ESCUELA DE DERECHO

IQUIQUE

DERECHO INDIGENA Y LIBRE

DETERMINACION

ALUMNO: MARCO VALDEBENITO MUOZ

PROFESOR GUIA: JUAN PEDRO DUFRAIX BAQUEDANO

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO

EN CIENCIAS JURDICAS

2006

0
 NDICE

ndice1

Introduccin.4

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES

1. Concepcin unitaria de Estado e igualitaria de sus habitantes del siglo XIX.6

2. Concepto de derecho indgena y libre determinacin9

3. Naturaleza colectiva del derecho indgena11

CAPITULO II

LOS DERECHOS INDIGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PBLICO

1. El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en el derecho

internacional pblico...17

1
2. Principales derechos fundamentales indgenas reconocidos en el plano
internacional y sus reconocimientos constitucionales en
Latinoamrica..22

CAPITULO III

EL DERECHO DE LIBRE DETERMINACION DE LOS PUEBLOS

INDIGENAS

1. Enunciado de este derecho....37

2. El derecho de libre determinacin est reconocido en el derecho

internacional publico...39

3. Titulares del derecho a la libre determinacin.........42

4. Forma que puede adoptar el ejercicio del derecho a la libre

determinacin..46

5. Contenido del derecho a la libre determinacin...49

CAPITULO IV
EL ESTADO CHILENO Y LOS PUEBLOS INDIGENAS

1. Cronologa de la poltica indigenista estatal de Chile...51

2
1.1. Del periodo anterior a la conquista a la consolidacin de la Republica de
Chile..54

1.2. Periodo de la asimilacin forzosa.57

1.3. Periodo de la integracin frustrada...62

1.4. Periodo contemporneo.64

2. Principales pueblos indgenas de Chile66

3. Derechos polticos y de participacin reconocidos en la legislacin

nacional....69

3.1. Derechos polticos y de participacin relativos al grado de control que ellos

pueden ejercer sobre sus propios asuntos................................................73

3.2. Derechos polticos y de participacin referentes a la posibilidad de tener

influencia en las polticas indgenas del Estado....77

Conclusin......................................................................................................89

Bibliografa.....91

3
 Introduccin

La presente monografa tiene por objeto abordar el derecho indgena y la

libre determinacin como una de las tantas problemticas, que en el contexto de
los derechos humanos, ha ido cobrando cada vez ms importancia en las
ltimas dcadas, producto del proceso de organizacin indgena verificado en el
continente, y que persigue reivindicar el reconocimiento de lo que ha sido
conocido como su derecho consuetudinario, poniendo en cuestin la imposicin
del derecho nacional sobre ellos y sus propios sistemas normativos.

Para lograr este objetivo la presente obra se ha estructurado sobre la

base de cuatro captulos, comprendiendo el primero Aspectos generales, que
nos posibilita el acceso al estudio de la materia en anlisis, en el cual har
especial mencin a la naturaleza colectiva de los derechos indgenas.

En el segundo capitulo denominado Los derechos indgenas en el

derecho internacional publico debido a la importancia que reviste en el
contexto de los derechos humanos, realizar una exposicin de la legislacin
internacional y el derecho comparado existente sobre la materia, terminando
con la exposicin de los principales derechos comunes a todos los pueblos
indgenas reconocidos en la legislacin comparada.

En el tercer captulo intitulado Derecho indgena y libre determinacin,

abordar este derecho como uno de los grandes mitos polticos que en el
ltimo tiempo ha ido resurgiendo con fuerza renovada, a lo largo y ancho del
mundo. Su gran fuerza atractiva, de una parte, y su contenido genrico y poco
preciso, por la otra, han hecho que esta idea haya sido reclamada y utilizada
por un nmero cada vez ms creciente de grupos y colectivos a fin de aplicarla

4
a un nmero no menor de situaciones internas y externas, en los mbitos de la
vida poltica, social, econmica y cultural. Dada la enorme dificultad de la
tarea, en este trabajo me voy a limitar tan solo a expresar ideas generales en
torno a la aplicacin de este derecho a las demandas de los pueblos
indgenas.

En el cuarto captulo sobre El Estado Chileno y los Pueblos Indgenas

abordar el tema comenzando con un examen cronolgico de la poltica
indigenista del Estado de Chile, para luego, y en relacin al derecho a la libre
determinacin, hacer un anlisis de los derechos polticos y de participacin
reconocidos en la actual ley 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de
los indgenas que tienen que ver bsicamente con dos aspectos: en primer
lugar, la participacin de los indgenas se relaciona con el grado de control que
ellos pueden ejercer sobre sus propios asuntos y en segundo trmino, se
refiere a la posibilidad de tener influencia en las polticas indgenas del Estado
chileno.

5
 CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES

1. Concepcin unitaria de Estado e igualdad de sus habitantes del siglo

XIX.

El Estado de Derecho concebido por los pases de Amrica Latina en el

siglo XIX, se bas en concepciones napolenicas de unidad del Estado e
igualdad de todos los habitantes ante la ley, conforme a los principios de un
slo Estado, una sola Nacin, un slo pueblo, una sola forma de organizar las
relaciones sociales, una sola ley, una sola administracin de Justicia. Dentro
de este entorno conceptual, la igualdad de todos los ciudadanos, cualquiera
fuera su origen, tena carcter de mxima. Si bien no se negaba la existencia
de realidades sociales diferentes entre los distintos grupos tnicos que
cohabitaban en el seno del Estado, stas no podan tener efecto jurdico
alguno: todos somos iguales ante la ley; nadie puede invocar la ignorancia de
la ley; dura lex sed lex.

Es cierto que se debe reconocer que la unidad cultural que afirmaban

las Constituciones del siglo XIX responda a la necesidad poltica de que el
Estado se diera una identidad nacional que en sus pocas tempranas estaba
an por hacerse. Sin embargo, tambin lo es que esta concepcin rechazaba
la especificidad indgena, frente a la cual el orden poltico y jurdico dominante
formulaba una estrategia que segn las circunstancias contena dosis ms o
menos importantes de llamamientos a la sumisin, la asimilacin o el
exterminio. En algunos casos el indgena era considerado como un salvaje al

6
que deba hacerse la guerra, en otros era una mano de obra explotable a
voluntad, como lo haba sido en tiempos del Imperio Espaol, en otros era un
incapaz jurdico a quien deba ofrecerse la proteccin del Estado con miras a
prepararlo para integrarse en la sociedad civilizada; pero en una mayora de
casos, la estrategia del Estado frente al indgena inclua estos tres
componentes al mismo tiempo.

La vigencia de esta concepcin se mantuvo con relativamente pocos

cambios hasta alrededor de los aos cuarenta del siglo XX, cuando se
desarrollaron las iniciativas indigenistas, dotadas de un fuerte sesgo tutelar. En
1948 la Novena Conferencia Internacional Americana aprobaba una Carta de
Garantas Sociales en la que se peda que los Estados adoptaran las medidas
necesarias para prestar al indio proteccin y asistencia, resguardndolo de la
opresin y la explotacin, protegindolo de la miseria y suministrndole
adecuada proteccin. Anlogas caractersticas posee el Convenio 107 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), no ratificado por chile, relativo a
la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras
poblaciones tribales y semitribales en los pases independientes, que la
Conferencia Internacional del Trabajo adopt en 1957 con la colaboracin de
las Naciones Unidas y de varias organizaciones internacionales
especializadas, incluyendo la Organizacin de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentacin (FAO), la Organizacin para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura de las Naciones Unidas (UNESCO) y la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS). Dicho convenio observaba en su prembulo que
en diversos pases independientes existen poblaciones indgenas y otras
poblaciones tribales y semitribales que no se hallan integradas todava en la
colectividad nacional y cuya situacin social, econmica o cultural les impide
beneficiarse plenamente de los derechos y las oportunidades de que disfrutan
los otros elementos de la poblacin; y en su parte dispositiva comprometa a
los Estados ratificantes a desarrollar programas coordinados y sistemticos

7
con miras a la proteccin de las poblaciones en cuestin y a su integracin
progresiva en la vida de sus respectivos pases.

Estas concepciones hoy parecen anacrnicas, en la medida en que los

propios pueblos indgenas las han rechazado, afirmando su voluntad de
mantener su identidad cultural y social, la que reconoce races anteriores a la
creacin de los Estados nacionales en Amrica Latina. De ah que de manera
progresiva se ha venido abriendo paso una concepcin que reconoce la
naturaleza pluricultural y multitnica de los numerosos Estados que albergan
simultneamente pueblos de origen europeo o mestizo, junto con otros de
races y cultura indgenas cuya identidad hasta hace poco tiempo era
desconocida por el orden poltico y jurdico dominante. La misma OIT en 1989
revis el Convenio 107 con miras a adoptar una nueva normativa, el Convenio
169, el que tiene en cuenta esta evolucin, pero que igualmente no ha sido
ratificado por nuestro pas.

Sin embargo, el sistema de derecho prevaleciente en nuestros pases

tiene dificultades para adaptarse al reconocimiento de una realidad social que,
hay que admitirlo, posee efectos desestabilizadores sobre las ideas que nos
han inculcado en nuestras universidades acerca de la forma como se crea y se
aplica el derecho, de arriba hacia abajo, a partir del Estado, conforme al
esquema desarrollado por el positivismo jurdico.

Al margen de ello, poco se ha reflexionado sobre el desfase existente

entre la tan proclamada igualdad jurdica de las Constituciones decimonnicas
y la realidad cotidiana que nos muestra que existen muy notables
desigualdades entre la sociedad europeizada y la indgena. As, es difcil negar
que los mayores ndices de pobreza y exclusin social en Amrica Latina se
encuentren precisamente entre los pueblos indgenas. Agreguemos que
numerosos informes de organismos internacionales competentes en derechos

8
humanos abundan en evidencias sobre prcticas discriminatorias,
manifestaciones de racismo y a veces hasta de etnocidio en perjuicio de
pueblos indgenas. An en pases insospechados de violacin de los derechos
humanos la discriminacin de facto se observa por ejemplo en la operacin de
la propia justicia monista del Estado, que llega con grandes dificultades
cuando llega hasta los indgenas, por motivos como el alejamiento, la falta
de peritajes antropolgicos, el desconocimiento de la cultura indgena o la falta
de traductores. Consideraciones anlogas pueden formularse con respecto a
la manera como opera el sistema penal. En suma, al tiempo que se tiende a
desconocer a los indgenas el derecho a tener su propio derecho, tambin se
menoscaba de facto su acceso a la administracin de la justicia dentro del
sistema de derecho positivo.

2. Concepto de derecho indgena y de libre determinacin.

El derecho indgena puede apreciarse o definirse tridimencionalmente,

esto es, desde una perspectiva jurdica estatal, desde una perspectiva del
derecho internacional pblico y desde un enfoque jurdico pluralista humano.
As, se puede entender por derechos de los pueblos indgenas, al conjunto de
prerrogativas y facultades otorgadas ya sea en la legislacin estatal oficial
(poltica estatal indigenista) o en un cuerpo legal de convenios, acuerdos y
resoluciones a escala interestatal o mundial (derecho internacional pblico) a
los individuos y grupos tnicos minoritarios, complementarios a los derechos
regulados en favor de la poblacin mayoritaria de un determinado Estado
Nacin. Tambin es posible, desde un ngulo pluralista humano, apreciar los
derechos de los pueblos indgenas como aqullos que forman parte de los

9
sistemas jurdicos de dichas minoras, el llamado derecho consuetudinario,
sean o no reconocidos por el derecho estatal oficial.

En la condicin actual de la legislacin de la mayora de los Estados,

prevalece los dos primeros arquetipos referidos, por lo que la denominacin de
"Derechos Indgenas", se reserva a las prerrogativas y facultades que la
legislacin oficial y/o internacional les asigna, incluso cuando reconoce sus
prcticas jurdico culturales propias (derecho consuetudinario) y las formaliza
en el derecho positivo.

Con este enfoque, los sujetos activos de los derechos indgenas, son los
pueblos indgenas y las personas que los conforman, en tanto que el sujeto
pasivo es el Estado, el cual se obliga a travs del derecho, por lo general, a
reconocer y respetar las prcticas (los sistemas) jurdico culturales indgenas
proveyendo los medios e instrumentos para su desenvolvimiento, as como
para incorporarlas y validarlas dentro del sistema jurdico nacional, de ser ello
necesario.

Por otro lado, libre determinacin es un concepto que, en ciencia poltica

y derecho internacional pblico, designa al derecho de los pueblos a decidir
libremente y por s mismos la forma de gobierno y/o derecho por la que se
regirn, as como el de determinar a qu entidad estatal pertenecern y, en
ltima instancia, a constituirse, si as lo desearan, como Estado independiente;
lo que, dentro de las reivindicaciones que persigue el movimiento indgena,
constituye la mayor de sus aspiraciones: ser reconocidos como pueblos y
constituirse en entidades autnomas o incluso Estados independientes en
donde prime su derecho consuetudinario, el cual tiene races anteriores a la
creacin de los Estados nacionales en Amrica Latina, y as controlar su vida
interna de acuerdo con sus propias maneras de ver el mundo.
3. Naturaleza colectiva del derecho indgena.

10
 La concepcin clsica de los derechos humanos define como
destinatario o destinataria a la persona. As lo podemos constatar en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y en el de los Derechos
Econmicos y Sociales. Situacin que se refleja de manera similar en la
Declaracin Americana y en el Pacto de San Jos. Hay as derechos humanos
bsicos para toda persona independientemente de su gnero, raza, lengua,
religin. Son derechos universales, derechos iguales. Esta concepcin ha sido
ampliada del plano de los derechos civiles y polticos(primera generacin) en
donde encontramos el derecho a la vida, a la integridad y libertad fsica,
libertad de pensamiento y expresin, derechos inherentes a todo ser humano,
a los econmicos y sociales(segunda generacin)en donde el Estado debe
cumplir con las respectivas prestaciones para la satisfaccin de las
necesidades pblicas, es decir, al contexto necesario para que se respeten y
ejerzan los derechos inherentes a todo ser humano.

Siendo as la situacin jurdica respecto a los derechos individuales,

abordaremos en seguida la dimensin colectiva (tercera generacin). Es decir,
la que se refiere a aquellos derechos cuyo reconocimiento y ejercicio es
necesario para garantizar la existencia misma, en este caso, de los pueblos
indgenas. Entre ellos el fundamental se refiere al territorio, entendido ste
como el espacio donde los pueblos ejercen control poltico y pueden decidir de
acuerdo a su cultura. Es decir, existe un reclamo de jurisdiccin que hasta
ahora los Estados nacionales han rechazado, en general bajo el argumento de
que dicho reclamo atenta contra su integridad y soberana. Por ello se ha
insistido en reducir o en circunscribir este derecho, al derecho al uso de la
tierra como espacio productivo, cuya explotacin puede realizarse individual o

11
colectivamente siempre en el marco del derecho privado por antonomasia, el
de propiedad. Se puede aceptar la posibilidad de luchar por tener ms o
menos extensin de tierra, pero no se acepta que un pueblo tenga autoridad,
capacidad de decisin.

Es a partir del derecho territorial que un pueblo puede ejercer el derecho

a la propia cultura, a la posibilidad de mantener y desarrollar su relacin con la
naturaleza, sus expresiones artsticas, sus creencias, su historia misma, su
versin de la historia. A travs de las lenguas se expresa este sistema de
conocimientos, valores, mitos y ritos propios. Sin embargo, hemos de anotar
que tambin en este terreno el etnocidio se ha reflejado, pues numerosas
lenguas han desaparecido o estn en vas de extincin ante una poltica que
ha impulsado el uso extensivo del espaol como lengua dominante.

Otro aspecto fundamental de los derechos colectivos de los pueblos

indgenas es el relativo al ejercicio de formas propias de organizacin social y
poltica. Estos pueblos, tienen normatividad propia, formas internas de control
social, sistema de cargos, mecanismos y procedimientos que en conjunto les
han permitido mantener con mayor o menor fuerza la vida comunitaria.

Es importante aclarar que los pueblos indgenas no son los nicos cuyos
derechos tienen naturaleza difusa. Dentro de una nueva generacin de
derechos como el derecho a la paz, al medio ambiente sano o el relativo a los
consumidores, encontramos que se trata de regular la proteccin de derechos
de naturaleza difusa que ataen a colectividades, pero cuyo ejercicio tiene
implicaciones distintas a las de los pueblos.

La diferencia entre los derechos de estas colectividades y los derechos

colectivos de los pueblos indgenas se muestra cuando observamos que en el

12
primer caso, si bien sus titulares genricos tienen un inters comn, la
titularidad concreta se actualiza cuando inician acciones para exigir su
cumplimiento y los resultados de tal accin se aplican a quienes la impulsaron
y no al total de los integrantes de dichas colectividades abstractas.

En efecto, el caso de los pueblos indgenas, en tanto titulares de los

derechos colectivos, cuando ejercitan una accin ya sea interna o frente al
Estado para ejercer un derecho propio o exigir su respeto, los efectos de su
accin impactan al conjunto de sus integrantes, independientemente de su
relacin con los hechos concretos que motivaron la accin.

Por otra parte, en el primer caso, un grupo de personas pueden reunirse

circunstancialmente para demandar el respeto a un derecho difuso y su
asociacin termina en el momento en que concluye el proceso iniciado
independientemente de sus resultados. En el segundo, los integrantes de un
pueblo indgena tienen una relacin histrica, permanente y contnua al
compartir una cultura comn que no se agota en el momento en que ejercen
acciones para ejercer o exigir sus derechos.

As, tenemos que un grupo de ciudadanos cualquiera puede agruparse

para demandar a una empresa que est contaminando el agua de un ro y lo
hace en virtud de que se est afectando un derecho de carcter difuso como
es el del derecho a un medio ambiente sano, cuya violacin se actualiza ante
los hechos concretos sin que necesariamente tengan ellos su vivienda o un
inters o derecho privado particularmente afectado. Cuando concluye dicha
accin, independientemente del xito o fracaso de la misma, el grupo de
ciudadanos rompe con su asociacin jurdica temporal. En cambio, si un
pueblo indgena demanda a la misma empresa por la contaminacin de un ro
que cruza su territorio y afecta su hbitat, los efectos de la resolucin que se

13
obtenga afectan a todos los integrantes del pueblo, independientemente de
que no todos ellos tengan su vivienda en la orilla del ro y consuman agua de
ese ro. El pueblo indgena a travs de sus autoridades legtimas se constituye
en el titular de unos derechos que no pueden ser individualizados y afectan
sin embargo, a todos los integrantes del mismo en tanto se garantice o vulnere
el derecho de cada uno a mantener una cultura propia y diversa.

Falsa disyuntiva entre derechos individuales y derechos colectivos.

Suele responderse a la demanda por el reconocimiento de derechos a

los pueblos indgenas que las Constituciones contienen un avanzado captulo
sobre garantas fundamentales para todos los individuos, incluidos, por
supuesto, los indgenas. Por lo tanto, pedir reconocimiento de derechos
diferentes es cuestionar el principio de universalidad, es crear inaceptables
regmenes de excepcin, derechos especiales, establecer discriminacin
positiva y, en ltima instancia, vulnerar uno de los pilares del orden jurdico.
Todo ello sera vlido si se plantearan derechos para los indgenas en tanto
personas. Sin embargo, se est buscando el reconocimiento constitucional a
una realidad social que permanece a contrapelo de la pretensin de
homogeneidad y de igualdad. Los pueblos indgenas persisten, han practicado
y practican formas de organizacin social y poltica, y cuentan con culturas
diferentes que por lo dems estn en nuestras races como Nacin. Ninguna
de las llamadas garantas individuales permite a este nuevo sujeto jurdico la
adaptacin a estos derechos colectivos, a estos derechos de pueblo.

Segn la doctrina clsica a cada derecho individual corresponde una

accin individual y el titular del derecho es el titular de la accin; en este caso

14
se trata de derechos cuya titularidad es difusa, porque no puede ser
individualizada en un solo sujeto. Por ejemplo, todos los integrantes de un
pueblo son sujetos del mismo derecho; todos tienen su disponibilidad y, al
mismo tiempo, no pueden contrariarlo porque violaran los derechos de todos
los otros miembros del pueblo. Por ello, su violacin o desconocimiento acaba
por condicionar el ejercicio de los derechos individuales tradicionales. Por
ejemplo, cuando se impide a los pueblos indgenas el acceso a sus lugares
sagrados, se viola el derecho colectivo del pueblo y el de libertad de creencias
de los individuos que lo integran.

Se ha dicho que al plantear la diferencia como la reina de los valores

indgenas ya nada se puede debatir. Diramos lo mismo del planteamiento de
la igualdad, la homogeneidad y la exclusividad de los derechos individuales.
Por ello consideramos que es una falsa disyuntiva la de polarizar unos
derechos frente a los otros. Para los pueblos indgenas el reconocimiento a
sus derechos colectivos es la mejor forma de garantizar el ejercicio de sus
derechos individuales, los que tambin consideran irrenunciables y de los que
han sido privados histricamente.

Se ha convertido en dogma e incluso en lugar comn sealar que los

derechos colectivos nunca estarn por encima de los individuales, esta
limitacin establece la prevalencia del derecho individual sobre el colectivo, lo
que en la prctica puede traducirse en otorgar el derecho de veto a cualquier
miembro de la comunidad. Esto no significa que se postule la supresin de los
derechos individuales, simplemente se apela a que los casos de atropello
deberan juzgarse jurisdiccionalmente y a evitar la generalizacin y
descalificacin de toda una cultura a partir de este tipo de hechos que tambin
se presentan en el mundo no indgena.

15
CAPITULO II

16
 LOS DERECHOS INDIGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO

1. El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en el

derecho internacional publico.

En el derecho internacional pblico el tema de los derechos indgenas

se debe abordar dentro del marco ms general de los derechos humanos,
cuya piedra fundamental es la Declaracin de los Derechos Humanos de la
ONU, adoptada en 1948. La Declaracin contiene dos principios altamente
pertinentes para la defensa de los derechos indgenas, a saber la igualdad y la
no discriminacin. Sin embargo, slo pone nfasis en los derechos
individuales y no en los derechos colectivos de los pueblos. Adems no posee
carcter vinculante. S lo tienen, en cambio, otros instrumentos internacionales
de la ONU, como la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio, 1948 que algunos pueblos indgenas han invocado, alegando ser
vctimas de genocidio cultural o etnocidio- as como las dos convenciones
adoptadas en 1966, conocidas como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, ambos en vigor desde 1976. Los dos pactos prohben la
discriminacin basada en la raza, color, sexo, lengua, religin, origen social o
nacional, propiedad o el nacimiento. A ellos se debe aadir la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptada
en 1965. An cuando ninguno de dichos instrumentos se refieren
especficamente a los derechos de los pueblos indgenas como tales, stos

17
pueden invocarlos - y as lo han hecho cuando han sido vctimas de
persecucin o discriminacin.

Ms especficamente se puede invocar el artculo 27 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que no se debe
negar, a las personas que pertenecen a las minoras tnicas, religiosas o
lingsticas, el derecho que les corresponde, en comn con los dems
miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religin y a emplear su propio idioma. Sin embargo, no se hace
mencin expresa de los pueblos indgenas, los que por razones histricas,
polticas y, en algunos casos adems, por razones demogrficas -como en
Bolivia y Guatemala por ejemplo-, no se consideran como minoras.

Dentro de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, tambin se

han elaborado normas internacionales que tratan especficamente los
derechos de los pueblos indgenas como es el caso de la Declaracin de los
Derechos de los Pueblos Indgenas, la cual ha sido aprobado por el
recientemente creado Consejo de Derechos Humanos de la ONU, por treinta
votos a favor, doce abstenciones (entre ellas Argentina) y dos votos en contra
(Canad y Rusia). El proyecto que dio origen a esta Declaracin haba sido
inicialmente elaborado, con participacin activa de representantes de pueblos
indgenas, por el Grupo de Trabajo de Poblaciones Indgenas creado por la
ONU en 1982, siendo ms tarde, en 1994, aprobado por la Sub Comisin de
Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras de dicha entidad.
La Declaracin en cuestin, que se espera sea aprobada por la Asamblea
General de la ONU en su sesin ordinaria del ao 2006, constituye una larga
aspiracin de los pueblos indgenas del mundo entero, por cuanto viene a
reconocer expresamente su estatus de pueblo y un conjunto de derechos

18
colectivos polticos, territoriales y culturales asociados a esta categora,
que por largo tiempo les han sido desconocidos por los Estados.

Entre los contenidos centrales de esta Declaracin se encuentra el

derecho a la libre determinacin, el que hasta la fecha no haba sido
expresamente reconocido a los pueblos indgenas en el mbito de la ONU, y el
derecho a la autonoma en asuntos internos como una manifestacin de sta.

La misma Declaracin reconoce un doble derecho a los pueblos

indgenas. Por una parte el derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, y por la
otra, a mantener su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida
poltica, econmica, social y cultural del Estado.

En relacin a las medidas que adopten los Estados y que afecten a los
pueblos indgenas la Declaracin establece un principio de gran relevancia,
cual es el del consentimiento previo, libre e informado.

Reafirmando el derecho de los pueblos indgenas a la autonoma, la

Declaracin dispone que los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y
a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al
desarrollo.

Finalmente, la Declaracin refuerza la proteccin de los derechos de los

pueblos indgenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales. Ello,
segn sostiene la Declaracin, en razn de la enajenacin de la que han sido
objeto estas tierras, territorios y recursos, la que les impide ejercer su derecho
al desarrollo.

As el proyecto de Declaracin, junto con sealar que los pueblos

indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que poseen en

19
razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o
utilizacin, as como a los que hayan adquirido de otra forma, reconoce su
derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar dichas tierras, territorios y
recursos. Dispone, adems, que los Estados asegurarn el reconocimiento y
proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos, y que para ello
respetarn debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indgenas.

Sin embargo, se trata de un instrumento que no es de obligado

cumplimiento por parte de los Estados, aunque muchos lo ven como el germen
de una futura convencin que s tendra ese carcter.

Tambin dentro de la Organizacin Internacional del Trabajo se han

elaborado normas internacionales que tratan especficamente de los derechos
de los pueblos indgenas. Las ms importantes son el Convenio sobre
Poblaciones Indgenas y Tribales, 1957 (nm. 107), y el Convenio sobre
Pueblos Indgenas y Tribales, 1989 (nm. 169), que revis al anterior. An
cuando, al haber sido revisado, el Convenio 107 est cerrado para nuevas
ratificaciones, se mantiene como fuente de obligaciones con respecto a los
pases que no lo han denunciado y tampoco han ratificado el Convenio 169.

En la elaboracin del Convenio 169 participaron muy activamente

numerosas organizaciones indgenas de todo el mundo, lo que explica que
haya recogido sino la totalidad de sus reivindicaciones, cuando menos algunas
de las ms fundamentales.

El Convenio 169 es sumamente extenso si se lo compara con otros

instrumentos de la OIT que tratan de derechos humanos, y sobre todo si se
tiene en cuenta que cada una de sus disposiciones sustantivas genera
obligaciones cuyo cumplimiento debe certificarse mediante memorias

20
peridicas que los gobiernos envan a la OIT y que son objeto de examen por
rganos de supervisin independientes o tripartitos. Sus conceptos bsicos
son el respeto de la identidad propia de los pueblos indgenas, la participacin
efectiva de estos pueblos en los procesos de tomas de decisiones que los
afectan y el establecimiento de instituciones o mecanismos apropiados para
administrar los programas que afecten a los interesados. El sistema de
supervisin de la aplicacin de este convenio, como de todos los de la OIT,
ofrece garantas de independencia quizs incomparables con los sistemas de
supervisin prevalecientes en otras organizaciones internacionales, por lo
general confiadas a instancias integradas por funcionarios o expertos
designados por los gobiernos.

El Convenio 169 abarca tanto aspectos laborales como no laborales,

pero es ante todo un instrumento internacional sobre Derechos Humanos. Uno
de sus objetivos es la realizacin en el orden nacional de acciones positivas
encaminadas a corregir disparidades materiales y de desarrollo que existen
entre los pueblos indgenas y el resto de la sociedad nacional. Por cierto que
su impacto no se puede visualizar en el corto plazo, aunque s ya se pueden
identificar muchos de sus efectos en el orden jurdico nacional, pues como se
ver ms adelante prcticamente todas las reformas constitucionales recientes
que abordan el tema de los derechos indgenas se inspiran en este Convenio.
Adems, la peculiaridad del sistema de monitoreo de las normas de la OIT
permite abrir un dilogo entre la OIT y las autoridades nacionales, a travs del
cual se pueden evaluar los esfuerzos y las medidas que toman los Estados
Miembros de la ella para dar cumplimiento a sus disposiciones.

En fin, dentro de los instrumentos internacionales de nivel regional se

debe recordar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1969,
tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica. Esta convencin

21
tampoco trata especficamente de los derechos de los indgenas, pero su
rgano de monitoreo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
ha abordado el tema relacionndolo con la discriminacin

2. Principales derechos fundamentales indgenas reconocidos en el

plano internacional y sus reconocimientos constitucionales en
Latinoamrica.

A partir del momento en que se reconoce el carcter pluritnico y

pluricultural del Estado, estamos frente a un proceso poltico que interpreta al
movimiento de los pueblos indgenas y a sus reivindicaciones en materia de
reconocimiento de derechos anteriores a la creacin misma del Estado. De ah
surge la necesidad de identificar aquellos derechos o grupos de derechos que
se pueden considerar como especficos de los pueblos indgenas, en la
medida en que reflejan valores culturales y espirituales diferentes de aquellos
en que est fundada el resto de la sociedad. Se trata por cierto de una tarea
muy difcil, ya que tambin es indispensable asegurar que esos derechos no
entren en conflicto con el orden jurdico y moral consagrado por la Constitucin
Poltica del Estado Nacional. En este sentido el Estado tiene la especial misin
de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir
pacficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones
muchas veces son antagnicas e incluso incompatibles con los presupuestos
que l mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial son claras
las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones,
prcticas y ordenamientos jurdicos diversos y el reconocimiento de derechos
fundamentales con pretendida validez universal.

22
 El tema de los derechos especficos de los pueblos indgenas tiene
acogida tanto en el Convenio 169 de la OIT como en la recientemente
aprobada declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas y de una manera directa o tcita es evocado por los textos
constitucionales y legales de numerosos pases. Teniendo en cuenta el
nmero y la diversidad de los pueblos indgenas en Latinoamrica, lo mismo
que la inmensidad del espacio geogrfico en el que estn diseminados, se
podra pensar que estos derechos especficos son muy diferentes de un
pueblo a otro, lo que hara difcil su presentacin temtica. Sin embargo, a la
luz de la comparacin de los textos legales y decisiones de justicia de los
diferentes pases, y a juzgar por las reivindicaciones de los propios pueblos
indgenas, encontraremos una sorprendente similitud en lo que hace a lo que
llamaramos un ncleo de derechos fundamentales.

Muy probablemente, el primero de estos derechos especficos es el que

se refiere a la utilizacin de la tierra, que dentro de la cosmovisin indgena no
puede ser tratada como un bien apropiable y enajenable en la forma como lo
dispone nuestro Cdigo Civil. A menudo se insiste en el derecho al territorio,
considerado como un espacio geogrfico dentro del Estado, en cuyo interior el
pueblo indgena que lo habita organiza su vida y su administracin conforme a
sus tradiciones y valores. A stos agregaremos el derecho a la identidad de la
cultura indgena, lo que incluye el respeto de las prcticas, valores y
espiritualidad ancestrales y el reconocimiento de su lengua, el derecho a la
proteccin del entorno ecolgico de las comunidades indgenas, el derecho a
la consulta de los pueblos indgenas cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, y en fin
el derecho a la organizacin de los pueblos indgenas de conformidad con sus
propios valores y tradiciones, lo que incluye la aplicacin de un sistema de
derecho diferente al del pas en general.

23
 Al examen de la manera como estos derechos han sido reconocidos y
desarrollados en diversas Constituciones de Latinoamrica dedico las paginas
que siguen.

1-Propiedad y tenencia de la tierra.

Dentro de las especificidades de la cultura indgena la ms conocida es

sin duda la relacin que el indgena mantiene con su tierra ancestral. En la
cosmovisin maya el Sol es el padre, la Luna es la abuela y la Tierra es la
madre; en idioma tzotzil la palabra "hombre" (Swinkilel Lum) significa "el que
posee tierra". En el Sur del Continente el pueblo mapuche se auto identifica
como gente (che) de la tierra (Mapu). Para la cultura indgena la tierra
ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo
la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo, y
no puede ser considerada como una mercanca ni mucho menos como un bien
susceptible de apropiacin privada o enajenacin a terceros en las
condiciones que prevn los sistemas de derecho napolenico. Sin duda la
mayor oposicin que puede existir entre la cultura jurdica europea y la
indgena es la manera como una y otra aborda el tema de la tenencia de la
tierra. Si en la primera la tierra pertenece a la persona, en la segunda es la
persona, o con mayor propiedad el grupo tnico, que en cierto sentido
pertenece a la tierra. De ah que, si para la primera un conflicto en torno de la
tierra se limita a la disputa por un terreno, grande o pequeo y ms o menos
explotable, para la segunda puede significar toda la razn de su identidad e
inclusive su supervivencia.

24
 Sin embargo, el orden jurdico proveniente de las Constituciones del
siglo XIX jams tom en consideracin esta diferencia de concepciones,
limitndose a afirmar el derecho irrestricto de propiedad individual con
respecto a aquellas tierras que tenan un dueo registrado como tal, y
confiriendo al Estado la propiedad de las tierras baldas. De ah que la
exigencia de que las tierras y el territorio ancestrales sean objeto de un trato
jurdico conforme a los valores de los pueblos indgenas, y por ende diferente
del que prescribe el Cdigo Civil, figura y ha figurado desde siempre en el
centro de todas las reivindicaciones de los pueblos indgenas.

Cmo conciliar stas dos concepciones en el seno de una sociedad

que se pretende pluricultural y pluritnica? El tema ha sido materia de
desarrollo detallado en la Parte II del Convenio 169, que recuerda que al
aplicar sus disposiciones los gobiernos debern respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos,
que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relacin. Adems, debern respetarse las modalidades de
transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos
interesados establecidas por dichos pueblos, consultarse a los pueblos
interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o
de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad. Asimismo, deber impedirse que personas extraas a esos
pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de ellos o de su
desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la
propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a los aborgenes.

Prcticamente todas las Constituciones recientes se inspiran en el

Convenio 169. Por ejemplo, la de la Argentina proclama que ninguna de las
tierras ocupadas tradicionalmente por los pueblos indgenas ser enajenable,

25
transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. La de Bolivia declara
que se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos
sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el
territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de
origen, garantizndose el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales. La del Brasil reconoce a los indgenas sus derechos originarios
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, las que declara inalienables,
indisponibles e imprescriptibles; adems, confiere a los indgenas el usufructo
exclusivo de las riquezas del suelo, de los ros y de los lagos existentes en
ellas. La de Colombia establece que las tierras comunales de grupos tnicos,
las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y dems
bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables. La Constitucin del Ecuador garantiza a los pueblos indgenas
el derecho a sus tierras, que son declarados imprescriptibles, inalienables,
inembargables e indivisibles, salvo la facultad del Estado para declarar su
utilidad pblica. La de Nicaragua reconoce las formas comunales de propiedad
de las tierras de las comunidades de la Costa Atlntica, a las que adems
garantiza el disfrute de sus recursos naturales y la efectividad de sus formas
de propiedad comunal. La de Panam dispone que el Estado garantiza a las
comunidades indgenas la reserva de las tierras necesarias y la propiedad
colectiva de las mismas para el logro de su bienestar econmico y social. La
de Paraguay prescribe que los pueblos indgenas tienen derecho a la
propiedad comunitaria de la tierra, que declara inembargables, indivisibles,
intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones
contractuales ni de ser arrendadas, y exentas de tributo. Por otra parte,
prohbe la remocin o traslado de los pueblos indgenas de su hbitat sin el
expreso consentimiento de los mismos.

26
2-Derecho al territorio.

El derecho al territorio colectivo, como una entidad distinta de la tierra,

dentro del cual los pueblos indgenas pueden organizar su vida conforme a
sus tradiciones y valores, tambin forma parte de las reivindicaciones de
dichos pueblos. Antiguamente llamados reservas (trmino que los indgenas
rechazan, por su connotacin de encierro), el territorio es definido por el
Convenio 169 como la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Como es de imaginar, con la evolucin de las ideas este tema lleg

tambin a las Constituciones de varios pases. Por ejemplo, la Constitucin de
Nicaragua confiere un status especial a las comunidades de la Costa Atlntica.
Sin embargo, la elaboracin ms completa es, probablemente, la que ofrece la
Constitucin de Colombia, cuyas disposiciones pertinentes se reproducen a
continuacin:

Art. 330. De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios

indgenas estarn gobernados por concejos conformados y reglamentados
segn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes
funciones: velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y
poblamiento de sus territorios. Disear las polticas y los planes y programas
de desarrollo econmico y social dentro de su territorio, en armona con el
Plan Nacional de Desarrollo. Proveer las inversiones pblicas en sus territorios
y velar por su debida ejecucin. Percibir y distribuir sus recursos. Velar por la
preservacin de los recursos naturales. Coordinar los programas y proyectos
promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. Colaborar con el
mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las
instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. Representar a los

27
territorios ante el Gobierno Nacional y las dems entidades a las cuales se
integren; y las que les seale la Constitucin y la ley.

3-Derecho a la proteccin de los recursos naturales.

Junto con la invasin de las tierras ancestrales, una de las agresiones

mayores que enfrentan los pueblos indgenas es el despojo de sus recursos
naturales, que han sido y siguen siendo objeto de la codicia de poderosos
intereses econmicos, lo que se encuentra en el origen de episodios
sangrientos y dolorosos. En muchos casos el hbitat de numerosas
comunidades indgenas ha sufrido daos irreparables y las empresas de
exploracin y explotacin de dichos recursos han sido responsables de la
destruccin del modo de vida, cuando no del etnocidio de sus integrantes. En
particular han sido las comunidades selvticas las que ms han sufrido esta
agresin, pero no han sido las nicas. En tiempos ms recientes, gracias a la
movilizacin de los propios indgenas, a la conciencia que se est adquiriendo
respecto de la necesidad de preservar el entorno ecolgico, y al poder de los
medios de comunicacin, este despojo ya ha dejado de ser cubierto por el
manto del silencio, y se asiste a una saludable reaccin.

Sobre este tema conviene hacer alusin a las disposiciones del

Convenio 169 (Art., 15):

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes

en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden
el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de dichos recursos.

28
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en
las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses
de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado
de esas actividades.

El tema ha sido igualmente abordado en otros textos constitucionales

citados. As, la Constitucin de Bolivia reconoce el derecho de los pueblos
indgenas al uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de
sus tierras. La del Brasil establece que el aprovechamiento de los recursos
hidrulicos, incluido el potencial energtico, la bsqueda y extraccin de las
riquezas minerales en tierras indgenas slo puede ser efectuado con
autorizacin del Congreso Nacional, odas las comunidades afectadas,
quedndoles asegurada la participacin en los resultados de la extraccin, en
la forma que establezca la ley. La del Ecuador les reconoce el derecho a
participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos
naturales renovables que se hallen en sus tierras, y a ser consultados sobre
planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables
que se hallen en las mismas y que puedan afectarlos en el aspecto cultural del
medio ambiente, participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en
cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio-
ambientales que les causen. La Constitucin de Nicaragua segn ya vimos,
reconoce a las comunidades de la Costa Atlntica el derecho al goce, uso y
disfrute de las aguas y bosques de sus tierras comunales.

29
4-Territorio y nacionalidad: la cohabitacin del jus sanguinis y el jus soli.

Las divisiones polticas de Amrica Latina se han creado sobre la

herencia colonial, respetndose las fronteras administrativas de los virreinatos,
capitanas y gobernaciones del antiguo imperio espaol. En ningn caso se ha
tenido en cuenta la preexistencia de asentamientos territoriales de los pueblos
precolombinos, por lo que abundan los ejemplos de pueblos indgenas cuyo
territorio ancestral se extiende ms all de las fronteras territoriales de los
Estados actuales. Citemos entre otros el caso del pueblo maya, que ocupa
parte de los territorios actuales de Chiapas en Mxico, Guatemala, Honduras y
Belice; los quechuas en Ecuador, Per, Bolivia, Argentina y Chile; los
guaranes en Bolivia, Paraguay, Argentina y Brasil; los mapuches en Chile,
Per, Bolivia y Argentina, lo mismo que el de numerosos grupos amaznicos
cuyo territorio ancestral cubre parte de ocho estados (Bolivia, Brasil, Colombia,
Ecuador, Guyana, Per, Surinam y Venezuela) y un territorio no metropolitano
(Guayana Francesa). Si de acuerdo con el jus soli sus miembros tienen
derecho a la nacionalidad del pas en donde nacieron lo cierto es que, en su
propia percepcin, su pertenencia al pueblo indgena del que forman parte
cuenta para ellos tanto o ms que la nacionalidad que les corresponde segn
el Estado actual en donde nacieron.

La percepcin de este tema ha llevado a que el orden jurdico de

algunos pases busque alguna suerte de conciliacin entre el jus soli y el jus
sanguinis. Con ese objeto la Constitucin de Colombia ha reconocido
implcitamente la diferencia que existe entre la nocin de territorio nacional y la
del territorio ancestral de los pueblos indgenas. Por consiguiente, si acuerda
automticamente la nacionalidad colombiana a toda persona nacida en el

30
territorio nacional, tambin reconoce el derecho a ser colombiano a los
miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con
aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos.

5-El derecho a la identidad de la cultura indgena.

En su artculo 5 el Convenio 169 prev que: a) debern reconocerse y

protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales
propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la
ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como
individualmente, y que: b) deber respetarse la integridad de los valores,
prcticas e instituciones de esos pueblos.

Estos principios tambin han sido materia de desarrollo en los textos

constitucionales recientes. As la Cata Fundamental de Bolivia declara que se
reconoce, respeta y protege, en el marco de la ley, el derecho de los pueblos
indgenas a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. Con
ese objeto la misma Constitucin declara que reconoce la personalidad
jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y
sindicatos campesinos. La del Brasil (que no ha ratificado el Convenio 169
pero s el Convenio 107) contiene disposiciones anlogas, reconociendo a los
indios su organizacin social, costumbres, lenguas y creencias originales. La
de Colombia establece que los integrantes de los grupos tnicos tendrn
derecho a una formacin que respete y desarrolle su identidad natural. La del
Ecuador dispone que el Estado reconocer y garantizar a los pueblos
indgenas el derecho colectivo a mantener, desarrollar y fortalecer su identidad
y tradiciones en lo espiritual, lingstico, social, poltico y econmico. La de

31
Guatemala (al tenor de la reforma adoptada en 1998, que debe ser ratificada
por una consulta popular), contiene una detallada enumeracin de los
derechos culturales de los pueblos indgenas que el Estado reconoce, respeta
y protege, entre los que se incluyen la forma de vida, costumbres y tradiciones,
el uso del traje, las distintas formas de espiritualidad, los idiomas y dialectos, el
uso, conservacin y desarrollo del arte, ciencia y tecnologa, as como el
acceso a los lugares sagrados de dichos pueblos. La Carta Magna de Mxico
declara que la ley proteger y promover el desarrollo de sus lenguas,
culturas, usos, costumbre, recursos y formas especficas de organizacin
social. La de Nicaragua, reiteramos, prescribe que las Comunidades de la
Costa Atlntica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad
cultural en la unidad nacional. La de Panam (que no ha ratificado el Convenio
169, pero s el Convenio 107) prev que el Estado reconoce y respeta la
identidad tnica de las comunidades indgenas nacionales, realizar
programas tendentes a desarrollar los valores materiales, sociales y
espirituales propios de cada una de sus culturas y crear una institucin para
el estudio, conservacin, divulgacin de las mismas y de sus lenguas, as
como la promocin del desarrollo integral de dichos grupos humanos. En fin, la
del Paraguay reconoce y garantiza el derecho de los pueblos indgenas a
preservar y a desarrollar su identidad tnica en el respectivo hbitat.

6-El derecho a utilizar la propia lengua.

Paraguay es el nico pas de Amrica Latina que se reconoce

oficialmente bilinge, estableciendo que son idiomas oficiales el castellano y el

32
guaran. En los dems pases los textos constitucionales guardan a veces
silencio, y otras veces confieren carcter de idioma oficial a las lenguas
indgenas dentro del mbito de las respectivas comunidades. Es el caso de la
Constitucin de Colombia, que establece que las lenguas y dialectos de los
grupos tnicos son tambin lenguas oficiales en sus territorios (articulo 10), la
del Ecuador, que prev que el quichua, el shuar y los dems idiomas
ancestrales son de uso oficial para los pueblos indgenas, en los trminos que
fija la ley; la del Per, que dispone que son idiomas oficiales el castellano y, en
las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aymar y las
dems lenguas aborgenes, segn la ley, o la de Nicaragua, que contiene
disposiciones semejantes. En algunos casos, como en la Argentina la
Constitucin se limita a asegurar el derecho a una educacin bilinge para los
miembros de los pueblos indgenas establecidos en el territorio nacional.

7-El derecho a la consulta en la toma de decisiones que afectan a los

pueblos indgenas.

Este tema tambin es tratado por el Convenio 169, el cual dispone que
los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participacin de los pueblos indgenas, una accin coordinada y sistemtica
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de
su integridad. (Art. 2.1); consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada ves que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; (Art. 6.1);
establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros

33
sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les conciernan. (Art. 6.2); y
Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su
capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos
sobre estas tierras fuera de su comunidad. (Art. 17.2).

8- Derecho de los pueblos indgenas a tener su propio derecho y

cohabitacin de dos sistemas jurdicos.

Hasta aqu hemos examinado la manera cmo el derecho positivo del

Estado ha llegado a reconocer la identidad cultural de los pueblos indgenas, y
organizado la proteccin jurdica de sus derechos y valores fundamentales.
Queda por examinar lo que para un jurista es sin duda el desarrollo ms
impactante del tema: puede el orden jurdico del Estado aceptar la vigencia
de un sistema de derecho indgena, paralelo al sistema de derecho positivo,
constitudo aqul esencialmente por normas de derecho consuetudinario a
travs de las cuales los pueblos indgenas y sus miembros ajustan su
comportamiento y saldan sus litigios? En caso afirmativo, qu alcances
puede tener este orden jurdico paralelo, y a partir de qu punto ste deber
someterse a un sistema de derecho y de control de la legalidad de
jerarqua superior?

La discusin tiene races histricas, que conviene recordar: los pueblos

indgenas son preexistentes a los Estados Nacionales al igual que a la
conquista espaola, sin embargo esta ultima reconoci a las autoridades
tradicionales de las comunidades indgenas. En lo que concerna a los asuntos

34
exclusivamente internos de dichas comunidades el derecho que se aplicaba
no era el espaol sino el de aqullas. Este criterio recin comenz a cambiar
con la llegada de los Borbones al trono espaol, pero slo se afirm
definitivamente despus de la Independencia de nuestros pases, con la
adopcin del modelo jurdico napolenico. Como ya se indic, este ltimo no
reconoci la diferencia tnica y cultural, imponiendo un slo sistema de
derecho para toda la poblacin, o a la sumo elaborando leyes especiales de
corte indigenista para aplicarlas a las comunidades aborgenes, en espera de
su reduccin al entorno jurdico general. Apenas parece necesario advertir la
diferencia que puede existir entre una ley especial indigenista, emanada del
Estado, y el derecho propio de los pueblos indgenas, elaborado por la propia
vivencia cultural de los mismos.

El examen de las reformas constitucionales recientes en Amrica Latina

muestra cmo nos vamos orientando progresivamente hacia la coexistencia de
dos sistemas jurdicos, uno de ellos, el positivo, creado de arriba hacia abajo
por el Estado, y el otro, el indgena, elaborado de abajo hacia arriba por los
propios pueblos originarios, sobre la base de los valores con los cuales se
identifican. El empleo de la palabra reconocimiento no puede ser ms
apropiado, pues todo indica que los pueblos indgenas siempre se han sentido
ms identificados con su propio sistema de derecho que con el de derecho
positivo, atribuyendo al primero una legitimidad que existe an cuando el
derecho consuetudinario no tenga cabida dentro de la pirmide jurdica de
Kelsen. Acotemos que, como lo muestran numerosos estudios sobre las
costumbres jurdicas indgenas, todas las evidencias indican que el sistema de
derecho consuetudinario es aceptado y respetado de facto por los pueblos
indgenas an en la ausencia de disposiciones legales o constitucionales del
derecho positivo que le reconozcan efecto jurdico alguno.

35
 De esta manera, slo resta que las Constituciones Polticas respeten
esta realidad, reconociendo efectos legales al derecho consuetudinario
indgena y estableciendo sus normas de cohabitacin con el sistema de
derecho positivo. Con ese objeto la Constitucin de Bolivia dispone que las
autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn
ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias como
solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las
leyes. Las de Colombia y Ecuador contienen reglas anlogas. La del Paraguay
prescribe que los pueblos indgenas tienen derecho a aplicar libremente sus
sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, al
igual que la voluntaria sujecin a sus normas consuetudinarias para la
regulacin de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra los
derechos fundamentales establecidos en esta Constitucin, y aade que en
los conflictos jurisdiccionales se tendr en cuenta el derecho consuetudinario
indgena.

Se trata en suma de disposiciones que establecen principios muy claros; sin

embargo, a nadie se oculta que su aplicacin concreta requiere una tarea
jurisprudencial que puede ser harto ardua.

CAPITULO lII

36
 EL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS.

1. Enunciado de este derecho.

El derecho a la libre determinacin es un derecho humano colectivo,

reconocido en un principio por los pactos de derechos civiles y polticos, luego
de derechos econmicos, sociales y culturales, y ltimamente en la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas

Conforme a estos pactos y ms especialmente en la declaracin son

titulares de dicho derecho humano colectivo todos los pueblos, sin distincin
alguna, incluso los pueblos indgenas; y en virtud de dicho derecho, todos los
pueblos pueden establecer libremente su condicin poltica y proveer a su
desarrollo econmico, social y cultural, pudiendo disponer libremente de sus
riquezas y recursos naturales.

La asociacin, que generalmente se hace, entre el derecho a la libre

determinacin y el nacimiento de nuevos Estados, es lo que inquieta a los
Gobiernos cuando se aborda el reconocimiento o el ejercicio de este derecho.
Sin embargo, el derecho a la libre determinacin puede o no dar lugar al
nacimiento de nuevos Estados, pues en virtud del mismo pueden tambin
desaparecer Estados como resultado de procesos de integracin, o pueden
constituirse diversos tipos de autonomas dentro de un Estado. La declaracin
de principios relativos a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los

37
Estados, aprobada en 1970, mediante la resolucin 2625 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, menciona estas formas de ejercicio de la
libre determinacin.

El hecho de que en el proceso de descolonizacin ocurrido durante la

dcada de 1960 haya surgido gran cantidad de nuevos Estados y el que haya
sido dentro de este contexto y con aquel resultado, que la comunidad
internacional haya dedicado, casi exclusivamente, la atencin y estudio del
ejercicio del derecho de libre determinacin, es lo que provoca esa asociacin
entre libre determinacin e independencia que inquieta a los Gobiernos; sobre
todo, a los de aquellos Estados dentro de cuyos territorios habitan diversos
pueblos indgenas, y ms an cuando algunos de esos pueblos constituyen la
mayora de los habitantes en determinadas partes del territorio. Las
inquietudes se convierten en temor y resistencia, cuando dirigentes o
representantes de esos pueblos dejan ver, clara o veladamente, intenciones
secesionistas al invocar dicho derecho.

Es de enorme importancia, tanto para los Estados como para los

pueblos indgenas, que se empiece a prestar la debida atencin al derecho a
la libre determinacin fuera del marco de dominacin colonial u ocupacin
extranjera. Es fuera de este marco, donde, durante el ltimo cuarto de siglo, el
ejercicio de este derecho ha dado lugar a los ms importantes y dramticos
cambios en la comunidad internacional. Ejemplos de ello son, dentro de
muchos otros, el nacimiento o renacimiento de una treintena de Estados al
desaparecer la Unin Sovitica, Checoslovaquia y Yugoslavia; el
fortalecimiento de las autonomas en Espaa, en el Reino Unido y en otros
Estados o Reinos, la integracin poltica en marcha en la Unin Europea, la
permanencia de Quebec dentro de Canad, etc.

38
 Tras la reciente declaracin de derechos de los pueblos indigenas
debera surgir una convencin, como en el caso de los nios y de las mujeres,
pues slo un instrumento jurdicamente vinculante, que reconozca como tales
los derechos de los pueblos indgenas, includo su derecho a la libre
determinacin, podr servir para garantizar adecuadamente a estos pueblos
su identidad y derechos. Para concluir, la declaracin y una eventual
convencin slo sern posibles si se precisa con claridad el significado y
alcance del ejercicio del derecho a la libre determinacin.

2. El derecho de libre determinacin est reconocido en el derecho

internacional publico.

Un anlisis minucioso de la evolucin y del actual estatus de la libre

determinacin despeja cualquier duda respecto al hecho de que ste es hoy
en da y, en realidad, lo ha sido durante mucho tiempo, un principio bsico y
un derecho fundamental dentro del derecho internacional.

El principio de libre determinacin aparece plasmado, de forma

destacada, en el Artculo I de la Carta de las Naciones Unidas. Anteriormente,
fue adoptado explcitamente por el presidente norteamericano Woodrow
Wilson, Lenin y otros gobernantes, convirtindose en el principio rector de la
reconstruccin de Europa tras la I Guerra Mundial. El principio se incorpor en
1941 a la Carta Atlntica y a las propuestas de Dumbarton Oaks, que se
convirtieron en la Carta de las Naciones Unidas. Su inclusin en la Carta de la
ONU supone el reconocimiento universal del principio como base para el
mantenimiento de relaciones amistosas y pacficas entre Estados. Se
reconoce explcitamente como un derecho de todos los pueblos en el primer

39
artculo comn del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y el
Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
entraron en vigor en 1976. El prrafo 1 de este artculo establece que:

Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En

virtud de este derecho, establecen libremente su condicin poltica
y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultura

En contraste con los pactos anteriores, en que el derecho estaba

orientado a los pueblos que en ese entonces permanecan en proceso de
descolonizacin y no a los pueblos indgenas, el derecho a la libre
determinacin aparece expresamente reconocido a los pueblos indgenas en
la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas. As, su artculo 3 establece que:

los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En

virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y
persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural.

El derecho a la libre determinacin de los pueblos est tambin

reconocido por muchos otros instrumentos internacionales y regionales,
incluyendo la Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional
relativos a las Relaciones Amistosas y la Cooperacin entre Estados,
aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1970; el Acta Final de
Helsinki, aprobada por la Conferencia para la Seguridad y la Cooperacin en
Europa (CSCE) en 1975; la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos de 1981, la Carta de Pars de la CSCE para una Nueva Europa,
aprobada en 1990, y la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993.
Ha sido ratificado por la Corte Internacional de Justicia en el caso Namibia, el

40
caso del Sahara Occidental y en el caso de Timor Oriental, en los que se
confirm su carcter erga omnes. Adems, el alcance y contenido del derecho
a la libre determinacin han sido ampliados por el Comit de Derechos
Humanos de la ONU y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial, as como por un gran nmero de destacados juristas internacionales.

La idea de que el derecho a la libre determinacin forma parte del

Ncleo Duro de los Derechos Humanos, esto es el conjunto de Derechos
Fundamentales que no pueden ser suspendidos, ni derogados en ninguna
circunstancia, como lo son el derecho a la vida y la prohibicin de la tortura o
los tratos inhumanos y que permite que se den las condiciones mnimas de
humanidad para todos los individuos, ha sido ratificado por la Reunin
Internacional de Expertos para la Dilucidacin de los Conceptos de los
Derechos de los Pueblos, convocados por la UNESCO desde 1985 hasta
1991. Se lleg a la conclusin de: 1.- que los derechos de los pueblos estn
reconocidos en el derecho internacional; 2.- que la lista de estos derechos no
est muy clara, pero tambin 3.- que el Ncleo Duro de los Derechos
Humanos incluye en cualquier caso el derecho a la libre determinacin y el
derecho a la existencia, en el sentido de la Convencin de Ginebra, esto es,
que forman parte del Derecho Internacional General, y tienen carcter
inderogable. La Conferencia de Barcelona concluy que el principio y derecho
fundamental a la libre determinacin de todos los pueblos aparece establecido
de forma slida en el derecho internacional.

La inclusin del derecho a la Libre determinacin en los Pactos

Internacionales sobre Derechos Humanos y en la Declaracin y Programa de
Accin de Viena, mencionados anteriormente, subrayan que la libre
determinacin es una parte integral de la legislacin de los Derechos
Humanos que tiene una aplicacin universal. Asimismo, se reconoci que la

41
conformidad con el derecho a la libre determinacin es una condicin
fundamental para el disfrute de otros derechos humanos y libertades
fundamentales, sean civiles, polticas, econmicas, sociales o culturales.

3. Titulares del derecho a la libre determinacin.

Los instrumentos legales internacionales sobre la libre determinacin la

consideran como un derecho perteneciente a "todos los pueblos". As para
determinar quines son los titulares del derecho a la libre determinacin,
debera tomarse como punto de partida el significado corriente del lenguaje.
Una mxima muy bien establecida en el derecho internacional, presente en la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y ratificado por la
Corte Internacional de Justicia, es que los trminos de los instrumentos legales
internacionales deben interpretarse, generalmente, segn su significado
corriente.

El diccionario Webster de la lengua inglesa define pueblo como "todo un

grupo de personas que constituyen una comunidad u otro grupo en virtud de
una cultura, religin o elemento similar comunes". En 1989, la Reunin
Internacional de Expertos para la Dilucidacin de los Conceptos de los
Derechos de los Pueblos de la UNESCO elabor una definicin ms detallada,
concretamente con el propsito de identificar a los titulares del derecho a la
libre determinacin. Esta descripcin, define a pueblo como:

un grupo de seres humanos individuales que tienen en comn todos o

algunos de los siguientes elementos:

42
a.- tradicin histrica comn;
b.- identidad racial o tnica;
c.- homogeneidad cultural;
d.- unidad lingstica;
e.- afinidad religiosa o ideolgica;
f.- conexin territorial;
g.- Vida econmica comn.

Los expertos de la UNESCO afirmaron, adems, que "el grupo como un

todo debe tener la voluntad de que le identifiquen como un pueblo o la
conciencia de ser un pueblo", elemento subjetivo clave para otras definiciones
legales de los pueblos. El pueblo debe estar formado por un nmero
determinado de personas, que no necesita ser muy grande, pero que debe ser
ms que "una simple asociacin de individuos dentro de un Estado", segn
estos expertos, que tambin consideraron de gran importancia la existencia de
"instituciones u otros medios de expresar sus caractersticas comunes y su
voluntad para identificarse".

El significado corriente de la expresin "todos los pueblos" incluye a los

pueblos bajo subyugacin o dominacin colonial o extranjera, los que estn
bajo una ocupacin, los pueblos indgenas y otras comunidades que cumplen
los criterios aceptados de forma general para determinar la existencia de un
pueblo.

Definicin de pueblos indgenas.

43
 Desde el punto de vista indgena, la expresin 'pueblos indgenas' no
tiene un significado intrnseco. Se trata, simplemente, de un trmino tcnico
que permite a ciertos pueblos participar, aunque de modo limitado, en
discusiones internacionales que afectan a su situacin. Los pueblos indgenas
se identifican a s mismos por el nombre distintivo de su nacin o pueblo:
Quechua, Sami, Maori, Mapuche, Navajo, Naga, Maasai, Pap, etc

El Relator Especial de la Subcomisin de la ONU para la Prevencin de la

Discriminacin y la Proteccin de las Minoras, Jos Martnez Cobo, elabor,
en su "Estudio del problema de la discriminacin contra poblaciones
indgenas", una "definicin de trabajo" de los pueblos indgenas que sigue
sirviendo como un importante punto de referencia en los debates de las
Naciones Unidas. Escribi:

Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que, teniendo

una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la
invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se
consideran distintos de otros sectores de las sociedades que
ahora prevalecen en esos territorios o partes de ellos. Constituyen
ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la
determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras
generaciones futuras sus territorios ancestrales, y su identidad
tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo a sus propios patrones culturales, sus instituciones
sociales y sus sistemas legales.

Aunque utilicemos esta definicin de pueblos indgenas u otras similares,

los elementos ms importantes son la auto-identificacin y un especial arraigo
y prioridad en el tiempo respecto al territorio ancestral.

44
 Por otra parte el Convenio 169, es el nico instrumento internacional que
utiliza la expresin pueblos indgenas. Sin embargo, el sentido que se
acuerda al termino pueblo en dicho convenio se relaciona con la identidad
social y cultural de los interesados. Al tenor del N1 del articulo 1, este
instrumento se aplica a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas
condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores
de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial, y a los
pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitan en el pas o en una regin geogrfica a
la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales. Aunque es comprensible
que esta redaccin pueda ser fuente de desilusin para los movimientos
indgenas, hay que recordar que el tema de la autodeterminacin es de
naturaleza poltica, lo que escapa al mbito de competencia de la OIT. Por otra
parte, en el hipottico caso de que se reconociera aquella competencia a la
OIT es probable que los gobiernos hubieran sido muy reticentes a adoptar el
Convenio 169 si se hubiera insistido en conferir a la palabra pueblos el
significado que le atribuyen los instrumentos de la ONU, o de haber sido
adoptado es dudoso que lo hubieran ratificado.

Minoras.

45
 Lo que constituye una minora es tambin, en gran parte, una cuestin de
auto-identificacin. No obstante, los elementos principales en cualquier
definicin incluyen la inferioridad numrica, caractersticas tnicas, lingsticas,
culturales o religiosas distintas a las del resto de la poblacin de un Estado,
as como la posicin no dominante de la minora. Muchas minoras estn
relacionadas con la poblacin de un Estado emparentado, a menudo vecino,
pero no siempre es as. La consecuencia de la identificacin como una minora
puede ser importante, puesto que, en general, se entiende que, si bien los
pueblos tienen el derecho a la libre determinacin segn el derecho
internacional, las minoras no poseen tal derecho.

4. Formas que puede adoptar el ejercicio del derecho a la libre

determinacin.

La actual prctica internacional muestra cada vez ms que la libre

determinacin puede llevarse a cabo de varias formas para poder ajustarse a
las mltiples situaciones de los distintos pueblos. En un primer momento, la
libre determinacin significaba, jurdica y polticamente, independencia;
posteriormente se ha ido enriqueciendo y cargando de nuevos significados,
abriendo una amplia gama de posibilidades de interpretacin acerca de la
manera en que puede ser ejercida. Actualmente puede significar tambin,
jurdica y polticamente: autonoma, federacin, confederacin, etc., pero todas
implican la negociacin de igual a igual con el Estado, la posibilidad de acudir
a la comunidad internacional y la de participar en foros internacionales. En tal
sentido cabe indicar dos grandes tipos de Libre determinacin:

46
-La Libre determinacin interna que se ejerce a travs de la democracia
participativa y que es el derecho que tiene toda la poblacin de un Estado a
decidir la forma de gobierno y la identidad de los gobernantes y el derecho de
un grupo de poblacin dentro del Estado a participar en la toma de decisiones
en el mbito estatal. La libre determinacin interna puede implicar tambin el
derecho a ejercer la autonoma cultural, lingstica, religiosa, territorial o
poltica dentro de las fronteras del Estado existente. As el articulo 3 bis de la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas agrega que en el ejercicio de este derecho, dichos pueblos tienen
derecho a autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con
sus asuntos internos y locales.

-Libre determinacin externa o plena y que cosiste en el derecho de un

pueblo a decidir su estatus poltico y su posicin en la comunidad internacional
con respecto a otros Estados, incluyendo el derecho a separarse del Estado
existente del que forma parte el grupo en cuestin, y a crear un nuevo Estado
independiente.

Para algunos de los participantes de la Conferencia Internacional de

Expertos para la Aplicacin del Derecho a la Libre Determinacin como
Contribucin a la Prevencin de Conflictos, celebrada en Barcelona en
noviembre de 1998, la libre determinacin externa es un instrumento de
descolonizacin, que tiene escasas posibilidades de aplicacin, dentro del
derecho internacional actual, fuera de aquella situacin y la de los territorios
ocupados. Segn este argumento, pocos pueblos, incluyendo los indgenas,
tienen el derecho a reivindicar la libre determinacin externa. Sin embargo, de
acuerdo con esta idea, los pueblos indgenas, la mayora de los dems
pueblos y las minoras pueden reivindicar sus derechos bajo el signo de la
libre determinacin interna.

47
 Otros participantes sostuvieron que esta propuesta equivale a decir que
existen diferentes categoras de "pueblos": una primera clase que posee el
pleno derecho a la libre determinacin y una clase menos importante que tiene
slo un derecho limitado a la libre determinacin interna. En este sentido, la
distincin es arbitraria, ya que limitara el derecho a elegir y se opone al
significado corriente de todos los instrumentos que establecen que "todos los
pueblos" tienen el derecho a la libre determinacin, incluyendo el derecho a
"determinar libremente su condicin poltica". Incluso desde un enfoque
positivista, llegamos a la conclusin de que no existe en la actualidad ningn
instrumento internacional en vigor que haga tal distincin o afirme un derecho
a la libre determinacin interna.

Sin resolver del todo estas diferencias en cuanto al enfoque de los

aspectos internos y externos de la libre determinacin se podran diferenciar
de forma til para discutir formas concretas de aplicar este derecho. Adems,
es importante destacar que reivindicar la libre determinacin no implica
necesariamente reivindicaciones de secesin; de hecho, generalmente se
limitan a demandas de derechos que se han de ejercitar dentro de las
fronteras de los Estados existentes.

5. Contenido del derecho a la libre determinacin.

48
 En cuanto a su contenido, este derecho supone negativamente un lmite
que cada pueblo pone a los poderes y derechos de otros pueblos y/o Estados.
Positivamente, supone la capacidad de eleccin libre de un proyecto poltico,
econmico y social acorde con las pautas culturales de cada pueblo, en el
marco de la cooperacin recproca que pueda establecer con los dems
pueblos y/o Estados.

Entre los derechos que forman parte del contenido del derecho a la libre
determinacin encontramos en consecuencia:

A.- El derecho a la libre determinacin poltica. El cual comprende, a su vez:

-El derecho de cada pueblo a mantener su actual forma de organizacin

poltica, o a cambiarla si lo estima conveniente, sin interferencia de otros
Estados. Lo que puede significar, eventualmente, lograr su independencia
como un Estado soberano.

-El derecho a elegir sus gobernantes, la oportunidad y el modo de

hacerlo.

B.- El derecho a la libre determinacin econmica. Este derecho,

comprende, a su vez:

-El derecho de cada pueblo a mantener su actual forma de organizacin

econmica.

-El derecho de cada pueblo a modificar, si lo desea, su modelo

econmico.

-El derecho a establecer las relaciones comerciales y financieras que

estime convenientes.

49
 -El derecho a disponer de los propios recursos naturales.

C.- El derecho a la libre determinacin cultural. Este derecho comprende, a

su vez:

- El derecho a preservar, mantener y desarrollar su propia cultura,

lengua, religin, folclore, etc.

-El derecho a la cooperacin cultural. Derecho reconocido en el artculo

V de la Declaracin de los Principios de la Cooperacin Cultural Internacional.

CAPITULO IV

50
 EL ESTADO CHILENO Y LOS PUEBLOS INDIGENAS

1. Cronologa de la poltica indigenista estatal de Chile.

Introduccin.

Los problemas actuales de los pueblos indgenas no pueden

entenderse sin una referencia a la historia de sus relaciones con la sociedad
chilena. La cronologa de la historia indgena de Chile, no es necesariamente
la misma que la de la historia del Estado de Chile.

Los pueblos indgenas que existen y existieron en Chile, son

descendientes de los pueblos originarios que habitaron el continente
americano. Especficamente en Chile, estos pueblos poseen un pasado de
larga duracin, su historia es extensa y se remota a miles de aos. Junto con
ello, estos primeros habitantes realizaron una aproximacin del territorio y una
domesticacin de los recursos naturales, que les permiti vivir en esas tierras
de entonces, desarrollando sociedades y culturas nicas y originales. En este
sentido, las organizaciones polticas prehispnicas, dan cuenta de su propia
historia. Son los primeros pueblos constituidos en el territorio que hoy ocupa
Chile.

Cada pueblo indgena tiene su propia historia. Mas an, la mayor parte de
los pueblos indgenas de Chile se desarroll a lo largo de la historia con
relativa independencia, unos de otros. En algunos casos haba relaciones,
pero en otros, stas eran muy lejanas o inexistentes. Isla de Pascua y el

51
pueblo rapa nui, por ejemplo, han tenido ms relaciones con la Polinesia y
muy pocas o ninguna con los mapuches, y estos, por su parte, escasas con
aymaras del norte del pas.

Existe un largo periodo de los pueblos indgenas, donde cada uno de ellos
se desenvolvi de manera relativamente autnoma. Sin embargo, no es
despreciable el conjunto de relaciones ocurridas en tiempos precolombinos
entre los pueblos vecinos e incluso entre quienes vivan a grandes distancias.
Pero, ser el proceso de expansin de la conquista el que ir aunando la
historia de la mayora de ellos, en tanto se vern enfrentados obligadamente a
interactuar y relacionarse con ella, la ms de las veces en forma conflictiva y
beligerante. Adems, la empresa conquistadora los expondr a presiones
semejantes, tales como: apropiacin de territorios, trabajo servil, dominacin
poltica, imposicin cultural y religiosa. Cada uno de los pueblos responder de
manera diversa a estos procedimientos. A partir de all, la historia indgena es
inseparable de los factores externos que la determinan.

Con posterioridad al periodo de expansin de la conquista y a la formacin

de fronteras correspondientes al Estado colonial, la cuestin territorial adquiere
gran importancia. El proceso de formacin territorial no se realiz, en el caso
chileno, solamente durante el periodo hispnico. El territorio de Chile colonial
no ser exactamente el mismo que ocupar el pas durante la Republica. Fue
durante el siglo XIX cuando el territorio nacional cambia, se expande y se
consolida. En este proceso expansivo, el Estado se encuentra con la
existencia de numerosos pueblos indgenas que habitan esos espacios, en los
que no se ejercitaba la soberana de manera efectiva o simplemente no
perteneca a la nacin chilena. El actual territorio en que el Estado de Chile
ejerce su soberana, se constituye definitivamente slo en los inicios del siglo
XX y se consolida recientemente con el delineamiento definitivo de sus

52
fronteras, que en los casos del pueblo aymara, atacameo tambin mapuche,
significo su segmentacin entre dos Estados nacionales.

A partir de fines del siglo XIX, todos los pueblos indgenas que habitan el
territorio nacional enfrentaran las mismas polticas estatales y tendrn como
interlocutor al mismo Estado. Es en ese momento en que podemos decir que
las historias de los diferentes pueblos indgenas empiezan a reconocerse en
un relato comn, en cuanto van a estar influidas en su desarrollo particular por
las acciones y polticas delineadas por el Estado. Se produce entonces, una
historia que va ir unificando paulatina y crecientemente, las diferentes historias
indgenas, en al medida que se unifica el interlocutor y se unifican sus
problemas. Podemos hablar, por tanto, con propiedad de una historia
indgena, en la medida que la situemos en el marco de las relaciones con el
Estado. Ms an, esto, en el caso de Chile, es parte de una realidad histrica,
ya que a partir de las ultimas dcadas del siglo XIX el Estado chileno lleva a
cabo polticas semejantes y especificas, tanto en el norte del pas, como en
isla de Pascua, en el extremo sur y en el rea mapuche, expresando todas
ellas una coherencia interna en la relacin con los intereses y visiones
predominantes durante ese momento o periodo. Es por ello que podemos
manifestar que todos los pueblos indgenas desde ese momento, estn
sometidos a un mismo tipo de accin poltica y su historia se ana desde esta
perspectiva.

1.1Del periodo anterior de la conquista a la consolidacin de la Republica

de Chile.

53
 El periodo de invasin, conquista y la constitucin del orden colonial, no
cabe duda que es el principal hito histrico que provoc un antes y un despus
en los pueblos indgenas. La conquista correspondi, como es evidente y
sabido, a la expansin econmica y poltica de Europa, y al mismo tiempo fue
visto como un proyecto civilizatorio y religioso. La conquista se realiz por
medio de acciones militares de gran violencia, a las que se sumaron la
introduccin de enfermedades infectocontagiosas, frente a las cuales los
pueblos americanos carecan de defensas.

El orden colonial hegemnico constituido, cre un sistema de clases y

castas donde las personas catalogadas como indgenas, ocuparon casi
siempre, un lugar de subordinacin. Hubo un primer periodo colonial de gran
violencia en que los indgenas fueron sometidos al servicio de las
encomiendas y al trabajo forzado. En algunos casos se vieron obligados a
colaborar y, en otros, como el mapuche, ofrecieron resistencia al dominio
europeo y recuperaron espacios de libertad, aunque vieron constreidos sus
movimientos y debieron acomodarse internamente para mantener tratados y
relaciones polticas con el Estado colonial. En este sentido, es preciso
destacar que los pueblos indgenas establecieron relaciones polticas con la
corona y poco a poco, a medida que avanzaba el proceso colonial, fueron
reconocidos como tales. Este reconocimiento implicaba la conciencia de la
particularidad y diversidad de los habitantes del territorio. Una de las
caractersticas, por tanto, de este periodo colonial segunda mitad del siglo
XVII y siglo XVIII- es la ambigedad y contradiccin de las polticas: si bien
hubo reconocimiento de la Corona, tambin se llevaron a cabo terribles
represiones indgenas como la de Tupac Amaru en el Cusco, Alto Per,
alcanzando tambin al norte de Chile.

54
 De esta forma, los pueblos sometidos al control colonial, se vieron
presionados a reformular algunos elementos de su cultura, lo que les permiti
adaptarse e influir sobre las condiciones coloniales. Sus liderazgos,
concepciones religiosas, relaciones con el Estado se fueron transformando,
considerando las nuevas circunstancias, con el objeto de preservar sus
costumbres, memoria, lengua y territorio. Los pueblos indgenas durante el
largo periodo colonial, existieron en una compleja relacin de resistencia,
adaptacin, cambio cultural, preafirmacin de sus tradiciones y creatividad.

A modo de ejemplo las relaciones entre la Corona y el pueblo mapuche

estuvieron reguladas durante el periodo colonial por los parlamentos. La
estrategia parlamentaria comienza con la suscripcin del tratado de Quiln en
1641, en el que se reconoci la frontera del territorio Mapuche en el ri Bo Bo
y la autonoma del mismo al sur de dicho deslinde. Con posterioridad al de
Quiln, se suscribieron varios otros parlamentos, entre los que se destacan:
parlamento de Yumbel de 1692; parlamento de Negrete1726; parlamento de
Tapihue 1774; Parlamento de Negrete de 1803. En este sentido, el tema de
los parlamentos tiene una importancia evidente para el debate jurdico actual,
ya que representan una base slida (histrica y jurdica) para discutir nuevas
relaciones y, particularmente, asegurar el goce, pleno y efectivo, de todos los
derechos de los pueblos indgenas y, prioritariamente, sus derechos humanos
y sus libertades fundamentrales.

Periodo de la constitucin y consolidacin del orden republicano. Los

criollos, descendientes de los conquistadores, nacidos en Amrica, y muchas
veces mestizos, se rebelaron y apropiaron del Estado colonial,
independizndose de la corona espaola, y acometieron la constitucin del
Estado-Nacin. La voluntad fundadora inicial, supuso principalmente, la
unificacin de la poblacin teniendo como base la ciudadana jurdica comn y

55
la supresin del sistema de castas existente al final de la colonia. En este
contexto, se excluy en la prctica la participacin del indgena en su calidad
de tal en el sistema poltico, no reconocindosele una mayor especificidad, no
obstante que la poblacin que dio vida a la nueva Republica, era mestiza e
indgena, y es la base de la actual poblacin del pas.

Al respecto, es importante considerar que la ideologa de los criollos

estuvo dominada por concepciones liberales, adaptadas al nuevo orden
interno que intentaron desarrollar. Su crtica a los ttulos de nobleza y su
defensa de la ciudadana jurdica, los llev tambin a eliminar los curacazgos o
cacicazgos, con lo cual la poblacin autctona perdi sus representantes,
muchas veces aceptados en el orden colonial e incluso reconocidos por el
poder dominante. Es necesario hacer notar que Chile se benefici de un
proceso fecundo que llev, en efecto, a una consolidacin temprana de las
instituciones republicanas, pero la contra cara de dicho proceso fue la
exclusin y negacin de lo indgena.

En este periodo se tendi, adems, a considerar y privilegiar los derechos

individuales, aunque no para defender a los indgenas, en su calidad de tales,
sino para facilitar su inclusin y la apropiacin de sus territorios. Esta poltica
asimilacionista, fue especialmente eficaz en la zona central de Chile, donde las
leyes de ciudadana dictadas por la joven republica, condujeron a la supresin
de los Pueblos de Indios, de sus tierras y a la asimilacin de sus habitantes.
En la prctica los indgenas no eran ciudadanos, pues no reunan los
requisitos legales necesarios -saber leer y escribir-para su plena inclusin. Las
ideas de la poca establecan que el denominado progreso de la civilizacin,
requera superar toda forma de barbarie, entre las cuales las lites
dominantes consideraban a las lenguas, costumbres y cultura autctonas.

56
 La sociedad chilena durante el siglo XIX, se imagin a si misma ligada a
la cultura europea y trat de establecer fronteras con las races indgenas. De
este modo, no es de extraar que se desconozca profundamente la existencia
de estos pueblos, se incentive la migracin extranjera y se emprendan
polticas de concesiones para la explotacin extractiva de los recursos
naturales ubicados en sus territorios.

Durante este perodo hubo numerosos pueblos indgenas que no se

hallaban aun en el territorio nacional de Chile y con los que el Estado chileno
no tena contactos, como lo eran los rapa nui, aymaras, atacameos y otros
del norte de pas. Las relaciones con los indgenas del extremo sur eran muy
escasas y solo algunos viajeros sealaban su existencia. Las relaciones se
establecan principalmente con los mapuches.

1.2. Periodo de asimilacin forzosa

Este periodo corresponde a las dos ltimas dcadas del siglo XIX y a las
primeras tres del siglo XX, poca marcada por la mayor indefensin de los
indgenas y que se caracteriza por las polticas liquidacionisticas del Estado.

Es en este lapso, en que se produce la ocupacin de la Araucana y el

sometimiento de los indgenas mapuches a reservaciones o reducciones. Es el
tiempo en que, tras su incorporacin a la soberana chilena en el ao 1888, se
entregara a la Isla de Pascua completa como concesin, primero en 1895, a
Enrique Merlet, de origen francs, y luego a la empresa britnica Williamson &
Balfour, que transform a Rapa Nui en una estancia ovejera, manteniendo a la
poblacin pascuense forzada a habitar slo en el sector de Hanga Roa.

57
 Es el tiempo tambin, en que las concesiones entregadas por el Estado
a empresas en las tierras australes y especialmente en la tierra del fuego
condujeron a la muerte y desaparicin fsica de pueblos enteros, como sucedi
con los Selknam, frente a lo cual el Estado se mantuvo pasivo. Este es un
caso que podra ser calificado de genocidio. Es el periodo, adems de la
anexin de los territorios del norte grande y de la poltica conocida como de
chilenizacion o des-aymarizacion. Efectivamente la chilenizacion fue muy
compulsiva, al menos en las primeras tres dcadas del siglo XX, y fue una
poltica aplicada por el gobierno centralizado que no consider las diferencias
culturales y regionales. Esta tendencia a la homogeneizacin cultural,
caracteriz las polticas estatales hasta finales del siglo XX, implicando ante
todo el establecimiento de slidas estructuras estatales en la regin, desde los
municipios hasta los cuarteles de frontera. Asimismo la sociedad aymar y su
economa quedaron afectadas por una poltica de fronteras que gener
controles estrictos en la circulacin de mercancas y poblaciones. Para la
poblacin aymara, esta parte de la historia en relacin con el Estado de Chile,
se denomina des-aymarizacion, porque se vali de la violencia, el
amedrentamiento, la intolerancia y la imposicin de costumbres ajenas. En
este contexto, adems, se produce el auge salitrero, la destruccin de las
comunidades tradicionales de los valles, generalizndose el desconocimiento
de las especificidades de las comunidades indgenas de esta regin. De igual
manera, a comienzos del siglo, la presin sobre las comunidades atacameas
condujo prcticamente a la desaparicin de la lengua Kunza y de varias otras
vernculas. Los atacameos sufrieron, al igual que otros pueblos indgenas,
un largo periodo de ocultamiento.
Es lamentablemente el momento en que las diversas historias que se
relatan en este contexto, se unen en una sola historia terrible, la de las
relaciones entre el Estado chileno y los pueblos indgenas de Chile, historia

58
que ondea entre la reduccin territorial y el exterminio. A partir de este
momento el Estado chileno tiene una poltica comn que se expresa en la isla
de Pascua, en lo valles y parte del altiplano ahora chileno, Tierra del Fuego y
la costa de Temuco. El Estado y por ende la sociedad, asume el costo de esas
polticas y sus responsabilidades. En el plano internacional, es una etapa en
que ocurren tambin procesos semejantes, enmarcados en una expresin del
capitalismo mundial sobre las tierras, territorios y culturas que hasta ese
momento haban permanecido fuera de su alcance.

Las polticas aplicadas a los indgenas durante este periodo son

debatidas en el Congreso Nacional, adquiriendo el estatus de leyes de la
Republica y no son simplemente el resultado de la accin improvisada de
aventureros, sino que siempre estuvieron sujetas a las leyes y a la accin del
Estado.

Va a ser en esta poca, en la que se producir una grieta insalvable

entre la vida chilena santiaguina y la forma de vida de los indgenas del sur de
Chile. Se pensaba en los mapuches, especialmente, como una raza en
decadencia, degradada en el alcohol; eran a los ojos evolucionistas de la
sociedad criolla, seres que estaban muy lejos de ser los hroes relatados por
Alonso de Ercilla. El pas comienza a formarse una imagen falsa de los
indgenas del sur, y circulaba la idea de que los mapuches adems de estar
acabados, eran cada vez menos. Comenz a afirmarse que quedaban muy
pocos indgenas en el sur y que las tierras estaban desocupadas. El pas del
centro se imagin algo que no era tal, pero que le servia para justificar la
ocupacin de la Araucana y someter a los indgenas al rgimen reduccional.
En lo concerniente al proceso de ocupacin de la Araucana, hay un
primer momento de colonizacin espontnea, consistente en la penetracin y

59
ocupacin de las tierras en territorio mapuche por parte de los chilenos, desde
la primera mitad del siglo XIX.

Un segundo momento de ocupacin de las tierras mapuches, tiene

relacin con polticas explcitas del Estado. En 1866 se dictan las primeras
leyes de ocupacin que, entre otras materias, establecen al territorio mapuche
como zona de colonizacin, declarando sus tierras como fiscales, con el
objetivo primordial de evitar que stas fueran apropiadas por aventureros y
especuladores que no dejaran espacio para la colonizacin extranjera.

Hasta 1881, ao en que entran las tropas del Ejrcito nacional, los
mapuches resisten la invasin chilena. Despus de ocupada la Araucania, el
ejrcito chileno se dirige al Alto Bio Bio y construye varios fuertes con los
objetivos de consolidar la ocupacin y contener la avanzada de las tropas
argentinas.

Junto con las tropas llegan a la Araucania los primeros agrimensores. A

medida que se fue estudiando la real situacin de la ocupacin de las tierras,
se dieron cuenta que no estaban vacas como se pensaba en la capital. Los
mapuches ocupaban densamente la Araucana y haba una suerte de
propiedad establecida, con deslindes bastante claros. Es en este contexto,
donde surge la idea de reduccin por parte de las autoridades; deciden reducir
las tierras indgenas para entregar las sobrantes a remate.

Por otro lado las leyes de radicacin pretendan, disendose un plan

para ello, entregar las tierras declaradas fiscales a colonos extranjeros y
nacionales. Sin embargo, nada pudo impedir la entrada de inescrupulosos
particulares quienes, no dudaron en expulsar y arrebatarles sus tierras a
numerosos indgenas recurriendo a las ms variadas argucias.

60
 La forma de radicar consisti en que la Comisin Radicadora nombrara
a un determinado cacique, entregando y otorgndole las tierras a su nombre.
Junto a dicho cacique situaba a otras familias que tenan sus propios caciques
o jefes, transformndolas en dependientes del nominado con el titulo de
merced, lo que origin una serie de disputas al interior de la sociedad
mapuche.

Con posterioridad al proceso de radicacin, se inici un proceso de

usurpacin de las tierras mapuches otorgadas por el Estado en ttulos de
merced. Las usurpaciones fueron acompaadas por hechos de mucha
violencia hacia las comunidades indgenas, entre ellas, y con propietarios
particulares. La presencia del Estado slo alcanzaba a las ciudades, pero en
los sectores rurales, especialmente en la zona de la frontera, dominaba la ley
del ms fuerte. Ante la violencia, los mapuches renuevan su capacidad de
adaptarse y resistir culturalmente, transformndose as en una sociedad de
resistencia que logra su supervivencia conservando un cierto control cultural
sobre sus costumbres, tradiciones, cultos y lengua.

Los procesos de Radicacin, Reduccin y entrega de Ttulos de Merced,

entre los aos 1884 y 1929 signific que los mapuches perdieran la mayor
parte de sus tierras.

Las leyes indgenas de carcter liberal del ao 1927 y su consolidacin

en el ao 1931, podran ser consideradas como el final del periodo de
asimilacin forzosa.

1.3 Periodo de la integracin frustrada.

61
 En este perodo se ha pretendido integrar a los indgenas a la sociedad
chilena, siendo ms cuidadoso en no realizar acciones que condujeran a
situaciones de exterminio fsico. Se trata por ejemplo, del desarrollo de una
dinmica de divisin de las tierras comunitarias en el caso mapuche y a
disolver a la poblacin en el mestizaje generalizado.

Es el momento del menor reconocimiento de los derechos colectivos de

los pueblos indgenas por el Estado. Las polticas estatales pretendern
integrar al indgena a la generalidad del pueblo chileno. Esta propuesta poltica
no tiene xito y a partir de la dcada de los cuarenta comienzan a escucharse
nuevas voces de defensa indgena, muchas de ellas ligadas al indigenismo
que se ha abierto paso en Amrica latina. En el ao 1941 el Presidente de la
Repblica, don Pedro Aguirre Cerda, invita y enva como su delegado a la
reunin interamericana de Patzcuaro en Mxico, al joven dirigente mapuche
don Venancio Cooepan Huenchual. En esa reunin se crea el sistema
indigenista interamericano y el instituto indigenista interamericano, integrado
aos ms tarde por el Estado chileno. Durante ese periodo, la legislacin
indgena estuvo mayormente orientada hacia el pueblo mapuche,
especficamente en lo concerniente a la regulacin de la propiedad de las
tierras.

Es por ello que un sub periodo importante se abre en las relaciones de

la sociedad criolla y chilena con las sociedades indgenas. Se inaugura en
torno a los ao cincuenta en que frente a una poltica que ha conducido al
exterminio o al arrinconamiento de las comunidades indgenas, en situaciones
de miseria y aislamiento extremo, el Estado comienza a desarrollar diversas
polticas, la mayor parte de ellas muy errticas, tendentes tambin a asimilar a
estos pueblos, pero en condiciones de mayor respeto y proteccin. Este

62
periodo se diferencia del anterior, en que se trata de polticas propiamente de
integracin, frente a polticas de asimilacin forzosa y en algunos casos
exterminio. La presencia gravitante del movimiento indgena e indigenista,
autodenominado araucano en el sur de Chile, de la poltica de proteccin y
control de la Armada de Chile sobre la poblacin de la Isla de Pascua, la
dictacin de leyes con objetivos variados de fomento agrcola, las posteriores
leyes indgenas y referidas a la Isla de Pascua en la dcada del sesenta, la
aplicacin de la primera fase de la Reforma Agraria para la integracin de los
indgenas y los primeros planes de integracin del Altiplano, son el marco de
este periodo complejo.

Los instrumentos y polticas del Estado, buscaron la homogeneizacin

cultural de la sociedad chilena y, en este sentido, el desarrollo de las escuelas
rurales tuvo como objetivo explicito la imposicin del castellano como lengua,
la comprensin de una sola historia nacional, una cultura y un tipo de
conocimiento comn a todos los habitantes. Si bien muchas comunidades y
pueblos lograron mantener sus propias costumbres, lenguas y especificidades
culturales, en muchas otras partes la educacin estatal jug un papel de
asimilacin y disolucin de las diferencias etnoculturales de los habitantes del
pas. La contradiccin de este proceso radica en que al mismo tiempo, los
pueblos indgenas fueron requiriendo mantener sus tradiciones y
particularidades para la subsistencia cultural y adquirir las herramientas que se
les imponan, como la lengua castellana, para conquistar o reclamar sus
legtimos derechos de ciudadana o sobre las tierras, el agua y sus recursos
patrimoniales.

Las polticas de integracin no tuvieron los resultados esperados por el

Estado y, por el contrario, condujeron a aumentar las contradicciones entre las
sociedades indgenas y la sociedad nacional. La migracin a las ciudades se

63
increment en este periodo, as como la pauperizacin de las comunidades y
familias que se mantuvieron en los territorios indgenas. No solo no hubo ni se
alcanz la integracin, sino que, por el contrario, se mantuvo y acrecent una
situacin de mayor lejana, discriminacin y marginalidad.

Este periodo concluye con la reforma agraria, los enfrentamientos

campesinos en el sur del pas, y los cambios constitucionales del ao 1973.

1.4 Periodo contemporneo.

Dentro de este periodo podemos distinguir tres sub periodos diferentes

que modelaron la actual situacin legal de la poblacin indgena.

En el primer periodo, durante la presidencia del poltico socialista

Salvador Allende (1970-1973) se dicta una legislacin que trata de extender la
reforma agraria al sector indgena y que define por primera vez, a los
indgenas como diferentes de sus tierras

El segundo periodo, se refiere al gobierno militar bajo el mando de

Augusto Pinochet, quien dicta la Constitucin actualmente vigente y dispone
algunas leyes contrarias a las demandas y necesidades de las comunidades
indgenas. La Constitucin de 1981 destaca por la exaltacin de la propiedad
individual y el dominio absoluto del Estado sobre los yacimientos
subterrneos, marcada por el liberalismo reducido a los derechos humanos
fundamentales como el de la igualdad frente a la ley y la integridad personal.
Por otra parte, el carcter unitario del Estado ha dificultado medidas a favor de
la autogestin indgena. En este periodo hay leyes y decretos leyes dictados,

64
en que se estableci la voluntad explicita del Estado de integrar con medidas
de mucha fuerza a las comunidades indgenas al rgimen y cultura nacional.
La legislacin que determin la divisin de las comunidades indgenas, en
especial las mapuches, corresponde al Decreto Ley 2568 de 1979, uno de
cuyos objetivos consista en promover el pleno acceso a la propiedad
individual mediante la entrega de ttulos de dominio a los mapuches. La
aplicacin de dicho Decreto Ley tuvo como consecuencia la divisin y
liquidacin de las comunidades, legitimando la propiedad privada al interior de
los Ttulos de Merced.

Otra expresin de este periodo, fue la creacin de Escuelas de

Concentracin fronteriza en el extremo norte, cuyo objetivo era la
castellanizacin y chilenizacion de las poblaciones de frontera, en su mayora
de origen indgena. Sumado a ello, el nuevo Cdigo de Aguas del ao 1981,
afect profundamente a las comunidades aymaras y atacameas en cuanto al
acceso, manejo y administracin de este recurso. Esta situacin se agrav,
porque las presiones del mercado hacia la enajenacin de los recursos
productivos indgenas, como por ejemplo el agua, hacia los enclaves mineros,
fue facilitada por las polticas y legislacin vigentes. Todo esto promovi que
los particulares y empresas mineras contravinieran los intereses de las
comunidades aymaras, atacameas y quechuas, lo que no solo gener
problemas legales, sino tambin el mantenimiento de las ya precarias
condiciones agrarias. Durante los aos ochenta, en ese mismo contexto
surgirn las primeras organizaciones aymaras de carcter urbano.

En lo que respecta al pueblo rapa nui, es en este perodo que

comienzan a reconstituirse formas asociativas y representativas de la
poblacin, y en 1983 se crea el Consejo de Ancianos, luego de un periodo
durante el cual se puso fin a las cooperativas, se suprimieron las

65
organizaciones comunitarias, se suspendieron las funciones municipales y se
asign un gobernador militar a Rapa Nui, entre otros sucesos.

En el caso mapuche son creados los Centros Culturales Mapuches,

apoyados fuertemente por sectores de la Iglesia Catlica.

Finalmente el tercer periodo surge a partir de la transicin a la

democracia(1988) cuando la poltica indigenista experimenta un giro
importante, plasmado en la creacin, de una comisin especial de pueblos
indgenas durante el gobierno de Patricio Aylwin y la promulgacin posterior de
la actual ley indgena que signific un avance comparativo, porque reconoce y
define a los indgenas (articulo 1 y 2), especialmente a los mapuches, a los
aymaras y a los rapa nui, adems de proteger sus tierras (articulo 12 y 22),
apoyar el etnodesarrollo(artculos 23 - 27), respetar la cultura y los idiomas
indgenas(artculos 22-33) y proponer un sistema de educacin intercultural
bilinge(articulo 32)

2. Principales pueblos indgenas de Chile.

Los principales pueblos indgenas en Chile son el mapuche, aymara,

atacameo, rapa nui, adems la ley indgena considera a los colla y a los
indgenas de los canales australes (kawaskar y selknam).

Aunque actualmente los mapuches habitan fundamentalmente en la

Regin Metropolitana, un porcentaje importante se concentra an en lo que
fue su territorio histrico (Octava, Novena y Dcima regiones). Antes de la
llegada de los espaoles ocupaban un vasto territorio, que se extenda hacia la

66
zona central del pas, y hasta comienzos de la Repblica (mediados del siglo
XIX) se expandieron entre el ro Bo Bo y Chilo, y hasta el Atlntico y cerca
de la provincia de Buenos Aires, en la actual Argentina. Los mapuche han
vivido fundamentalmente de la recoleccin, pesca y caza, adems de la
horticultura a pequea escala, aunque durante los siglos XVII y XVIII
generaron una importante actividad ganadera. Su relacin con la tierra no era
de propiedad, sino de usufructo comunitario, su organizacin bsica tradicional
es la familia ampliada o un grupo de ellas, que a su vez se organizaban a la
llegada de los espaoles en identidades territoriales o butalmapus, por zonas
geogrficas. A fines del siglo XIX, los mapuches son incorporados a los
Estados chileno y argentino, perdiendo alrededor del 90 % de su territorio en
Chile. El Estado chileno le entreg a su vez ttulos comunitarios de dominio
que en el curso del siglo XX por aplicacin de diversas leyes, se fueron
dividiendo, hasta que finalmente, el Gobierno militar vendr a abolir la
propiedad colectiva de los mapuches.

En el caso de los atacameos, estos habitan en la Segunda Regin

entre las nacientes del ro Loa y el sur del Salar de Atacama, as como en el
suroeste de Bolivia y en la provincia de Salta, Argentina. En la antigedad los
atacameos se dedicaron fundamentalmente a la caza de rebaos de
caballos, ms tarde producto de la sedentarizacin desarrollaron la agricultura
mediante tcnicas aprendidas de otros pueblos. Durante el siglo XIX el
desarrollo econmico de la costa signific una expansin del intercambio
comercial y ganadero; hacia 1870 los atacameos se incorporan a la actividad
minera, mientras que el posterior desmantelamiento de las salitreras y el
surgimiento de los grandes centros urbanos del norte chileno provoc un
colapso de su economa, que actualmente se basa en la agricultura y el
pastoreo transhumante de llamas y ovinos. El ayllu es la unidad bsica de los
atacameos, configurada por aspectos de parentesco y territorio,

67
habitualmente se organizan en poblados con un patrn de asentamiento
disperso en torno a una aldea principal. La escasez de agua ha implicado el
desarrollo de unas reglas consuetudinarias vinculadas al uso comunitario de
estas, las que han estado sometidas a la preeminencia del derecho estatal
sobre aguas.

El territorio aymara se extiende ms all de las fronteras nacionales.

Con la anexin de Arica y Tarapac, la situacin de los aymaras cambi
considerablemente. A la integracin geopoltica, que se realiz a fines del siglo
XIX y comienzos del XX, le sigui un proceso de concientizacin con el objeto
de asegurar su soberana en este espacio. Por este proceso, se expropiaron
territorios tradicionalmente ocupados por aymaras, se desconoci la autoridad
tradicional de los ayllu, imponiendo autoridades estatales como jueces de
subdelegacin, inspectores, cabos celadores, etc. Su actividad econmica ha
estado marcada por la produccin minera, que entre fines del siglo XIX y
principios del XX estuvo centrada en la explotacin artesanal del azufre y el
oro, y en la aportacin de mano de obra a las salitreras. Posteriormente y con
el deterioro de esta actividad, los aymaras han desarrollado la ganadera
transhumante de llamas, alpacas y ovejas, y en la agricultura, incorporando el
cultivo de la alfalfa y organo que comercializan en Arica e Iquique.

Los rapa nui fueron sometidos a la soberana chilena en 1888, cuando

el marino chileno Policarpo Toro suscribe con las autoridades de la isla un
acuerdo por el cual los rapa nui renunciaron a su soberana a favor del Estado
chileno, sin conceder en cambio- la propiedad de las tierras. La apropiacin
de ellas por el Estado, al amparo de la legislacin que le reserva las tierras no
inscritas, ha sido uno de los principales problemas que han debido enfrentar
los rapa nui.

68
3. Derechos polticos y de participacin reconocidos en la legislacin
nacional.

Los derechos polticos y de participacin de los pueblos indgenas tienen

que ver bsicamente con dos aspectos. En primer lugar, la participacin de
los indgenas se relaciona con el grado de control que ellos pueden ejercer
sobre sus propios asuntos, cuya mxima expresin, como ya se examin, est
asociada a la posibilidad de que los pueblos indgenas ejerzan el derecho a la
libre determinacin segn la define el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y la actual declaracin de derechos de los pueblos indgenas, y que
se asocia (en el caso de los pueblos indgenas) con la autonoma. En segundo
trmino, se refiere a la posibilidad de tener influencia en las polticas indgenas
del Estado, respecto a lo cual existen distintas experiencias en el derecho
internacional y comparado, como el mecanismo de consulta que establece el
Convenio 169, la participacin en los rganos del Estado (incluso aplicando
mecanismos de discriminacin positiva), siendo la ms completa la cogestin,
que implica el manejo de espacios territoriales estatales mediante rganos
conformados igualitariamente por indgenas y funcionarios pblicos.

Principales disposiciones de la ley 19.253 que establecen estos derechos

son:

69
- Se reconoce a los indgenas, a sus distintas etnias y comunidades, el deber
de la sociedad y del Estado de respetar, proteger y promover el desarrollo de
los indgenas y sus culturas, y proteger sus tierras, adoptando medidas para
tal efecto (Art. 1);
- Se promueve la constitucin de comunidades histricas, familiares o
territoriales (Art. 9 y 10) y de asociaciones funcionales indgenas (Art. 36 y 37),
crendose un mecanismo expedito para ello, dotndoseles de personalidad
jurdica para su actuacin;
- Se establecen las denominadas "reas de Desarrollo Indgena" (ADI),
concibindolas como "espacios territoriales en que los organismos de la
administracin del Estado focalizarn su accin en beneficio del desarrollo
armnico de los indgenas y sus comunidades". Dichas ADI deben ser
declaradas por MIDEPLAN, a propuesta de la CONADI, cuando concurren
ciertos requisitos territoriales, demogrficos y/o ambientales (Art. 26 y 27);
- Se establece que los Servicios de la Administracin del Estado y las
organizaciones de carcter territorial, cuando traten materias que tengan
injerencia o relacin con cuestiones indgenas, debern considerar la opinin
de las organizaciones indgenas que reconoce la ley (Art. 34);
- Se establece como una de las funciones primordiales de la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) el promover e impulsar la
participacin de las personas y comunidades indgenas en la vida nacional
(Art. 39)
- Se prev la participacin indgena en el Consejo Nacional de CONADI,
rgano mximo de esta entidad encargado de la conduccin de la poltica
indgena del Estado, integrado, adems por el Director Nacional designado por
el Presidente de la Repblica y ocho representantes de gobierno, ocho
representantes indgenas, cuatro mapuches, un aymara, un atacameo, un
rapa nui y uno con domicilio en un rea urbana del territorio nacional. Tales
representantes sern designados, a propuesta de las comunidades y

70
asociaciones indgenas, por el Presidente de la Repblica de acuerdo con un
reglamento que se dictar para estos efectos (Art. 38 a 42);
- Finalmente, en materia de costumbre indgena y de su aplicacin frente a la
justicia, dispone que la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas
pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea
incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal, se la
considerar cuando ella pudiere servir como antecedente para la aplicacin de
una eximente o atenuante de responsabilidad (Art. 54).

Limitaciones de la normativa legal.

En materia de derechos polticos y participatorios, la ley aprobada en

1993 ech por tierra muchas de las demandas de los pueblos indgenas, las
que, en consonancia con las tendencias del derecho internacional y
comparado, decan relacin con el reconocimiento de su carcter de pueblos
al interior del Estado chileno, as como de los derechos colectivos
participacin, autonoma, autogestin - que son inherentes a este carcter.

Como es sabido, la ley no reconoci a los indgenas el carcter de

pueblos, sino slo de etnias y comunidades. La negacin de su identidad
como pueblos gener y sigue generando frustracin, no slo entre los
mapuches, sino entre los pueblos indgenas en general. Ella es vista como la
incapacidad de la sociedad chilena de aceptar su existencia como entes
sociopolticos y culturales preexistentes al Estado chileno.

En forma coherente con lo anterior, la ley tampoco acogi la demanda

indgena relacionada con la autogestin econmica ni con la autonoma

71
relativa en el mbito de la justicia. En el primer aspecto, no estableci
derechos que permitiesen a los indgenas y a sus comunidades definir el tipo
de desarrollo a impulsar en sus reas tradicionales. Ejemplo de ello es que no
contempl formas de participacin indgena en la administracin de las ADI.
Slo reconoce una participacin indgena, mediatizada por la decisin del
Ejecutivo, en el Consejo Nacional de CONADI. Ello, adems de una limitada
participacin de carcter consultivo en las decisiones de los Servicios de la
Administracin del Estado y en la administracin de las reas protegidas
ubicadas en las ADI.

En el segundo punto, el reconocimiento hecho por la ley de la costumbre

indgena contrasta significativamente con aquel contenido en el proyecto de
ley presentado al Congreso Nacional en 1991. En este proyecto se reconoca
la existencia y validez del derecho consuetudinario y la costumbre de los
pueblos indgenas, agregando, adems, que al aplicarse la legislacin a
estos pueblos debern tomarse debidamente en consideracin las costumbres
y derechos. Tambin se especificaba su naturaleza y sus lmites al disponer
que ... los pueblos indgenas... tendrn derecho a conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado y
en los tratados internacionales ratificados por Chile... (Art. 59 proyecto).

En el mismo proyecto se propona la figura de los Jueces de Paz para la

resolucin de conflictos de menor cuanta al nivel comunitario, segn la
costumbre y el derecho consuetudinario indgena. Los Jueces de Paz
utilizaran la costumbre o derecho consuetudinario como elemento
fundamental para resolver los conflictos sometidos a su conocimiento (Art. 91
y 93 proyecto). Dicha propuesta tampoco fue recogida por el Congreso en el
texto aprobado.

72
 Finalmente, cabe hacer una mencin al reconocimiento por la ley de las
comunidades y asociaciones como instancias de organizacin indgena. En el
primer caso, el texto aprobado por el Congreso (Art. 10 inciso segundo),
permite la conformacin de una comunidad legal con slo un tercio de los
indgenas mayores de edad, y un mnimo de diez personas, abriendo las
puertas- como veremos ms adelante - a la divisin de comunidades
mapuches surgidas de los ttulos de merced otorgados por el Estado y las
comunidades tradicionales de los pueblos. En el segundo caso, la limitacin a
la que quedaron sometidas las asociaciones indgenas, las que tienen la
prohibicin de asumir la representacin de las comunidades indgenas (Art.
35), obstaculiza el proceso de federacin de los mapuches en reas
territoriales de alta densidad de poblacin indgena.

3.1. Derechos polticos y de participacin relativos al grado de control

que ellos pueden ejercer sobre sus propios asuntos.

Sobre la primera dimensin de la participacin, es decir, el derecho a

decidir sobre los propios asuntos, la legislacin indgena aprobada en 1993,
utiliza el trmino etnia para referirse a los indgenas, lo que no establece una
categora jurdica. No se han dado en Chile los reconocimientos de los
derechos indgenas que han proliferado en el derecho comparado
latinoamericano, en una tendencia que se ha inclinado ha denominar como
pluralismo jurdico. En esos pases a estas alturas la discusin ya no se
refiere a la titularidad de derechos especficos (colectivos e individuales) por
parte de los indgenas, sino, ms bien, a cules derechos les corresponden y
a la forma en que ellos se hacen efectivos.

73
 Pese a que existen estas propuestas, desde hace ms de una dcada,
la demanda por autonoma poltica es una demanda incipiente y difusa del
movimiento indgena en Chile, en relacin con las propuestas y logros de otros
pueblos indgenas en Amrica y el resto del mundo.

El gobierno present una propuesta de reforma constitucional al

Congreso en 1991, que fue rechazada en octubre de 2000. La iniciativa
agregaba un inciso al artculo 1 de la Constitucin: El Estado velar por la
adecuada proteccin jurdica y el desarrollo de los pueblos indgenas que
integran la Nacin chilena. En Junio de 1999 el entonces diputado Francisco
Huenchumilla present otra reforma que inclua el reconocimiento de Pueblos
y estableca una participacin, fundada en el principio de discriminacin
positiva y que an se encuentra en tramitacin. Actualmente tambin se
encuentra en tramitacin un proyecto de reforma constitucional de
reconocimiento de los pueblos indgenas, presentado el 10 de enero del 2006
con el carcter de urgente, que sugiere introducir las siguientes modificaciones
a la Constitucin Poltica de la Repblica: Artculo nico.- a) Interclese el
siguiente inciso tercero, nuevo, pasando los actuales incisos tercero, cuarto y
quinto a ser cuarto, quinto y sexto, respectivamente: La Nacin chilena es una
e indivisible.b) Agrgese en el inciso quinto que ha pasado a ser sexto, el
siguiente prrafo final: Especialmente, la ley garantizar el derecho a
conservar, desarrollar y fortalecer la identidad, idiomas, instituciones y
tradiciones espirituales, sociales y culturales de los pueblos indgenas que
forman parte de la Nacin chilena, pero al que el gobierno de Michelle
Bachelet decidi retirar el carcter de urgencia.

Por otra parte, la iniciativa para ratificar el convenio 169 slo ha

logrado obtener aprobacin en la Cmara de Diputados y debi sortear un

74
requerimiento por inconstitucionalidad presentado por un grupo de
parlamentarios de Renovacin Nacional y la Unin Demcrata Independiente
al Tribunal Constitucional. Los parlamentarios haban solicitado la declaracin
de inconstitucionalidad total del Convenio porque atendida la naturaleza de
sus normas, argumentaban deba aprobarse como una Ley Orgnica
Constitucional, lo que implica un qurum especial. Adems solicitaban la
declaracin de inconstitucionalidad del Convenio, por el reconocimiento que
este Tratado hace de los Pueblos Indgenas como sujetos de derecho pblico,
que supuestamente afectara la soberana nacional; el reconocimiento de las
costumbres por afectar el principio de igualdad; y los derechos territoriales,
que se opondran al derecho de propiedad.

De esta forma, y por una interpretacin extensiva de la supremaca

constitucional y restrictiva de los derechos, se ha planteado que el contenido
preceptivo del Convenio concuerda adecuadamente con la calificacin de los
pueblos indgenas como grupos intermedios (Silva, Antonio. 1991. El
convenio 169 sobre pueblos indgenas. Informe en derecho, indito; p. 10). La
misma intencin de pretender reducir el alcance de los trminos de este
reconocimiento, se observa por parte del Tribunal Constitucional chileno (que
si bien rechaz en definitiva el requerimiento por inconstitucionalidad de la
propuesta de ratificacin del Convenio 169), seal que el Convenio no crea
ningn sujeto de derecho pblico que pueda reclamar derechos colectivos, y
que sus normas no pueden ser interpretadas de tal manera que afecten los
preceptos constitucionales (especialmente sobre el derecho de propiedad).
Otra interpretacin dara pie supuestamente- a una contradiccin inaceptable
en nuestro sistema jurdico, ya que el Convenio interpone entre el Estado y
los chilenos de origen indgena a los pueblos indgenas a quienes le
transfieren atribuciones que implican un claro ejercicio de soberana, limitando
las competencias de los rganos pblicos y los derechos de los nacionales de

75
origen indgena (Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 4
de Agosto de 2000, fojas 250 vuelta, en causa sobre requerimiento de
inconstitucionalidad del Convenio 169, Rol N 309). El gobierno de ese
entonces anunci algunas reservas que aplicar al Convenio en un sentido
similar, entendiendo que el reconocimiento incluye a grupos que forman parte
del Estado, demostrando escasa conviccin en la incorporacin de nuevos
derechos para los indgenas en el ordenamiento interno que tengan que ver
con la participacin.

Tambin se ha observado que estos conceptos (pueblo indgena,

territorio indgena, cultura indgena), pueden iniciar la divisin interna que
concluya en la creacin de un Estado indgena instalado en nuestro territorio,
y que en general, las reformas constitucionales [que] dan reconocimiento de
pueblo a las diversas razas indgenas que habitan el pas y otorgan a stos un
status especial.... resulta[n] contrario[as] a la estructura de nuestra Carta
Fundamental, a la esencia de sus definiciones de Chile como Estado Unitario y
Repblica Democrtica (Intervencin de la Sociedad Nacional de Agricultura
en relacin al Convenio 169, en el marco del Grupo de Trabajo para Pueblos
Indgenas convocado por el Presidente de la Repblica, en Informe Final,
Ministerio de Planificacin, mayo de 2000).

Esta discusin acerca de la naturaleza de los derechos de los indgenas

ya haba tenido lugar durante la discusin de la Ley Indgena, cuando el
Congreso excluy el trmino Pueblo, recogiendo la propuesta del entonces
Senador Sinclair, que manifest su discrepancia al uso de estos trminos en
el proyecto, toda vez que la totalidad de los habitantes del territorio nacional
integran el pueblo chileno, que es uno y nico, siendo absolutamente
inadecuado, desde un punto de vista geopoltico, la aceptacin tcita, de la
existencia de pueblos aborgenes o indgenas al interior del territorio.

76
Acogiendo tal observacin, la comisin acord en forma unnime, acoger los
planteamientos del parlamentario, reemplazando la utilizacin de la expresin
pueblos indgenas por la expresin etnias indgenas.

Otro de los argumentos que se han utilizado para rechazar estas

reformas es el principio de igualdad, entendido en un sentido formal,
afirmndose que este reconocimiento implicara un tratamiento privilegiado
para un grupo de la poblacin. En otras oportunidades se ha consignado que
los indgenas en Chile solo constituiran un remanente de un proceso de
mestizaje que an no llega a su trmino.

3.2. Derechos polticos y de participacin referentes a la posibilidad de

tener influencia en las polticas indgenas del Estado.

El segundo aspecto de los derechos polticos se refiere a la

participacin de los indgenas en las decisiones del gobierno que les afectan.
Los instrumentos que se podran utilizar bajo el actual rgimen legal para
recoger la opinin de los indgenas son:

a) las organizaciones indgenas,

b) la conformacin intertnica del rgano central de la Corporacin Nacional
de Desarrollo Indgena (CONADI),
c) la cogestin en las reas de Desarrollo Indgena (ADI),
d) el deber de los rganos del Estado de or a las comunidades (artculo 34 de
la Ley indgena), y
e) Adems, en los ltimos aos el Ejecutivo ha generado instancias polticas y
de dilogo con diversos sectores del mundo indgena.

77
 a) En cuanto a las organizaciones indgenas, la ley respectiva
reconoce slo dos formas: i) la comunidad indgena y ii) la asociacin
indgena.

i) La comunidad indgena es una agrupacin de personas pertenecientes a

una misma etnia indgena que provienen de un mismo tronco familiar,
reconocen una jefatura tradicional, poseen o hayan posedo tierras indgenas
en comn, y/o provengan de un mismo poblado antiguo. Los derechos que la
ley establece para las comunidades consisten en poder postular a la compra
de tierras mediante el subsidio o el Fondo de Tierras en conflicto, y solicitar la
transferencia gratuita de los sitios sagrados o ceremoniales que se ubiquen en
terrenos fiscales. La Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena ha
promovido su constitucin, a travs principalmente de los Programas de
Desarrollo Rural.

El problema que presenta esta tipologa legal de organizacin es que

ignora la estructura poltica y social tradicional de los indgenas. Si bien esta
ltima se ha ido transformando (o derechamente perdiendo en algunos casos)
en el tiempo, es una realidad local que se superpone con la legal. Ella genera
una forma dinmica de liderazgo indgena, que la comunidad no logra
reflejar, al corresponder ms bien a una artificialidad con escaso poder de
participacin social y un carcter meramente funcional (sus objetivos se
reducen a la postulacin de subsidios estatales), originando una multiplicidad
de autoridades locales que estimulan los conflictos internos y permiten la
fragmentacin del movimiento indgena.

ii) Las asociaciones indgenas son agrupaciones voluntarias y funcionales

de al menos 25 indgenas en torno a un objetivo comn y determinado, el que

78
podr ser, entre otros, el desarrollo de actividades educacionales y culturales;
profesionales y comunes a sus miembros, y econmicas que beneficien a sus
integrantes tales como agricultores, ganaderos, artesanos y pescadores. Se
asemejan a instancias gremiales para realizar actividades sin fines de lucro, y
pueden postular al Fondo de Desarrollo que administra la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena. Estas organizaciones han sido muy tiles a
los indgenas, en trminos de que les ha permitido emprender actividades
econmicas, as como en la formacin de recursos humanos.

Por otro lado, como la ley no establece formas de organizacin que

incorpore a varias organizaciones indgenas, regionales o nacionales, las
asociaciones han sido utilizadas para cumplir ese rol a nivel comunal, a travs
de la formacin de asociaciones entre directivos de varias comunidades, sin
embargo esta organizacin no est planteada como una federacin, y por lo
mismo se producen conflictos en su interior, ya que legalmente est
constituida slo por individuos.

b) El rgano superior de la CONADI tiene una composicin

intertnica, es decir participan en l representantes del Ejecutivo e indgenas,
lo que representaba una de las demandas ms sentidas de los indgenas
durante la discusin de la ley. Este Consejo est integrado por cinco
subsecretarios nombrados para este efecto, por los respectivos ministerios
(Secretara General de Gobierno, Planificacin, Agricultura, Educacin y
Bienes Nacionales), tres designados por el Presidente, ocho representantes
indgenas y el Director Nacional que lo preside por lo que la influencia que
pueden ejercer los indgenas es menor, toda vez, que el Director Nacional de
la CONADI sumado a los Consejeros no indgenas pueden constituir mayora,
y todos stos son de la confianza del Presidente de la Repblica.

79
 Esta situacin de falta de influencia poltica de los Consejeros indgenas,
se reflej claramente en el proceso de otorgamiento de autorizaciones para la
Construccin de la Central Hidroelctrica Ralco en Alto Bo-Bo. Segn lo
dispone la ley, para que la empresa pudiera disponer de las tierras que
necesitaba inundar, deba realizar una permuta (la venta directa a una persona
no indgena no es permitida), la que deba adems ser aprobada por el
Director de la CONADI, y segn los reglamentos internos cuando se trataba de
permutas que podan afecta a toda la comunidad como es el caso- la
autorizacin deba previamente ser autorizada por su Consejo Nacional. Ya en
el ao 1996, durante la tramitacin de los permisos ambientales, la CONADI
haba emitido un informe negativo del Proyecto, donde incluso se lo calificaba
de etnocida, y se haba manifestado en diversas instancias su oposicin a la
Central, lo cual llev en ltimo trmino a que el Presidente de la Repblica de
la poca pidiera la renuncia al Director Nacional, Mauricio Huenchulaf. En
1998 ocurrira otro tanto con Domingo Namuncura, a horas de realizarse el
Consejo que dirimira la suerte de las permutas, ante su opinin negativa
respecto de ellas. Aunque el Consejo pudo haber funcionado de todas formas
con su Director Subrogante, el Ministerio de Planificacin impidi que se
utilizara el edificio de CONADI, para evitar que se realizara la reunin que
tendra un resultado previsible. Esta reunin no se desarroll sino hasta que se
design a otro Director, y se exigiera la renuncia a dos Consejeros de la
confianza del Presidente, que tenan tambin una posicin contraria a la
ejecucin del Proyecto. El resultado fue que el voto negativo de algunos de los
indgenas, o su negativa a participar en la sesin, no incidieron en el resultado
final de aprobacin.

Actualmente la participacin de los Consejeros en las decisiones de la

Corporacin es ms exigua y no tiene demasiada importancia en las polticas
de la institucin, sino slo a travs del mecanismo de compra de tierras en

80
conflicto, lo que ha generado cierto grado de clientelismo entre las
organizaciones y lderes indgenas que participan en este rgano. Tambin,
los consejeros participan, como se dir, en la estructura organizativa del
Proyecto Orgenes, con escasa influencia.

En otro sentido, se puede cuestionar la real representatividad de los

Consejeros indgenas de CONADI, ya que estos no son elegidos directamente
por sus propios pueblos. Si bien existe un proceso eleccionario previo, se trata
slo de una consulta no vinculante para el Presidente de la Repblica, quien
puede, como lo hizo el Presidente Frei Ruiz-Tagle en la primera eleccin de
Consejo que le correspondi, nombrar a un candidato que no ha obtenido
mayora entre sus pares. Adems, en dicha consulta se vota por
representantes a nivel nacional y no por cada pueblo o etnia, no existen
registros electorales, y se carece de suficientes garantas para asegurar el
secreto e informacin del voto, as como un escrutinio que no deje lugar a
dudas.

c) En trminos de cogestin, la ley contempla slo un instrumento

de co-administracin (ya vimos que dicha hiptesis no se da en el caso del
Consejo de CONADI), que es el caso del rea de Desarrollo Indgena (ADI) en
reas Silvestres Protegidas (ASP).

Las reas de Desarrollo Indgena se encuentran definidas en el Art. 26

de la Ley N 19.253 como espacios territoriales determinados en los cuales los
rganos de la Administracin del Estado deben focalizar su accin para el
mejoramiento de la calidad de vida de las personas de origen indgena que
habitan en dichos territorios. Su objetivo general es propiciar el desarrollo de
las comunidades en un espacio territorial delimitado, con identificacin de

81
competencias, funciones, criterios, procedimientos y la focalizacin de
recursos de distintas instituciones pblicas potenciadoras de los recursos
existentes. Sus objetivos especficos son respetar, proteger y promover el
desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades; proteger las
tierras indgenas; velar por la adecuada explotacin de estas tierras; y velar
por el equilibrio ecolgico de estas tierras.

La Ley Indgena N 19.253 es el instrumento bsico que permite la

existencia de las reas de Desarrollo Indgena, aunque existe un conjunto de
instrumentos que inciden en su continuidad y eficacia, como es la Constitucin
Poltica; Ley Orgnica General de Bases Generales de la Administracin del
Estado; Ley sobre Gobierno y Administracin Regional; Ley de Organizacin
Constitucional de Municipalidades; el Cdigo Civil; Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente; Ley sobre Sistema Nacional de reas Silvestres
Protegidas, Ley de Monumentos Nacionales; Ley de Bosques; y los Tratados y
acuerdos internacionales como la Convencin para la proteccin de la flora,
fauna y las bellezas escnicas de Amrica, y la Agenda 21.

Para su establecimiento debern concurrir los siguientes requisitos:

- Espacios territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indgenas;

- Alta densidad de poblacin indgena;
- Existencia de tierras de comunidades o individuos indgenas;
- Homogeneidad ecolgica, y
- Dependencia de recursos naturales para el equilibrio de estos territorios,
tales como manejo de cuencas, ros, riberas, flora y fauna.

La ADI no contempla, en cambio, participacin indgena alguna, ni en su

designacin, ni en la gestin, salvo para el caso de que sta coincida con un

82
rea Silvestre Protegida, en cuyo caso las comunidades tienen derecho a
participar en la administracin. Se puede decir que la presin que han ejercido
algunas comunidades ha incidido en la decisin del gobierno de decretar un
ADI, pero no en su definicin espacial, lo que ha implicado que el criterio
productivo, geogrfico, administrativo, prime sobre el sociopoltico.

Hasta ahora se ha creado seis ADI en el pas:

a) rea Jiwasa Oraje (I Regin), que abarca las comunas de Colchane,

Camia, Huara, Piza y Pozo Almonte, con una superficie aproximada de
25.000 km2 y una poblacin indgena de 3.756 personas.

b) rea de Atacama la Grande (II Regin), se ubica en la comuna de San

Pedro de Atacama. Este territorio comprende la cuenca del Salar de Atacama
y el Altiplano Andino de la II Regin de Antofagasta y presenta una alta
densidad de poblacin indgena atacamea; cerca de un 95 por ciento del total
de habitantes de la comuna de San Pedro de Atacama.

c) rea del Lago Budi (IX Regin), comprende un sector de aproximadamente

19.000 hectreas. Involucra parte de las comunas de Puerto Saavedra y
Teodoro Schmidt, donde residen 91 comunidades mapuche, que corresponde
a una poblacin de 8.360 personas.

d) rea del Alto Bo Bo (VIII Regin), compuesta por los valles de Queuco y
Trapa-Trapa y una seccin del valle de cordillera del ro Bo Bo. Existe una
alta densidad de poblacin mapuche-pehuenche, la que representa cerca de
un 73,4 por ciento del total de habitantes del sector, aproximadamente 4.930
personas, que habitan 11 comunidades.

83
e) rea Lago Lleu-Lleu (VIII Regin), abarca las comunas de Caete, Tira y
Contulmo: con 2.626 personas que habitan en la cuenca lacustre del Lago
Lleu-Lleu, de aproximadamente 670 km2.

f) rea Alto El Loa (II Regin), comprende parte de las reas rurales de las
comunas de Calama, San Pedro de Atacama y Ollage, ocupada por los
pueblos atacameos y quechua. Esta zona alcanza una densidad indgena de
1.210 personas en aproximadamente 12.700 km2.

d) La ley dispone que las organizaciones indgenas deben ser odas

y considerada su opinin por los servicios de la administracin del
Estado, cuando traten materias que tengan injerencia o relacin con
cuestiones indgenas. (Art. 34), mecanismo que es similar a la consulta
considerada por el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.

En la prctica, por regla general las opiniones de los indgenas no han

sido consideradas por la autoridad al momento de tomar sus decisiones. El
desconocimiento de las autoridades y funcionarios de esta normativa, y la falta
de una reglamentacin en cuanto al procedimiento para escuchar las
opiniones, han obstaculizado la efectividad de esta norma. Esto se ha hecho
patente en el caso de los conflictos que se han generado por la ejecucin de
grandes proyectos de inversin, apoyados o realizados por el Estado. En el
caso de Ralco, por ejemplo, las comunidades afectadas por la inundacin
(Quepuca Ralco y Ralco Lepoy) en el ao 1996 le dirigen una carta a la
entonces directora de la Corporacin Nacional del Medio Ambiente CONAMA,
manifestando su disconformidad con la construccin de una segunda central.
La carta, que era suscrita por los logkos (jefes de comunidad) y unas
cincuenta personas, no fue tenida en cuenta para seguir adelante con el

84
proceso de certificacin ambiental. Ms tarde, los pewenche opondrn un
recurso de proteccin en contra de la autorizacin provisoria de la obra, por no
haberse dado cumplimiento a la obligacin de escuchar a las comunidades. La
Corte Suprema declar que era suficiente comunicacin para este efecto la
publicacin del decreto en el Diario Oficial y que el perodo que se otorga para
oponerse era suficiente emplazamiento.

Lo mismo ha acontecido con la construccin del baips de Temuco,

tramo de la ruta 5 sur, donde ya desde 1996 las comunidades organizadas en
torno al Comit de Defensa por la Construccin del By Pass haban
manifestado su oposicin al proyecto, o en el de la Carretera de la costa, tanto
en el tramo de la Isla Huapi, como en la cercanas de San Juan de la Costa.
Otro caso es el de la instalacin de vertederos en la Novena Regin, donde
algunas comunidades han suscrito incluso compromisos con la autoridad local,
los que no han sido cumplidos.

Una experiencia sectorial en este sentido se ha producido en el ao

2002 en la Novena Regin, donde el Gobierno Regional ha generado una
mesa de discusin y reflexin acerca del problema que tienen las
comunidades indgenas especialmente del sector de Galvarino, Lumaco y
Purn, producto del agotamiento de los cursos de aguas por presencia de
plantaciones exticas, inscripciones de derechos de agua, razones
meteorolgicas, etc. Se trata de una instancia bipartita, en que participan el
gobierno regional representado por los encargados o tcnicos de los servicios
involucrados, y las organizaciones territoriales, asesoradas por sus propios
profesionales.

e) Creacin de instancias de dilogo a nivel global o nacional.

85
 En mayo de 1999 se cre la Comisin Asesora en Temas de Desarrollo
Indgena que coordin los Dilogos Comunales Mapuche, realizados en la
Octava y Novena regiones y que culminaron con la simblica firma de un
Pacto por el Respeto Ciudadano. Por este proceso se cuantific una serie
de demandas locales como la reprogramacin de deudas con el Estado,
compra de predios, proyectos de riego, subsidio, vivienda, becas indgenas,
construccin de caminos y postas. No obstante tratarse cuantitativamente de
un esfuerzo relevante, este dilogo adoleci de errores, pues discutan en ste
una serie de actores sociales definiendo el futuro de los pueblos indgenas, en
condiciones de desigualdad y sin garanta de que ello condujera a cambios
concretos.

En el 2000, se crea el Grupo de Trabajo para los Pueblos Indgenas,

que deba generar un conjunto de recomendaciones para asegurar el
desarrollo de los indgenas en Chile, sentando las bases para un nuevo trato
entre pueblos indgenas y Estado. El Grupo de Trabajo estuvo conformado por
representantes de diversos sectores sociales: indgenas, empresarios, iglesias
catlica y evanglica y servicios pblicos. Al igual que en los Dilogos
comunales, el Informe del Grupo de Trabajo estuvo centrado en dar
soluciones especficas a las demandas. Al interior del grupo se plante la
necesidad de reformular el marco jurdico de la relacin Estado-Pueblos
Indgenas a travs de una reforma constitucional que reconociera los derechos
colectivos de los pueblos y de la ratificacin del Convenio 169; esta propuesta
fue apoyada por los indgenas y el gobierno, siendo rechazada por los
representantes de la agrupacin gremial de los empresarios. Este nuevo
ensayo de dilogo adoleci de similares errores que los anteriores.

86
 En el 2001, el gobierno intenta una nueva frmula, la Comisin de
Verdad Histrica y Nuevo Trato, esta nueva instancia propuso una mesa entre
indgenas y Estado para dar cuenta de la relacin intertnica en Chile, as
como de las violaciones a los derechos humanos a los mapuches durante la
poca de la ocupacin de la Araucana y su posterior radicacin (1866-1930).
Adems, estaba la idea de incorporar una negociacin para establecer una
relacin basada en el reconocimiento de la libre determinacin del pueblo
mapuche, bajo la forma de autonoma. Sin embargo, el gobierno transforma
esa propuesta y disea una nueva versin del dilogo intertnico que tendr
esta vez como actores a los indgenas, empresarios, polticos e intelectuales, y
se forman a su vez subcomisiones especficas por pueblos indgenas y por
temtica (jurdica, econmica y social, historia, etc.). Pese a que nuevamente
se intenta hacer una mesa que logre provocar un consenso social en cuanto al
tema, la discusin ahora se centra en otros aspectos: dar cuenta de la relacin
intertnica desde una perspectiva histrica, y generar una nueva relacin,
fundada en el dilogo igualitario. Para ello, en la carta de convocatoria a los
participantes, se seala expresamente que uno de los aspectos a discutir es el
derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas.

En marzo del ao 2002 se crea la Comisin Asesora Presidencial para

la Coordinacin de Polticas y Programas Indgenas, y que tuvo por objetivo
prestar acesoria al Presidente de la Republica, en todo cuanto diga relacin
con la articulacin, implementacin, seguimiento y coordinacin de las
acciones, programas y medidas y dems iniciativas gubernamentales, que
tengan incidencia en el mbito indgena. Para estos fines, se design al
Subsecretario del Mideplan como coordinador ejecutivo de programas y
polticas indgenas, a fin de establecer una instancia superior de gestin que
involucre a los dems subsecretarios de las carteras que tienen programas
dirigidos hacia los pueblos indgenas.

87
 El 16 de abril del ao 2004 se hace entrega al pas de la Poltica
Indgena de Nuevo Trato, que apunta a afianzar y profundizar los logros hasta
el momento alcanzados.

En enero del 2006 la Presidenta Michelle Bachelet adquiri el

compromiso de impulsar procesos de participacin democrtica de la sociedad
civil indgena. Por ello, desde abril del 2006 se est desarrollando el Debate
Nacional de los Pueblos indgenas, instancia por medio de la cual el Gobierno
busca conocer las demandas de los diferentes pueblos, a fin de elaborar una
agenda que permita establecer polticas pblicas en que los requerimientos de
los pueblos indgenas sean efectivamente tomados en cuenta y satisfechos. El
Debate Nacional de los Pueblos Indgenas busca centrar la discusin en torno
a tres grandes ejes: el reconocimiento constitucional, la ratificacin del
convenio 169 de la OIT y la evaluacin de las polticas pblicas.

CONCLUSION

Si bien el derecho a la libre determinacin ha sido reconocido en forma

clara en el Derecho Internacional, ste sin embargo ha sido acompaado y

88
limitado por un numero tal de clusulas, excepciones, condicionantes, etc. que
lo han reducido en la prctica a algo poco significativo desde el punto de vista
poltico. A ello debe aadirse que el Derecho Internacional Publico no ha
establecido ningn procedimiento, ni ha especificado o definido de forma clara
los trminos del derecho, y en concreto no existe en la ONU ningn rgano
especifico directamente encargado de resolver los conflictos en esta materia.

Por otra parte, en Chile, pese a que la situacin es sustancialmente

diferente a la del perodo dictatorial, los indgenas no han tenido influencia en
el contexto de las polticas y acciones del Estado. Este no ha respetado las
instancias propias de representacin, que adems son difusas dentro de los
distintos grupos producto de la aculturacin y el mestizaje cultural, y genera
dilogos en el nivel local en trminos desiguales que no producen efectos de
carcter consistente a nivel nacional y global.

En definitiva, Chile se encuentra por debajo de los estndares

internacionales en materia de derechos de los pueblos indgenas,
especialmente en el mbito de su reconocimiento como sujeto colectivo y su
derecho a decidir sobre sus asuntos. Si bien este no es un tema cuyos
alcances se encuentren completamente resueltos en el mbito internacional y
comparado, existen aspectos que s lo han sido y que determinan las polticas
pblicas de los pases. Entre ellos, destaca considerar a los indgenas como
capaces para decidir en torno a su propio desarrollo y a resolver sus asuntos,
y a considerar a las sociedades indgenas como sociedades en permanente
evolucin y que no estn destinadas a desaparecer o integrarse a la nacin
dominante.

89
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