo que es conforme a la
justicia, versus la tesis de que la justicia es lo que el derecho dice que es. En otros
trminos, se contraponen las opiniones de que el derecho slo es tal si es justo, en
antinomia con la idea de que la justicia es creada por el derecho, y por ende a ste est
subordinada (17 ).
El problema se nos presenta en la comparacin de nuestro sistema, con la
realidad que queremos manejar. En la vida cotidiana aplicamos el derecho positivo, pero
ejercemos un examen crtico de ste a partir de un juicio axiolgico y, cuando la
diferencia entre ambos se hace insoportable, sostenemos que la justicia tiene primaca
sobre la ley.

1.5. El examen de realidad permiten afirmar que los Gobiernos intentan salvar al Estado
(su Gobierno) y no a la Nacin (el conjunto de ciudadanos), tratando de transferir los
riesgos a los grupos con menos poder de oposicin, a los que carecen de posibilidad de
organizar grupos de presin (desde las sombras muchas veces18 ), para influir sobre el
dictado de esas normas (19 ). En ese esquema chocan o compiten dos fuerzas: la del
Estado y las Empresas poderosas por una parte -bajo el pretexto de resguardar las leyes
del mercado-, y por la otra la de las pequeas y medianas empresas, prxima a los
ciudadanos sin poder. El crecimiento de los primeros afecta la subsistencia de los
segundos, pese a todos componer la Nacin. Y si no hay una visin integral de la
Nacin como "empresa", el xito del primer grupo puede ser efmero ante la destruccin
del segundo. Se preocupan por el xito de un perodo de un gobierno, afectando los
posteriores.
Paradjicamente esos grupos econmicos intentan estar por encima del mercado,
evitando sus riesgos, los que intentan poner a cargo de otras empresas por medio de
sistemas de comercializacin o relaciones de agencia, dentro de lo que concebimos
como el derecho de las relaciones de organizacin. En tal sentido los contratos de
franquicia, licencia, agencia, concesin, distribucin, etc.20 .
Desde la Economa se expresa21 que la difcil conjuncin intelectual de juristas y
economistas puede surgir de la comprobacin de dos derrotas. De cmo la ingeniosidad
jurdica no ha logrado todava dominar la complejidad desestabilizante de las

17
VELEZ GARCIA, Jorge "Derecho y valores. Introduccin a la tica de la praxis jurdica" Universidad
Segio Arboleda, Bogot, 1999, pg. 5.
18
) E.H.Richard: "La Economa del Derecho en Revista La Ley, Seccin Actualidad p. 2 y ss., Buenos
Aires 18 de abril de 1989; "La Economa del Derecho, la Realidad Y la Empresa Bancaria". Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie II obras, No. 22 p.205 y ss..
19
) Cfr. AARON, Raymond citado por LANYI, Anthony, Jefe de la Divisin de estudios sobre Pases en
desarrollo del F.M.I., en conferencia dictada en Bs. As., Octubre de 1986; en referencia a los pases
endeudados y sus problemas sociales, al afirmar: "Son pases donde el Estado construye a la Nacin y no
la Nacin al Estado".-
20
Cfme. nto. "FRACCIONAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A CONSUMIDORES Y
TERCEROS A TRAVES DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION" en libro colectivo "LOS
DERECHOS DEL HOMBRE. Daos y proteccin a la persona" Bs. As. Febrero 1997. Ed. Edicios
Jurdicas Cuyo (DAOS11.doc IV CONGRESO INTERNACIONAL DE DAOS, Buenos Aires, Abril
de 1995), pgs. 265 a 386.
21
) CAFF, Federico, economista italiano, en su artculo "Derecho y Economa: un encuentro difcil" en
RDCO ao 17 p.759 y ss..
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estructuras financieras del capitalismo maduro (que son frecuentemente favorecidas en

resguardo de derechos de tipo paleocapitalista) ste es el eje del desafo para el
Derecho en el Siglo XXI-. Y de como el arsenal tcnico matemtico economtrico de
los economistas no pudo todava impedir que sea necesario recurrir a la irracional
destruccin de cosechas agrcolas o a la embarazosa acumulacin de "stock" invendible,
a pesar de que centenares de hombres en el mundo sigan muriendo por inanicin.
Colejimos que el derecho es un medio de servicio, es un modo de fijar los
comportamientos, un mtodo de estructurar las leyes de convivencia, y debera
ordenarse no como un fin en si mismo sino para servir a la formulacin de esas reglas.
Hoy las normas pierden esa unidad, el derecho pierde significado frente a la
formulacin de las normas con apariencia de derecho para servir fines econmicos no
integrados a un sistema de solidaridad social.
De persistir esta situacin, se podrn distinguir en el mundo, desde la
perspectiva econmica, dos zonas perfectamente diferenciadas: una, la zona
capitalizada, rica, afectada por la imposibilidad de recuperar los capitales prestados
(con posible riesgo para su estabilidad financiera), o directamente por no poder
prestarlos. Otra las "extra zonas" no podrn subsistir ante la continua erosin de su
producto bruto nacional (ya menguado por sus problemas de desarrollo) por dos
factores: transferencia de utilidades (por la falta de inversin interna en investigacin
cientfica y tecnolgica) y pago de servicios de intereses cada vez ms altos por ser
mayor la tasa de "riesgo"22 .
"Los principios jurdicos constituyen el punto de unin entre la construccin
lgico formal de los enunciados normativos y la realidad social que se legisla" (23 ),
continundose que esos principios cumplen una triple funcin "La primera es la de
brindar sustento estructural a la ley y permiten probar la coherencia de las normas
individuales con la finalidad de la ley. De este modo, los principios jurdicos permiten
descubrir que la norma jurdica no se agota en su estructura lgica, sino que, adems,
cumple una funcin de sentido enderezada a una finalidad que tiene relacin con el
valor que la sustenta. As, se supera la tentacin de la unidimensionalidad del mundo
jurdico, propia de las posiciones estrictamente formales y se repeta aquella afirmacin
de la Corte Suprema de que el intrprete debe buscar "la ratio legis" de la norma, o sea
aquello que la otorga funcionalidad y sentido, es decir el valor que la sustenta. La
segunda funcin consiste insertar la normativa en el resto del ordenamiento jurdico
estableciendo relaciones de sentido y pertenencia con todo el sistema. La tercera
funcin es conectar la ley con la realidad, identificndola con su tiempo y con las
necesidades que cubre".
El coro griego anticipaba a los protagonistas de sus tragedias su triste final sin
modificarlo.... Debemos los juristas resignarnos a avizorar la incertidumbre del nuevo
milenio sin intentar ninguna accin para mantener la convivencia ante el avanza de la
violencia fsica y econmica ?
Es que los economistas se solazan con resultados macroeconmicos y los juristas
con el preciossmo arquitectnico de una ley, y ninguno mira el resultado sobre los
marginados de la sociedad cuyo orden intentan construir.

22
) Se ha sostenido que estos pases se caracterizan por una demanda baja, que no es acompaada de
ahorro ocioso, extremo indicador de una depresin estructural, y no cclica; en consecuencia, las polticas
de deuda pblica son insostenibles a largo plazo - PEREZ AYALA, Jos Luis La economa financiera
pblica, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1990.
23
JUNYENT BAS, Francisco "El fundamento tico de los prinicipios jurdicos y la enseanza del
derecho" en Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho, Crdoba, R.Argentina, 1999, pg. 191
y siguientes.
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2. Estado de la cuestin en cuanto al derecho privado.

Dentro del sistema jurdico cual es la situacin del Derecho Privado? Y que rol
puede tener en un cambio social...
Por ello debe analizarse el proceso de la unificacin del derecho privado, que ha
motivado importantes proyectos, y el rol que debe tener la enseanza del derecho y el
derecho comercial, poniendo en claro lo que justific su nacimiento, en cuanto categora
socio-histrica, para analizar si subsisten esas razones.

2.1. La llamada unificacin del derecho privado, ms que por la derogacin del
Cdigo de Comercio y la incorporacin de las normas al Cdigo Civil, pasa por una
concepcin primero doctrinaria, luego en una actitud pedaggica para arribar a su
concrecin legislativa.
Volvamos ahora la vista al viejo corazn del Derecho Comercial, a su origen
como categora histrica, al separarse en los tiempos de las Ciudades-Estado, cuando la
diversidad y complejidad de la legislacin de cada una de ellas generaba una
inseguridad jurdica a los que comerciaban entre las mismas, tambin afectados por la
demora en la resolucin de los conflictos. Esa inseguridad jurdica impone que las
corporaciones, con un marcado sesgo subjetivista, creen en su propio seno
jurisdicciones mercantiles, desarrolladas por jueces comerciantes. Nace as el ius
mercatorum como un derecho impuesto en nombre de una clase, y no en nombre de la
comunidad en su conjunto24 . Jueces que a su vez aplicarn los usos y costumbres de los
comerciantes como lex mercatoria entre comerciantes, y la resolucin inmediata de los
conflictos por tribunales de pares de las respectivas corporaciones.
Desde la Revolucin Francesa, y con el dictado del Cdigo de Napolen, por el
principio de libertad e igualdad eliminando los privilegios, y luego por las insidias del
cientificismo, se fu borrando ese viejo corazn. Por eso hoy la unidad del derecho
privado es una realidad, pues han desaparecido las razones que motivaron la separacin:
los usos y costumbres son slo reconocidos cuando la ley lo acepta, y no han justicia
diferenciada, y menos an rpida.
La codificacin tambin gener nuevas corrientes doctrinarias, abandonndose
el jusnaturalismo e inclinndose por el positivismo, enamorados por la nueva
legislacin.
Ello impuls los logros tcnicos del Derecho Comercial, delineando su nuevo
contenido.
Se trata de su internacionalizacin, auspiciada por al discutida OMC
(Organizacin Mundial del Comercio), generando lo que ha dado en llamarse una nueva
lex mercatoria, por dos vas. Una institucional por normas uniformes (actuacin del
UNIDROIT, UNCITRAL y otros organismos), en torno al crdito documentado,
compraventa internacional de mercaderas, leasing, ttulos valores, garantas abstractas
... Otra proveniente de la autonoma de la voluntad, a travs de la generacin de los
llamados contratos autnomos o sea inmunizados del derecho substancial y procesal,
donde se determina las normas aplicables o el derecho del pas determinado -eliminando
las normas de reenvo de derecho internacional privado que contenga el derecho de ese
pas-, y fijando el arbitraje o jurisdiccin de tribunales de un logar o institucin
determinados para ciertas contiendas; donde la parte dominante en estos contratos prev

24
Cfme. GALGANO, Francesco Historia del Derecho Mercantil, Editorial Laia, versin espaola de
Joaqun Bisbal, pg. 45.
 9

el incumplimiento de la otra imponindole que otorgue garantas a primera demanda25 .

Esa tendencia a la internacionalizacin, donde el Estado pierde soberana, perfila su
unificacin internacional, generando una lex mercatoria similar a los usos y costumbres
de los comerciantes26 .
El dominio del ius mercatorum se extiende, esencialmente, sobre los contratos y
sobre las obligaciones derivadas de ellos, mbito preferido de la actividad comercial27 .
Claro est que estas previsiones se refieren a relaciones de cambio y no a
relaciones de organizacin que siguen sometidas, en particular en lo que se vincula a
creacin de centros de imputacin de derechos a las normas del pas del domicilio, del
registro o del establecimiento segn corresponda, por considerarse normas inderogables
o que componen el orden pblico interno de un pas.
La estabilidad de las relaciones jurdicas, que caracterizan el sistema del drecho
romano, es transformada y an se mantiene y se renueva particularmente por la
influencia anglosajona- por la lex mercatoria bajo el principio de la absoluta libertad de
formas en la conclusin de los contratos, en la atipicidad legal de los mismos, llegando
a configurar una nueva tipicidad: la que le otorgan los usos y costumbres (tipicidad
social).
Y justamente, en sus orgenes, la financiacin se efectuaba generalmente de
manera societaria, bajo la figura de la accomandita28 , que quiz es a lo que deberamos
retornar para evitar los excesos que ha generado la mundializacin financiera29 ,
devolviendo el financiamiento directo a la produccin y el comercio, alejando las
formas intermediadoras que no respondan a la estructura tradicional bancaria, para
evitar la usura organizada a que estn sometidos los pases en desarrollo.
Como consecuencia de las exigencias tanto en disminuir los riesgos de la
inversin como los riesgos de la produccin se han generado nuevas tcnicas de
imputacin de derechos, para las primeras con la creacin de fondos fiduciarios, fondos
comunes o fideicomisos, y para dividir riesgos de empresa usando tcnicas de
personificacin, patrimonializacin o de privilegios para multiplicar o alterar aquellos
centros de imputacin, advirtindose dos tipos de sistemas de normas (entre otros)
respecto a:
a. relaciones de cambio, que son dejadas de lado por el contratante dominante a
travs del contrato autnomo.
b. relaciones de organizacin, con importantes logros en la legislacin moderna,
pero donde no aparece una sistemtica clara en torno a esas relaciones,
personificadas o no.
La enseanza del derecho mercantil es frustrante, particularmente en las materias
introductorias a la disciplina, ignorndose la realidad, tanto por su contenido como por
la modalidad con que se imparte en la mayora de los casos.

25
Cfme. ALEGRIA, Hctor Las garantas abstactas o a primera demanda en el derecho moderno y en el
proyecto de unificacion argentino en R.D.C.O. ao 20 pg. 685; WALD, Arnoldo Algunos aspectos de
la garanta a primera demanda en el derecho comparado en R.D.C.O. ao 23 pg. 651.
26
Un amplio desarrollo puede verse en ANAYA, Jaime Luis "La unificacin del derecho privado. Un
replanteo necesario", pg. 50 y ss. Anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, ao XXXV, segunda poca nmero 28 (separata).
27
Cfme. GALGANO, ob. cit. pg. 50.
28
GALGANO, ob. cit. pg. 57.
29
Pueden verse nuestros trabajos en la pgina electrnica de la Academia y en Diario Jurdico EL
DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacin financiera y en Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Editorial Depalma, Buenos Aires 2002, n 198 en Estudios y
Comentarios p. 351 La mundializacin financiera.
 10

La justicia lenta, tanto en ejecuciones individuales como en concursos y

quiebras, frustran la seguridad jurdica y las inversiones que pretendemos, y los
contratos autnomos amparan a los contratantes con posicin dominante y asfixian a la
pequea y mediana empresa. El proceso es demasiado rgido, lento y burocrtico se
genera la montada de papeles y los costos improductivos tanto para el Estado como para
los particulares-, por lo cual se produce una separacin y ruptura entre lo que sucede en
la vida prctica y real y lo que ofrece el orden jurdico, con el resultado cotradictorio de
que la aplicacin del Derecho en la esfera mercantil se abandona, en buena parte, a la
buena voluntad y a la honradez de los sujetos, porque el comerciante prefiere, en
general, anular un negocio antes que iniciar un proceso30 . Dejados de lado los usos y
costumbres de los comerciantes y la justicia inmediata, han desaparecido las razones
socio-histricas de la separacin del derecho comercial del jus commune. Por otra parte
las normas del derecho comercial codificado se han introducido en el Cdigo Civil,
comercializando el jus commune.

2.3. Estado de la legislacin de las relaciones de organizacin en la Repblica Argentina.

Las relaciones de organizacin son reguladas en forma desestructurada,

apareciendo aluvionalmente en los Cdigos Civil y Comercial, generando la perplejidad
de referirse al contrato de sociedad (con mtodo para las relaciones de cambio),
cuando nos referimos a un sujeto de derecho sociedad, como centro de imputacin
de derechos y obligaciones, como sistema de simplificacin de un cmulo de relaciones
de organizacin. Debe abordarse la cuestin con un nuevo mtodo referido a la
actividad funcionalmente ligada o relaciones de organizacin.
La normativa de las relaciones de organizacin, en un proceso de unificacin del
derecho privado, debera presentar las mejores soluciones del "mercado", pues al no ser
disponibles, permitira radicar ms sociedades o negocios en participacin, inclusive
para operar en el extranjero (31 ).
Contamos con una legislacin societaria muy moderna pero que incorpora
centros imputativos y prohibiciones que generan zonas grises y desarticulan el sistema
societario, y bajo un dogma de libertad no estimulan los negocios internos sino los
formalizados en otros pases:
a. Personifica la sociedad de hecho, generando as un centro de imputacin
que podr ser reconocido o no segn el juez que aprecie la situacin,
modificando las relaciones entre acreedores sociales e individuales de los
supuestos socios, bastando un sistema de responsabilidad basado en la existencia
de apariencia de sociedad.
b. Una norma prohibitiva, para las sociedades por acciones, la del art. 30 de la
ley de sociedades, referida a la incapacidad de las mismas de constituir otras
sociedades que no fueran por acciones, lo que paradjicamente no se aplica a
sociedades extranjeras e intenta extenderse -por suerte por limitada doctrina-, a
los contratos de colaboracin empresaria.
Estas caractersticas influyen para poner en riesgo contratos de joint venture
o de colaboracin atpicos, por la calificacin que pueda luego drseles alterlando sus
efectos jurdicos (inoponibilidad del contrato !), obligando a constituir sociedades. El
proyecto de unificacin no remueve totalmente esas dificultades.

30
ANAYA, ob. cit. textual pg. 54/5..
31
Como desde la dcada del 40 es la Sociedad de Inversin, prevista por la Repblica Oriental del
Uruguay.
 11

Esta enumeracin, obviamente insuficiente por nuestra limitada capacidad,

podra llevar a referirnos a que se configuran en la actualidad las mismas observaciones
que motivaron el nacimiento del derecho comercial: excesivas leyes, asistemticas, que
generan inseguridad, justicia excesivamente lenta, dificultades probatorias, etc., que no
aparecen an suficientemente encaradas.

3. Funcin de la disciplina en una transformacin.

Venimos perfilando sugerencias para la utilizacin del derecho en un cambio

social, en cuanto ella sea decidido por los polticos.
El tradicional sistema jurdico (nuestros Cdigos) ha sido concebido en relacin
al acto, con un mtodo de relaciones de cambio o de mercado.
El mtodo de cambio usado en la construccin del sistema jurdico tradicional y
en las ecuaciones economicistas, que es muy til, nos distrae en la atencin
globalizadora del comportamiento humano con una "economa de mercado" mientras
los "operadores" del mercado satisfacen sus proyecciones ocupando una franja superior,
ordenadora y aseguradora de sus intereses, incluso fuera del mercado. "La competencia
y la competitividad no agitan a las empresas y los mercados en la medida que se dice y
sobre todo como se dice. Las redes mundiales, transnacionales, estn demasiado
entrelazadas, enredadas, vinculadas entre s para que ello suceda. Se trata ms bien de
pretextos para disimular un inters comn a toda la economa privada, inters que
radica precisamente en estas ventajas privilegios, exigencias, permisibilidades a las
cuales ella dice estar sometida debido a rivalidades temibles, amenazantes. Se trata de
un conjunto de alianzas dentro de un mismo programa, una voluntad comn,
magistralmente administrada" (32 ).
Las nuevas relaciones se construyen a travs de una "unidad compleja de
inters", donde se suman una serie de relaciones que no existen la una sin la otra (33 ).
Y el futuro del derecho mercantil para colaborar al orden de un orden social
ms equilibrado, que asegure la gobernabilidad y la subsistencia del sistema? En primer
lugar una adecuada regulacin de las relaciones de organizacin, promoviendo los
negocios. Esto no puede ser disponble ni para las sociedades extranjeras (34 ).
En segundo lugar la tendencia en la construccin de un nuevo derecho
mercantil, debera basarse en volver a lo que justific su nacimiento:
1. Inmediatez en la resolucin de conflictos.
2. Simplicidad de las normas, como retorno a los usos y costumbres.
a. Respecto al primer punto no se descartan las limitadas soluciones que puedan
introducirse por medio de la instauracin del arbitraje y la mediacin, incluso judicial,
pero consideramos que la cuestin debe llevarse al plano del sistema judicial frente a la
conducta de incumplimiento que hoy se observa por el conocimiento del largo litigio,
los costos de acceso a la justicia, la limitacin de la reparacin del dao y los bajos
intereses judiciales que incentivan el no cumplir los compromisos o reparar el dao.
Quiz avanzar ms all de la interesante reforma del sistema procesal de Brasil, vigente
desde abril de 1998, que impone el conocimiento del proceso incorporando tcnicas
informticas, y agregando otras modalidades de organizacin en la administracin de la

32
) FORRESTER, Viviane El horror econmico, Ed. Fondo de Cultura Econmico, Buenos Aires 1997,
correspondiendo la 1a. edicin en francs al ao 1996, pg. 136.
33
) LIPARI, Nicolo citado por GHERSI, Carlos A. en Contratos civiles y comerciales tomo 2, Ed. Astrea,
Bs.As. 1994, pg. 35.
34
Pues constituye el orden pblico interno, lo que ahora es desconocido en los negocios en participacin
o personificando relaciones negociables en comn.
 12

justicia que permitan un avance importante en la duracin de los procesos, que luego
podra ser atacada con una modificacin del sistema.
Coadyuvando a ello una vigilancia sobre las conductas de las Compaas
Aseguradoras, publicitando y/o sancionando a la que recurriera a litigar como forma de
desalentar, o en anlisis econmico a generar innecesarios litigios.
b. La segunda cuestin debera sostenerse a lo que ha dado en llamarse la
Economa del Derecho, siguiendo la poltica que introduce la ley 24.967 de creacin
del Digesto Jurdico Argentino, dictando menos leyes pero ms efectivas, por lo
menos en el campo de las relaciones de organizacin, bajo el principio de libertad bajo
responsabilidad por el uso abusivo de las tcnicas de imputacin (personificadas o
patrimonializadas).
Normas que aseguren la efectiva libre competencia, construdas en forma
perfecta o pluscuamperfecta (con ms de una sancin ante el incumplimiento),
conforme la clasificacin de Messineo. Se subraya (35 ) que para asegurar la moral social
del sistema econmico y poltico, debe proponerse la solidaridad sin alterar el mercado,
pero condicionndolo, particularmente para asegurar la igualdad de oportunidades. Esa
es una conducta tica de nuestros gobernantes: asegurar la real igualdad.
Obviamente que para asegurar la libre competencia, particularmente en relacin
a empresas, bienes o servicios que ingresan desde el exterior, el Estado
postprivatizador, justo, pequeo pero fuerte y hbil, debera perfeccionar normas que
atiendan a ello, evitando la sectorizacin de los intereses en las operaciones financieras,
distinguiendo los capitales golondrinas de los ahorristas que mantienen sus fondos en el
pas36 . Se empieza a discutir en foros internacionales la aplicacin de un impuesto
mundial a los capitales golondrinas, percibible una sola vez al ao para generar un
fondo destinado a mantener la libertad de accin de esos capitales, indemnizando con el
mismo los daos que generen en el pas del que emigren en forma sorpresiva. Esto se
corresponde tambin a un sistema de seguridad del sistema bancario y de seguros. Leyes
de usura, libre competencia, defensa del mercado interno (antidumping),
antimonopolio...
Los aranceles aduaneros deben ser correctamente usados en el Mercosur para
asegurar esa libre competencia, aplicndolos a los productos que provengan de pases
donde no se respete el mnimo social respecto de sus trabajadores o del medio
ambiente para bajar los costos, o aplicndolos a productos subsidiados directa o
indirectamente.
Claro que este punto, que ingresa en aspectos de balanza de pagos debera
afrontarse con tcnicas jurdicas -como las indicadas- que promovieran el registro de
derechos intelectuales (patentes, mejoras, derecho de autor, marcas, know how,
licencias, franquicias, enseas, etc. etc.) en nuestro pas y su defensa internacional, para
operar en la generacin de fondos hacia nuestra zona a travs de cesiones de uso o
licencias. Se trata de privilegiar la economa de la inteligencia, la ingeniera del
conocimiento, punto sobre el que pueden contribuir tanto las Academias como las
Universidades.
Generar un derecho concursal que anticipe las crisis, incentivando la
presentacin tempornea o la adopcin de las medidas previstas en la legislacin
societaria a sus administradores, facilitando la promocin de acciones de
responsabilidad contra los mismos. Debe sostenerse la responsabilidad de

35
) Fras, Pedro J. "El malestar del liberalismo" en diario La Voz del Interior del 29 de enero de 1998,
seccin A pg. 11.
36
Las ley francesa de sociedades por acciones permite otorgar doble voto a los accionistas que se
mantienen por ms de un ao inscriptos en el Registro de Acciones respectivo.
 13

administradores societarios y grupo de control, cuando continan el giro y toman

crdito sin planificar su reembolso, incluso con la mera presentacin en concurso frente
a los acreedores posteriores a aquellas circunstancias.
Ante la globalizacin econmica y la uniformidad jurdica de las relaciones de
cambio, pensamos que los pases en desarrollo deberan ofrecer el mejor derecho
elegible en torno a las relaciones de organizacin, partiendo de la legislacin societaria
y de los contratos de colaboracin y contratos en red, autorizando la libre generacin de
relaciones atpicas contractuales y liberalizando la estructura de las societarias en cuanto
no afecte a terceros o accionistas minoritarios. El ejemplo de Francia con la Sociedad
Annima simplificada es ponderable, y el fracaso prctico de las legislaciones que
regularon los grupos de sociedades aconseja no hacerlo y normar en torno al control y
sobre la responsabilidad por su abuso. La regulacin del contrato plurilateral de
organizacin, no slo para las sociedades -como ahora se encuentra legislado-, y del
acto colegial colectivo para la adopcin de decisiones mayoritarias, y su impugnacin
para todo tipo de relaciones y no slo para las sociedades annimas.
Dentro del Mercosur, Argentina debera ofrecer la mejor legislacin en ese
aspecto, contribuyendo a que toda la zona de mercado aduanero tienda a desarrollar una
poltica de mercado de produccin exportadora, y no meramente facilitar un mercado
consumidor para grupos econmicos que se establecen en la zona para exportar fondos.
Esa libertad bajo responsabilidad debe asegurarse no slo a travs de posibilitar
el ejercicio de acciones de responsabilidad, sino por la introduccin de las acciones en
representacin y derivadas contra el controlante abusivo, y de la reparacin punitiva del
dao para desalentar ciertas apreciaciones econmicas de improbabilidad de juicios pese
a saber que pueden producirse pequeos daos en un actuar desaprensivo.
Debe evitarse que la sectorizacin interna se traduzca tambin en una
sectorizacin como pas en la globalizacin, generando una expropiacin de la
seguridad interna y de la gobernabilidad. La empresa y particularmente el concentrado
grupo de poder econmico hoy advertible (37 ), tiene una responsabilidad especial frente
a la desaparicin del Estado benefactor, que va mucho ms all que la maximalizacin
de las ganancias, y ella esta vinculada a la propia subsistencia del sistema, de no hacerlo
por el hombre como persona y por solidaridad, manteniendo el desarrollo armnico de
la comunidad, debern hacerlo por seguridad.
Por el economicismo y ruptura tica la globalizacin ha creado un sistema de
inseguridad y de sectorizacin social, y no se advierten proyectos legislativos que palien
la cuestin y la enfrenten estructuralmente, aunque tcnicamente aparezcan como
"productos" o tcnicas de avanzada. Proyectos o leyes como el de factura de crdito se
frustaron por la actitud de los contrantes dominantes, y las leyes de lealtad comercial,
antimonopolio, defensa del consumidor no parecen desalentar las conductas
desorbitadas, a las que no afectan las acciones individuales.
Actualmente nos encontramos en el estado de la sorpresa, de cierta decadencia...
Ya no se buscan tantos pretextos ni excusas: se da por consolidado el sistema. Basado
en el dogma de la ganancia, que est ms all de la leyes y las desregula a voluntad... Es
slo el comienzo. Hay que estar muy atentos a esta clase de comienzos: al principio no
parecen criminales, ni siquiera peligrosos. Se desarrollan con el acuerdo de personas
encantadoras, de buenos modales y sentimientos que no mataran a una mosca 38 y por

37
Recin el 25 de septiembre de 1999, en las postrimeras de su despedida, el Gobierno foment la
sancin de la ley 25156 de defensa de la competencia, introduciendo una tcnica de contol de las
concentraciones imperante desde largo tiempo en la legislacin comparada.
38
Es el momento de recordar el dis curso que pronunci Paul Valry en la Academia Francesa acerca de la
virtud: Virtud, seores, la palabra virtud ha muerto, o por lo menos est a punto de extinguirse. A los
 14

otra parte ... consideran lamentables, pero !ay!, inevitables, ciertas situaciones, y no
saben an que es en ese momento, en ese preciso momento, cuando se escribe la
Historia, esa que no advirtieron cuando se estaba tramando, cuando sucedan las
primicas de esos sucesos que ms adelante considerarn inenarrables 39 . La prdida de
la seguridad urbana es parte de esa historia.
c. En punto a volver al viejo corazn del derecho comercial, se trata de volver a
los usos y costumbres a travs de la tica tomando como criterio de ello al significado
primitivo, conforme a la distincin aristotlica, que lo usaba como un criterio
adjetivo, tratando de saber si una accin, una cualidad, una conducta, un modo de ser,
es o no tico. Las virtudes ticas eran para Aristteles aqullas que se desenvuelven en
la prctica y que van encaminadas a la consecucin de un fin, sirviendo para la
realizacin del orden de la vida del Estado -la justicia, el valor, la amistad, etc.- y tienen
su origen directo en las COSTUMBRES y en el hbito o tendencia 40 .
El trmino tica deriva del griego, con significado de costumbre, y por ello se
suele definirla como la doctrina de las costumbres en las posiciones empricas. Etica,
por la definicin del mismo origen, se considera a la parte de la filosofa que trata de la
moral y de las obligaciones del hombre. Y un viejo diccionario enciclopdico la vincula
a los "hbitos y costumbres para la prctica del bien".

3.1. La enseanza del derecho privado.

Si el derecho puede coadyuvar a un cambio, la enseanza debe estar enderezada

a preapaar abogados a tal fin.
Ante la cada vez ms farragosa legislacin la adaptacin de la enseanza a un
mayor nmero de disciplinas abarcativas de esas normas, mantiene la tendencia a la
memorizacin y repeticin, no slo por adopcin de un modelo unidimensional cual es
el de la exgesis, no adoptada por conviccin sino como prctica, por una falta de visin
global que cada vez lleva ms a aplicar el sistema normativo per se y con prdida de su
sentido como regulador de los repartos con justicia.
No puede creerse que un mero cambio de contenido del sistema normativo o de
las materias que se cursan en una Escuela de Abogaca pueden generar el cambio. Un
cambio implica una alteracin cualitativa en la forma de impartirse la enseanza. Ello
tambin es parte de un modelo multidimensional.
El punto es que ensear y como ensearlo ... Y hacerlo metdicamente.

espritus de hoy no se muestra como la expresin de una realidad imaginable de nuestro presente.... Yo
mismo he de confesarlo no la he escuchado jams y, es ms, slo la he odo mencionar en las
conversaciones de la sociedad como algo curioso o con irona. Podra significar esto que frecuento una
sociedad mala sin no aadiese que tamp oco recuerdo haberla encontrado en los libros ms ledos y
apreciados de nuestros das; finalmente, me temo no exista peridico alguno que la imprima o se atreva a
imprimirla con otro sentido que no sea el del ridculo. Se ha llegado a tal extremo, que las palabras
virtud y virtuoso slo pueden encontrarse en el catecismo, en la farsa, en la Academia y en la
opereta.
39
Hemos seguido textualmente a FORRESTER, Viviane El horror econmico, edicin Fondo de
Cultura Econmica 1997, correspondiendo a la 1. Edicin en francs al ao 1996, pg. 154.
40
Cfme. FERRATER MORA, Jos Diccionario de Filosofa, tomo II p. 1057. Los usos o
prcticas fijados en la Convencin de Viena de Mercaderas ley 22.765 y tambin en el Uniform
Commercial Code, en cuanto los usos sean razonables., e igualmente la Convencin Interamericana de
Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, que acepta la aplicacin de los
usos y costumbres con la finalidad de realizar las exigencias de la justicia y la equidad en la solucin del
caso concreto.
 15

Nosotros debemos ensealar no el contenido, que se lee, sino como se hace. En

el derecho mercantil a la par de la transferencia en propiedad o uso de una patente, se
transfiere o asegura el "know how", y esto es lo que se debe ensear en el aula.
"La doctrina considera que las estrategias de aprendizaje son tres: a) por
recepcin: b) por descubrimiento: y c) por construccin. La estrategia tradicional es
aprendizaje por recepcin en que el profesor da y el alumno recibe" (41 ), formalizando
de inmediato el juicio crtico "Esta estrategia expositiva, si bien es una sntesis del
conocimiento que suple la falta de material de estudio y ahorra tiempo a los estudiantes,
sin embargo inculca la aprehensin memorstica, es repetitivo y no garantiza la
pluralidad". Estas cuestiones constituyen el eje de la problemtica de una educacin
universitaria.
"Las facultades de Derecho tpicamente prometen graduaciones a aquellos
estudiantes dispuestos a memorizar grandes cantidades de disposiciones legales",
afirmndose que "Esta metodologa de enseanza repercute negativamente en la
investigacin y prctica jurdica, ... el razonamiento jurdico fundado en anlisis
sociales rigurosos y teoras normativas bien articuladas constituye una excepcion antes
que la regla", debiendo dirigirse hacia "la investigacin interdisciplinaria orientada a
comprender los fundamentos ticos, polticos, histricos y econmicos de las
instituciones legales", recordndose en la postulacin de mtdos de anlisis econmico
que "En 1921 Oliver Wendell Holmes J. Deca: "Para el estudio racional del Derecho el
hombre de letras es el hombre capaz del presente, pero el hombre del futuro es quien
domina las estadsticas y la economa". Pues bien -prosigue-, puede aventurarse que el
futuro que Holmes vislumbraba ya lleg", permitindonos sealar que ello es til para el
legislador, pero lleva a soluciones poco valiosos al Juez. "Aunque la Economa es slo
una de las disciplinas en las que se apoya la moderna investigacin jurdica
interdisciplinaria, no cabe duda de que es la que tenido mayor desarrollo en los ltimos
aos"(42 ).
El aspecto tiene amplia difusin (43 ), y consideramos que el anlisis econmico
del derecho es til para que el legislador analice los efectos de las normas sobre la
sociedad, atento los comportamientos que quiere inducir. Pero para el abogado deben
ensearse estrategias profesionales de carcter sociolgico sobre la relacin situacional
en conflicto, y anlisis de comportamientos y resultados, de donde no estn excludos
los aspectos econmicos y psicolgicos.
Se trata, en suma de una previsin de comportamientos a travs de los resultados
econmicos de las conductas de ruptura de una relacin, de su exigibilidad judicial o de
su aceptacin, en la que muchas veces juega el costo de acceso a la justicia y el tiempo
de solucin del conflicto. Lo que debe ensearse es la previsin de los
comportamientos, tanto en la estructuracin del contrato, en su cumplimiento como en
el resetablecimiento del sinalagma contractual, ante circunstancias externas o
comportamientos de las partes.
Pensemos que perfil profesional queremos para determinar que debemos
ensear, lo que veremos en el punto 3.3..
Debemos rescatar, frente al panorama de la enseanza del Derecho, que es
importante: 1 dotar al estudiante de una capacidad crtica, transmitirle habilitadas y
41
MONROY CABRA, Marco Gerardo "Reflexiones sobre la enseanza del derecho en Colombia" en
Congreso Iberoamericano de Academias, Crdoba, Repblica Argentina, 1999, pg. 143 y ss., en especial
p. 156.
42
SPECTOR, Horacio "La educacin jurdica interdisciplinaria" en DERECHO Y ECONOMIA, Revista
de Derecho Privado y Comunitario n 21, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe setiembre 1999, pg. 333.,
43
POSNER, Richard "Triumphs ad travails of legal scholarship" en Overcoming Lax, Harvard Universty
Press, 1995, p. 101.
 16

destrezas, ensearle a pensar y redescubrir los principios axiolgicos y dikelgicos que

inspiran todas las normas, 2. recomendar el retorno a los textos como el mtodo
pedaggico ms tradicional y no superado, rescatando la funcin del docente en el
anlisis de los mismos en su aplicacin a la realidad, y 3. colaborar en la autoeducacin
del estudiante y graduado. Esto debera ser la base de una poltica educativa para la
enseanza del derecho, y preocupacin de las Academias -por s o a travs de sus
Acadmicos o Institutos-, desde su posicin neutral, pero comprometida, con las
Universidades.
El punto se centra en la enseanza marcadamente enciclopedista que, pese a
declaraciones formales, en la prctica se imparte en nuestras (y muchas extranjeras)
Facultades de Derecho, donde el profesor dicta los conocimientos que el alumno debe
repetir para obtener la aprobacin de su examen.
Lo importante es dotar al estudiante de una capacidad crtica, particularmente
lograda en el anlisis de los textos legales, doctrinales y de jurisprudencia. Se trata de
darle ms habilidades y destrezas que son armas que le servirn -al alumno- para
ubicar el conocimiento44 .
El tema corresponde ya a otra cuestin, que es rescatar el valor didctico de la
lectura, suplantando al dictado de la materia por una clase que puede suplantarse por
la lectura de un texto. No se trata de cuestionar la clase magistral cuando la misma
introduce una novedad doctrinal o una nueva sistemtica de la cuestin. Pero una vez
que se encuentra escrito por el propio Profesor o un tercero, parece conveniente dedicar
el escaso tiempo disponible para ejercitar la docencia, conduciendo (y no imponiendo)
el pensamiento de los estudiantes universitarios.
Esa conduccin, particularmente en el derecho comercial, debe transcurrir por el
descubrimiento anlisis de la realidad, para colaborar en la fijacin de las polticas
normativas y, luego, proponer las tcnicas jurdicas. En ese descubrimiento, fijando un
mtodo de trabajo, viene a cuento la prudencia de unas sabias palabras de Cesar
Vivante45 :
"A los estudiantes y a los estudiosos (las dos palabras no siempre son
sinnimas) que a menudo me piden consejos y temas para sus disertaciones, no
puedo darles ms gua que el mtodo seguido por m. No se aventuren nunca en
ninguna tradicin jurdica si no conocen a fondo la estructura tcnica y la
funcin econmica del instituto objeto de sus estudios. Recojamos en las bolsas,
en las bancas, en las agencias, en las sociedades comerciales, en las secretaras
judiciales, el material necesario paa comprender aquella estructura y aquella
funcin. Es una deslealtad cientfica, es un defecto de probidad hablar de un
instituto para fijar su disciplina jurdica sin conocerle en su ntima realidad. Si el
derecho tiene por objeto regular los intereses de una institucin, es evidente que
debe preceder el estudio prctico de la naturaleza de sta al estudio del derecho.
Verificadas tales investigaciones in rei veritate, sgase en cuanto sea posible la
lnea histrica del instituto separndole de los que le son afines, aprovechando el
conocimiento prctico e histrico para someter a una crtica las fuentes jurdicas,
como las leyes, la jurisprudencia y las costumbres.... "
Las palabras de Vivante no han perdido actualidad. El profesor debe ser quien
les ayuda a mirar la realidad, con la tcnica adecuada, la lectura les dar a los

44
Cfme. La nueva reforma de la Universidad, reportaje al Rector de la Universidad Nacional de
Crdoba Prof. Dr. Hugo Juri, informe especial pg. 16 y ss. Rev. ETHICA, ao VI n 31 Crdoba,
julio/agosto 1998.
45
en "Tratado de derecho mercantil" vol I 1 ed. espaol, traduccin de la 5a. ed. italiana, Reus Madrid,
1932.
 17

estudiantes la informacin sobre textos y teoras, y luego en el aula se formalizar el

juego conjetural de situaciones y soluciones.

3.2. La administracin de justicia: el modelo unidimensional.

Cubierto el aspecto en torno al conocimiento del derecho substancial, subsistir

otra deuda en torno a la seguridad jurdica: la demora en la resolucin de los conflictos.
Esta es una cuestin vinculada al sistema de administracin de justicia, que escapa al
tema sobre la idoneidad de los jueces..
Se vive un excesivo apego a los aspectos formales basndose en la norma
positiva y dando preeminencia a la norma procesal. Se ha generado, so pretexto de la
defensa de los derechos, un hipergarantismo obstruccionista del que recin se empiezas
a reaccionar.
Es inaceptable una realidad en la que, ante el desequilibrio generada en una
relacin contractual o extracontractual, el reparo efectivo demore muchos aos, y esta es
una realidad en todos los pases iberoamericanos, que no parece pueda ser resuelta por
las tcnicas de arbitraje y mediacin que slo puede aliviar algunas cuestiones, pero no
cuando el incumplimiento o la dilacin son asumidas como un comportamiento
sociolgico estructural.
Desde lo internacional se van imponiendo ciertos usos y costumbres que tienden
a dar seguridad en el trfico, particularmente mediante la solucin inmediata de los
conflictos a travs de la reparacin del dao tasado, conforme la Convencin de las
Naciones Unidas sobre garantas independientes y cartas de crdito contingentes o stand
by del ao 1996, texto que luego fuera revisado en Abril de 1997.
Especficamente respecto a la efectivizacin de esas garantas, se advierte que el
hipergarantismo y las insidias del cientificismo han desvirtuado el proceso ejecutivo. Y
la UNESCO en vez de trabajar sobre la rapidez de la justicia -que reclaman todas las
sociedades- trabaj sobre las modificaciones del derecho de las garantas para intentar
que sean efectivas ante el incumplimiento, justificando el nacimiento y aceptacin de
las llamadas a primera demanda o reclamo formal, como requerimiento del comercio
internacional. Lo central sera devolver al juez su capacidad de anlisis, apartndolo de
las insidias del formalismo.
Un eje de nuestro anlisis es como piensa realmente un Juez para resolver un
caso?
"Al dictar sentencia el juez, en primer lugar, tiene la necesidad de desentraar el
alcance de los enunciados normativos lo que requiere, el anlisis literal, lgico y
exegtico de la legislacin. A rengln seguido resulta imprescindible acompaar la
comprensin lgica de los trminos jurdicos on la bsqueda la significacin del
lenguaje utilizado por el legislador. En tercer lugar, debe integrarse el instituto jurdico
particular con el ordenamiento general en una construccin sistemtica y finalstica de
la ley. Pero cuando el camino de la interpretacin ha concludo, el intrprete tiene la
necesidad de preguntarse si la apalicacion de la ley es justa y valiosa, es decir, si realiza
el imperativo tico que justifica al Derecho, o sea si concreta en alguna medida la
Justicia" (46 ). Y esa pregunta es la previa: con sentido comn, cual es la posicin justa?
La no neutralidad del juzgador se manifiesta en una toma de posicin, y no hace
el papel de siervo incondicionalmente atado a la letra de la ley, de ttere movido
inexorablemente por los hilos de la ley, sin capacidad alguna de razonamiento,
discernimiento y valoracin, interpretando las conductas con las leyes (47 ).
46
JUNYENT BAS ob. cit. p.205.
47
VELEZ GARCIA, ob. cit. pg. 125.
 18

La administracin de justicia opera formalmente a travs del sistema

unidimensional, pero el examen de algunos casos lleva a concluir que no se corresponde
al razonamiento real. Y ello porque la relacin es fundada multidimensionalmente.
En ese orden de cosas, el camarista Alberti (48 ) sostuvo que es posible dejar de
lado el propio sistema de impugnacin establecido en la Ley de Sociedades
Comerciales, bajo la base que es posible afectar el orden pblico an bajo la estructura
de la relacin societaria, y que la alteracin no puede ser purgada por el transcurso del
tiempo, en el caso, el trimestre indicado en el art. 251 LS, por lo que esta va
impugnativa puede ser dejada de lado cuando, inequvocamente, el orden pblico tutele
aquello que ha sido afectado por el presunto vicio que se denuncie (que debera ser una
nulidad relativa e imprescriptible y no prescriptible por el art. 4030 C.C.. El orden
pblico permite no aceptar la caducidad de la accin de impugnacin de resoluciones
asamblearias de sociedades por acciones o de cooperativas (arts. 251 ley 19550 y 62 ley
20337). El orden pblico como nocin imprecisa es usado por los exegticos para
introducir el anlisis axiolgico(49 ), constituyendo as un modelo multidimensional, an
a partir de esa teora. Debemos recordar el rol que en la jurisprudencia se introdujo a
travs de la llamada "funcin social" en el ejercicio del derecho, dentro de la teora del
abuso del derecho, claramente valorstica.
El economicismo muchas veces aparece enfrentando al sistema jurdico,
inclusive para violarlo. Respecto al pronunciamiento judicial, la apreciacin econmica
es parte no slo de la eficiencia de la solucin, sino de la justicia del reparto que se
imponga, pues el anlisis en trminos de eficiencia econmica es un instrumento
indispensable para que las decisiones judiciales sean equitativas (50 ). Sin embargo tal
criterio es abandonado al fijar bajos intereses o limitar los daos, lo que estimula el
incumplimiento y el alargamiento del litigio, frente a los altos intereses bancarios,
financieros o de tarjetas de crdito.
Criterios de orden pblico y buenas costumbres, particularmente referidos al
sexo o conducta sexual han sido desterrados por otro concepto "discriminacin", que
como aquellos afectara el orden pblico, ahora en mayor grado...
Afirmamos, en conclusin, que los jueces no atienden a una lgica formal en la
aplicacin de las normas, atienden a un anlisis del fenmeno social y aplican principios
de tica y equidad para resolver el caso como fenmeno jurdico (51 ). Si bien la
judicatura se atiene a la aplicacin estricta de la norma, como respaldo, en realidad
formaliza apreciaciones axiolgicas codicionantes de la aplicacin de la norma a travs
de nociones como la funcin social o el orden pblico.

3.3. La vida profesional y el contenido actual de la enseanza.

La tradicional divisin entre derecho civil y comercial ha sido superada en el

nuevo plan de estudios de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en ocho cursos de
Derecho Privado y uno de Derecho Concursal y cambiario, que abarcan los anteriores

48
En Diario JURISPRUDENCIA ARGENTINA del 22 de abril de 1998 pg. 22 C.Nac.Com. Sala D fallo
del 15.8.97 con nota de Luis RODRIGUEZ DE LA PUENTE "Impugnacin de Asambleas. La aplicacin
de diversos regmenes", pg. 30.
49
Couture (Vocabulario jurdico) define al orden pblico como "conjunto de valores de carcter poltico,
social, econmico o moral propia de una comunidad".
50
DWORKIN, Ronald "Law`s Empire" en Fonanta Press, Londres 1986, ps. 299 y ss..
51
Implica toda la cuestin referirse a los lmites de la discrecionalidad del juez -sin caer en la
arbitrariedad ni en la irrazonabilidad-La funcin creadora del juez, al decir de Mauro Cappelletti, es
aplicar la norma sin divorciarla de la prudencia y equidad, refirindose as a un derecho judicial nacido
del desarrollo judicial del derecho.
 19

contenidos, incluyendo el derecho privado econmico voluntario, y el impuesto

institucionalmente (derecho real, de familia y de las sucesiones).
Nos hemos referido a lo que constitua el corazn del derecho mercantil,
abandonado por la legislacin y la enseanza, como cierta asistematicidad del sistema
normativo, y su contraste con la realidad fenomenolgica.
Ante ello no existe una clara actualizacin de contenidos que se correspondan a
la actividad profesional. Se advierte una marcada lejana entre la realidad y lo que se
ensea, y no se prepara desde lo general a asumir los problemas particulares. Esperamos
que el nuevo plan y la actitud de los docentes supere el punto.
Dentro de la opcin aprendizaje por habilidad o repeticin enciclopdica se opta
por la segunda. As se prepara para aprobar un examen pero no para el ejercicio
profesional a que habilita el ttulo de Abogado. No se tiene en cuenta que profesional
formar.
En la mayora de las Facultades de Derecho la enseana de grado es
heteroimpuesta o heteroconstruda en relacin al educando, quin debe someterse a
estudiar y rendir las pruebas impuestas por la autoridad. La autoconstruccin de la
educacin se reserva, para el postgrado. Ante tal constatacin, debera la construccin
del contenido de la enseanza guardar un alto grado con la capacitacin o generacin de
habilitadades para el desempeo profesional.
Nuestra continua actividad en cursos de postgrado y trabajo con los adscriptos
nos permite sealar que los jvenes profesionales no sienten que han recibido una
enseanza adecuada dentro del campo del derecho privado patrimonial convencional.
Otro eje de la cuestin ronda en torno a la autoeducacin. Es evidente que
nuestros profesionales advierten, al iniciar el ejercicio de su vocacin que los
conocimientos adquiridos son inadecuados cuando no obsoletos. Resulta imperdonable
que nuestros profesores sigan enseando cuestiones que han perdido vigencia por
desuetudo. Y si bien no es posible ensear adivinando el futuro, parece adecuado
dotar de tcnicas fundamentales que le permitan al estudiante encarar los cambios que la
comunidad impone. No se trata de tener un rasgo de genialidad imposible, sino de
trabajar sobre los principios.
Ensear a pensar y redescubrir los principios axiolgicos y dikelgicos que
inspiran todas las normas, recomendando el retorno a los textos como el mtodo
pedaggico ms tradicional y no superado, rescatando la funcin del docente en el
anlisis de los mismos en su aplicacin a la realidad practicando la predictibilidad, y
colaborar en la autoeducacin, parecera que podran ser algunas de las funciones del
docente.
Pero si se constata que no existen "ctedras", sino cursos individuales, existiendo
una anarqua, dentro de la autenticidad de cada docente, para asumir espontneamente la
mejora de la calidad, un cambio de contenidos slo puede hacer alcanzar un mnimo de
los objetivos en la preparacin de los nuevos profesionales, y no cambiar el estado de
cosas.
La modalidad expositiva impide la mera imitacin profesional o el
entrenamiento profesional. Rechazamos que se dicte y se repita como modalidad
didctica y evaluatoria. No se ensea a negociar.
La prctica es anotar y recibir algunos ejemplos. El trabajo con guas de
autoestudo o autolectura es recomendable.
Juega el mtodo de abordaje del problema: con conocimiento de la tcnica
jurdica, el reconocimiento de la relacin. Y la determinacin de la poltica legislativa,
normalmente decidida en anlisis multimodal: sociolgico y axiolgico.
 20

La educacin universitaria enfrenta otro escenario: el aula. No es un problema de

planes, sino lo que pasa en las aulas.
En una universidad o facultad masiva se ha alejado al estudiante del mtodo
fundamental: la lectura. Si el alumno no lee previamente y se ejercita el aprendizaje a
partir de esa base, sometiendo el anlisis de textos o de casos a un juicio crtico, no
puede hablarse de ningn modelo. Ni de la posibilidad de preparar en la predictibilidad
de los casos que se le someten. No existe tiempo en el aula si no hay actividades
estraalicas de lectura.
Correlativo a ello es preguntarse como se prepara un Profesor? Y slo se pone
nfasis en los concursos, que implican que un Tribunal examine en una hora la vida de
un docente, es como condensar una pelcula en una de sus tomas...
Lo importante es una actitud sistmica, indicado el sistema como modelo, por lo
que remitimos a las prdicas del Profesor Emrito Dr. Fernando Martnez Paz en sus
escritos y seminarios.

4. Que abogados formar, y con quin: formacin de recursos docentes.

A esta altura casi hemos agotado la cuestin. Debemos pensar en el jurista no en

el abogado litigante. Un buen docente debe preparar en todas las reas.
Claro que para definir la modalidad de la enseanza, de la revolucin a generar
desde el aula, es necesario tener en claro cual es el perfil del profesional abogado
necesario para enfrentar las necesidades de nuestra comunidad.
La carencia de formacin de grado y los requerimientos profesionales han hecho
proliferar las carreras de postgrado de "Asesor jurdico de empresa", con xito inicial,
que se va eclipsando por razones sociales. Las razones del eclipe son la globalizacin,
que tambin ha llegado, en los estudios jurdicos, concentrando las empresas clientes en
cada vez menos Estudios Jurdicos, a la vez que cada vez quedan menos pequeas y
medianas empresas, concentrndose cada vez ms las sociedades en pocos grupos
empresarios. De ello resulta un cada vez menor requerimiento de profesionales de gran
preparacin, para ser sustitudos por eficientes obreros jurdicos, cada vez peor pagos.
Smese a ello que nada ha mejorado en torno a la eficiencia de la administracin
de justicia -pese a los esfuerzos que al respecto se hacen-, y la composicin de las
relaciones demora varios aos.
Tal panorama y la prdida de eticidad, que llega tambin a la actividad
profesional, da el marco de situacin, que incentiva el descrdito de la comunidad por el
sistema jurdico.

4.1. Entonces que abogado formar? O ser mejor cerrar las Facultades de Derecho como
se propicia hacerlo en Brasil por cinco aos?
Si creemos que el orden jurdico puede ser un auxiliar del orden social para un
cambio en paz fijemos una poltica educativa para abogados coherente con ese objetivo.
En general la formacin debe capacitar para el conocimiento sustancial del
derecho positivo y de las grandes categoras del derecho, permitiendo resolver
problemas profesionales complejos, con manejo preciso del lenguaje tcnico e
imaginacin de soluciones jurdicas originales ante nuevas exigencias del ejercicio
profesional. Debe permitir desarrollar habilidades para analizar crticamente el sistema
jurdico e incentivar el inters por la investigacin, formando para el anlisis de las
decisiones y prcticas judiciales. Y por sobre todo capacitar para el reconocimiento de
las necesidades de la sociedad y, para ello, de las transformaciones a introducir en el
sistema normativo y la organizacin de la justicia, formando para la evaluacin
 21

axiolgica de las diversas interpretaciones que la norma permite efectuar, cimentando la

eticidad en el desempeo (52 ).
Respecto al derecho privado patrimonial convencional, que es el que nos ocupa,
no debemos limitarnos a formar "abogados de empresa", sino tambin a los abogados
que enfrenten a los abogados de empresa. Enfrentarlos para que el negocio llegue a
buen fin, donde los repartos sean equitativos, donde la prevision supere las
incertidumbres del incumplimiento, donde las partes se respeten para asegurar el
equilibrio de la relacin, y ante el apartamiento -no querido o volitivamente decidido-
existan medios que recompongan rpidamente el desfasaje.
Se trata, ni ms ni menos, de abogados que conozcan el sistema jurdico
substancial y formal, interviniendo desde la gestacin del negocio para asegurar su
realizacion en todas sus fases. Se trata de abogados que por ejercicio de la
predictibilidad de las conductas, tomen los recaudos previos para determinar el
resultado querido. Negociar para prevenir el conflicto, lo que implica disminuir riesgo y
costos. Negociar el contrato, su cumplimiento y su restablecimento. Un abogado que
prevea contractualmente en seguridad de ambos partes, colaborando con el colega que
represente a las otras, y no un abogado litigante. Ese es el perfil central. Tambin deber
saber litigar, pero lo fundamental ser la capacidad de predecir las dificultades
negociales para superarlas en el contrato, o ante el incumplimiento disponer de
estrategias que lleven al resultado predecido cuando se le consult.
Las exigencias del comercio, por el ritmo intenso en que se desarrollan las
relaciones en los negocios, plantean la necesidad de una pronta realizacion del Derecho,
pues a los comerciantes no les interesa tanto el tener razn como el obtenerla en tiempo
til, pues una razn tarda no les sirve (53 ).
Al mismo tiempo el Derecho comercial se encuentra amenazado de explosin
por ser una materia multiforme y heterognea (54 ). El alumno cuando intente ejercer la
profesin no slo se encontrara con una realidad distinta a la pensada, sino con nuevas
normas: el campo del derecho de la competencia y de la propiedad industrial son plidos
ejemplos de lo que ya esta ocurriendo.
Ante ello, tanto la investigacin como la enseanza impone la adopcin de un
mtodo, como marco disciplinario para desenvolver la educacin y preparar para la
investigacin.
Aprender y ensear a pensar... Esta ltima exige una autocrtica profunda de los
docentes, y no basta la voluntad.
Los modelos pedaggicos son opciones del docente. Y el rol histrico se
funcionaliza conforme cada sistema o modelo. Es obligacin del docente dar un
panorama terico, pero tambin de realidad, conforme al criterio de la judicatura. Y,
congruente con ello, cual es el rol del jurista para mostrar la situacin al juez para que
ste ejercite su albedro y funcin...
La actitud tica del docente debe ser la de ejercitar la profesionalidad: conocer
los textos jurdicos, las teoras que los sistematizan, la realidad en la que se aplican y
entrenar en la prediccin de las conductas de las partes vinculadas en una relacin de
cambio o de organizacin.
"Entre las deficiencias en el pensamiento jurdico que acentu el estatisma
deductivista, radicalizado en la escuela de la exgesis, se encuentra el desconocimiento

52
Vase Plan de Estudios de la Carrera de Abogaca Ao 2000 en "Ciencia, Derecho y Sociedad" serie
Estudios y Documentos Institucionales, Facultad de Derecho y Cs. Jurdicas de la Universidad Nacional
de Crdoba, pg. 25. Crdoba, octubre 1999.
53
ANAYA, ob. cit. pg. 54.
54
ANAYA, ob. cit. pg. 46.
 22

de la importancia del papel de la conjetura, rol --- que ha destacado el realismo... " (55 ).
"El objeto de nuestro estudio es .... prediccin: la prediccin de la incidencia de la
fuerza pblica por mediacin de los tribunales de justicia" (56 ), pero no es slo profeca
de lo que resolvern los Tribunales sino de la conducta de los otros interesados en una
relacin.
Esa actitud tica de la docencia debe tambin introducir una conducta tica
integral, particularmente en el ejercicio profesional. "En el mundo actual, en el que
desde otras esferas tratan de trasladar al ejercicio de la abogaca visiones puramente
economicistas y empresariales, a la necesidad de los conocimientos jurdicos tericos y
prcticos se superpone la necesidad de una slida formacin deontlogica y luego,
tambin una rigurosa autoexigencia de esa deontologa que regenere la Abogaca, frente
a prcticas indeseables" (57 ).
Parece indispensable "educar al jurista adiestrndolo para la conjetura,
cultivando su capacidad de observacin y su intuicin, brindndole recursos
metodolgicos y facilitndole en la mayor medida posible la cercana co personas ms
experimentadas" (58 ).

4.2. Pero con que recursos humanos formar a esos abogados?

En la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Crdoba la carrera docente se integra con la ADSCRIPCION y el DOCTORADO.
La modalidad fu eficaz durante muchsimos aos, hasta que un crecimiento
explosivo de los alumnos coincidi con un abandono por los Maestros -quiz
justificadamente por razones econmicas- de la formacin de los adscriptos y de la
estimulacin de la investigacin, en la propia adscripcin y en el doctorado-. La propia
Facultad acept esa situacin, por lo que el cursado de la Adscripcin dej de ser
formativa para ser una mera formalidad en la mayora de los casos. Poco
reconocimiento tiene el Adscripto que ha cumplido acabadamente su rol. El bajo nivel
de tesis presentadas, incluso de investigaciones activas, tambin marcan la limitacin en
la gestacion de recursos idneos, que son suplidos con la mera presencia de
profesionales voluntariosos en dictar su clase.
No hay buenos profesionales si no hay buenos docentes. La Universidad debe
invertir en la formacin de docentes capacitados tica y profesionalmente. De no debe
colaborar a ello los Colegios Profesionales. Si no hay docentes capacitados, el Estado
no debera autorizar la habilitacin de estudios de abogaca que no han de contribuir a
superar la situacin que hemos apuntado.
Los maestros deben reconocer que no basta ser grandes doctrinarios: deben
ensear a ensear. No es una cuestin de normas sino de hombres...

4.3. El rol de los intelectuales es la reconstruccin del sistema jurdico como paradigma
del mundo que queremos en que convivan los hombres, para su desarrollo.
No hay crecimiento econmico sin crecimiento social, que es el nico valedero.

55
CIURO CALDANI, Miguel Angel "La conjetura del Funcionamiento de las Normas jurdicas -
Metodologa Jurdica_ Fundacin para las Invesdtigaciones jurdicas, Rosario 2000, pg. 9.
56
HOLMES, Oliver Wendell "La senda del derecho" Abeledo Perrot Bs. As, pg. 15 sealado tambin
por Ciuro Caldani en ob. cit. en nota anterior.
57
DE ANGULO RODRIGUEZ, Luis "La enseanza prctica de la abogaca y su deontologa y la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Granada", p. 89 y ss. del Congreso Iboermaericanas de
Derecho, Crdoba, R. Argentina 1999 p. 88 y ss..
58
CIURO CALDANI ob. cit. pg. 43.
 23

La Universidad debe tener presente estas circunstancias e intentar generar un

programa de recambio, sin color poltico, de desarrollo social sin desatender la
globalidad, y la gestacin el Mercosur.
Pretendemos un nuevo nacionalismo para que el Mercosur no se transforme en
un simple mercado ampliado de las economas desarrolladas y un mayor productor de
pobreza dentro del mismo -salvo algunas mejoras relativas de algn sector-. Ese nuevo
nacionalismo ser el de los pueblos unidos de la Zona del Mercado del Sur. En
momentos de definicin deberan adoptarse normas de macroeconoma que condicionen
las polticas unilaterales y la dependencia interna, permitiendo una planificacin
estructural en todos los rubros y no privilegien los de grandes grupos econmicos que
pagan pauprrimos salarios so proetexto del "costo nacional", para generar en el cambio
un polo exportador extrazona. El costo argentino no es el de salarios sino el del dinero y
los servicios, y no se advierten proyectos que objetivicen el delito de usura o aseguren
el precio de los servicios privatizados a nivel mundial.
La Constitucin de 1994 es una paradoja respecto a los derechos humanos, pues
apenas dictada bajo el pretexto de la globalidad, el desarrollo econmico y el ingreso al
primer mundo, se desconoceeron derechos primarios.
Como comercialista es nuestra obligacin pensar en un derecho para el
desarrollo de la actividad empresaria, pero no un derecho de clase contra el resto de la
sociedad.
Debemos pensar en la economa del conocimiento como posible desarrollo
humano dentro de la especialidad jurdica, y sobre todo rescatar la tica, que no debe ser
solo de fachada sino profunda, como conducta ntima y social.
Libertad y justicia son valores no negociables donde juega la conciencia social y
debe tener rol los juristas a travs de la doctrina y sus propios actos.
Justicia y seguridad son lo que llamamos la eficiencia jurdica, hoy cuestionada.
La eficiencia del derecho implica el aseguramiento del resultado en el tiempo y forma
previsto, y no por la actuacin de la justicia (eficacia inmediata y mediata).
Dejamos subrayada la colaboracin del derecho mercantil al orden de un orden
social ms equilibrado, que asegure la gobernabilidad y la subsistencia del sistema. Y
esa colaboracin se estructura en volver a lo que justific su nacimiento: 1. Inmediatez
en la resolucin de conflictos, y 2. Simplicidad de las normas, como retorno a los usos
y costumbres, a travs de la tica. El Estado postprivatizador, pequeo pero hbil,
debera dictar menos normas, pero ms efectivas. Ante la globalizacin econmica y la
uniformidad jurdica de las relaciones de cambio, los pases en desarrollo deberan
ofrecer el mejor derecho elegible en torno a las relaciones de organizacin.
Concluimos con una directiva para la poltica educativa en cuanto a la enseanza
del derecho. Es necesario insistir que el egresado como abogado debe estar animado por
el ideal de justicia y de principios ticos para prestar su colaboracin en busca del bien
comn en la vida de relacin, y debe constar con una capacitacin en la conjetura que
colabore en la eficacia del sistema jurdico.
La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Crdoba encara desde hace tres aos un cambio en la estructura curricular y de
contenidos en su Escuela de Derecho, por ello vayan a nuestros colegas estas
advertencias para que el cambio sea cualitativo y enderezado a un verdadero ajuste de la
enseanza del derecho conforme las polticas del Estado.
Una comprensin cabal de la estructura jurdica, su carcter de orden del orden
social, de sus tcnicas, de los valores y principios, permitir que los abogados se
inserten en la comunidad no slo para un ejercicio profesional lucrativo sino en el
ejercicio de un servicio de comprensin, cooperacin y tolerancia enmarcado en una
 24

tica y en un cambio destinado a borrar las profundidades de una sectorizacin

econmica que conmueven la vida, incluso de los que no padecen ninguna dificultad
financiera.

Crdoba (Repblica Argentina), agosto de 2002.