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LA REGULACIN DE LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES.

COMPATIBILIZACIN ENTRE LMITES Y GARANTAS AL EJERCICIO DEL DERECHO


[*]

I. Introduccin: precisin en torno a la instrumentalizad jurdica del concepto de


servicios esenciales
El significado del concepto "servicios esenciales" utilizado como lmite al ejercicio del derecho de
huelga, es mucho ms preciso y estricto que el que se le otorga tanto en otras disciplinas jurdicas y
normas ajenas al ordenamiento laboral como en el uso corriente de la poltica pblica, los cuales no
podran ser utilizados en oposicin al ejercicio del derecho de huelga con menoscabo de su garanta.
El concepto de servicios esenciales que interesa en el Derecho del Trabajo es exclusivamente el que
describe el mbito en el que el ejercicio del derecho de huelga experimenta una regulacin adicional y
especfica de carcter restrictivo [1]. Por lo tanto, no son aplicables, a dicho objeto, las posibles
nociones y categorizaciones de servicios esenciales extradas de otras reas jurdicas, como por
ejemplo, el Derecho Administrativo, el Derecho Civil e incluso el Derecho Constitucional [2], ya que,
si bien se trata de conceptos vinculados, son diferentes [3].
La distincin se visualiza con mayor nitidez observando el ordenamiento constitucional espaol. La
Constitucin espaola contempla ambos significados de servicios esenciales en dos artculos
diferentes que instrumentan finalidades tambin diferentes (arts. 28.2 y 128.2, CE). Mientras el
artculo 28.2 protege los intereses de los usuarios afectados por el ejercicio del derecho de huelga, el
artculo 128.2 intenta proveer al Estado de ciertas herramientas de intervencin en la economa de
mercado [4]. Ello no obsta a que exista, entre ambos conceptos o significados, una relacin de gnero
a especie, en tanto gran parte de los servicios esenciales del artculo 28.2 de la CE pueden ser
considerados igualmente esenciales a los efectos del ms abarcativo artculo 128.2. La doctrina
espaola ha precisado que el trmino "esencial" del artculo 128.2 del CE, es sinnimo de utilidad
pblica o general, pero no necesariamente implica esencialidad en los trminos del artculo 28.2 de la
misma Constitucin [5].
De otro modo, se podra plantear vlidamente el camino inverso que implicara tomar en cuenta la
esencialidad de estos servicios no slo para recortar el ejercicio del derecho de huelga, sino para
asegurar la exigibilidad del goce de los mismos desde toda perspectiva jurdica y por todo ciudadano,
aun aquellos que integran los sectores carenciados o postergados de la poblacin.

II. Distincin entre servicios esenciales, servicios pblicos y funcin pblica


Tampoco es admisible extender la calificacin de servicios esenciales a todos los servicios pblicos, en
tanto el concepto de servicios esenciales tiene un significado ms preciso -adems de propiamente
laboral, como se ha sealado precedentemente-, en la medida que se utilice a los efectos de establecer
una regulacin especialmente restrictiva del ejercicio del derecho de huelga.
Algunas opiniones, como la de Nstor Corte en Argentina, llegan a cuestionar -a mi juicio, con acierto-
la clasificacin del concepto de servicios esenciales como especie del gnero servicios pblicos. Este
autor observa -con apoyo en Ojeda Avils- que existen actividades privadas que configuran servicios
esenciales [6].
Sin perjuicio de tal precisin y separacin entre los conceptos de servicios esenciales y servicios
pblicos, la nocin de servicio pblico puede ser utilizada, en diversos ordenamientos, como un
"criterio diferenciador" [7] o justificador de una regulacin tambin restrictiva del ejercicio del
derecho de huelga -como ocurre, por ejemplo, en Francia- o, eventualmente, de su inclusin directa
dentro de la categora de servicios esenciales -como es el caso de Espaa-.
Por otra parte, convendra formular algunas aclaraciones y precisiones, en tanto que tambin la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) establece distinciones entre la huelga que afecta a los
servicios esenciales y la que involucra a la "funcin pblica", no obstante que para el significado
estricto de ambos conceptos admite el sometimiento del ejercicio del derecho a restricciones.
En primer lugar cabe decir que las restricciones que admiten los rganos de control de normas de la
OIT pesan sobre la huelga ejercida por los "funcionarios pblicos", entendiendo por tales, no los
empleados de la administracin ni los afectados a la prestacin de servicios pblicos, sino aquellos
que actan como "rganos del poder pblico" o que "ejercen funciones de autoridad en nombre del
Estado" [8].
En diversas oportunidades, el Comit de Libertad Sindical deslind los efectos del concepto estricto
de "funcin pblica" y de la nocin abarcativa de "empleo pblico", estableciendo prevenciones en el
sentido de que "una definicin demasiado detallada del concepto de funcionario pblico podra tener
como resultado una restriccin muy amplia, e incluso una prohibicin del derecho de huelga de esos
trabajadores" [9], y recomendando que: "Los 'empleados pblicos' [...] deberan poder negociar
convenciones colectivas [...] e incluso disfrutar del derecho de huelga en la medida en que la
interrupcin de los servicios que prestan no pongan en peligro la vida, la seguridad o la salud de la
persona en toda o parte de la poblacin".
En sntesis, el "criterio diferenciador subjetivo" de funcin pblica, slo es tomado en cuenta por los
rganos de control de la OIT para restringir el ejercicio del derecho de huelga a quienes ejercen
funciones de la autoridad en nombre del Estado (conclusin tan simple y obvia como que sera
impensable una huelga de ministros), pero de ningn modo implica que los empleados pblicos no
puedan ejercer el derecho de huelga en "condiciones de normalidad" ni que en la huelga en los
servicios pblicos resulten admisibles las mismas restricciones que afectan a la que se ejerza en los
servicios esenciales mientras no se trate de servicios esenciales "en el sentido estricto del trmino".
Un comentario adicional merece la huelga ejercida por miembros de las fuerzas armadas y de
seguridad, con respecto a los cuales el Comit relativiz la posibilidad de su inclusin o exclusin de la
aplicacin del Convenio 87 de la OIT, sobre la libertad sindical, atendiendo a que en virtud del texto
del artculo 9.1 de dicho Convenio, "no cabe duda de que la Conferencia Internacional del Trabajo
tuvo intencin de dejar que cada Estado juzgue en qu medida considera oportuno acordar a los
miembros de las fuerzas armadas y de la polica los derechos previstos en el Convenio, o sea,
implcitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no estn obligados a reconocer
los derechos mencionados a esas categoras de personas" (145 Informe, caso N 778, prr. 19, y 278
Informe, caso N 1536, prr. 33) [10]. Asimismo, precis que: "Los miembros de las fuerzas armadas
que podran ser excluidos de la aplicacin del Convenio 87 deberan ser definidos de manera
restrictiva" (238 Informe, caso N 1279, prr. 137).
Si en lugar de los "miembros" de estas fuerzas, se trata de su personal civil, ste se encuentra
comprendido dentro de los convenios que tutelan el derecho de sindicalizacin y de libertad sindical,
al igual que los dems trabajadores del sector pblico y con las consecuencias sealadas para estos
"empleados-no funcionarios", como surge tambin de la propia jurisprudencia del Comit: "Los
trabajadores civiles de los establecimientos manufactureros de las fuerzas armadas deben tener el
derecho de constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones que estimen convenientes, de
conformidad con el Convenio 87" (238 Informe, caso N 1279, prr. 140, a).

1. La tutela de los bienes e intereses fundamentales de las personas como idea distintiva
de los servicios esenciales
Entre los diversos criterios utilizados para justificar la sustraccin de las huelgas en los servicios
esenciales [11] de la garanta jurdica que recibe este derecho en su regulacin inespecfica,
seguramente el que demuestra mayor grado de objetividad y menor desconfianza es el que atiende a
los bienes e intereses de la persona humana o del conjunto de la poblacin.
En esta tendencia, ms moderna que la que pone el acento en la continuidad y en el carcter pblico
de los servicios -afincada de algn modo en las ideas de soberana y de la pretendida superioridad de
los intereses del Estado, sostenida por la Escuela de Burdeos [12]- se enmarcan el concepto de los
rganos tcnicos jurdicos de la OIT -que se desarrolla ms abajo- y el ordenamiento jurdico italiano,
que define a los servicios esenciales en funcin del goce de los derechos constitucionalmente tutelados
de la persona, con prescindencia de la naturaleza jurdica de la prestacin de trabajo y de su ejecucin
a travs de sujetos pblicos o privados [13].
Ambos sistemas han sido tomados como referencia por la ltima regulacin legal y reglamentaria
vigente en la Argentina [14].

III. El "relativismo comparado" de la nocin de servicios esenciales y la definicin de la


OIT
Segn ha descripto con eficacia Fernando Valds, la nocin de servicios esenciales no comporta un
concepto ontolgico sino valorativo [15]. Ello en razn de que el contenido y alcance del concepto de
servicios esenciales vara en funcin de las distintas realidades que los ordenamientos jurdicos
pretendan regular y de los bienes jurdicos cuya tutela resulte prioritaria para aqullos.
Esta suerte de relativismo comparado del concepto de servicios esenciales no ha quedado al margen
de la doctrina de los rganos de control de la OIT. El Comit de Libertad Sindical ha expresado en
reiteradas oportunidades que "lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de la
palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada pas" [16] (265 Informe, caso N
1438, prrafo 398).
Sin embargo, ello no implica que resulte imposible arribar a un concepto de alcance universal de
servicios esenciales, a efectos de lo cual conviene establecer dos precisiones:
a) La relatividad del concepto tiene sentido cuando se habla de servicios esenciales desde la
perspectiva del Derecho Comparado, por lo cual no debe inferirse la imposibilidad de determinar,
dentro de un sistema jurdico dado, los servicios esenciales en base a criterios objetivos y con ciertas
dosis de seguridad jurdica [17], y
b) desde la perspectiva que encuentra justificacin a una regulacin especfica y restrictiva del
derecho de huelga en el imprescindible resguardo de otros bienes e intereses fundamentales de la
persona y del conjunto de la poblacin, es posible acordar la existencia de un ncleo duro de derechos
prioritarios o vitales, sin los cuales sera inconcebible la existencia humana en toda sociedad y cuyo
descuido o pretericin no seran admisibles en ningn ordenamiento jurdico, cualesquiera fueran las
circunstancias. Al momento de enumerar esos derechos, existe acuerdo generalizado en torno a tres:
la vida, la seguridad y la salud de la poblacin.
De tal modo, los rganos tcnico-normativos de la OIT fueron efectuando, a lo largo de los aos,
sucesivas distinciones y precisiones al concepto de servicios esenciales, a travs de las cuales
construyeron una definicin "en sentido estricto" de los mismos, que rescata la esencia de los
servicios cuya prestacin resulta imprescindible, no en atencin a la naturaleza de las actividades en s
mismas sino con miras a la salvaguarda de los ms caros bienes jurdicos personales y las condiciones
de existencia de la poblacin, en presencia de los cuales la huelga podra llegar a ser objeto de severas
restricciones o incluso de prohibicin [18].
Por ello, aun asumiendo la imposibilidad de hacer abstraccin de las particularidades y tradiciones
jurdicas y sociales de cada pas, la Comisin de Expertos de la OIT trat de establecer criterios
"relativamente uniformes" que permitieran determinar la compatibilidad de las diferentes
legislaciones con lo dispuesto en el Convenio 87 [19]. Sin perjuicio de considerar un esfuerzo vano la
elaboracin a priori de un listado exhaustivo y abarcativo de todos los supuestos, la Comisin arrib,
en 1983, a una definicin de servicios esenciales que ha trascendido al tiempo y las fronteras de los
ordenamientos jurdicos nacionales. Esta definicin -adoptada, poco tiempo despus, por el Comit
de Libertad Sindical- considera esenciales en el "sentido estricto del trmino" a "los servicios cuya
interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la
poblacin" [20].
Tampoco es posible soslayar que, en la medida en que el derecho de huelga representa una de las
manifestaciones naturales del derecho de libertad sindical, el Convenio 87 y la "jurisprudencia" de los
rganos de control de la aplicacin de normas de la OIT -la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical- constituyen puntos de referencia
universal insoslayable a fin de precisar el contenido y alcance del concepto de servicios esenciales, as
como de las restricciones al derecho de huelga derivadas del mismo que puedan considerarse
admisibles y las garantas compensatorias de tales restricciones.
As es que la doctrina de los rganos de control normativo de la OIT no se ha limitado a definir los
servicios esenciales en el sentido estricto del trmino, sino que ha podido tambin determinar un
listado de actividades calificadas como tales, y asimismo, como contrapartida, excluir otras
actividades de esa calificacin. Segn el Comit de Libertad Sindical, pueden ser considerados
servicios esenciales en sentido estricto: "el sector hospitalario; los servicios de electricidad; los
servicios de abastecimiento de agua; los servicios telefnicos; el control de trfico areo" [21].
El mismo Comit ha considerado, en cambio, que en general no constituyen servicios esenciales en el
sentido estricto del trmino: "la radio-televisin; los sectores del petrleo y de los puertos (carga y
descarga); los bancos; los servicios de informtica para la recaudacin de aranceles e impuestos; los
grandes almacenes y los parques de atracciones; la metalurgia y el conjunto del sector minero; los
transportes en general; las empresas frigorficas; los servicios de hotelera; la construccin; la
fabricacin de automviles; la reparacin de aeronaves; las actividades agrcolas; el abastecimiento y
la distribucin de productos alimentarios; la Casa de la Moneda; la Agencia Grfica del Estado y los
monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco; el sector de la educacin; los transportes
metropolitanos, y los servicios de correos" [22].
Si bien ambos listados, como se ha sealado [23], no son exhaustivos, debe tenerse presente que la
doctrina de los rganos de control de la OIT, a lo largo de los aos, no ha agregado actividades a la
categora de servicios esenciales en el sentido estricto, librando la posibilidad de limitacin total del
derecho de huelga a eventualidades excepcionalsimas como los supuestos de "golpe de Estado" y
"crisis nacional aguda" [24], o las ya comentadas hiptesis de prohibicin a los funcionarios que
ejercen funciones de autoridad en representacin del Estado y a los miembros de las fuerzas armadas
y de seguridad.
Con respecto a algunas de estas actividades, ser necesario hacer algunas precisiones, en la medida
que los rganos de control de la OIT, no obstante excluirlas del concepto de servicios esenciales -por
lo que no consienten la limitacin absoluta del derecho de huelga-, les han reconocido relevancia tal
que justifica la necesidad de asegurar la prestacin de servicios mnimos durante la ejecucin de la
huelga.

1. Los servicios esenciales en el Derecho Comparado


No todos los ordenamientos jurdicos cuentan con una definicin de servicios esenciales plasmada en
su legislacin especfica. En algunos casos, ante la ausencia de un concepto legal, la jurisprudencia ha
asumido su elaboracin -como ha ocurrido, por ejemplo, en Espaa y originariamente en Italia-.
Describir brevemente a continuacin, la situacin en algunos regmenes.

a) Italia
La definicin italiana de servicios esenciales comienza a ser elaborada trabajosamente por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional desde fines de los aos cincuenta hasta la dcada de los '80,
para cubrir la falta del dictado de la ley programada por el artculo 40 de la Constitucin de 1947 y
superar la problemtica vigencia de los artculos 330, 333 y 340 del Cdigo Penal fascista de Rocco,
de 1930, que condenaban la abstencin de tareas individual y colectiva en los servicios pblicos [25].
La doctrina de la Corte italiana introdujo una distincin entre "servicios pblicos" y "servicios
pblicos esenciales", definiendo a estos ltimos en funcin del "inters general preeminente de los
usuarios". La huelga en estos servicios era admisible, segn la Corte, slo si no causaba perjuicio a
estos intereses, por lo que poda ser ejercida si la ley o, en su ausencia, la autorregulacin sindical,
haban previsto reglas destinadas a garantizar el funcionamiento mnimo del servicio, es decir, "las
prestaciones indispensables" para asegurar una eficiencia del servicio, suficiente para salvaguardar
los intereses generales preeminentes de los usuarios [26].
El proceso de construccin de la definicin jurdica de los servicios esenciales -que incluye la
experiencia de la autorregulacin sindical durante los aos ochenta [27], tema sobre el que volver
ms abajo- culmina con la ley del 12 de junio de 1990, N 146/90 (modificada a los diez aos de su
vigencia por ley 83/2000), en cuyo artculo 1, inciso 1, "se consideran servicios pblicos esenciales,
independientemente de la naturaleza jurdica de la prestacin de trabajo, y aun cuando se desarrollen
en rgimen de concesin o convenio, aquellos destinados a garantizar el disfrute de los derechos de la
persona, constitucionalmente tutelados, a la vida, a la salud, a la libertad y a la seguridad, a la libertad
de circulacin, a la asistencia y seguridad social, a la educacin y a la libertad de comunicacin". Esta
enumeracin tiene carcter taxativo.
A continuacin, el inciso 2 del mismo artculo 1 del rgimen vigente, desarrolla una amplia
enumeracin de actividades que considera, con carcter no taxativo, comprendidas en la calificacin
de servicios esenciales, lo cual ha dado lugar a que la Comisin de Garantas efectuara una
interpretacin extensiva de dicha categorizacin, cosa que -adelanto- no sera posible en el
ordenamiento argentino, en tanto el segundo prrafo del artculo 24 de la ley 25.877 enumera en
forma exhaustiva las actividades que considera servicios esenciales y ajusta las posibles excepciones
en funcin de hiptesis determinadas y circunstancias precisas.

b) Espaa
En Espaa, la construccin del concepto de servicios esenciales tampoco est exenta de complejidad.
La Constitucin espaola de 1978, en su artculo 28.2, otorga rango fundamental al "derecho de
huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses", con el nico lmite de que se establezcan
-mediante una ley ulterior- "las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad", sin dar precisiones respecto del sentido y alcance de este concepto.
El fracasado intento de sancionar la ley que diera cumplimiento al mandato constitucional, aviv el
debate sobre la validez del real decreto-ley sobre relaciones de trabajo del 4 de marzo de 1977 -es
decir, de la etapa de transicin previa a la Constitucin de 1978-, y abri mrgenes a la intervencin
del Tribunal Constitucional (TC). En la clebre sentencia del 8 de abril de 1981 (STC 11/1981), el TC,
llevando a cabo una "complicada acomodacin del decreto preconstitucional a las exigencias
posconstitucionales" [28], aplic la tcnica denominada por Rentero "de la constitucionalidad
condicionada", salvando la vigencia diferida del decreto siempre que el mismo se interprete de
determinada manera, compatible con la garanta constitucional del derecho de huelga como derecho
fundamental [29]. A pesar de que la idea de servicios esenciales careca de tradicin jurdica en
Espaa, el TC no tuvo que acometer la tarea desde la nada. Tuvo en cuenta los antecedentes en el
Derecho Comparado y el Derecho Internacional, siendo seguramente los ms influyentes la
jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical de la OIT y la experiencia del sistema italiano [30].
Poco tiempo despus de la mencionada STC 11/1981, el TC encara la definicin de servicios esenciales
en la STC 26/1981, que resulta sintetizada por la doctrina y por el propio TC -en un pronunciamiento
posterior: la STC 53/1981- como "aquellos que pretenden satisfacer derechos e intereses que son, a su
vez, esenciales, y por tales debe entenderse los derechos fundamentales, las libertades pblicas y los
bienes constitucionalmente protegidos". Luego, el mismo tribunal, en la STC 51/1986, complementa
este concepto, expresando que: "Al caracterizarse a estos servicios de manera no sustantiva, sino en
atencin al resultado por ellos perseguido, la consecuencia es que, a priori, no existe ningn tipo de
actividad productiva que, por s, pueda ser considerada como esencial".

c) Francia
Para delimitar la zona de restriccin al ejercicio del derecho de huelga, en Francia no se utiliza la
nocin de servicios esenciales, sino la de "servicios pblicos", que comprende a toda la administracin
pblica y los servicios administrativos, sociales, industriales y comerciales, independientemente del
tipo de gestin y de la relacin jurdica de sus empleados [31]. En tanto expresin e instrumento del
inters general, el servicio pblico se manifiesta como una actividad intangible y toda alteracin del
mismo es considerada un inadmisible atentado directo contra el Estado [32].
El prrafo 7 del Prembulo de la Constitucin francesa de 1946, declarado vigente por la Constitucin
de 1958, dispone que: "El derecho de huelga se ejerce dentro del marco de las leyes que lo regulan".
Luego, existe un rgimen general aplicable a los funcionarios pblicos (leyes del 13-7-63 y del 30-7-
87) que establece la obligacin de efectivizar un preaviso de cinco das con obligacin de negociar
durante ese plazo; y a travs de un decreto del 8 de julio de 1987 se exige el establecimiento de
servicios mnimos a los sindicatos del transporte areo.
La jurisprudencia, por su parte, ha ido construyendo limitaciones conceptuales al ejercicio de este
derecho, como los conceptos de huelga ilcita y de huelga abusiva y de grave desorganizacin de la
empresa, en proteccin del inters general o del inters privado del sujeto afectado [33].

d) Alemania
En el ordenamiento jurdico germano, la huelga en los servicios esenciales tiene menor relieve que en
otros pases, debido a la prohibicin absoluta del ejercicio de este derecho que pesa sobre la totalidad
de los empleados pblicos, los cuales, en gran parte trabajan en la prestacin de servicios esenciales
[34].
La huelga no est expresamente reconocida en el texto de la Ley Fundamental de Bonn, de 1949,
aunque puede derivarse implcitamente de la libertad de coalicin y de la autonoma colectiva,
reconocidas en el artculo 9.3 del mismo ordenamiento constitucional. En este artculo: "Se garantiza
a todos y a todas las profesiones el derecho a constituir asociaciones para la preservacin y la mejora
de las condiciones laborales y econmicas. Sern nulos (nichtig) cualesquiera pactos que restrinjan
este derecho o traten de obstaculizarlo e ilcitas (rethswidrig) cuantas medidas se propongan dicho
fin. Las providencias que se adopten al amparo de los artculos 12 a), 35, prrafos 2 y 3; 87 a), prrafo
4, y 91 no podrn ir dirigidas contra acciones de lucha laboral que se desarrollen con vistas a la
preservacin y a la mejora de las condiciones de trabajo y de la economa por las asociaciones
mencionadas en el inciso primero del presente prrafo".
La huelga es concebida como instrumento al servicio de las organizaciones sindicales para compensar
la diferencia de poder entre las partes de la negociacin. En funcin de ello, se la considera
indisolublemente ligada al convenio colectivo, con predominio de la concepcin de la huelga como
ultima ratio y sujeta a la imposicin del requisito de "proporcionalidad". Conforme a este concepto de
proporcionalidad, la ejercitacin de la huelga se encuentra condicionada a que constituya:a) un medio
idneo con respecto al fin perseguido;b) necesario, en la medida que no existan otros recursos menos
lesivos, yc) la modalidad elegida sea adecuada, en el sentido de no provocar un dao excesivo [35].

e) Reino Unido
El sistema britnico carece tanto de una definicin normativa como jurisprudencial de servicios
esenciales, al igual que tampoco existe tratamiento jurdico uniforme de la huelga ejercida en dicho
mbito. Esto es quizs lo que determina que la doctrina utilice el concepto acuado por la OIT.
Sin embargo, las restricciones aplicadas al derecho de huelga en general son tan importantes que el
debate sobre las limitaciones especficas en el mbito de los servicios esenciales carece de la
relevancia que adquiere en otras experiencias [36].
Las restricciones al ejercicio de la huelga se potenciaron a partir de 1979, con el gobierno conservador
de Margaret Thatcher y su denominada poltica "de penalizacin econmica del sindicato" [37]. Las
Employment Acts de 1980 y 1982 y la Trade Unions Act de 1984 introdujeron importantes
limitaciones a este derecho, cuya prctica qued condicionada a motivos salariales y de condiciones
de trabajo. En el sistema britnico se excluye la huelga de solidaridad, en tanto la huelga es concebible
como conflicto entre los trabajadores y su empleador, aunque se consideran "legales" las acciones de
solidaridad con ocasin de huelgas, siempre que se trate de piquetes no violentos para incitar la
adhesin de trabajadores de una empresa que no sean parte en el conflicto. La normativa impone,
adems, numerosos requisitos formales para su convocatoria, con prescindencia de lo que establezcan
los estatutos sindicales, como, por ejemplo, la votacin previa en cada centro de trabajo, teniendo
validez separada la decisin adoptada colectivamente en cada uno de ellos [38].
Con todo, subsisten regulaciones como la Trade Union and Labor Relations Act, de 1974, que
reconoce el derecho a permanecer en el lugar de trabajo y a realizar piquetes pacficos [39], a la que se
agrega la ms reciente Employment Relations Act, del 27 de junio de 1999, que concede inmunidades
a los huelguistas que participan en conflictos "oficiales", con lo que parecera indicar el trnsito desde
el sistema de la huelga-libertad al de la huelga-derecho.

f) EE. UU.
En los Estados Unidos de Norteamrica, se encuentra en discusin la tutela constitucional del derecho
de huelga. Los EE. UU. tampoco han ratificado los Convenios 87 y 98 de la OIT que tratan sobre los
derechos de libertad sindical y de sindicalizacin. Por otra parte, en el sistema institucional
norteamericano, el Derecho del Trabajo es competencia de los Estados confederados y, en caso de
afectacin de las relaciones interestatales, es competencia del Estado federal. En la bibliografa
hispnica que aborda el tema, se destaca, como hitos histrico-normativos relevantes, la National
Labor Relations Act, de 1935, conocida como Ley Wagner, y su enmienda de 1947, conocida como Ley
Taft-Hartley.
La Ley Wagner es reconocida por la promocin del desarrollo de las organizaciones sindicales y la
negociacin colectiva, concentrada en el sindicato mayoritario. La seccin 8 de esta ley prescribe el
deber de negociar, cuyo incumplimiento configura el ilcito tpico de prctica desleal. Por virtud de su
normativa, las partes del convenio colectivo no pueden recurrir a la huelga o al cierre patronal (lock-
out) sin notificar a la otra, con una anticipacin de sesenta das, su propuesta de modificacin a lo
acordado. La Ley Taft-Hartley viene a reforzar el papel del convenio colectivo como instrumento de
institucionalizacin y de estabilizacin de las relaciones laborales. Consecuentemente, con el fin de
asegurar la paz social, instituye una "accin por violacin de un convenio entre empleador y sindicato
[...] ante toda corte federal, sin importar el monto del litigio" [40].
Con ese marco jurdico en gran medida incierto con respecto a la garanta constitucional y legal del
ejercicio derecho de huelga, y en un contexto econmico receloso de las interferencias en el
desenvolvimiento de las actividades comerciales, productivas y del consumo, la restriccin al derecho
de huelga no necesita de la concurrencia de un concepto exgeno como el de servicios esenciales,
mxime cuando la huelga puede ser declarada ilegal cualquiera sea la actividad.
Las huelgas pueden ser declaradas ilegales por los tribunales o por el Consejo Nacional de Relaciones
Laborales. Entre las causas de la ilegalidad pueden primar tanto los objetivos perseguidos por la
medida de conflicto (por ej.: discriminacin de ciertos trabajadores o contratacin de trabajadores
innecesarios) como las modalidades de su ejecucin (por ej.: huelgas o piquetes violentos). Tambin
se consideran ilegales las huelgas ejercidas durante el referido perodo de sesenta das de conciliacin,
las parciales y las intermitentes. Los piquetes son admitidos, salvo casos de violencia, interpretada
con criterio amplio ("Thornhill v. Alabama", 310 US 88, 1940) [41].
La accin sindical puede encontrar un factor de restriccin adicional en la opinin pblica, dado que
una "huelga impopular" que genere el rechazo de la poblacin puede afectar el poder del sindicato
durante el conflicto. Tal como explica Dobarro, al momento de tomar la decisin de adoptar la
medida, no slo interesa la oposicin del pblico en general sino tambin la de aquellos sectores de
los que podran obtener nuevos miembros [42].
En relacin con este factor y tambin por su influencia sobre la teora de los servicios esenciales -no
obstante la sealada irrelevancia de este concepto en el sistema norteamericano-, cabe traer a
colacin un resonante conflicto laboral que debi afrontar la gestin gubernamental de Ronald
Reagan en 1982, generado por la organizacin profesional de controladores de trfico areo (PATCO,
por su sigla en ingls). Mientras el centro de atencin estuvo en el stress de los controladores y la
seguridad de los pasajeros, el pblico -relata la autora citada- se mostr comprensivo de la posicin de
los trabajadores; en cambio, cuando la informacin gir hacia aspectos econmicos y trascendi la
remuneracin de los controladores, la opinin pblica se volvi en contra del sindicato. Esto, sumado
a la frontal oposicin a la huelga de parte de otro sindicato ms poderoso -la Asociacin de Pilotos de
Aerolneas-, que franque las lneas del piquete del PATCO, refortaleci la posicin del gobierno [43]
y sell el resultado del conflicto.

g) Mxico
El artculo 123 de la Constitucin Poltica Mexicana -piedra basal de la construccin del modelo
jurdico-poltico denominado Estado Social de Derecho- abre el nuevo camino desde el
reconocimiento de la huelga como acto de libertad hacia la consagracin constitucional de la huelga
como derecho [44]. El citado artculo 123 establece, en su apartado XVII, que: "Las leyes reconocern
como un derecho de los obreros y de los patrones, las huelgas y los paros"; y en el apartado XVIII, el
mismo artculo declara la licitud de las huelgas "cuando tengan por objeto conseguir el equilibrio
entre los diversos factores de la produccin, armonizando los derechos del trabajo con los del
capital..."
El Derecho mexicano no contempla de manera expresa el tema de la huelga en los servicios esenciales
[45]. Pero ya en la mencionada norma temprana del Derecho Social universal [46], el citado apartado
XVIII del artculo 123 de la Constitucin, hace referencia a los "servicios pblicos", estableciendo
algunas mnimas pautas para la compatibilizacin de la continuidad de los mismos con el ejercicio del
derecho de huelga. Cuando se trata de huelgas en dicho mbito, la Constitucin obliga a los
trabajadores a "dar aviso, con diez das de anticipacin a la Junta de Conciliacin y Arbitraje, de la
fecha sealada para la suspensin del trabajo".
La Ley Federal del Trabajo, en su artculo 925, "entiende por servicios pblicos los de comunicaciones
y transportes, los de luz y energa elctrica, los de limpia, los de aprovechamiento y distribucin de
aguas destinadas al servicio de las poblaciones, los de gas, los sanitarios, los de hospitales, los de
cementerios y los de alimentacin, cuando se refieran a artculos de primera necesidad, siempre que
en este ltimo caso se afecte alguna rama completa del servicio".
Salvo la ampliacin del "plazo de prehuelga", de 6 a 10 das -conforme al citado precepto
constitucional- no hay otra limitacin normativa al derecho de huelga en estos servicios [47].

h) Brasil
El artculo 9 de la Constitucin brasilea garantiza a los trabajadores el derecho de huelga,
delegando en el Poder Legislativo la determinacin de las actividades esenciales y la regulacin de las
"necesidades inaplazables de la comunidad". El artculo 37 del ordenamiento constitucional
discrimina el caso de los "servidores pblicos", a quienes sujeta su derecho de huelga a los trminos y
lmites que defina la legislacin. El artculo 42, apartado 5, por otra parte, prohbe a los militares la
sindicalizacin y la huelga.
El derecho de huelga se encuentra reglamentado por la ley 7783, de 1989, que se refiere a su "legtimo
ejercicio". Impone, entre otras condiciones previas a la adopcin de la medida, que la parte patronal
debe ser notificada de la decisin con 48 horas de anticipacin. Si afecta a los servicios esenciales, el
preaviso se extiende a 72 horas y se debe tambin publicar en favor de los usuarios.
El artculo 4 de la ley pone en cabeza de la "entidad sindical" el ejercicio del derecho de huelga,
titularidad que corresponde a una asamblea general de trabajadores cuando aqulla no exista. Esta
restriccin, en principio contraria a la legitimidad que otorga la Constitucin, parece haber sido
saldada por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia pacfica, que entienden por "trabajadores", los
prestadores de servicio con vnculo de empleo y aquellos que fueran equiparados legalmente con ellos,
como los "desempleados" [48]. El artculo 7 prohbe la rescisin de los contratos de trabajo y la
contratacin de trabajadores sustitutos, por parte del empleador.
El artculo 9 obliga a mantener equipos de empleados en actividad con el propsito de asegurar la
prestacin de servicios cuya paralizacin determine un perjuicio irreparable por el deterioro que
produzca a bienes, mquinas y equipamientos y de aquellas cosas que resulten esenciales a fin de
retomar las actividades.
El artculo 10 contiene un amplio, pero taxativo, listado de las actividades esenciales: "tratamiento y
abastecimiento de agua; produccin y distribucin de energa elctrica, gas y combustible; asistencia
mdica y hospitalaria; distribucin y comercializacin de medicamentos y alimentos; servicios
funerarios; transporte colectivo; captacin y tratamiento de aguas servidas y basura;
telecomunicaciones; guarda, uso y control de sustancias radioactivas, equipamientos y material
nuclear; procesamiento de datos ligados a servicios esenciales; control de trfico areo; compensacin
bancaria".
En el artculo 11 se exige tanto a los sindicatos como a los empleadores y a los trabajadores, que de
comn acuerdo garanticen los servicios indispensables para atender las necesidades que, no siendo
atendidas, coloquen en peligro inminente la supervivencia, salud o seguridad de la poblacin. En su
defecto, conforme al artculo 12, sern garantizados por el poder pblico [49].

i) Chile
El sistema chileno representa quizs el caso de menor garanta para el derecho de huelga y mayor
intervencionismo gubernamental en Amrica Latina. El artculo 19.16 de la Constitucin impide el
ejercicio del derecho de huelga a los trabajadores "que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, la economa del pas, el abastecimiento de la poblacin o la
seguridad nacional" [50].
La regulacin restrictiva se desarrolla en la normativa legal. Conforme describe Marcelo Aquino, el
Cdigo del Trabajo regula el derecho de huelga en general y, en particular, el procedimiento a seguir
en los casos de excepciones o exclusiones a la citada garanta constitucional [51].
De esta normativa, siguiendo al autor argentino citado, surgen tres grupos de exclusiones:
1) Trabajadores a los que no les resultan aplicables las normas del Cdigo, entre los que se
encuentran: los funcionarios de la administracin estatal, los miembros de las Fuerzas Armadas y de
seguridad, los funcionarios de los Poderes Legislativo y Judicial, los trabajadores de empresas
dependientes del Ministerio de Defensa, los empleados de empresas del Estado cuyos regmenes
especficos lo prohban, los trabajadores de empresas o instituciones pblicas o privadas cuyos
presupuestos, dentro de los dos ltimos ejercicios hayan sido financiados en ms de un 50% por el
Estado en forma directa o a travs de impuestos, los trabajadores de empresas prestadoras de
servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la
poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional;
2) actividades excluidas del rgimen de negociacin colectiva: los trabajadores sujetos a contratos de
aprendizaje y los contratados exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena
transitoria o de temporada; los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, que se encuentren
dotados de facultades generales de administracin; las personas autorizadas para contratar o despedir
trabajadores (haciendo constar la prohibicin en sus respectivos contratos de trabajo); los
trabajadores que ejerzan cargos superiores o de mando o inspeccin en las empresas, siempre que se
encuentren investidos de atribuciones decisorias sobre polticas y procesos productivos o de
comercializacin, y, por ltimo,
3) casos especiales de trabajadores que, pese a reconocrseles el derecho a negociar colectivamente,
carecen de la prerrogativa de la huelga (art. 384, Cdigo cit.) [52].
Las limitaciones, a su vez, consisten en dos tipos de exigencias:
1) La del mantenimiento de un equipo de emergencia en los servicios esenciales o para la prevencin
de daos irreparables a bienes de la empresa, y
2) la de reanudacin de las faenas en el caso de ciertas huelgas que afectan a servicios esenciales [53].
De acuerdo con el artculo 380 del Cdigo del Trabajo, toda vez que se realice una huelga en una
empresa, predio o establecimiento, cuya paralizacin provoque un dao actual e irreparable en sus
bienes materiales o un dao a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial de salud, o
que preste servicios esenciales, el sindicato o grupo negociador est obligado a proporcionar el
personal indispensable para la ejecucin de las operaciones cuya paralizacin pueda causar ese dao
[54].
La enumeracin de los servicios esenciales se concreta en el mes de julio de cada ao por resolucin
conjunta de los Ministros de Trabajo, de Defensa y de Economa.

j) Paraguay
Conforme al artculo 98 de la Constitucin del Paraguay: "Todos los trabajadores de los sectores
pblicos y privados tienen el derecho a recurrir a la huelga en caso de conflicto de intereses...", con
exclusin expresa de "los miembros de las Fuerzas Armadas de la Nacin" y "de las policiales". El
mismo artculo determina que "La ley regular el ejercicio de estos derechos, de tal manera que no
afecten servicios pblicos imprescindibles para la comunidad".
El precepto constitucional transcripto se encuentra reglamentado en el Ttulo Cuarto del Cdigo del
Trabajo (CT), promulgado por la ley 213 de 1993, modificada por ley 496 de 1995. El artculo 357 del
CT, define a la huelga como "la suspensin temporal, colectiva y concertada del trabajo, por iniciativa
de los trabajadores para la defensa directa y exclusiva de sus intereses profesionales", y el artculo 360
del mismo Cdigo reglamenta el modo en que puede ser ejercido este derecho, al establecer que
"consistir en la cesacin de servicios de los trabajadores afectados, sin ocupacin por los mismos de
los centros de trabajo, o de cualquiera de sus dependencias" [55].
Reproduciendo la terminologa constitucional, la legislacin paraguaya toma el concepto de "servicios
pblicos imprescindibles" para recortar el ejercicio del derecho de huelga. El artculo 361 del CT,
prescribe que: "Los trabajadores en los servicios pblicos imprescindibles para la comunidad, como
ser suministro de agua, energa elctrica y hospitales, debern asegurar, en caso de huelga, el
suministro esencial para la poblacin. Los hospitales debern mantener activos los servicios de
primeros auxilios y todo servicio necesario para no poner en peligro la vida de las personas". La
jurisprudencia ha sostenido que este principio "debe compatibilizarse tambin con la nocin de
'servicio mnimo', que en trminos generales, define la cuota de servicio o actividad que debe
mantenerse en toda circunstancia" [56]. El artculo 369 del CT, complementa la restriccin al ejercicio
de la huelga en estas actividades, ordenando que el "Sindicato, o en su defecto el Comit de Huelga,
garantizar la prestacin de los servicios esenciales a que se refiere la Constitucin Nacional..."
El artculo 367 del CT, limita la huelga tambin en proteccin de "aquellas labores cuya suspensin
perjudique gravemente la reanudacin de los establecimientos y talleres". No obstante, en su segundo
prrafo, deja en cabeza de los huelguistas la prevencin del nmero de trabajadores indispensables a
tal fin. El mismo artculo 367 del CT, en resguardo de la eficacia residual de la huelga, prohbe la
contratacin de trabajadores sustitutos de los huelguistas.

k) Uruguay
El ordenamiento uruguayo, caracterizado como "abstencionista" en trminos de la regulacin de las
relaciones laborales, carece de concepto de servicios esenciales, por lo que la doctrina y la
jurisprudencia construyen su significado a partir de los criterios de los rganos de control de normas
de la OIT, con la salvedad de que, al igual que en el actual sistema argentino, no se prev la
prohibicin de la huelga en estos servicios sino solamente el "mantenimiento de turnos de
emergencia" [57].
La ley 13.720 instrumenta el procedimiento aplicable, dentro del cual se exige un preaviso de siete
das a la ejecucin de la medida de conflicto y se confiere al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
el poder de determinar si el conflicto afecta o no un servicio esencial.
En caso afirmativo, esta autoridad fija tambin los servicios mnimos que debern ser mantenidos por
turnos [58].
La reciente ley 17.940, establece garantas a favor de los trabajadores en ejercicio de este derecho.
Reproduciendo trminos del Convenio 98 de la OIT, dicha ley declara, en su artculo 1, la nulidad de
todo acto u omisin que tenga por objeto: "Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales, fuera de las
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo".

IV. La determinacin jurdica de los servicios esenciales


1. Problemtica en torno a la fuente de la determinacin
Como bien afirma Sarthou, la regulacin de los derechos fundamentales es materia reservada al
legislador. La fuente legal, como principio, proporciona mayores garantas, en tanto cualquier
decisin del rgano legislativo debe contar con el aval de todos los sectores de opinin que componen
la representacin parlamentaria [59]. Y es precisamente la ley -informa Ermida Uriarte- la fuente
utilizada por la mayora de los pases para reglamentar los conflictos en los servicios esenciales [60].
En la Argentina, la regulacin jurdica de la huelga parte desde el ms alto nivel normativo. La
garanta que le confiere a este derecho el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional se refuerza con la
reforma de 1994, que otorga jerarqua constitucional a un selecto grupo de tratados internacionales
(art. 75, inc. 22, 2 prrafo, Const. Nac.), entre los cuales cabe destacar el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (PIDCP), que a su vez contienen al Convenio 87 de la OIT (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente,
del PIDESC y el PIDCP). Esta incorporacin del Convenio sobre Libertad Sindical a los pactos
determina -conforme explica Rodrguez Mancini- la elevacin del primero a la mxima jerarqua
normativa [61]. Dicho convenio fundamental de la OIT alude al derecho de huelga en su artculo 3.1,
cuando garantiza la autonoma de los trabajadores para formular su "programa de accin".
La tutela constitucional del derecho de huelga presenta una regulacin distintiva incluso dentro del
propio texto del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional. A diferencia del mtodo implementado en
el prrafo primero de este artculo -en el que la proteccin del trabajo "en sus diversas formas" es
encomendada por el Constituyente a "las leyes"-, en el prrafo segundo, la Constitucin les deja
garantizado por s misma "a los gremios", sin intermediacin de instrumento alguno emanado del
poder constituido, el goce de los derechos de libertad sindical con individualizacin especial del
"derecho de huelga".
La diferencia en la redaccin entre prrafos del artculo 14 bis no es accidental, sino ms bien una
exteriorizacin del respeto por parte del Poder Constituyente a la eficacia autnoma de los derechos
colectivos fundamentales. Con ello se acenta la necesidad de que toda restriccin al ejercicio de estos
derechos provenga, como mnimo, de fuente legal (cfr. art. 28, Const. Nac.), resultando imposible a la
reglamentacin vulnerar esta garanta a travs de la atribucin de potestades legislativas, la
elaboracin de excepciones conceptuales o de enumeraciones extensas o abiertas de las actividades
comprendidas en dicha categora -de interpretacin necesariamente restrictiva- o de injerencias que
impliquen, en la prctica, menoscabo al ejercicio de este derecho derivado de la libertad sindical (cfr.
art. 8.2, Convenio 87).
En sntesis, de acuerdo con el ordenamiento constitucional argentino, las fuentes con potestad de
definir vlidamente los lmites al ejercicio del derecho fundamental de huelga, son: la propia
Constitucin Nacional, la autonoma colectiva -sindical o bilateral de las partes en conflicto- y la ley.
Por ende, slo de cualquiera de estos instrumentos puede surgir la determinacin del concepto de
servicios esenciales a los efectos de su utilizacin como lmite al goce del mencionado derecho.

2. Las tcnicas de determinacin de los servicios esenciales


Existen al menos tres mecanismos normativos destinados a la determinacin jurdica de los servicios
esenciales. Tales son la definicin, la enumeracin y la delegacin, adems de las tcnicas mixtas
derivadas de las posibles combinaciones entre los tres mencionados [62].

a) La "definicin" de servicios esenciales


Esta tcnica consiste en plasmar una definicin de servicios esenciales en la normativa positiva, para
la que suelen tomarse, como se ha visto, a modo de elementos identificadores, los bienes jurdicos
personales que se pretende salvaguardar. En la opinin de Nstor Corte, va de suyo que en un plano
de estricta lgica, la nocin de "esencialidad" del servicio debe ser tanto diseada como interpretada
con carcter restrictivo, como corresponde a todas las circunstancias de excepcin que implican la
limitacin o la privacin del goce de algn derecho subjetivo, en tanto a mayor amplitud o flexibilidad
del concepto, obviamente, seguir una mayor restriccin del ejercicio del derecho en cuestin [63].
La tcnica definitoria, en s, ofrece ciertos mrgenes a la subjetividad del intrprete, factor al que no
puede quedar librada la habilitacin de recortes al goce de un derecho fundamental. Los rganos de
control de la OIT han puesto lmites al uso distorsivo de la definicin de servicios esenciales,
alertando que la admisibilidad de restricciones o prohibiciones al ejercicio del derecho de huelga a
travs de la nocin de servicios esenciales "perdera todo sentido si en la legislacin se adoptase una
definicin demasiado amplia" de estos servicios [64].
La legislacin vigente en la Argentina, a diferencia de regulaciones anteriores, se abstiene de plasmar
una definicin de servicios esenciales, inclinndose, como describe Ackerman, por un "sistema de
enumeracin complementada por una delegacin restringida" [65], notas caractersticas que sern
objeto de desarrollo en los prrafos subsiguientes.

b) La "enumeracin" de actividades consideradas servicios esenciales


Este procedimiento consiste en la inclusin, en el enunciado normativo, de un listado de las
actividades o tareas consideradas servicios esenciales.
El riesgo que entraa la utilizacin de este procedimiento reside en los posibles excesos del legislador
en la inclusin de actividades cuya interrupcin o afectacin por las medidas de conflicto no llegara a
poner en riesgo ni impedir el goce de los bienes jurdicos fundamentales tenidos en cuenta a los
efectos de imponer limitaciones necesarias al ejercicio del derecho de huelga.
Ejemplos de la utilizacin de esta tcnica, constituyen las ya mencionadas leyes brasilea 7783 e
italiana 146/90, modificada, esta ltima, por ley 83/00. Ambos regmenes contienen enumeraciones
de las actividades consideradas esenciales, con carcter taxativo o cerrado en el primero de ellos y
ejemplificativo o abierto en el segundo. La enumeracin de actividades -aunque ms acotada que en
los mencionados ejemplos-, es tambin el mecanismo utilizado recientemente por el legislador
argentino, plasmado en el artculo 24 de la ley 25.877.
En el segundo prrafo del recin mencionado artculo 24: "Se consideran esenciales los servicios
sanitarios y hospitalarios, la produccin y distribucin de agua potable, energa elctrica y gas y el
control del trfico areo". Con excepcin de la produccin y distribucin de gas, todas las actividades
enumeradas por la ley integran el elenco de los servicios considerados esenciales en sentido estricto
por los rganos de control de la OIT. Elenco que integran tambin los servicios telefnicos, no
obstante lo cual no han sido incluidos en la categora por el actual rgimen argentino.
El mencionado listado de servicios esenciales constituye un "catlogo cerrado" [66], en el sentido de
que no habra otras actividades susceptibles de ser consideradas servicios esenciales en sentido
estricto, aunque s de la aplicacin excepcional de servicios mnimos de funcionamiento ante un
conflicto en concreto y en circunstancias especficas (art. 24, prrafo 3, incs. a, y b)

c) La "delegacin"
Este mtodo consiste en transferir a determinados rganos la facultad de establecer, con carcter
general o frente a casos concretos y determinados, las actividades a ser consideradas servicios
esenciales. Es utilizado, por ejemplo, en Espaa (por el RDLRL 17/1977) y Uruguay (por la ley
13.720).
El uso de esta tcnica ha merecido crticas de la doctrina [67], en tanto es la que presenta ms riesgos
en funcin del amplio margen que suele abrir a la discrecionalidad de la autoridad u rgano de
aplicacin [68], dando lugar a presumir indeseables consecuencias, como la prctica neutralizacin
del derecho de huelga, adems de incertidumbre jurdica, litigiosidad y conflictividad social.
En la Argentina, el decreto 2184/90 -luego derogado por el artculo 34 de la ley 25.250- adoptaba una
tcnica mixta para la determinacin de los servicios esenciales, que combinaba una definicin amplia
de servicio esencial con una enumeracin no taxativa y ms extensa que la que contiene la regulacin
vigente actualmente, ms una vasta delegacin de facultades al Ministerio de Trabajo para incluir, en
abstracto, ms actividades en esta categora, fijar los servicios mnimos, revisar los que pudieran
haber acordado las partes durante el procedimiento de conciliacin obligatoria implementado por la
ley 14.786 e imponer discrecionalmente la aplicacin del arbitraje obligatorio previsto en el decreto-
ley 16.936. De todo ello surga el inevitable resultado de una virtual prohibicin del ejercicio del
derecho de huelga en prcticamente todos los servicios pblicos, con la consecuente acumulacin de
observaciones por los rganos de control de la OIT [69].
La ley 25.250 -que, como se adelant, derog el decreto 2184/90 e hizo lo propio con el decreto-ley
16.936, de "arbitraje obligatorio"- introduca, en su artculo 33, un singular mecanismo de integracin
normativa [70] para regular el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales. Dicho
artculo desarrollaba una redaccin fuertemente intervencionista del derecho de huelga en sus cuatro
primeros prrafos y culminaba en una singular clusula de cierre que remita a "las normas y
resoluciones de la OIT". Fuera de las implicancias de este ltimo prrafo, el artculo 33 otorgaba un
protagonismo desmesurado a la autoridad administrativa del trabajo, tanto para "disponer
intimatoriamente" los servicios mnimos a falta de acuerdo de las partes como para imponer
sanciones a las mismas en caso de incumplimiento.
No obstante la imprecisa remisin del artculo a las "normas y resoluciones" de la OIT -que contienen
slo escasas y tangenciales referencias al derecho de huelga como mecanismo prioritario de solucin
de conflictos y condenan la aplicacin de represalias por su ejercicio-, la doctrina y la jurisprudencia
coincidieron en que significaba la introduccin en el ordenamiento interno argentino, con carcter
vinculante, de los pronunciamientos y criterios de interpretacin de los rganos de control de la
aplicacin de normas de dicha organizacin internacional tripartita [71].
El reenvo de la clusula final del artculo 33 de la ley 25.250 a las reglas de la OIT -con mayor
precisin, la actual regulacin contenida en el artculo 24 de la ley 25.877 se remite a los criterios y
principios de sus rganos de control- fue reglamentado por el decreto 843/2000, norma que recibi el
beneplcito de la Comisin de Expertos, que se pronunci en el siguiente sentido: "[La Comisin]
toma nota con satisfaccin de que el nuevo decreto 843/2000 sobre servicios esenciales permite la
huelga en servicios esenciales en el sentido estricto del trmino. El decreto prev tambin que las
partes debern ponerse de acuerdo sobre los servicios mnimos que se mantendrn durante el
conflicto, pudiendo el Ministerio de Trabajo determinarlo si el acuerdo no fuera posible (en ningn
caso se podr imponer a las partes una cobertura mayor al 50%)" [72]. El lmite cuantitativo mximo
impuesto a la facultad de fijacin de servicios mnimos, que destaca el rgano tcnico internacional,
restringi el margen de la delegacin efectuada por el prrafo segundo del artculo 33 de la ley 25.250
a la autoridad administrativa, y constituy un impedimento a la fijacin de "servicios mnimos
excesivos" acostumbrada durante la vigencia del decreto 2184/90, que implicaba la virtual
prohibicin del ejercicio del derecho de huelga, con la consecuente acumulacin de amonestaciones
de parte del Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Expertos que se tratan ms abajo.
El artculo 24 de la ley 25.877 -ncleo de la regulacin vigente actualmente- admite, en su tercer
prrafo, que "una actividad no comprendida" en la enumeracin de servicios esenciales plasmada en
el segundo prrafo del mismo artculo, pueda ser "calificada excepcionalmente como servicio esencial,
por una comisin independiente integrada segn establezca la reglamentacin, previa apertura del
procedimiento de conciliacin previsto en la legislacin, en los siguientes supuestos: a) Cuando por la
duracin y extensin territorial de la interrupcin de la actividad, la ejecucin de la medida pudiere
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin. b) Cuando se tratare
de un servicio pblico de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de
control de la Organizacin Internacional del Trabajo".
Esta nueva "delegacin" prevista la ley vigente, si bien permite que "una actividad no comprendida"
en la nmina de servicios esenciales pueda ser calificada excepcionalmente como tal, marca -como
aclara Ackerman- sustanciales diferencias con la tcnica seguida por la precedente ley 25.250 en su
artculo 33 -y, cabra agregar, por el decreto 2184/90-, en tanto el artculo 24 de la nueva ley no slo
individualiza al rgano o sujeto habilitado para producir dicha calificacin excepcional (la "comisin
independiente") sino adems limita tal posibilidad a slo dos supuestos e impone un requisito
procesal [73].
Son tres, entonces, las limitaciones que el legislador ha puesto para la inclusin de actividades no
listadas como servicios esenciales [74]:
1) Que la calificacin sea producida por una comisin independiente, rgano de naturaleza arbitral
cuya integracin ser definida por la reglamentacin;
2) que esta comisin se pronuncie luego de iniciada la instancia conciliatoria (prevista en la ley
14.786);
3) que la medida de accin a adoptar, en razn de su duracin y su extensin territorial, pudiera
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin, o que se trate de un
servicio pblico de importancia trascendental, conforme a los criterios de los rganos de control de la
OIT.
Con respecto a estos supuestos, cabe aadir con Ackerman, que pese a que la norma remite slo en el
segundo de ellos a la opinin de los rganos de la OIT, es evidente que tambin la primera de ambas
hiptesis est tomada de las decisiones de dichos rganos internacionales [75].

V. Las excepciones
1. Los denominados servicios esenciales "por extensin"
El tercer prrafo del artculo 24 de la ley 25.877 habilita la procedencia de los denominados "servicios
esenciales por extensin", admitidos tambin por la doctrina de los rganos de la OIT. Son aquellos
que, sin ser calificables como servicios esenciales en sentido estricto, pueden dar lugar a la exigencia
de prestaciones mnimas [76].
Hay que distinguir dos supuestos:
a) Las actividades en las que la ejecucin de la medida, en funcin de dos condiciones objetivas
-duracin y extensin territorial-, pueda hacer peligrar la vida, la seguridad o la salud de toda o parte
de la poblacin, y
b) cuando se trate de un servicio pblico de importancia trascendental conforme a los criterios de los
mencionados organismos de la OIT.
Con respecto al primer supuesto, la ley no admite la calificacin de actividades o prestaciones "en
abstracto", sino que requiere se considere si la concreta "ejecucin de la medida", en funcin de su
duracin y extensin, podra hacer peligrar los bienes jurdicos prioritarios que se intenta poner a
resguardo (vida, seguridad y salud de la poblacin).

2. El "servicio pblico de importancia trascendental"

a) Concepto y efectos
Ya me he referido en este trabajo a la distincin entre servicio esencial y servicio pblico. Ahora
tambin corresponde distinguir entre los conceptos de servicio pblico y "servicio pblico de
importancia trascendental". Este concepto no es utilizado de manera insignificante o casual por la ley
sino, al contrario, tiene un significado jurdico preciso que comporta una remisin implcita a la
doctrina de los organismos tcnicos de la OIT.
Se trata de un "concepto intermedio", creado por la doctrina del Comit de Libertad Sindical de la OIT
[77], referido a "aquellas situaciones en que no se justifica una limitacin importante al derecho de
huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayora de los
trabajadores, podra tratarse de asegurar la satisfaccin de las necesidades bsicas de los usuarios o el
funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones" [78].
No en vano, el artculo 24 de la ley 25.877 remite, coherentemente y en forma expresa, a "los criterios
de los organismos de control de la OIT" y ordena asimismo, a la reglamentacin, conformarse a los
"principios de la OIT".

b) El origen del concepto: el caso "UTA"


En 1994, la Unin Tranviarios Automotor (UTA) present una queja ante el Comit de Libertad
Sindical, en razn de que, ante una huelga en el transporte de pasajeros, el Ministerio de Trabajo
encuadr a dicha actividad como servicio esencial y exigi el cumplimiento de servicios mnimos, cuyo
incumplimiento sancion declarando la ilegalidad de las medidas de accin directa y amenazando a la
organizacin sindical querellante con la suspensin o quite de su personera gremial [79].
En las conclusiones del Comit, no obstante conceder que "comparte las declaraciones del Gobierno
en las que pone de relieve la necesidad de atender al inters general y subraya la funcin primordial
que cumple en un pas, que tiene puntos geogrficos distantes, as como las consecuencias negativas
que tendra para la poblacin la falta de un servicio mnimo (distribucin de alimentos, traslado de
enfermos, etc.)", se consider "que el transporte de pasajeros y mercancas no es un servicio esencial
en el sentido estricto del trmino...", pero admiti, sin citar antecedentes, que "se trata de un servicio
pblico de importancia trascendental en el pas y, en caso de huelga, puede justificarse la imposicin
de un servicio mnimo".
Contra la ilegalidad de la huelga declarada por el Ministerio de Trabajo en razn del incumplimiento
de los servicios mnimos, el Comit advirti que ya "ha sealado anteriormente que el recurso al
arbitraje obligatorio slo debera aplicarse a los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino
[...] servicios stos entre los cuales no figura el transporte". En apoyo de esta opinin, cit su propio
precedente en el caso "Nicaragua" (284 Informe, caso 15.586, prr. 942), en el que concluy que: "La
decisin final de declaracin de ilegalidad de las huelgas, no debera ser pronunciada por el Gobierno,
particularmente en aquellos casos en que ste es parte en un conflicto".
Tambin el Comit, consider "inaceptables" las medidas de suspensin o cancelacin de la
personera gremial "por no cumplir con los servicios mnimos", y objet que "la decisin final de
suspender o cancelar la personera gremial corresponde a un rgano judicial independiente",
reiterando su recomendacin de "que tales medidas no deberan adoptarse en caso de incumplimiento
de los servicios mnimos".
En lo relativo a los elevados porcentajes de servicios mnimos fijados por el Ministerio de Trabajo, el
Comit objet que "El Gobierno no ha hecho comentarios sobre los -a primera vista- elevados
porcentajes de prestacin de servicios sealados por los querellantes que, en ciertos casos, habran
alcanzado al 90 y 100 %, lo que equivale en la prctica a una prohibicin del derecho de huelga". Por
lo que, el mismo Comit "no excluye que se hayan fijado servicios mnimos excesivos, aunque la
huelga en cuestin no haya llegado a producirse", agregando, "como en ocasiones anteriores", que "un
pronunciamiento definitivo con elementos de apreciacin sobre si el nivel de servicios pblicos fue o
no indispensable slo puede realizarse por la autoridad judicial, toda vez que supone en particular un
conocimiento en profundidad de la estructura y funcionamiento de las empresas y establecimientos
concernidos y del impacto efectivo que tuvieron las acciones de huelga" (caso "Uruguay", N 1403,
prr. 447).
En uno de los prrafos ms significativos de su pronunciamiento, el Comit reiter "la importancia de
que la declaracin de ilegalidad de las huelgas en los servicios pblicos y el establecimiento de
servicios mnimos en caso de falta de acuerdo de las partes corresponda a un rgano independiente".
Finalmente, el Comit pidi al Gobierno "que tome las medidas necesarias con miras a la
modificacin de la legislacin, con objeto de que la decisin final sobre la ilegalidad de las huelgas y el
establecimiento de servicios mnimos en caso de falta de acuerdo entre las partes corresponda a un
rgano independiente" y seal "el presente caso a la atencin de la Comisin de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones".
Esta conclusin del Comit en el "caso UTA", adquiere importancia por cuanto ese rgano de control
de la vigencia efectiva de la libertad sindical introduce la variable del "servicio pblico de importancia
trascendental" que, si bien no puede ser considerado (en lo que se refiere al transporte de personas y
mercancas) como servicio esencial en el sentido estricto del trmino, culmina justificando "la
imposicin de un servicio mnimo" [80].
La trascendencia de este caso adquiere mayores relieves a partir de la remisin explcita que hace el
artculo 24 de la ley 25.877 -con efectos de normas de derecho interno [81]- a los "criterios" o
"principios" de los rganos de control de la OIT.
En resumen, de la doctrina del "caso UTA", pueden extraerse algunos criterios o principios con fuerza
vinculante en nuestro ordenamiento:
a) El transporte de pasajeros y mercancas no es un servicio esencial en el sentido estricto del trmino.

b) Hasta el momento, el Comit de Libertad Sindical slo ha considerado "servicio pblico de


importancia trascendental" al transporte terrestre de personas y mercancas.
c) La exigencia de porcentajes elevados como servicios mnimos, puede equivaler, en la prctica, a la
prohibicin del derecho de huelga.
d) La determinacin de servicios mnimos no puede hacerse en forma unilateral por el Ministerio de
Trabajo, sino que "la legislacin debe prever que la divergencia sea resuelta por un rgano
independiente".
e) La huelga no puede ser declarada ilegal por un rgano administrativo sino slo por un rgano
judicial o independiente.
f) La decisin de suspender o cancelar la personera gremial de una asociacin sindical, es privativa de
un rgano judicial o independiente y tales medidas no deberan adoptarse en caso de incumplimiento
de los servicios mnimos.
La Comisin de Expertos de la OIT ha construido, en paralelo al concepto de servicio pblico de
importancia trascendental, la nocin de "servicios de utilidad pblica", mediante la cual justific que,
en ciertos casos y determinadas situaciones de actividades no consideradas servicios esenciales en
sentido estricto, se exija la prestacin de servicios mnimos con el objeto de asegurar la satisfaccin de
las necesidades bsicas de los usuarios o el funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de
las instalaciones [82].
Sin embargo, considero que este concepto no sera aplicable en nuestro ordenamiento, atento a que la
remisin que efecta el artculo 24 de la ley 25.877 se hace en forma expresa y concreta slo al servicio
pblico de importancia trascendental y no procede interpretar con amplitud una norma reglamentaria
restrictiva de un derecho fundamental.
c) La calificacin de "servicio pblico de importancia trascendental": sujecin de la
Comisin de Garantas a los criterios de los rganos de la OIT
Como se ha dicho ms arriba, el artculo 24 de la ley 25.877 incorpora la doctrina de la Comisin de
Expertos y del Comit de Libertad Sindical de la OIT como fuentes propias del ordenamiento jurdico
argentino en materia de huelga, a travs de un reenvo expreso a "los criterios de los organismos de
control de la OIT" a los que luego menciona como "principios de la OIT". Mediante dicho reenvo a la
doctrina del Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Expertos, se entabla una relacin de
articulacin o complementariedad entre normas -conforme a la tipologa de relaciones entre fuentes
de Martn Valverde [83]- esto es, entre el mismo artculo 24 de la ley, los criterios o principios de los
rganos de la OIT -tambin denominados por la doctrina internacional "recomendaciones",
"jurisprudencia" [84] e incluso "normas" [85]- y la reglamentacin, plasmada en el reciente decreto
272/2006.
La introduccin de estas nuevas fuentes en nuestro ordenamiento, condiciona la interpretacin y
aplicacin, tanto administrativa como judicial, de todas las dems normas que constituyen el
subsistema jurdico especfico de la regulacin del derecho de huelga [86].
De acuerdo con lo precedente, la normativa de la Constitucin Nacional (art. 14 bis), los tratados
internacionales con jerarqua constitucional (arts. 8.3 y 22.3, PIDCP, y Convenio 87, OIT), el artculo
24 de la ley 25.877 y la reglamentacin (dec. 272/2006) constituyen, junto con los criterios o
principios de los rganos de control de la OIT, un conjunto de normas que deben aplicarse en
conjunto -"engranadas", como grafica Martn Valverde- tratndose de fuentes concurrentes
complementarias que constituyen un plexo normativo nico y armnico que regula el ejercicio del
derecho de huelga de modo compatible con su investidura constitucional y su naturaleza de libertad
sindical de accin (arts. 3.2, Convenio 87, y 24, ley 25.877) [87], que reconoce como nicos lmites
jurdicos los derivados de las actividades enumeradas como servicios esenciales por el citado artculo
24 de la ley 25.877 y las excepciones circunstanciadas previstas en el mismo.
De acuerdo con el artculo 24 de la ley 25.877 -en armona con los criterios expresados por el Comit
de Libertad Sindical en el comentado "caso UTA", entre otros, y de la Comisin de Expertos en las
observaciones de 2001 y 2003-, tanto el tratamiento de una actividad "no enumerada" como servicio
esencial por extensin, como la calificacin de una actividad como "servicio pblico de importancia
trascendental" corresponden exclusivamente a la "Comisin de Garantas" creada por el reciente
decreto 272/2006, segn se ver lneas abajo en este trabajo.
En sus intervenciones, este rgano arbitral pluripartito deber tener presente que la interpretacin y
aplicacin de toda la normativa que integra este subsistema no puede dar lugar al menoscabo de este
derecho fundamental -conforme lo ordena el artculo 8.2 del Convenio 87- ni a ms restricciones a su
ejercicio que aquellas que acuerden las partes o las estrictamente establecidas por la ley en procura de
su compatibilizacin con el cumplimiento indispensable del servicio esencial de que se trate (tales son
las derivadas del citado art. 24 de la ley 25.877 y del procedimiento conciliatorio previsto en la ley
14.786).

VI. Los servicios mnimos

1. Concepto y distinciones entre servicios mnimos "de funcionamiento", "de


mantenimiento" y "de seguridad"
La doctrina de los rganos de control de normas de la OIT reconoce la existencia de diversos tipos de
servicios mnimos. A travs de sus pronunciamientos, es posible distinguir entre servicios mnimos: a)
de seguridad; b) de mantenimiento, y c) de funcionamiento.
Conforme a esta doctrina, cabe denominar "servicio mnimo de seguridad", al que se encuentre
destinado a garantizar la seguridad de las personas, y "servicio mnimo de mantenimiento", a aquel
cuya prestacin tiene por objeto la preservacin de la seguridad de las instalaciones [88].
El servicio mnimo que tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades de la poblacin, es el
denominado "servicio mnimo de funcionamiento" o, menos comnmente, "de actividad" o "de
prestacin".
Con respecto a estos servicios, el Comit de Libertad Sindical "ha insistido en la importancia de que
las disposiciones relativas a los servicios mnimos a aplicar en caso de huelga en un servicio esencial,
se determinen en forma clara, se apliquen estrictamente y sean conocidas a tiempo por los
interesados" [89].
Cuando la normativa enuncia los servicios mnimos sin establecer especificaciones, debe interpretarse
que se refiere a los de funcionamiento.

a) El principio de proporcionalidad
De acuerdo con este principio, los servicios mnimos exigibles han de ser los estrictamente necesarios
para la proteccin de los derechos afectados por el ejercicio del derecho de huelga. En consecuencia
de ello, no son admisibles las restricciones que superen las necesarias para evitar perjuicio a los
bienes jurdicos prioritarios tutelados (vida, seguridad y salud de las personas).
Este criterio se debati en Italia, antes de la sancin de la citada ley 146/90, encontrndose
justificacin a la limitacin en el ejercicio del derecho de huelga como derivacin de la tutela de los
"intereses generales preeminentes" de los usuarios. Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional
de ese pas, la huelga en los servicios esenciales es admisible slo si la ley o, en su ausencia, la
autorregulacin sindical, han previsto reglas destinadas a garantizar el funcionamiento mnimo del
servicio, es decir, "las prestaciones indispensables" para asegurar una eficiencia del servicio en grado
suficiente para evitar perjuicio a los intereses generales preeminentes de los usuarios.
La Comisin de Expertos de la OIT ha precisado que el servicio mnimo "debera satisfacer, por lo
menos, dos condiciones. En primer lugar, y este aspecto es de la mayor importancia, debera tratarse
real y exclusivamente de un servicio mnimo, es decir, de un servicio limitado a las actividades
estrictamente necesarias para cubrir las necesidades bsicas de la poblacin o satisfacer las exigencias
mnimas del servicio, sin menoscabar la eficacia de los medios de presin. En segundo lugar, dado que
el sistema limita uno de los medios de presin esenciales de que disponen los trabajadores para
defender sus intereses econmicos y sociales, sus organizaciones deberan poder participar, si lo
desean, en la definicin de este servicio, de igual modo que los empleadores y las autoridades
pblicas" [90].

2. Distincin entre "servicios" mnimos y "guardias" mnimas


Conviene remarcar, asimismo, otra distincin, entre los servicios mnimos -a ser mantenidos durante
la ejecucin de la huelga- y el personal mnimo afectado al cumplimiento de los mismos, en razn de
que, en no pocas ocasiones, se tiende a confundir el servicio mnimo (de funcionamiento) con la
dotacin necesaria para prestarlo, llegando a utilizarse en tales ocasiones la terminologa confusa e
indebida de guardias mnimas.
Para visualizar con ms claridad esta diferencia, conviene una vez ms acudir a la legislacin italiana,
que ofici de modelo y antecedente tenido en cuenta por la normativa argentina.
La reforma a la ya mencionada ley 146/90, introducida por la ley 83 del 11 de abril de 2000 (ley
83/2000), que no slo recogi la experiencia de la autorreglamentacin sindical sino tambin se
abrev en la "jurisprudencia" de la Commissione di Garanzia, reforz las atribuciones de este rgano
[91] -aspecto que se desarrolla en el punto 3.b, apartado 2, de este trabajo-, pudiendo dictar una
"reglamentacin provisoria" que modifique los servicios mnimos acordados por las partes en caso de
no considerarlos idneos para resguardar los derechos de las personas constitucionalmente tutelados.
Sin embargo, como contrapeso de tal ampliacin de facultades, la reforma legal italiana impone
lmites mximos a la fijacin de servicios mnimos por el rgano independiente. Los servicios
mnimos impuestos a las partes, a falta de acuerdo entre las mismas, no deben exceder "el 50% de las
prestaciones normalmente erogadas" -esto es, un servicio mnimo de funcionamiento- con la "cuota
estrictamente necesaria del personal no superior a un tercio del personal normalmente utilizado para
la plena erogacin del servicio" (art. 13, ley 146/1990, ref. por ley 83/2000), lo que demuestra que el
servicio mnimo y la dotacin mnima no son identificables, y que para cubrir determinado porcentaje
de prestacin del primero, no es necesario el mismo porcentaje de trabajadores.
El decreto 843/2000, recientemente derogado por el decreto 272/2006, luego de su vigencia diferida
por el artculo 44 de la ley 25.877, indudablemente se abrev en la ley italiana, como evidencia el
ltimo prrafo de su artculo 4, en el que prescribe que la autoridad de aplicacin: "En lo que
respecta a las prestaciones mnimas, en ningn caso podr imponer a las partes una cobertura mayor
al cincuenta por ciento (50%) de la prestacin normal del servicio de que se tratare".
Sin embargo, la norma reglamentaria argentina tom del modelo slo el lmite mximo aplicable
como servicio mnimo de funcionamiento (50%) y desech el porcentaje mximo del personal exigible
en el sistema italiano para cubrirlo. Por lo que slo cabe concluir, en atencin al carcter restrictivo
que corresponde a la interpretacin de una norma reglamentaria de un derecho fundamental, que en
la actual regulacin de los servicios esenciales, la determinacin del personal necesario para cubrir la
prestacin de los servicios mnimos es privativa de la autorregulacin, unilateral o negociada, de la
parte que dispone la medida de conflicto, conforme surge del artculo 24 de la ley 25.877.

3. El establecimiento de los servicios mnimos

a) La autorregulacin como regla general


El artculo 24 de la ley 25.877 dispone, en su primer prrafo, que: "Cuando por un conflicto de trabajo
alguna de las partes decidiera la adopcin de medidas legtimas de accin directa que involucren
actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deber garantizar la prestacin de
servicios mnimos para evitar su interrupcin".
Este artculo, surgido de la consulta previa a las centrales sindicales [92], otorga prioridad a la
solucin autnoma del conflicto, al adoptar como punto de partida y regla general la autorregulacin
del conflicto, al poner en cabeza de la parte que hubiere decidido la adopcin de "medidas legtimas
de accin directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales", la
obligacin de garantizar la ejecucin de los servicios mnimos que resulten adecuados a fin de evitar
su interrupcin [93].
El mismo artculo 24, en su tercer prrafo, admite que una actividad no comprendida en la
enumeracin de servicios esenciales pueda ser calificada como tal por una "comisin independiente"
cuando se trate de los denominados "servicios esenciales por extensin" -a los cuales ya me he
referido en este trabajo- o de un "servicio pblico de importancia trascendental, conforme los criterios
de los organismos de control de la OIT".
Lo relativo a la creacin, integracin, naturaleza y funciones de la "comisin independiente"
-denominada "Comisin de Garantas" por la nueva reglamentacin- y las cuestiones en torno a la
determinacin de los servicios mnimos en ltima instancia, se desarrollan en el punto VII del
presente trabajo.

b) La experiencia italiana, desde la autorregulacin a la legislacin con participacin


sindical
1) La autorregulacin durante los aos ochenta. Gracias a la intervencin de la Corte Constitucional,
se cre en Italia el espacio jurdico necesario para poner en marcha una experiencia de
autorregulacin sindical unilateral.
En la dcada de 1980 se produce un declive en la conflictividad industrial al mismo tiempo que
aumenta la frecuencia e intensidad de las huelgas en el sector terciario, especialmente en los servicios
pblicos (proceso denominado por Aris Accornero, de terziarizzazione del conflitto) [94]. Hacia fines
de esa dcada, el Parlamento italiano, tomando en cuenta algunas propuestas avanzadas de las
grandes confederaciones sindicales y con la ayuda de un pequeo nmero de juristas, abord la
regulacin del ejercicio del derecho de huelga, dando como resultado la citada ley 146, del 12 de junio
de 1990, que constituy el primer intento de disciplinar el ejercicio del derecho de huelga de
conformidad con lo establecido por el artculo 40 de la Constitucin italiana [95]. Entre los diversos
problemas que vino a resolver el dictado del nuevo rgimen, se encuentra la derogacin de los
artculos 330 y 333 del Cdigo Penal de 1930, que repriman "con meticulosidad morbosa -adjetiva
Romagnoli- el conflicto colectivo en todas sus posibles manifestaciones" [96]. La cuestin haba
originado la intervencin de la Corte Constitucional, que en diversos pronunciamientos (sentencias
46/1958, 123/1962 y 31/1969) haba sostenido la legitimidad de la huelga de los funcionarios y
prestadores de servicios pblicos en defensa de sus intereses econmicos y profesionales, y tambin,
consecuentemente, la inaplicabilidad de las disposiciones del Cdigo Penal que punan la retencin de
tareas por parte de estos trabajadores.
La Corte italiana, no obstante dicho reconocimiento, introdujo en su doctrina una distincin entre
"servicios pblicos" y "servicios pblicos esenciales", definiendo a stos como "de inters general
preeminente". En los servicios pblicos esenciales, la huelga era admisible -segn la Corte- slo si no
acarreaba perjuicio a los intereses generales preeminentes de los usuarios. Por lo tanto, la huelga
poda ser ejercida slo si la ley o, en su ausencia, la autorregulacin sindical, haban previsto reglas
destinadas a garantizar el funcionamiento mnimo del servicio, es decir, las "prestaciones
indispensables" para asegurar una eficiencia del mismo suficiente para salvaguardar los intereses
generales preeminentes de los usuarios [97].
Como sntesis de la doctrina de la Corte Constitucional italiana, surgen dos consecuencias
trascendentes:
1) En los servicios esenciales, debe definirse un ncleo duro de prestaciones indispensables de
funcionamiento mnimo del servicio que deben ser erogadas en todos los casos.
2) Tales prestaciones pueden estar previstas en la ley, el convenio colectivo de trabajo e incluso en un
acto de autorreglamentacin sindical.
La Corte Constitucional haba abierto la puerta a la autorregulacin sindical, tanto convencional como
unilateral. Pero los "cdigos de autorregulacin" de los sindicatos, desarrollados durante la dcada de
1980, presentaban cierta problemtica. Por ejemplo, en un mismo servicio podan confluir tantos
cdigos como sindicatos con representacin en el establecimiento, lo cual generaba incertidumbre a
los usuarios en torno a las prestaciones que seran aseguradas durante la ejecucin de la medida.
Quizs el problema de mayor dimensin resida en que cada "cdigo" se aplicaba a los trabajadores
afiliados al sindicato que lo haba adoptado, pero no en grado vinculante para los no afiliados, que
podan sentirse libres de ejercer su derecho de huelga sin sujecin al cumplimiento de los servicios
mnimos all previstos.
El escaso xito del intento de confiar a los sindicatos la entera responsabilidad de dictar las reglas del
conflicto en los servicios pblicos, deba confrontar los reclamos de la opinin pblica reacia a tolerar
la huelga ininterrumpida en estas actividades, que escapaba al control de los cdigos de
autorregulacin. En tales circunstancias, se haca imposible, segn algunas opiniones, la postergacin
de la intervencin legislativa, a favor de la cual concurri a sumarse un factor de inters para las
grandes organizaciones sindicales. Las centrales sindicales mayoritarias, preocupadas tanto por la
reaccin negativa de la opinin pblica como -y principalmente- por la competencia que representaba
la mayor combatividad de los sindicatos pequeos en el sector de los servicios pblicos, acordaron
colaborar activamente con el Gobierno y prestar su conformidad a la sancin de la referida ley de
1990, que en otro contexto habra resultado quizs polticamente imposible [98].
2) Las atribuciones de la "Commissione di Garanzia". La ley 146/1990, es reformada a los diez aos
de su vigencia por la ley 83 del 11 de abril de 2000 (ley 83/2000). Esta reforma vino a completar las
lagunas que haba evidenciado la ley de 1990 durante una dcada de aplicacin, receptando la
"jurisprudencia" de la Commissione di Garanzia y reforzando notablemente los poderes de este
rgano.
La Comisin tiene la potestad de controlar y revisar incluso las "prestaciones indispensables"
pactadas en convenios colectivos y autorreglamentos sindicales. En caso de que no existieran tales
fijaciones autnomas, o de que a juicio de este rgano no resultaran idneas para satisfacer las
exigencias de tutela de los usuarios, la ley otorga a la Comisin de Garantas la atribucin de dictarlas
provisionalmente, si hubiera fracasado el intento de conciliacin entre las partes del conflicto. Dicha
reglamentacin provisional, debe ser respetada por las partes mientras las mismas no aporten un
nuevo acuerdo sobre servicios mnimos considerado idneo por la propia Comisin [99]. En caso de
persistir un "fundado peligro" de perjuicio grave e inminente a los "los derechos de las personas
constitucionalmente garantizados" derivado de la interrupcin o alteracin del funcionamiento del
servicio por efecto de la huelga, la Comisin puede activar la precettazione.
Se trata del procedimiento por el cual la Comisin de Garantas le propone intervencin en el conflicto
a la autoridad gubernamental respectiva (el presidente del Consejo de Ministros o un ministro con
facultades delegadas por aqul en caso de conflicto de relevancia nacional, o el gobernador si no tiene
dicho alcance) a efectos de que, agotado infructuosamente un nuevo intento conciliatorio, dicte una
"ordenanza" que disponga las medidas necesarias para evitar el perjuicio a los derechos de las
personas constitucionalmente protegidos. Tales medidas pueden consistir, por ejemplo, en la
postergacin de la huelga para una fecha diferente, la reduccin de su duracin o en la obligacin de
que tanto los sujetos convocantes de la misma como los trabajadores que adhieran y la administracin
pblica prestadora del servicio adopten medidas idneas para asegurar niveles de funcionamiento del
servicio "compatibles" con la salvaguarda de los mencionados derechos objeto de tutela
constitucional. Como garanta de su eficacia, las ley 146/1990 prev sanciones civiles y
administrativas [100].
Por lo dems, las facultades de la Commissione di Garanzia estn sujetas a la jurisprudencia del
Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones de la OIT.
VII. Los servicios esenciales en la reglamentacin (dec. 272/2006)
La comisin independiente en la cual el artculo 24 de la ley 25.877 delega la competencia para
habilitar excepcionalmente la aplicacin de la normativa sobre huelga en servicios esenciales a
actividades no enumeradas expresamente como tales por la propia ley, con sujecin a circunstancias y
supuestos especficos, ha sido creada, con casi dos aos de retraso [101], por el decreto 272/2006 y
denominada por este reglamento "Comisin de Garantas", bajo la impronta del prestigioso rgano
homnimo italiano.

1. Naturaleza e integracin de la Comisin de Garantas


Esta Comisin constituye un rgano de naturaleza arbitral no estatal -"independiente", conforme
exige la ley- que se integrar con cinco miembros (titulares y otros tantos suplentes) que durarn tres
aos en su cargo, pudiendo ser reelectos por nica vez (arts. 3 y 5 in fine). El decreto establece que
la seleccin recaer "...en personas de reconocida solvencia tcnica, profesional o acadmica en
materia de relaciones del trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional de destacada
trayectoria". No pueden integrar la Comisin "...los legisladores nacionales, provinciales y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, quienes ocupen otros cargos pblicos electivos y aquellas
personas que ejerzan cargos de direccin o conduccin en partidos polticos, en asociaciones
sindicales o en organizaciones de empleadores" (art. 4). Al no encontrarse incluidos dentro de la
excepcin, podran integrar la Comisin los miembros del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo
siempre que renan las condiciones de idoneidad tcnica exigidas por el propio reglamento.
La designacin de los rbitros o comisionados -en el sistema italiano se los denomina "garantes"-
atae al Poder Ejecutivo nacional. Cuatro titulares y la misma cantidad de suplentes sern
desinsaculados de las respectivas ternas de candidatos que debern enviar "...las organizaciones de
empleadores [Unin Industrial Argentina y Cmara Argentina de Comercio] y de trabajadores [CGT y
CTA] ms representativas, de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y del Consejo
Interuniversitario Nacional". El decreto establece la designacin por el Poder Ejecutivo de un
miembro titular, ms su suplente (art. 5), pero sin atribuirle la presidencia de la Comisin, que podr
dictar sus propias normas de funcionamiento, incluido el mecanismo de cooptacin del que surja su
titular (art. 6).
La integracin de la Comisin por un funcionario gubernamental no altera la independencia formal
del rgano, en tanto la composicin, ya sea de tipo tripartito como pluripartito o plurisectorial, resulta
compatible con los principios de la OIT a los que reenva el artculo 24 de la ley reglamentada, como
demuestra la propia integracin del Comit de Libertad Sindical, modelo de rgano imparcial de
integracin tripartita.
Lo que exige la doctrina de la OIT, como lo hace, en concreto, el Comit de Libertad Sindical, es que se
garantice que las organizaciones de trabajadores y de empleadores puedan elegir a los miembros que
los representen en los rganos de tipo arbitral, como es el caso de la Comisin de Garantas.
Puntualmente, el Comit entendi que: "el nombramiento por el ministro en ltimo trmino de los
cinco miembros del Tribunal de Arbitraje de los Servicios Esenciales pone en tela de juicio la
independencia e imparcialidad de dicho tribunal, as como la confianza de los interesados en tal
sistema. Las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores deberan poder,
respectivamente, elegir a los miembros del Tribunal de Arbitraje en los Servicios Esenciales que los
representan" [102].
Como surge del citado pronunciamiento del Comit de Libertad Sindical, la designacin de los
miembros de la Comisin por el Ministro "en ltimo trmino", en s, no resulta incompatible con la
doctrina de los rganos de control mientras se asegure la posibilidad a las organizaciones sindicales y
empresariales de "elegir a sus representantes". De todos modos, la garanta efectiva de la
imparcialidad constituye un problema difcil de calificar tericamente y a priori. No hay que olvidar
que, por ejemplo, los exmenes que efectan el Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Expertos
no se limitan a lo puramente normativo ni en abstracto sino se llevan a cabo sobre casos concretos o
sistemas jurdico-polticos en particular, en los que se evalan tambin las "prcticas nacionales". Por
ello, para juzgar la imparcialidad de la Comisin de Garantas, ser preciso esperar a que el sistema
comience a funcionar y este rgano concite el respeto y la confianza de las partes, lo cual, sin duda,
depender en gran medida de las personalidades seleccionadas para integrarlo.
Por el momento, como principio de orientacin general en este tema, conviene no perder de vista los
criterios de los rganos de control de la OIT. Tiene dicho el Comit de Libertad Sindical que: "En caso
de mediacin y arbitraje en conflictos colectivos, lo esencial es que todos los miembros de los rganos
encargados de esas funciones no slo sean estrictamente imparciales, sino que tambin lo parezcan,
tanto a los empleadores como a los trabajadores interesados, para obtener y conservar la confianza de
ambas partes, de lo cual depende realmente el funcionamiento eficaz del arbitraje, aun cuando sea
obligatorio" [103].
La Comisin de Expertos, al analizar la memoria argentina sobre el grado de aplicacin del Convenio
87 en su informe dirigido a la 91 Conferencia Internacional del Trabajo (2003), tom nota de que el
Gobierno manifestaba encontrarse "analizando la posibilidad de dar mayores garantas al sistema
previsto en el mencionado decreto (843/2000), a travs de la incorporacin de la consulta a una
comisin imparcial integrada por personas de reconocida solvencia tcnica, con el fin de determinar
el carcter esencial de un servicio que no se encontrara dentro de los estrictamente definidos como
tales y que por sus caractersticas pudieran resultar asimilables". En ese pronunciamiento, los
Expertos de la OIT recomendaron al gobierno argentino "que si prev introducir modificaciones al
decreto en cuestin estudie la posibilidad de que la determinacin de los servicios mnimos a
mantener durante la huelga, si las partes no llegan a un acuerdo, no corresponda al Misterio de
Trabajo sino a un rgano independiente. La Comisin pide al Gobierno que le mantenga informada
sobre toda medida que considere adoptar en relacin con el decreto 843/2000" [104]. En el mismo
sentido se haba pronunciado el Comit de Libertad Sindical en el ya comentado caso "UTA".

2. Funciones y facultades de la Comisin de Garantas [105]


La competencia de la Comisin de Garantas se encuentra desagregada en una serie de atribuciones
que enumera el artculo 2 del decreto 272/2006, entre cuyos incisos se deslizan algunos desvos
reglamentarios con respecto a lo establecido por el artculo 24 de la ley 25.877.
A fin de acompaar la explicacin del tema, conviene reproducir el texto del artculo 2 del decreto
272/2006:
La Comisin prevista en el tercer prrafo del artculo 24 de la Ley N 25.877 se denominar Comisin
de Garantas y estar facultada para: a) Calificar excepcionalmente como servicio esencial a una
actividad no enumerada en el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley N 25.877, de conformidad
con lo establecido en los incisos a) y b) del tercer prrafo del citado artculo.
b) Asesorar a la Autoridad de Aplicacin para la fijacin de los servicios mnimos necesarios, cuando
las partes no lo hubieren as acordado o cuando los acuerdos fueren insuficientes, para compatibilizar
el ejercicio del derecho de huelga con los dems derechos reconocidos en la Constitucin Nacional,
conforme al procedimiento que se establece en el presente. c) Pronunciarse, a solicitud de la
Autoridad de Aplicacin, sobre cuestiones vinculadas con el ejercicio de las medidas de accin directa.
d) Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicacin, cuando de comn acuerdo las partes
involucradas en una medida de accin directa requieran su opinin. e) Consultar y requerir informes
a los entes reguladores de los servicios involucrados, a las asociaciones cuyo objeto sea la proteccin
del inters de los usuarios y a personas o instituciones nacionales y extranjeras, expertas en las
disciplinas involucradas, siempre que se garantice la imparcialidad de las mismas. La Comisin podr
ser convocada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de oficio o a pedido de las
partes intervinientes en el conflicto colectivo.
Del tenor del artculo 24 de la ley 25.877 y del artculo 2 del decreto -incluso a pesar de la literalidad
de algn inciso de este ltimo- es posible extraer cuatro tipos de funciones de la Comisin, que
pueden calificarse como: a) normativas; b) arbitrales; c) consultivas, y d) instrumentales.

a) Funcin normativa
La funcin de carcter normativo de la Comisin de Garantas, proviene de la delegacin de facultades
dispuesta por el artculo 24 de la ley 25.877 a la "comisin independiente" para habilitar
excepcionalmente la aplicacin de la normativa sobre servicios esenciales a actividades distintas de
las enumeradas en el mismo artculo legal y bajo las condiciones all previstas.
La previsin legal encuentra su correlato reglamentario en el inciso a, del artculo 2 del decreto
272/2006, que instrumenta la delegacin de competencia en favor de la Comisin en estos trminos:
"La Comisin [...] estar facultada para: a) Calificar excepcionalmente como servicio esencial a una
actividad no enumerada en el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley N 25.877, de conformidad
con lo establecido en los incisos a) y b) del tercer prrafo del citado artculo".
Los incisos a, y b, del tercer prrafo del artculo 24 -cabe recordar- se refieren a los supuestos de los
denominados servicios esenciales "por extensin" y del "servicio pblico de importancia
trascendental", a los cuales ya me he referido lneas ms arriba.

b) Funcin arbitral
1) Caracterizacin de la competencia de la Comisin de Garantas. La funcin arbitral de la Comisin
de Garantas se relaciona con la facultad establecida en el inciso b, del artculo 2 del decreto
reglamentario, caracterizacin que merece una explicacin detenida, en tanto controvierte los
trminos expresos de la referida clusula reglamentaria.
Sostengo que la facultad enumerada en el inciso b, del artculo 2 del decreto es de carcter arbitral y
no consultivo, a pesar de que se encuentra formulada en el reglamento como un rol de asesoramiento
al Ministerio de Trabajo. Tal como est redactado el inciso, la intervencin de la Comisin aparece
como una opinin dirigida a la autoridad de aplicacin -no a las partes- con carcter no vinculante,
pero ello resulta incompatible con lo establecido por la ley.
Como se ha dicho ms arriba, el artculo 24 de la ley 25.877, en su primer prrafo, deriva la obligacin
de garantizar los servicios mnimos a la autorregulacin de "la parte que decida la adopcin de la
medida de conflicto". En ningn caso faculta a hacerlo al Ministerio de Trabajo y slo ordena al poder
administrativo el dictado de la reglamentacin conforme a los principios de la OIT. No obstante ello,
el artculo 10 del decreto agrega, con notorio exceso reglamentario, que: "Si las partes no cumplieran
con las obligaciones previstas en los artculos 7, 8 y 9 del presente Decreto, dentro de los plazos
establecidos para ello, o si los servicios mnimos acordados por las mismas fueren insuficientes, la
Autoridad de Aplicacin, en consulta con la Comisin de Garantas, fijar los servicios mnimos
indispensables para asegurar la prestacin del servicio, cantidad de trabajadores que se asignar a su
ejecucin, pautas horarias, asignacin de funciones y equipos, procurando resguardar tanto el
derecho de huelga como los derechos de los usuarios afectados. La decisin ser notificada a las partes
involucradas y, en caso de incumplimiento, se proceder de acuerdo a lo previsto en el artculo 14 de
la presente reglamentacin".
La sustraccin de las facultades atribuidas por la ley a las partes para traspasrselas a la autoridad
administrativa, al mismo tiempo que constituye una violacin de los criterios o principios de la OIT a
los cuales el artculo 24 de la ley 25.877 condiciona la validez de la reglamentacin, configura una
contravencin a la Constitucin Nacional, tanto a las normas que organizan la escala jerrquica del
ordenamiento jurdico (arts. 28, 31 y 99, inc. 2 y concs.) como al artculo 14 bis, cuyo segundo
prrafo consagra a "la conciliacin y el arbitraje" como derechos fundamentales de los "gremios", todo
lo contrario de la imposicin autoritaria por parte de la administracin estatal. En el mismo sentido,
la doctrina de los rganos de control de normas de la OIT considera a la conciliacin y el arbitraje
como "garantas compensatorias" de las restricciones al ejercicio del derecho de huelga en los
servicios esenciales.
La nulidad, por inconstitucionalidad, del citado precepto reglamentario hace necesario establecer si
existe o no un sujeto u rgano -y en su caso, de cul se trata- que pueda asumir en ltima instancia la
competencia no ejercitada por las partes, funcin de relevancia nuclear en este sistema regulatorio de
la huelga en los servicios esenciales.
En camino a encontrar una solucin a la cuestin, no me parece que se pueda sostener vlidamente
que el lugar que eventualmente deje vacante la autorregulacin no podra ser ocupado por la
intervencin de ningn otro rgano. Tal sera una hiptesis utpica y a la vez riesgosa, dado que el
vaco de regulacin o de competencia -como siempre ocurre- sera llenado inmediatamente por el
poder de polica estatal -que tiene una inclinacin natural por el orden- limitando el ejercicio del
derecho de huelga, como demuestra el examen de los sistemas comparados, en particular, el caso de
Espaa, luego de que el fracaso del intento de legislacin consensuada abri paso a la fijacin de
servicios mnimos por las autoridades gubernativas sin encontrar oposicin por parte del Tribunal
Constitucional.
A la solucin del problema se arriba a travs de la clusula final del artculo 24 de la ley 25.877, que
ordena a la reglamentacin conformarse "a los principios de la Organizacin Internacional del
Trabajo". La compatibilizacin entre la normativa legal y reglamentaria y los "criterios" o "principios"
de la OIT -y al mismo tiempo, entre el ejercicio del derecho de huelga y el resguardo de los dems
derechos o bienes fundamentales protegidos- slo se consigue si la fijacin de servicios mnimos, a
falta de acuerdo entre las partes, queda bajo la competencia de la Comisin de Garantas; no si la
ejecuta el Ministerio de Trabajo y esta funcin arbitral, central en el sistema -que estara llamado a
cumplir el rgano arbitral independiente-, queda devaluada a un rol meramente consultivo.
Si bien, como se ha sealado, el artculo 24 de la ley imputa a la parte que decida la medida de
conflicto la facultad y la responsabilidad de garantizar la prestacin de los servicios mnimos, la
atribucin de competencia a la Comisin de Garantas para determinar estos servicios en caso de
desacuerdo entre aqullas, resulta inobjetable en trminos jurdicos, en tanto esa metodologa de
equilibrio entre el ejercicio del derecho de huelga y el resguardo de los bienes vitales de la poblacin
(vida, seguridad y salud) encuentra plena admisibilidad en los "criterios" o "principios" de la OIT, a
los cuales reenva la propia ley. Tal intervencin en ltima instancia de la Comisin comporta, en
definitiva, un recorte o "externalizacin" [106] del poder de polica estatal en favor de un organismo
imparcial, lo que constituye, como contrapartida, una garanta concedida a la autonoma de las partes.

No puede soslayarse a este efecto, la existencia de una observacin puntual de la Comisin de


Expertos de la OIT que pone el foco sobre este aspecto concreto de la reglamentacin del derecho de
huelga en los servicios esenciales, a travs de la cual previno al Estado argentino que para la fijacin
de servicios mnimos -siempre a falta de acuerdo de las partes- no es suficiente la "consulta" a una
comisin imparcial, sino que la fijacin de servicios mnimos esenciales, en tal caso, no debe
corresponder al Misterio de Trabajo sino a un "rgano independiente".
En el informe dirigido a la 91 Conferencia Internacional del Trabajo (2003), los Expertos tomaron
nota de que el Gobierno se haba referido al decreto 843/2000 en su memoria sobre el grado de
aplicacin del Convenio 87, en la cual manifestaba que se encontraba "analizando la posibilidad de
dar mayores garantas al sistema previsto en el mencionado decreto, a travs de la incorporacin de la
consulta a una comisin imparcial integrada por personas de reconocida solvencia tcnica, con el fin
de determinar el carcter esencial de un servicio que no se encontrara dentro de los estrictamente
definidos como tales y que por sus caractersticas pudieran resultar asimilables". Los Expertos
concluyeron dirigiendo al Gobierno argentino la siguiente recomendacin -"criterio" en la
terminologa legal- especfica sobre el establecimiento de servicios mnimos: "la Comisin sugiere al
Gobierno que si prev introducir modificaciones al decreto en cuestin estudie la posibilidad de que la
determinacin de los servicios mnimos a mantener durante la huelga, si las partes no llegan a un
acuerdo, no corresponda al Misterio de Trabajo sino a un rgano independiente. La Comisin pide al
Gobierno que le mantenga informada sobre toda medida que considere adoptar en relacin con el
decreto 843/2000" [107]. En el mismo sentido se haba pronunciado el Comit de Libertad Sindical
en el caso "UTA".
Este criterio dirigido especialmente al Estado argentino, tiene valor de ley por eficacia de los
inequvocos trminos del artculo 24 de la ley 25.877. Por lo tanto, no puede dejar de ser tenido en
cuenta por las autoridades administrativas ni judiciales ni por la propia Comisin de Garantas. No
sera posible convalidar el absurdo jurdico que implicara admitir que el decreto consumara una
violacin frontal de la teleologa y el espritu de la misma ley que pretende reglamentar; ley que por
otra parte ratifica -como se seal- la derogacin de las normas que establecan el arbitraje
obligatorio y prev expresamente que la reglamentacin se subordine a los principios de la OIT.
Dado que los criterios de los rganos de la OIT dirigidos al Estado argentino tienen valor de ley, por lo
cual se sobreponen a la norma reglamentaria, de acuerdo con los inequvocos trminos del reenvo
contenido en el artculo 24 de la ley 25.877, no pueden dejar de ser tenidos en cuenta ni por las
autoridades administrativas y judiciales ni por la Comisin de Garantas.
En conclusin, con respecto a la decisin arbitral sobre los servicios mnimos, la nica va de salvar la
constitucionalidad de los artculos 2, inciso b, y 10 del decreto 272/2006 -que constituyen el corazn
de la nueva reglamentacin- consiste en interpretar que la funcin de la Comisin de Garantas no es
meramente consultiva del Ministerio de Trabajo, sino que ella ejerce la plena competencia derivada
de la ley para determinarlos en el supuesto de falta de acuerdo entre las partes. En tal caso, el
Ministerio deber limitarse a hacer propios los trminos del laudo que dicte la Comisin y a canalizar
el mismo administrativamente para asegurar su inmediato conocimiento por las partes, a la manera
en que el Consejo de Administracin de la OIT emite las recomendaciones que van dirigidas a los
Gobiernos sin modificar una coma a las conclusiones del Comit de Libertad Sindical, contenido ste
que integra el acervo jurdico al que reenva el artculo 24 de la ley 25.877, integrndolo as al
ordenamiento jurdico con jerarqua superior a la reglamentacin.
2) Improcedencia de la revisin de los servicios acordados por la partes. El mismo inciso b, del
artculo 2 prev una intervencin del Ministerio de Trabajo que luce como un notorio exceso
reglamentario insalvable, en tanto comporta una variante del arbitraje obligatorio, instituto
suprimido ntegramente por la ley 25.877.
El mencionado inciso b, delega en la autoridad de aplicacin, careciendo de sustento en la normativa
superior, una facultad de revisin de los servicios mnimos eventualmente acordados por las partes
cuando aqulla los considere discrecionalmente "insuficientes", lo que permite controvertir la validez
y legitimidad de esta clusula.
Esta atribucin de revisar y modificar los acuerdos de las partes por supuesta "insuficiencia", puesta
en poder de la autoridad administrativa, configura una manifiesta violacin de la normativa superior
por el reglamento, porque contraviene no slo la letra y "el espritu" del artculo 24 de la ley 25.877 y
los "criterios" y "principios" de la OIT -a los cuales el reglamento debe conformarse- sino,
consecuentemente, las normas constitucionales que organizan la escala jerrquica del ordenamiento
jurdico (arts. 28, 31, 75, inc. 22, y 99, inc. 2, Const. Nac.; PIDESC y PIDCP, y Convenios 87, 98 y 154,
OIT) y el artculo 14 bis, cuyo segundo prrafo, como se seal ms arriba, garantiza "la conciliacin y
el arbitraje" como derechos de "los gremios", lo que impide la revisin imperativa del acuerdo
conciliatorio por la administracin estatal. Del mismo modo, de acuerdo con los criterios o principios
de los rganos de control de normas de la OIT, los procedimientos de conciliacin y los sistemas
paritarios de arbitraje constituyen "garantas apropiadas", compensatorias de las restricciones que
por s recibe el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales [108].
La atribucin de un poder de revisin del acuerdo de partes a la autoridad estatal carece de coherencia
y legitimidad en el marco de una nueva legislacin que result objeto de consulta a los actores sociales
y que pretende un mayor ajuste en el respeto a las normas y principios de la OIT, organizacin que,
anteriormente, a travs de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,
haba exteriorizado su beneplcito por la derogacin del decreto 2184/90 y su reemplazo por el
decreto 843/2000 [109]. Vale recordar que el decreto 843/2000 no contemplaba la facultad que
surge ahora del artculo 2, inciso b, del decreto 272/2006. Slo permita -a pesar de reglamentar una
norma legal mucho ms intervencionista y restrictiva del ejercicio del derecho de huelga- la fijacin de
servicios mnimos por parte del Ministerio slo cuando el acuerdo entre las partes no fuera posible y
bajo el condicionamiento del control judicial "de razonabilidad" y sin poder superar un lmite mximo
del 50% del servicio (art. 4, dec. 843/2000); lmites y condiciones a la intervencin administrativa
que no contempla el nuevo reglamento, sin perjuicio de la aclaracin formulada en el subpunto 4.
En cambio, si esta facultad fuera puesta en cabeza de la Comisin de Garantas resultara admisible,
de acuerdo con la doctrina de los rganos de la OIT, en situaciones en que se encuentren en juego
"servicios esenciales en el sentido estricto del trmino", categora que para la OIT abarca un listado
breve de actividades -que tiene gran similitud con la enumeracin del artculo 24 de la ley 25.877- en
las cuales, por encontrarse en peligro la vida, la seguridad o la salud de la poblacin, la doctrina de los
rganos de control llega a justificar hasta la prohibicin de la huelga [110]. Conforme a la
jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical, integran el concepto de servicios esenciales en sentido
estricto para la OIT: "el sector hospitalario; los servicios de electricidad; los servicios de
abastecimiento de agua; el control de trfico areo". La enumeracin contempla tambin a "los
servicios telefnicos", a los cuales la normativa argentina no incluye dentro de la calificacin estricta
[111]. En el modelo italiano -viene al caso recordar- la ley 146/90, con la reforma de la ley 83/2000,
atribuye a la Commissione di Garanzia la potestad de modificar provisionalmente los mnimos
acordados por la partes con el objeto de asegurar las "prestaciones indispensables", a lo cual se suma
la posibilidad de intervencin en ltima instancia del gobierno (presidente del Consejo de Ministros,
ministro con facultad delegada o gobernador, segn el alcance del conflicto) dictando la ordenanza de
precettazione [112].
Si la huelga afectara actividades no enumeradas, pero en las cuales la Comisin de Garantas
interviniera por la delegacin efectuada por el artculo 24 de la ley, declarando aplicable esta
normativa "por extensin" o por tratarse de un "servicio pblico de importancia trascendental", no
resultara admisible la revisin de lo acordado por las partes ni siquiera por la propia Comisin de
Garantas. Tal intervencin del rgano arbitral slo sera vlida y justificable, bajo expresin fundada,
en una situacin extrema en la que existieran serios indicios de que los servicios mnimos
consensuados resultaran notoriamente insuficientes para despejar la "amenaza evidente e inminente
para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin" [113]. Se trata de la previsin de
una hiptesis muy excepcional, prcticamente terica, que sera procedente slo si el rgano facultado
fuera la Comisin de Garantas -cuyo ejercicio requerira, de todos modos, la mayor prudencia de sus
miembros para no afectar la garanta del derecho de huelga y tambin para no minar la confianza de
la partes, imprescindible para la efectividad del sistema-, pero nunca si se pretende instrumentar bajo
la forma de una atribucin de competencia exorbitada a la autoridad administrativa.
3) Irrecurribilidad de los laudos de la Comisin de Garantas. Ni el decreto 272/2006 ni el artculo
24 de la ley prevn instancia recursiva alguna contra el laudo de la Comisin de Garantas. La
hiptesis de recurribilidad de este pronunciamiento de la Comisin -sin perjuicio de la opinin que
sostendr ms abajo- se presenta como muy ardua, si no imposible, de encajar en toda la normativa
procesal vigente; entre otros aspectos, por la naturaleza arbitral no administrativa ni judicial del
rgano que lo emite.
Si bien cabra hacer algn paralelismo con las situaciones que dan lugar el recurso previsto en el
artculo 62 de la ley 23.551, considero no aplicable esta apelacin desde la perspectiva de que la
competencia no la tiene el Ministerio de Trabajo sino la Comisin de Garantas. Adems, la ley 23.551
no prev la legitimacin empresarial para dicha instancia recursiva, con lo que la misma no resultara
aplicable a las medidas de conflicto ejercidas por empleadores -como por ejemplo el lock-out-, para
las cuales tambin rige la normativa que resguarda los servicios esenciales.
La revocatoria de los laudos de la Comisin traera aparejados, por otra parte, problemas adicionales.
Uno de ellos estara en la segura extralimitacin que acarreara el trmite del hipottico recurso al
plazo mximo de conciliacin obligatoria previsto en la ley 14.786, el cual no puede extenderse ms
all de los 20 das hbiles que autoriza el artculo 11 de la misma. El otro problema estara en
determinar el efecto que tendra la interposicin del no instrumentado recurso. Si el mismo tuviera
admisibilidad, su interposicin no podra sino tener efecto suspensivo, tal como razona Ciampa [114],
en resguardo de la garanta del derecho de huelga, aunque entiendo que con esto se tornara abstracta
la sustanciacin de tal revocatoria.
En mi opinin, dado el carcter arbitral de la intervencin de la Comisin de Garantas, debe estarse a
la jurisprudencia de los rganos de control de la OIT, como, por ejemplo, el Comit de Libertad
Sindical, que tiene dicho que "la limitacin de la huelga debe ir acompaada por procedimientos de
conciliacin y arbitraje adecuados, imparciales y rpidos en que los interesados puedan participar en
todas las etapas, y en los que los 'laudos' dictados deberan ser aplicados por completo y rpidamente"
[115]. Es decir que, en virtud de la aplicacin de los principios de la OIT, los pronunciamientos que
emita la Comisin de Garantas deben ser ejecutorios -en los trminos del Comit de Libertad
Sindical, "aplicados por completo y rpidamente"-, lo que implica decir "irrecurribles", como por otra
parte cabe a todo laudo arbitral, cuya impugnacin se subordina a las causales de nulidad por
resolucin de materias no sometidas al arbitraje o fuera de trmino.
La vigencia de este "criterio vinculante" de los rganos de control de la OIT no excluye toda
posibilidad de impugnacin de un eventual laudo de la Comisin de Garantas cuando ste resulte
violatorio de la libertad sindical; en cuyo caso, la organizacin sindical o los trabajadores que vieren
impedido u obstaculizado el ejercicio de la libertad sindical, podrn ejercer la accin de amparo
especial prevista en el artculo 47 de la ley 23.551. Ello, del mismo modo que toda persona que
considere afectados o amenazados "con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" sus derechos y
garantas reconocidos por la Constitucin, los tratados o las leyes, tendr a su alcance la accin de
amparo ofrecida por el artculo 43 del texto constitucional.
Tanto los sealados excesos reglamentarios como la problemtica derivada de la ejecutoriedad de los
laudos de la Comisin de Garantas, podran subsanarse a travs de un mecanismo de concertacin o
dilogo social, que se convocara con anticipacin a que este rgano comenzara a funcionar, en el que
se acordaran las reglas de interpretacin del inciso b, del artculo 2 del decreto -en el que se
encuentran sendos defectos- y las reglas de juego o de comportamiento bsicas para el
funcionamiento del sistema en condiciones de respeto a la garanta de los derechos y de confiabilidad
para las partes, los usuarios y el Estado.
4) Vigencia del lmite mximo del 50% del servicio. Otra materia cuestionable de la nueva
reglamentacin, que tambin la muestra a contramano del sentido de la ley 25.877, reside en la
supresin del lmite mximo del 50% del servicio de funcionamiento.
Sin perjuicio de la crtica que merece tal supresin de la literalidad legal, considero posible sostener
que el 50% del servicio de funcionamiento contina vigente como lmite mximo a la fijacin de
servicios mnimos por un sujeto distinto de las partes, en funcin de la vigencia adquirida por los
pronunciamientos de los rganos de control de la OIT como fuente de Derecho interno.
Concretamente, dicho lmite mximo a la fijacin de servicios mnimos por un mecanismo arbitral, es
objeto de mencin por la Comisin de Expertos en el ya citado pronunciamiento de 2001, mereciendo
el beneplcito de este rgano. En el ltimo prrafo de aquel comentario, la Comisin "tom nota con
satisfaccin [...] de que el decreto N 843/2000 sobre servicios esenciales permite la huelga en
servicios esenciales en el sentido estricto del trmino", y destac que dicho decreto previera que las
partes debieran ponerse de acuerdo sobre los servicios mnimos, "pudiendo el Ministerio de Trabajo
determinarlo si el acuerdo no fuera posible (en ningn caso se podr imponer a las partes una
cobertura mayor al 50%)" [116].

c) Funcin consultiva
De acuerdo con los incisos c, y d, del artculo 2 del decreto 272/2006, la Comisin de Garantas se
encuentra facultada para: "c) Pronunciarse, a solicitud de la Autoridad de Aplicacin, sobre
cuestiones vinculadas con el ejercicio de las medidas de accin directa.
d) Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicacin, cuando de comn acuerdo las partes
involucradas en una medida de accin directa requieran su opinin".
Estas funciones atribuidas a la Comisin de Garantas por la reglamentacin resultan
inobjetablemente de tipo consultivo, complementarias de la competencia arbitral del rgano, que
podr, en los supuestos previstos en la norma reglamentaria, emitir su opinin a solicitud del
Ministerio de Trabajo, tanto motivada en el inters de la propia administracin como en el inters
conjunto de las partes en obtener dicho pronunciamiento.
Las intervenciones de este tipo -que denominar dictmenes de la Comisin, para distinguirlos de los
laudos arbitrales que emita este mismo rgano en ejercicio de su funcin principal- no tienen efecto
vinculante para las partes del conflicto, ni podrn ser utilizadas como seudonormas reglamentarias
para agregar restricciones al ejercicio del derecho de huelga.

d) Funcin instrumental
El inciso e, del mismo artculo 2 del reglamento faculta a la Comisin de Garantas para: "Consultar y
requerir informes a los entes reguladores de los servicios involucrados, a las asociaciones cuyo objeto
sea la proteccin del inters de los usuarios y a personas o instituciones nacionales y extranjeras,
expertas en las disciplinas involucradas, siempre que se garantice la imparcialidad de las mismas".
El uso de esta facultad se encuentra destinado a que el rgano pueda reunir la informacin y la
ilustracin que considere necesarias o conducentes a los efectos de cumplir su cometido con adecuado
equilibrio y ponderacin de los derechos e intereses involucrados y los efectos no slo jurdicos sino
tambin materiales de su intervencin.
La informacin podr ser recabada a travs de organismos pblicos y de instituciones nacionales o
extranjeras de imparcialidad y especial conocimiento de las disciplinas involucradas -lo que incluye
indudablemente a la OIT-, adems de organizaciones defensivas de los intereses de los usuarios y de
personas expertas.

VIII. Eplogo
Entre las muchas cuestiones que es necesario resolver para la aplicacin de la
todava reciente normativa y la puesta en ejecucin del nuevo sistema de
arbitraje en la huelga en los servicios esenciales, uno de los grandes temas
pendientes y que requiere pronta definicin es el atinente a la vigencia del
sistema en los mbitos provinciales.
Los nuevos institutos emanan de la legislacin de fondo que compete al
Congreso (art. 75, inc. 12, Const. Nac.), con jerarqua de "ley suprema de la
Nacin" (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac.). Por lo tanto, la adecuacin
normativa podra implementarse -a mi entender y entre otros mtodos
institucionales- a travs de la adhesin de los Estados provinciales al sistema
que tiene como ncleo al artculo 24 de la ley 25.877 y la Comisin de
Garantas creada por el decreto 272/2006 -por ejemplo, un mecanismo de "ley-
convenio"- anlogo al establecido en la Ley del Pacto Federal 25.212.
Por su parte, las respectivas legislaciones provinciales debern asegurar la
eliminacin del arbitraje forzoso -que subsiste en diversos regmenes y
procedimientos locales- y los cauces formales para la derivacin de los
conflictos ocurridos en sus respectivos mbitos territoriales a la competencia de
la Comisin de Garantas.

* El presente trabajo se realiz sobre la base de dos anteriores: la ponencia presentada en el XVI
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizado por la Asociacin
Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y su filial Crdoba, celebrado en dicha
ciudad el 1 y 2 de junio de 2006, y el artculo titulado Estado y sindicatos en la regulacin
infraconstitucional del derecho de huelga, que forma parte del segundo proyecto editorial del
Grupo Argentino-Uruguayo de Jvenes Profesores de Derecho del Trabajo (Juan Pablo
Mugnolo y Alejandro Castello, coordinadores) en proceso de publicacin.
1 Cfr. VIVERO SERRANO, Juan Bautista, La huelga en los servicios esenciales, 1 ' ed., Lex Nova,
Valladolid, 2002, p. 130.
2 Intento que se evidencia, v. gr., en CASSAGNE, Juan C., La huelga en los servicios esenciales,
Civitas, Madrid, 1993, cuyo enfoque presupone una suerte de choque entre los Derechos del
Trabajo y Administrativo (cfr., como ejemplo, la p. 50 de la ob. cit.).
3 Cfr. VIVERO SERRANO, La huelga... cit., p. 113.
4 Ibdem.
5 Esta autora distingue diferentes grados de esencialidad, correspondiendo el mximo al art. 28.2,
por su conexin directa con los derechos fundamentales. Cfr. CHIN-CHILLA MARN, C., La
radiotelevisin como servicio pblico esencial, Tecnos, Madrid, 1988, ps. 94-101, cit. por VIVERO
SERRANO, ob. cit., ps. 113-114.
6 CORTE, Nstor T., Regulacin de la huelga en los servicios esenciales, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1991, ps. 113-114. Por su parte, Ojeda Avils -citando a su vez a Surez Gonzlez- ejemplifica
que una huelga de panaderos es ms grave para el mantenimiento deesos servicios que una
huelga en el Ministerio de Cultura. Cfr. OJEDA AVILS, Antonio, Derecho Sindical, 7 ' ed.,
Tecnos, Madrid, 1995, p. 481.
7 Cfr. BAYLOS GRAU, Antonio, Derecho de huelga y servicios esenciales, 2 ' ed. revisada, Tecnos,
Madrid, 1988, ps. 27 y 88-109.
8 OIT, La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad
Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, 4 ' ed. (revisada), Oficina Internacional del
Trabajo, Ginebra, 1996, p. 121, prrs. 534, 536 y 537.
9 OIT-CLS, recopilacin cit., prr. 535.
10 Cfr. OIT-CLS, recop. cit., prr. 219 y 220.
11 Cfr. BAYLOS GRAU, Derecho... cit., p. 121.
12 Conforme seala Baylos, a esta escuela, cuyo ms reconocido exponente fue Lon Duguit y tuvo
gran influencia durante el primer cuatro del siglo XX, se debe la primera configuracin
sistemtica del servicio pblico como concepto capital en la teora del Estado y en la ciencia
administrativa. Cfr. Derecho... cit., ps. 88-89.
13 Cfr. VALLEBONA, Antonio, Breviario di Diritto del Lavoro, 2 ' ed., G. Giappichelli Editore,
Torino, 2003, ps. 144-145.
14 Vase un desarrollo de estas influencias y los antecedentes de la actual regulacin de la huelga en
Argentina, en mi trabajo Estado y sindicatos en la regulacin infraconstitucional del derecho de
huelga, citado en la nota preliminar.
15 VALDS DAL-R, Fernando, Servicios esenciales y servicios mnimos en la funcin pblica, RL,
1986, II, ps. 128-129.
16 Cfr. OIT-CLS, recop. cit., prr. 541.
17 Cfr. VIVERO SERRANO, La huelga... cit., p. 115.
18 Cfr. GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio, Principios de la OIT sobre el
derecho de huelga, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 117 (1998), N 4, p. 482.
19 Ibdem.
20 Cfr. OIT, 1983b, Libertad sindical y negociacin colectiva, Informe de la Comisin de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III (parte 4B) a la 69 Reunin de la
Conferencia Internacional del Trabajo (1983), Ginebra, prr. 214. El Comit ha justificado
tambin la restriccin total del ejercicio del derecho de huelga en la hiptesis ms excepcional
an de "crisis nacional aguda" (cfr. GER-NIGON, ODERO y GUIDO, Principios... cit., p. 482;
tambin HODGES-AE-BERHARD, Jane y ODERO DE DIOS, Alberto, Les principes du Comit de
la libert syndicale relatifs aux grves, en Revue International du Travail, N 5, BIT, Genve,
1987, vol. 126, p. 620.
21 OIT-CLS, recop. cit., prr. 544. Cfr., asimismo, GERNIGON, ODERO y GUI-DO, Principios... cit.,
p. 482.
22 OIT-CLS, recop. cit., prr. 545.
23 Cfr. GERNIGON, ODERO y GUIDO, Principios... cit. ps. 482-483.
24 Cfr. OIT-CLS, recop. cit., prr. 527-530. Cfr. tambin los comentarios de Aquino al concepto del
Comit, en AQUINO, Marcelo, La regulacin de la huelga en los servicios esenciales, ponencia
presentada en las XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y su filial Crdoba, 4 y 5 de
mayo de 2001, Alveroni, Crdoba, 2001, ps. 270-271.
25 Cfr. BALLESTRERO, Maria Vittoria, Diritto Sindacale. Lezioni, G. Giappichelli Editore, Torino,
2004, ps. 314-318.
26 Cfr. BALLESTRERO, Diritto... cit., p. 315.
27 Cfr. BIAGI, Marco (continuato da Michele TIRABOSCHI), Istituzioni di Diritto del Lavoro,
Giuffr, Milano, 2003, p. 434; BALLESTRERO, Diritto... cit., p. 316.
28 Cfr. RENTERO JOVER, Jess, El Comit de Huelga en el Derecho Espaol del Trabajo, CES,
Madrid, 2002, p. 55.
29 RENTERO JOVER, El Comit... cit., p. 56.
30 Cfr. VIVERO SERRANO, La huelga... cit., p. 121.
31 Cfr. VIVERO SERRANO, La huelga... cit., p. 118.
32 Cfr. BAYLOS GRAU, Derecho de huelga... cit., p. 89.
33 Cfr. GARCA, Estado y sindicatos... cit.
34 Cfr. VIVERO SERRANO, La huelga... cit, ps. 117-118.
35 Cfr. MATA PRIM, Javier, El abuso del derecho de huelga. Ensayo sobre la regulacin del
derecho de huelga en el ordenamiento espaol, CES, Madrid, 1996, ps. 59-61.
36 Cfr. VIVERO SERRANO, La huelga... cit., p. 119, con cita de: MORRIS, G. S., Strike in essential
services, Mansell, London, 1986 (y otras obras); SIMPSON, B., Los conflictos colectivos en el
sector pblico en Gran Bretaa: el marco de relaciones legales e industriales, GS, 1991, N 98, p.
33; FITZPATRICK, B., Regulacin de la huelga en los servicios esenciales en el Reino Unido, DL,
1993, N 41, ps. 73-101, y GARCA, Estado y sindicatos... cit.
37 Cfr. ROJO TORRECILLA, Eduardo, Notas sobre la regulacin jurdica del derecho de huelga en
Europa, en VV. AA., Ley de Huelga, Instituto Sindical de Estudios, UGT, Madrid, 1993, p. 296,
con cita de BAYLOS, Antonio y TERRADI-LLOS, Juan, Controles institucionales al ejercicio del
derecho de huelga (anlisis comparado de las experiencias britnica y espaola), en Revista
Espaola de Derecho del Trabajo, N 28, 1987, p. 600. Cfr., asimismo, GARCA, Estado y
sindicatos... cit.
38 Cfr. ROJO TORRECILLA, Notas... cit., ps. 296-298; GARCA, Estado y sindicatos... cit.
39 Cfr. MANTERO LVAREZ, Ricardo, Lmites al derecho de huelga, Amalio M. Fernndez,
Montevideo, 1992, p. 199.
40 Cfr. CEDROLLA SPREMOLLA, Gerardo, Ensayo sobre la paz social. Del conflicto a la paz laboral.
Perspectivas tericas y anlisis comparativo internacional, 1 ' ed., FCU, Montevideo, 1998, ps. 84-
86.
41 Cfr. DOBARRO, Viviana M., El derecho de huelga en EE. UU., en Equipo Federal del Trabajo
(coord.), Trabajo y conflicto. Estructura del conflicto. Conflicto laboral. Jurisprudencia. Derecho
Comparado, Platense, La Plata, 1999, ps. 692-708.
42 DOBARRO, El derecho... cit., p. 738.
43 Ibdem.
44 Conforme acota De Buen, "es evidente que en Mxico el derecho de huelga es un derecho
fundamental". DE BUEN, Nstor, La huelga en Mxico, en Grupo de los Nueve (PASCO
COSMPOLIS, Mario [coord.]), La huelga en Iberoamrica, Porra, Mxico, 1996, p. 135. Puede
verse una visin mexicana de la huelga como "derecho sui generis de presin legal", en CLIMNT
BELTRN, Juan B., Derecho Sindical, Esfinge, Mxico, 1994, ps. 145-148.
45 Cfr. DE BUEN, La huelga... cit., p. 171.
46 Sobre los antecedentes de la Declaracin de los Derechos Sociales de 1917 y el proceso de
constitucionalizacin del Derecho Sindical en Mxico, cfr.: LASTRA LASTRA, Jos Manuel,
Derecho Sindical, 3 ' ed. actualizada, Porra, Mxico, 1999, ps. 115-149, y SANTOS AZUELA,
Hctor, El sindicalismo en Mxico, Porra, Mxico, 1994, ps. 72-83.
47 Cfr. DE BUEN, La huelga... cit., p. 173.
48 Cfr. GIGLIO, Wagner D., La huelga en Brasil, en Grupo de los Nueve, La huelga en... cit., ps. 31-
32.
49 Ibdem.
50 MANTERO LVAREZ, Ricardo y LPEZ LPEZ, Adriana, Derecho de huelga, en El Derecho
Laboral del Mercosur ampliado, 2 ' ed., FCU y OIT-Cinterfor, Montevideo, 2000, p. 493.
51 AQUINO, La regulacin... cit., p. 273.
52 Cfr. AQUINO, La regulacin... cit., ps. 273-274.
53 Ibdem.
54 Cfr. WALKER ERRZURIZ, Francisco, Derecho de las relaciones laborales (un derecho vivo),
Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 2002, p. 643.
55 Cfr. CRISTALDO M., Jorge Daro y CRISTALDO R., Beatriz, Legislacin y jurisprudencia del
trabajo. Completa, actualizada, comentada, concordada, Litocolor, Asuncin, 2002, ps. 527-540.
56 Ibdem.
57 Cfr. MANTERO LVAREZ, Lmites... cit., ps. 187-178.
58 Cfr. MANTERO LVAREZ y LPEZ LPEZ, Derecho... cit., ps. 494-495.
59 SARTHOU, Helios, La huelga en los servicios esenciales en nuestro Derecho positivo y la
autonoma del Derecho del Trabajo, citado por MANTERO LVAREZ, Lmites... cit., p. 190.
60 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios esenciales, ponencia presentada en las XII
Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, organizadas por la
Asociacin Uruguaya de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, la AADTySS y la AADTySS
filial Crdoba, Crdoba, 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni, Crdoba, 2001, p. 218.
61 Cfr. RODRGUEZ MANCINI, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea,
Buenos Aires, 2004, p. 154, y del mismo autor: Las instituciones del Derecho Colectivo del
Trabajo y la Constitucin Nacional, en VV. AA., Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Buenos
Aires, 1998, ps. 47 y ss.
62 Cfr. CORTE, Regulacin... cit., ps. 100-101, con cita de PANKERT, Alfred, Solucin de los
conflictos del trabajo en los servicios esenciales, RIT, OIT, Ginebra, 1981, vol. 100, N 1, p. 55, y
ACKERMAN, Mario E., Conflictos colectivos de trabajo. Ratificacin y ampliacin de la abolicin
del arbitraje obligatorio y reglamentacin de la huelga en los servicios esenciales para la
comunidad, en VV. AA. Reforma laboral. Ley 25.877, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 224.
63 Cfr. CORTE, Regulacin... cit., p. 101.
64 CLS, 1985, N 393; CEACR, 1983, N 214, citados por ACKERMAN, Conflictos... cit., p. 210.
65 ACKERMAN, Conflictos... cit., p. 224.
66 Cfr. TRIBUZIO, Jos, Nueva reglamentacin del derecho de huelga en los servicios esenciales, en
D. T. 2006-A-709.
67 Por todos: VIVERO SERRANO, La huelga... cit., ps. 100-101, y SARTHOU, Helios, Trabajo,
Derecho y sociedad, t. I, Estudios de Derecho Colectivo del Trabajo, 1 ' ed., FCU, Montevideo,
2004, p. 165 y ss.
68 Cfr. CORTE, Regulacin... cit., p. 111.
69 Cfr. LPEZ, Justo, El decreto sobre huelga en los servicios esenciales y el Comit de Libertad
Sindical, en Relaciones Laborales y Seguridad Social, Ao I, diciembre de 1994, ps. 9 y ss.
70 ACKERMAN, Mario E., Abolicin del arbitraje obligatorio y reglamentacin de la huelga en los
servicios esenciales para la comunidad, en Revista de Derecho Laboral, nmero extraordinario,
La reforma laboral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps.99 yss.
71 Cfr. ERMIDA URIARTE, La huelga en los servicios esenciales cit.; ACKER-MAN, Abolicin... cit.;
GIANIBELLI, Guillermo, Conflictos colectivos de trabajo, en RAMREZ, Luis E. (dir.) y otros,
Reforma laboral. Ley 25.877, Nova Tesis, Buenos Aires, 2004, p. 190, y las sentencias de las salas
III y X de la CNAT, respectivamente en los autos "SADOP c/Estado Nacional" y "CTERA
c/Ministerio de Trabajo".
72 OIT, Aplicacin, Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones, Informe III (Parte 1A), OIT, Ginebra, 2001, ps. 242-243.
73 ACKERMAN, Conflictos... cit., p. 225.
74 Ibdem.
75 Ibdem, p. 226.
76 Cfr. MEGUIRA, Horacio D. y GARCA, Hctor Omar, La Ley de Ordenamiento Laboral o el
discreto retorno del Derecho del Trabajo, en ETALA (h), Juan Jos (dir.), Reforma laboral. Ley
25.877, supl. esp. L. L., Buenos Aires, marzo de 2004, ps. 30-31.
77 GERNIGON, ODERO y GUIDO, Principios... cit., p. 473.
78 OIT, Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio general de las memorias sobre el Convenio
(N 87) sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948, y el Convenio
(N 98) el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949, Informe de la Comisin de
Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4B) a la 81 ' CIT
(1994), Ginebra, ps. 76-77, prrs. 161-162. Cfr.; asimismo, GERNIGON, ODERO y GUIDO, ob. y
lug. cits.
79 Cfr. el desarrollo in extenso del caso en LPEZ, El decreto... cit., ps. 11-15. Vase tambin la
referencia de AQUINO, La regulacin... cit., ps. 270-271.
80 Cfr. LPEZ, El decreto... cit., ps. 13-14.
81 Cfr. GARCA, Hctor Omar, La interpretacin y aplicacin de las normas internacionales del
trabajo como fuentes propias del Derecho argentino, en rev. DL-Errepar, N 240, agosto de 2005,
ps. 713-725.
82 OIT-CEACR, 1994 ', prr. 162; GERNIGON, ODERO y GUIDO, Principios... cit., ps. 484-485.
83 MARTN VALVERDE, Antonio, Concurrencia y articulacin de normas laborales, en Revista de
Poltica Social, N 119, Madrid, julio-septiembre de 1978, ps.5 y ss.
84 Cfr. VON POTOBSKY, G., Los debates en torno a la interpretacin de los convenios de la
Organizacin Internacional del Trabajo, en D. T. 1998-A-821; VAL-TICOS, Nicols, Derecho
Internacional del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1977, p. 151.
85 Cfr. VALTICOS, Derecho Internacional... cit., p. 152.
86 Cfr. el comentario de Julio Simn en relacin con la recepcin de estos criteriosinterpretativos en
la doctrina de la CSJN. Cfr., SIMN, Julio C., La nueva reglamentacin del derecho de huelga en
los servicios esenciales, en Convenios Colectivos, supl. esp. D. T. de abril de 2006, p. 3.
87 Cfr. MEGUIRA y GARCA, L. L.... cit., p. 29.
88 Ibdem, prr. 162.
89 OIT, La Libertad Sindical... cit., p. 126, prr. 559.
90 OIT, 1994 ' Recopilacin, prr. 161, cit. por GERNIGON, ODERO y GUIDO, Principios... cit., p.
492, y ACKERMAN, Conflictos... cit., p. 214.
91 Cfr. BALLESTRERO, Diritto... cit., p. 316.
92 Cfr. GARCA, Estado y sindicatos... cit.
93 Cfr. TRIBUZIO, Nueva reglamentacin... cit., ps. 708-709.
94 ACCORNERO, Aris, Conflitto 'terziario' e terzi, DLRI, 1985, p. 17, citado por BALLESTRERO,
Diritto... cit., p. 313.
95 Cfr. BALLESTRERO, Diritto... cit., ps. 314-315.
96 ROMAGNOLI, Umberto, El Derecho, el trabajo y la historia, 1 ' ed., CES, Madrid, 1997, p. 122.
97 Cfr. BALLESTRERO, Diritto... cit., ps. 314-315.
98 Ibdem.
99 Cfr. BIAGI y TIRABOSCHI, Istituzioni... cit., ps. 435-436.
100 Ibdem.
101 El dec. 272/2006 apareci en el Boletn Oficial en fecha 13-3-2006; la ley 25.877 haba obtenido
publicacin oficial el 19-3-2004.
102 OIT-CLS, 295 informe, caso N 1775, prr. 517; OIT, La Libertad... cit., p. 124, prr. 550.
103 OIT, La Libertad... cit., p. 124, prr. 549.
104 OIT, Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,
Informe III (Parte 1A), OIT, Ginebra, 2003, p. 239 (resaltado agregado).
105 El tema desarrollado en este punto ha sido tratado con anterioridad en mi monografa Estado y
sindicatos... citada en la nota preliminar.
106 Expresin de SIMON, Julio Csar, Breves reflexiones sobre la huelga en los servicios esenciales,
la racionalidad y el poder, en L. L. Supl. especial 70 aniversario.
107 OIT, Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones cit.
108 Cfr. OIT, La Libertad... cit., p. 124, prr. 551.
109 La Comisin de Expertos, en el ya citado pronunciamiento en su informe de 2001, tom nota
"con satisfaccin [...] de que el decreto N 843/2000 sobre servicios esenciales permite la huelga
en servicios esenciales en el sentido estricto del trmino", y destac que dicho decreto previera
que las partes debieran ponerse de acuerdo sobre los servicios mnimos, "pudiendo el Ministerio
de Trabajo determinarlo si el acuerdo no fuera posible (en ningn caso se podr imponer a las
partes una cobertura mayor al 50%)". Cfr. OIT-CEACR, Aplicacin, Informe cit., ps. 242-243.
110 OIT, La Libertad... cit., p. 122, prr. 540.
111 OIT, La Libertad... cit., ps. 122-123, prr. 544.
112 Para una descripcin de este procedimiento, v. BALLESTRERO, Diritto... cit., ps. 327-328.
113 OIT, La Libertad... cit., p. 122, prr. 540.
114 Gustavo Ciampa, exposicin en las XXXI Jornadas de Derecho Laboral: Por la progresividad de
las normas en el Derecho del Trabajo, organizadas por la Asociacin de Abogados Laboralistas,
Colonia del Sacramento, Uruguay, 27 y 29 de octubre de 2005.
115 OIT-CLS, recopilacin cit., prr. 547 (entrecomillado agregado).
116 OIT-CEACR, Aplicacin, Informe cit., ps. 242-243.