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SUMARIO
I. INTRODUCCIN
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(4) Vase JELLINEK: Teora general del Estado, Edit. Albatros, Buenos Aires,
1970, pgs. 381 a 384. Por todos, Me ILWAIN: Constitutionalism; ancient and modern,
Cornell University Press, Ithaca, Nueva York, 1947.
(5) Cuestiones que no deben confundirse con las tcnicas encaminadas a someter
al prncipe al Derecho, como los rescriptos contra ius de la justicia estamental, o la
lucha contra las reglas o clusulas exhorbitantes empleadas en el absolutismo (los
derechos del prncipe exorbitam a iure commune), cuyos vestigios, incluso anteriores,
en nuestra patria son evidentes (por ejemplo, las Cortes de Valladolid de 1442 pro-
testan ante el rey de que en las Reales Cartas se ponen muchas exhorbitancias de
Derecho).
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no puede venir nunca de s mismo en cuanto simple poder, sino de algo que
est fuera de l y lo especifica. La Constitucin es limitacin del poder (del
poder en la comunidad e incluso del poder sobre ella, por emplear la termi-
nologa helleriana) porque lo establece como poder para un fin. Toda Cons-
titucin tiene, en lo hondo, una estructura teleolgica. Las finalidades posi-
bles son casi ilimitadas. Montesquieu deca que unas Constituciones tienen
como objeto y fin inmediato la gloria del Estado y otras la libertad poltica
de los ciudadanos (6).
La libertad, pese a la amplitud del concepto, tiene sentido unvoco o
casi unvoco; la gloria, por el contraro, aunque por supuesto en la obra de
Montesquieu tiene tambin un sentido histricamente determinado, es un
concepto puramente formal, en cierto modo vaco. El Estado, el poder, puede
gloriarse en su fuerza, en su capacidad militar, en su riqueza, en su lealtad
a una fe, en el florecimiento de la cultura, en la igualdad de los subditos, en
la pureza de la raza o, en definitiva, en cualquier valor que dentro de un
crculo cultural dado aparezca en cualquier momento como supremo. La glo-
ria, es as, cabra decir, un sinnimo de otra categora ms aparencialmente
instrumental: la eficacia. A ella pudieran referirse los antecedentes histri-
cos de Constitucin antes aludidos. El establecimiento (o su intento) de un
conjunto de normas, principios o valores de superior entidad que el Dere-
cho ordinario o, en general, que los actos del poder establecido, con miras
a la estabilidad de la forma poltica (lo que supone al mismo tiempo que una
limitacin de ese poder una relativa diferenciacin de competencias) signifi-
ca, sin duda, un proceso de racionalizacin poltica que tiene por objeto,
de algn modo, la eficacia.
Por otro lado, la idea griega de un orden (eunomia) democrtico en
igualdad y justicia (isonomia), el sentido que atribuye Cicern a la consti-
tutio de la forma mixta de gobierno (7), el establecimiento medieval de
cartas de privilegios (Carta Magna, Bula de Oro, Privilegio de la Unin, etc.),
la distincin entre gubernaculum y iurisdictio o las doctrinas pactistas y del
derecho de resistencia (8) en la Edad Moderna significan, por lo general,
(6) L'Esprit les Lois, Edit. Gallimard, Pars, 1970, libro XI, captulos 5 y 7,
pginas 167 y 168 y 182 y 183.
(7) Esta Constitucin (haec constitutio) tiene una gran dosis de igualdad sin la
cual es difcil que los hombres permanezcan libres por algn tiempo (en De Rep-
blica, I, 45 (69), citado por Me ILWAIN, op. cit., pg. 39).
(8) Sobre el derecho de resistencia puede verse el libro clsico de WOLZEN-
DORFF: Staatsrecht und Naturrech in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes
gegen rechtswidrige Ausbung der Staatsgewalt, Breslau, 1916 (reimpresin fotomec-
nica, Aalen, 1961).
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1. Antecedentes preconstitucionales
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b) La situacin en Europa
rado, cit., pg. 328; H. FINER: Theory and Practice of Modern Government, Henry
Holt and Company, Nueva York, edic. de 1963, pg. 180.
(37) Du Contract social (en Oeuvres completes, cit.), libro II, cap. XII, p-
ginas 58 a 60.
(38) Vase cita en nota 35.
(39) En Vom Verhallnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, ed. Vorlnder,
pg. 86. Dice SCHMITT (de quien se toma la cita, en su obra Verfassungslehre, pg. 71):
En Kant, el pacto del 'establecimiento de una Constitucin civil entre los ciudadanos'
(pactum unionis civiles) es una forma peculiar del pactum sociale general (por el cual
se vincula en una sociedad una multitud de hombres); la fundacin de una sociedad
civil es al mismo tiempo 'establecimiento de una Constitucin'.
(40) Qu es el tercer Estado?, citamos de la traduccin espaola editada por
Aguilar, Madrid, 1973, pgs. 76 y 77.
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ficado distinto. Al separar en dos lo que hasta ahora vena siendo nocin
nica no pretendemos ms que ensayar, modestamente, un esquema catego-
rial que puede ayudar, as lo creemos, a comprender no slo el concepto
sino tambin el sentido de la Constitucin.
La supremaca podra ser entendida como una cualidad poltica de toda
Constitucin, en cuanto que sta es siempre (al margen de cualquier consi-
deracin ideolgica) un conjunto de reglas que se tienen por fundamenta-
les, es decir, por esenciales, para la perpetuacin de la forma poltica (44).
La supralegalidad no es ms que la garanta jurdica de la supremaca y, en
tal sentido, toda Constitucin (en sentido lato) tiene vocacin de transformar
la supremaca en supralegalidad. Pero esa vocacin se presenta como irresis-
tible (salvo muy raras excepciones) en las Constituciones autnticas, es decir,
en aquellas que as, en sentido estricto, deben ser calificadas, pues, en tales
Constituciones, la pretensin de legitimidad que la supremaca encierra slo
puede operar (o si se quiere, slo puede hacerse real y efectiva) a travs de
la supralegalidad.
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(53) SIEYS deca muy bien que ninguna especie de poder delegado puede cam-
biar nada en las condiciones de su delegacin. Cfr. supra nota 40.
(54) Recurdese que para JELLINEK (vase supra nota 42) el carcter formalmente
superior de las Constituciones revolucionaras francesas les vena dado por su proce-
dencia del poder constituyente. BRYCE (op. cit., pgs. 20 y 21) califica a determinadas
Constituciones como rgidas porque proceden de una fuente ms alta, y de ah su
mayor fuerza: Otras Constituciones, la mayora de ellas pertenecientes al tipo ms
moderno o estatutarias, estn por encima de las otras leyes de pases que regulan.
El instrumento o instrumentos en que estn contenidas estas Constituciones no
procede de la misma fuente que las otras leyes, es promulgado por procedimiento dis-
tinto y posee mayor fuerza. Su proclamacin no corresponde a la autoridad legislativa
ordinaria, sino a alguna persona o corporacin superior o con poder especial. Si es
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suceptible de cambio, ste se llevar a efecto nicamente por dicha autoridad, persona
o corporacin especial. Cuando alguna de sus medidas entre en colisin con alguna
otra de la ley ordinaria, prevalece la primera y la ley ordinaria debe ceder. Hablamos
del requisito jurdico de la supralegalidad, lo que no quiere decir, en modo alguno,
que ese requisito sirva para comprender exactamente la categora de supralegalidad,
que slo es posible a travs del anlisis de la pretensin de legitimidad en que encar-
na la supremaca (a lo que nos hemos referido ms atrs).
(55) Lo que no significa exactamente que tales Constituciones pudieran ser mo-
dificadas por ley ordinaria, sino por ley de reforma constitucional que, salvo la dife-
rencia de su denominacin expresa, en nada ms, respecto de los requisitos de su ela-
boracin, se distinguira de las leyes ordinarias. Esta cuestin, discutida, como se sabe,
en la doctrina, especialmente en la italiana por lo que se refiere al Estatuto Albertino,
no afecta a la tesis que venimos manteniendo, en cuanto que la sola exigencia de una
distinta denominacin para la ley de reforma constitucional, equiparada en todo
lo dems, procedimentalmente, a la ley ordinaria, no mudara la flexibilidad en rigidez.
La Constitucin es flexible porque la voluntad legisladora que puede modificarla se
forma en condiciones idnticas a como se forma la voluntad legisladora ordinaria. El
simple nominalismo no supone, en ese caso, una especificidad procedimentalmente re-
levante. Incluso puede sostenerse, como se ha hecho en alguna ocasin, que la omisin
de la denominacin especfica suponga un vicio de invalidez (construccin altamente
hipottica por su difcil verificacin en el sistema jurisdiccional italiano de los tiempos
del Estatuto Albertino, que es donde la cuestin ha sido ms examinada por la doc-
trina). Pero, an con ello, y an aceptando una tesis as, tan hipottica en la prctica
como discutida en la teora, ni siquiera el posible vicio de invalidez alterara las con-
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(60) El propio Jellinek, nada sospechoso a este respecto, deca que la idea sobre
el valor superior que tienen los principios constitucionales del Estado frente a las
instituciones que se han desenvuelto ya de acuerdo con estos principios... existe, in-
cluso en aquellas naciones que no establecen una oposicin desde el punto de vista
jurdico entre leyes sencillas y leyes constitucionales (op. cit., pg. 382).
(61) Op. cit., pg. 45.
(62) Lo que no significa, en modo alguno, la exaltacin de la Constitucin real
(en el sentido de Lasalle), pues si bien la Constitucin, para tener vigencia, precisa
de cierta adecuacin a la conformacin social sobre la que se extiende, por otro lado,
no debe olvidarse que tambin toda Constitucin debe tener vocacin de transformar
esa realidad social, so pena de perder el sentido racional progresista caracterstico
del significado genuino de Constitucin.
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(63) BRYCE (op. cit., pgs. 19 y 20) expona muy bien que la caracterstica de las
Constituciones flexibles es que tales Constituciones proceden de la misma autoridad
que hace las leyes ordinarias.
(64) Aparte de ciertos pases socialistas, el ejemplo espaol con el rgimen del ge-
neral Franco es bastante ilustrativo al respecto; Franco, poder constituyente, no quiso
dejar de ser nunca poder legislativo constituido (Decreto de 29 de septiembre de 1936
y Leyes de 1938 y 1939). Y siendo poder constituido (jefe del Estado) no dej por
ello de seguir siendo poder constituyente (poder constituyente residual, desde la Ley
de Sucesin, y poder constituyente-constituido permanentemente).
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