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Ojeda Guillen Luis Fernando Culpa Precontractual PDF
Ojeda Guillen Luis Fernando Culpa Precontractual PDF
ESCUELA DE GRADUADOS
Tesis:
La Culpa In Contrahendo y la Responsabilidad Precontractual
en el Cdigo Civil
INTRODUCCION 3
1
1.2.2.- Buena fe subjetiva o buena fe creencia 185
1.2.3.- Buena fe objetiva o buena fe lealtad 186
1.2.4.- Reglas de la buena fe en el perodo precontractual 188
1.3.- Los vicios de la voluntad y sus efectos en la validez del negocio 198
1.3.1.- El error y sus efectos en la validez del negocio 203
1.3.2.- El dolo 216
1.4.- Inexistencia o invalidez del negocio 226
1.5.- Incumplimiento de la oferta y de los contratos preparatorios 239
1.5.1.- La oferta y la aceptacin 240
1.5.2.- Responsabilidad por incumplimiento injustificado de
la oferta y de la aceptacin 245
1.5.3.- Los contratos preparatorios y las consecuencias de
su incumplimiento 247
2.- Funcin de la culpa In contrahendo 253
2.1.- Identificacin del Dao 254
2.2.- El tipo de responsabilidad aplicable y la funcin reparadora 269
2.2.1.- Inejecucin de obligaciones, revisin de las disposiciones
del art. 1314 299
2.2.2.- El art. 1969 y la responsabilidad extracontractual 306
2.3.- Los plazos de reclamacin 314
3.- El incumplimiento eficiente y su efecto en nuestro sistema 318
BIBLIOGRAFIA 356
2
INTRODUCCIN
El Derecho puede ser considerado como una rama del saber humano; como
una ciencia social, definible como un conjunto de principios y leyes que rigen
fenmenos). Esta ciencia social, cuyo objeto central son las relaciones
evoluciona, puesto que las relaciones entre los hombres tambin experimentan
de conductas.
un amplio campo de estudio ya que sus orgenes van de la mano con las
3
presentarse ante nosotros. Y dentro de este amplio campo de accin
sociales han ido evolucionando de acuerdo con las nuevas necesidades de los
artculo de los ms de dos mil que lo conforman. Por ello, se propone en este
4
estudio: en dicha premisa est contenido el deber de actuacin de las partes
analizar cuales son los deberes de conducta que las partes tratantes podrn
dichos deberes.
Este estudio nos llevar a indagar los orgenes de la figura, desde los primeros
conceptos que el reconocido jurista alemn Rudolf von Jhering fue esbozando,
hasta los modernos estudios que sobre dicho tema ha adoptado la doctrina.
Pasaremos por el anlisis de los diversos puntos de vista que los autores se
nuestra atencin, es decir lo polmico del caso, que es lo que hace que, pese a
que ha pasado mucho tiempo desde los primeros estudios que sobre la culpa in
alcances y clasificacin.
Como es lgico, nuestro Cdigo Civil ser la principal fuente de estudio por
regulada dicha figura en nuestro texto normativo y las posibles deficiencias que
5
definicin hasta la elaboracin de propuestas para la modificacin del Cdigo,
falta de atencin legislativa a esta figura tan importante dentro del campo civil y
comercial.
se van a tocar a lo largo del trabajo. Esto no quiere decir que no se intentar
doctrina comparada.
6
Como punto de partida de nuestro estudio, procuraremos formular una
7
ocasionan derivados del rompimiento injustificado de las tratativas
precontractuales.
detiene tan slo en una lectura rpida del Cdigo, sino que por el contrario,
tema, quedan an abiertas las posibilidades para seguir discutiendo sobre ste,
8
CAPTULO I
COMENTARIOS INICIALES
la actividad humana y, por ello, al origen mismo del Derecho., segn comenta
ms. Este primer apunte, nos da una idea de la importancia que ha tenido,
trascendente posicin que ocupa dentro de los debates jurdicos, ya sea por
1
VIDAL RAMIREZ, Fernando. La Responsabilidad Civil.. En la obra colectiva Responsabilidad
Civil Derecho de Daos. Teora General de la Responsabilidad Civil. Direccin de Jos Luis de los
Mozos y Carlos A. Soto. Editora Jurdica Grijley. Lima 2006. Pg. 203.
9
No cabe duda de que la responsabilidad civil es de aquellas instituciones
el Derecho Romano, tal vez ms que ningn otro, nos muestra la verdad de
encontramos vestigios en las XII Tablas. Las XII Tablas sealan, pues, el
facultativo para el ofensor, pero que ya se nos presenta por obra del uso como
esta legislacin 2.
que primaba el nimo de venganza personal, hacia una etapa mucho menos
prima sobre el instinto salvaje y la vctima del dao que tiene el derecho de
2
PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Editorial Temis. Bogot 1981. Pg. 101.
10
sistema de las composiciones hacindolas obligatorias para asegurar la
aplicar la sancin respectiva por la comisin de algn ilcito penal y, por otro
dicha transformacin.
distintas percepciones y, en fin, al particular punto de vista con el que cada uno
3
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Editorial Abeledo
Perrot. Buenos Aires 1986. Quinta Edicin. Pg. 14.
11
la observa. Todas estas disquisiciones hacen de esta institucin, como ya se
De ah que, dentro de estas casi infinitas posibilidades que nos ofrece esta
los primeros conceptos que Jhering fue esbozando hasta los modernos
4
GIORGIANNI, Michele. La Obligacin. La parte general de las obligaciones. Traduccin del italiano
por Evelio Verdera y Tuellis. Editorial Bosch. Barcelona 1958. Pg. 149 y ss. Sin embargo, el autor
12
aparentemente nuestros legisladores no le dieron la importancia que merece, a
que regula, entendemos, de manera muy exigua el tema. Creemos pues que
13
sancin (reparacin o pena) dependiente de un suceso determinado y, sobre
ajena (es decir, del sujeto con quien se est vinculando) al no verificarse un
totalmente posterior al hecho productor del mismo, por lo que slo puede ser
impedirse.
[...]
6
BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. Traduccin del italiano por Jos Luis de los
Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1969. Tomo I. Pg. 254.
14
La definicin ms exacta de responsabilidad civil es la que ve en ella la
sujecin al orden jurdico que tienen todos los sujetos. Sujecin que se refiere
responsabilidad.
Civil es establecer la reparacin del dao causado 10. Sin embargo, admitimos
7
DE CUPIS, Adriano. El Dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Traduccin a la segunda
edicin italiana por ngel Martnez Sarrin. Casa Editorial Bosch. Barcelona 1975. Pg. 578.
8
CARNELUTTI, Francesco. Teora General del Derecho. Traduccin del italiano por Francisco Javier
Osset. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1955. Pg. 216.
9
DE NGEL YAGUS, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Editorial Civitas SA Madrid
1993. Pg 13.
10
En el mismo sentido se pronuncia Miguel Federico de Lorenzo al describir el nuevo enfoque del
derecho de daos, cuando seala que Uno de los cambios ms importantes que se han operado en el
mbito de la responsabilidad civil, lo constituye sin hesitaciones, la transicin del principio del acto
ilcito, al del hecho daoso, justificando dicha postura a travs del anlisis de la doctrina
15
entendimiento ms profundo acerca del concepto de responsabilidad civil, sera
necesario referirnos a las diferentes teoras que sobre ella se han generado:
del dao, etc.; pero para efectos de nuestro estudio, es vlido empezar
media entre el estado actual del patrimonio que lo sufre y aquel que
16
intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al
ejercicio de un derecho, sino que a los fines de lograr una teora funcional y
olvidar que pueden producirse daos, aun por conductas lcitas, lo cual da lugar
del dao con un hecho ilcito, determina que no se pueda tomar como
pueda considerar como causa de dao. Esta accin humana puede consistir en
preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law). En Estudios sobre la
responsabilidad civil. Ara Editores. Lima 2001. Pg. 234 y ss.
13
DE LORENZO, Miguel Federico. El dao injusto en la responsabilidad civil. Editorial Abeledo
Perrot. Buenos Aires. Pg. 22.
14
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil.. Editorial Tecnos. Madrid
1995. Sptima edicin. T. II. Pg. 598. Los autores explican que en materia de responsabilidad
contractual, al existir un deber de cumplimiento de la prestacin previamente pactada, la falta de
ejecucin de la misma se configura en un hecho ilcito en la medida en que consiste en una contravencin
del ordenamiento jurdico al darse una violacin del derecho del acreedor que protege y una falta de
cumplimiento en la propia obligacin que sanciona. Sin embargo, al referirse a la responsabilidad
17
orientacin hacia la vctima y el dao despoj al modelo de la responsabilidad
previa entre daador y vctima. 16 Tomando esta simple distincin ajena a todo
tecnicismo jurdico, como seala el autor, es fcil entender que no todos los
extracontractual, dice que es perfectamente posible que incluso el ejercicio de un derecho legtimo cause
un dao resarcible.
15
RODOTA, Stefano. Modelos y Funciones de la Responsabilidad Civil. Artculo publicado en Themis
N 50. Revista de Derecho editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima 2005. Pg. 204.
16
DE NGEL YAGUS, Ricardo. Op. Cit. Pg. 13.
18
supuestos en los cuales se ocasiona un dao provienen de una misma
distinta.
estudio.
17
ESTEVILL, Luis Pascual. Derecho de Daos. Editorial Bosch. Barcelona 1995. T. I. Pg. 105.
19
manera espontnea, natural, la obligacin de reparar el dao causado por la
En tal sentido, en palabras de Jos Luis de los Mozos, ... tenemos que partir
18
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 71.
19
DE LOS MOZOS, Jos Luis. Responsabilidad Contractual. En la obra colectiva Responsabilidad
Civil Derecho de Daos. Teora General de la Responsabilidad Civil. Direccin de Jos Luis de los
Mozos y Carlos A. Soto Coahuila. Editora Jurdica Grijley. Lima 2006. Pg. 52.
20
20
un plazo igualmente contratado). Si bien es cierto el autor distingue dos
del art. 1314 del C.C.: Cuando el deber accesorio de diligencia le implica
debida no significa otra cosa que una prueba de cumplimiento. Y esto es cierto,
20
DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima 1988. Pg. 420.
21
FERNANDEZ CRUZ, Gastn. El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del
incumplimiento en las relaciones obligatorias. En la obra colectiva Negocio jurdico y responsabilidad
civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Crdova. Freddy Escobar Rozas, Leysser L.
21
material, pues all la conducta de prestacin del deudor es meramente
el deudor slo cumple con su deber de diligencia vigilando que causas ajenas a
Len, Rmulo Morales Hervias y Eric Palacios Martnez, Directores. Editora Jurdica Grijley. Lima 2004.
Pg 583 y ss.
22
proteccin y previsin en el accionar del deudor). As pues, la violacin de
por Jorge Bustamante Alsina en los siguientes trminos: Dentro de los delitos
porque eran delitos contra los bienes y sta constitua un ataque a la persona;
propsito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se
propuesto por el Tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a
22
DE NGEL YAGUES, Ricardo. Op. Cit. Pg. 13.
23
Segn lo descrito por Sandro Schipani: El sistema romano de la responsabilidad extrae de la
interpretacin de la lex aquilia el principio segn el cual la culpa es punible por los daos provocados
injustamente al margen de una relacin preexistente obligatoria, lo que constituye el principio general de
la denominada responsabilidad extracontractual, llamada tambin, en virtud de ese origen,
responsabilidad aquiliana.. En El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de
la culpa y el mtodo de la tipicidad. Artculo publicado en la obra colectiva La Responsabilidad.
Homenaje al Profesor Dr. Isidoro H. Goldemberg. Directores Atilio A. Alterini y Roberto Lpez
Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pg. 21.
23
la poca de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 A.C.). Esta es la
Ley Aquilia que institua contra el autor de ciertos daos una accin nica que
las acciones de la ley. La accin establecida tena por objeto el monto del
responsabilidad aquiliana.
Con respecto al principio del neminem laedere, Guido Alpa seala lo siguiente:
Se aprende de las mximas que tal principio tiene una finalidad fundamental:
{...}
24
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 18.
24
a la proteccin de los derechos de terceros expuestos al peligro, subordinado a
(argumento ex artculo 40, primer prrafo del Cdigo Penal italiano), obligacin
que habra de confirmarse caso por caso. Ello podra derivar directamente de la
norma, o bien, a partir de una situacin especfica por la cual el sujeto, llamado
27
En efecto, decimos pues, siguiendo a De Cupis , que el dao que se verifica
jurdica de otro, o bien el deber genrico, frente a todos, del neminen laedere;
25
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Sptima
Edicin. Madrid 1995. Vol. II Pg. 591.
26
ALPA, Guido. Responsabilidad Civil y Daos. Lineamientos y cuestiones. Traduccin del italiano a
cura de Juan Espinoza Espinoza. Editorial Gaceta Jurdica. Lima 2001. Pg.56.
25
por lo que slo producido el dao surge una relacin jurdica entre responsable
28
y perjudicado.
27
DE CUPIS, Adriano. Op. Cit. Pg. 136.
28
Sin embargo, dicho autor establece una crtica al principio del neminem laedere, por cuanto indica que
el mismo es un modo de espejismo que ha inducido a una visin ilusa y que continuar ilusionando a
los juristas; que el deber genrico no es realmente ms que la sntesis de todos los deberes especficos
impuestos hacia los dems sujetos, por lo que es una frmula vana en tanto no se determine cul sea la
esfera especfica ajena que hay obligacin de respetar. Ibid. Pg. 137. Tambin puede verse la crtica a
dicho principio contenida en El dao injusto en la responsabilidad civil. Miguel Federico de Lorenzo.
Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pg. 60.
26
El Cdigo francs de 1804 establece en el art. 1382 que Cualquier hecho del
hombre, que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aquel por cuya culpa ha
todos los actos perjudiciales no intencionales por mnima que sea la culpa
Aunque las ideas no se haban detenido sobre este punto, exista una
acerca de los eventos daosos: la norma dice cualquier hecho del hombre.
Esto, a nuestro entender, constituye una ventana sumamente amplia por la cual
29
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Traduccin de Leonel Pereznieto Castro.
Editorial Pedaggica Iberoamericana. Mxico 1996. Pg. 772.
30
En el mismo sentido se pronuncia Jorge Peirano Facio en Responsabilidad Extracontractual. Editorial
Temis. Bogot 1981. Pg. 128.
27
(por hechos ajenos, por hechos de los animales, por edificaciones ruinosas,
etc.), pero es claro que todos los dems supuestos normativos asumen los
31
Siguiendo la misma posicin Philippe le Tourneau explica que los autores del
que, respecto a la culpa, El artculo 1382 contiene dicha palabra. Las palabras
muestra que l recibi, en cuanto al tema que nos ocupa, los conceptos del
derecho natural defendidos por Pothier y Domat. A este respecto debe tenerse
surgen de los delitos y cuasidelitos pone de relieve que en ellas se recogen los
31
LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad. Traduccin del francs de Javier Tamayo Jaramillo.
Legis Editores S.A. Bogot 2004. Pg. 27.
28
responsabilidad por hecho ilcito que formulaba Domat, pero amplindola en la
32
redaccin concreta de los trminos con el lenguaje de Pothier.
creado por los seres humanos mediante normas jurdicas que producen a
jusnaturalistas, donde hay una lesin jurdicamente relevante debe haber una
imprudencia.
32
PEIRANO FACIO, Jorge. Op. Cit. Pg. 127.
33
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Octava Edicin Lima 2002.Pg. 341. Otra definicin que da
Jos Puig Brutau de Derecho Natural es la siguiente: En sentido amplio, por Derecho Natural se entiende
un Derecho que existe con independencia de que se halle reconocido o declarado como tal por el poder
29
d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella
otro derecho de otra persona, est obligado para con ella a la indemnizacin
el caso de culpa.
pblico. Sea el Derecho natural de Dios o el de la razn, es el que pretende tener validez absoluta en
Introduccin al Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona 1980. Pg. 32.
30
en el anlisis de dicha figura. Este enunciado se complementa con lo
a otro un dao de forma que atente contra las buenas costumbres, est
Por su parte, comentando el Ttulo de los Actos Ilcitos, Enneccerus seala que
jurdico, o sea la que viola un mandato o una prohibicin del derecho. Con
antijuridicidad objetiva.
34
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 37.
31
especialmente amplindose en desventaja del infractor del derecho, como
Cdigo Civil alemn est fundado en la tipicidad como rasgo distintivo. Empero,
35
DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Derecho de Daos. Editorial Civitas. Madrid 2000. Pg.
88.
36
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor, y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traduccin
de la 39 edicin alemana por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Editorial Bosch. T. I Vol II. Pg. 433.
32
adecuadas para la sancin de nuevos ilcitos o de hechos daosos. En
los supuestos materia de proteccin contenidos en las normas del Cdigo Civil
germano.
Civil Italiano de 1942. El Art. 2043 del Cdigo Civil italiano, previene
doloso o culposo, que ocasiona a otro un dao injusto, obliga a aquel que ha
prcticamente fue una copia del Code francs, por lo que dicho enunciado se
del Cdigo Civil italiano de 1865, que la culpa y la injuria son conceptos
33
37
cometido mediante la lesin de la ajena esfera jurdica. Explica adems la
culposo del agente, deber ser resarcido. Dice Trabucchi que No toda
es, en efecto, no slo el, obrar ilcitamente (contra ius: iniuria), sino obrar
un derecho singular lesionado (damnum iniuria datum). Por ello se dice que el
orden jurdico tiene una doble necesidad: a) fijar un criterio que permita
prontamente identificables aquellos intereses que son los nicos que merecen
37
VISINTINI, Giovanna. La Responsabilidad Civil Entre Presente y Futuro. En la obra colectiva
Responsabilidad Civil Derecho de Daos. Teora General de la Responsabilidad Civil. Direccin de
Jos Luis de los Mozos y Carlos A. Soto. Editora Jurdica Grijley. Lima 2006. Pg. 38.
34
ser protegidos por el Derecho contra una lesin que haya de calificarse como
39
un dao injusto.
Estos breves comentarios del artculo 2043 del Cdigo italiano, sirven para
responsable. 2 Daoso. Que el acto sea daoso implica: A) Que haya dao de
cualquier tipo: as, lesin de un derecho, de un inters legtimo, etc. B) Que tal
dao sea consecuencia del acto (nexo causal entre uno y otro). 3
Objetivamente antijurdico, ilcito, es decir, que choque con una norma que
38
TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de Luis Martnez Calcerrada.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1966. Pg. 217.
39
BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. Traduccin del italiano por Jos Luis de los
Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1969. Tomo I. Pg. 174.
35
considera un requisito de antijuridicidad del hecho que ocasiona el dao; sin
y el dao.
4 Todava cabe sealar que, junto a las tres exigencias legales apuntadas en
antijurdica, sino que simplemente seala que la accin productora del dao
debe ser culposa o daosa, reforzando el principio del alterum non laedere
40
ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Librera Bosch. Barcelona 1987. Pg. 286.
41
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid
1995. Sptima edicin. T. II. Pg. 598.
36
dao, siempre que haya mediado dolo o culpa del agente, segn la normativa
espaola.
Muchas de las normas de los cdigos italiano y espaol han sido copiadas, casi
legislacin de dicho pas han ejercido sobre nuestra realidad jurdica. Tenemos
que el Art. 1109 del Cdigo Civil argentino seala lo siguiente: Todo el que
ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est
mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Guillermo Borda,
37
hecho ilcito. Si no haba dolo o culpa en el autor del hecho, no haba
Alsina: Cuando Vlez Srsfield redact nuestro Cdigo Civil campeaba sin
en el art. 1109 que tiene su fuente en el art. 1383 del Cdigo Francs. Slo la
daar implcito en la norma del art. 1109 es culpable, comete un acto ilcito y
43
debe responder por el dao que ocasiona. Y aade ms adelante La
riesgo creado en los daos causados por el riesgo o vicio de la cosas (art.
44
1113 en su agregado). De acuerdo a lo sealado por los autores citados, la
riesgosas.
42
BORDA, Guillermo A. Manual de Obligaciones. Editorial Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos
Aires 2003. Undcima edicin actualizada. Pg. 427.
43
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 51
44
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 55
38
dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su
culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa,
ser responsable.
responsabilidad sin culpa como el gran escudo que ampara a los inocentes y
[...]
cosa por el dao causado por el riesgo de dicha cosa que funciona al margen
45
de toda idea de culpa. El autor critica la simplicidad del razonamiento que
45
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civil. Obligaciones Editorial Perrot. Buenos Aires
1993. Dcima edicin actualizada. Pg. 556.
39
de culpabilidad debera ser causa suficiente para eximir de responsabilidad,
pero la completa con la nocin ms dinmica del riesgo creado. Esta reforma
del autor del hecho; hoy se lo mira ms bien del lado de la vctima y se procura
46
que todo dao injusto sea reparado. Segn el autor, la reforma legislativa
caso, este antecedente tan prximo a nuestro propio sistema jurdico, sirvi
dentro del Libro de las Fuentes de las Obligaciones (Seccin Sexta), a partir del
Art. 1969 hasta el 1988. El artculo 1969 dice lo siguiente: Aquel que por dolo o
culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta
46
BORDA, Guillermo A. Op. Cit. Pg. 428.
47
DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual en la historia del Derecho
Peruano. Artculo publicado en Themis N 50. Revista de Derecho editada por los alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2005. Pg. 207 y ss..
40
antecedentes que dieron lugar al texto final del Cdigo, la intencin original era
texto final del Cdigo, le dio un carcter netamente subjetivista, ya que el autor
indemnizar si actu con culpa o dolo, por lo que constata que no se tomaron en
propuesta de una distribucin social del dao, que estara evidenciada a travs
final del Cdigo slo se incluy un artculo, el 1988 (intil, segn el autor), que
virtud del mismo. Todo ello, segn el Dr. De Trazegnies, da pie a que la
41
la prueba invertida, para efecto de establecer indemnizaciones por daos
injustamente producidos.
posibilidad para que sean los Jueces los que puedan descubrir cuales sern los
irreflexivos jueces, no slo para la calificacin del hecho, sino tambin para la
Por otra parte, el segundo prrafo del Art. 1969 ha generado ms crticas que
48
LEON HILARIO, Leysser L. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y perspectivas. Jurista
Editores. Segunda Edicin Lima 2007. Pg. 99.
42
49
nunca. Efectivamente, a fin de atribuir una conducta dolosa, es necesario
49
DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima 1988. Pg. 152. En el mismo sentido Leysser. L. Len. Op. Cit. Pg.
102.
50
En el proyecto de Reforma del Cdigo Civil publicado en el Diario Oficial El Peruano el 11 de abril de
2006, se ha propuesto una nueva redaccin del Artculo 1969, el cual quedara de la siguiente manera:
Artculo 1969.- Responsabilidad subjetiva. Presuncin. Aquel que por dolo o culpa causa un dao a
otro, est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de culpa corresponde a su autor. Si bien en
esta propuesta se elimina la presuncin del dolo, Mario Castillo Freyre no considera urgente ni necesaria
la modificacin, haciendo la salvedad que l tambin sostiene que el dolo no se presume, por cuanto
explica que Nuestra posicin no se funda en un mero capricho, sino en la conviccin de que la
modificacin propuesta tendra, al menos en nuestro actual sistema de responsabilidad civil,
consecuencias nimias. El autor seala que no es necesaria la modificacin por cuanto no hay diferencia
respecto a si se acta con dolo o culpa ya que seala que el Derecho Civil no se agota en el texto de sus
normas, sino que los jueces deben buscar la adecuada interpretacin de las mismas; asimismo indica que
dicha distincin no influye en cuanto al quantum indemnizatorio. En Por que no se debe reformar el
Cdigo Civil. Palestra Editores. Lima 2007 Pg. 461 465.
43
actos ilcitos sino tambin de actos lcitos pero que, debido a su peligrosidad,
Pues bien, luego de este breve repaso de algunos Cdigos Civiles que son
representativos e influyentes dentro del sistema del civil law, podemos extraer
51
DE TRAZEGNIES, Fernando. Op. Cit. Pg. 118. As, el autor explica que el cambio de la
denominacin que se adopt en el Cdigo Civil de 1936, Del acto ilcito, por la que qued en el
44
posible que el ser humano evolucione, tambin evolucionarn los conceptos
delictual, es de origen francs: Esto tiene lugar, por primera vez, en Marcel
escuela cientfica, es, como todo positivista (aunque en su caso resulta ser ms
45
de la falta. Todo ello ocurre en un momento entre 1880 y 1900, en que, en
primer lugar, muchos dicen que hay que ir au-dela du code, cuando, por otra
de la ciencia jurdica more germanico, aunque muy poco aporta en este tema,
estudio detenido de los textos legales, por un lado, y por otro, la consideracin
bien, que dicha tesis fue inicialmente propuesta por Lefreve, el cual sostena
53
DE LOS MOZOS, Jos Luis. Responsabilidad Contractual. Op. Cit. Pg. 54.
54
PEIRANO FACIO, Jorge. Op. Cit. Pg. 60.
46
ya que, segn propona, no existe ms que una sola culpa de naturaleza
delictual.
Principalmente, las razones que argumentan los autores que estn a favor de
responsabilidad.
dao se genera por efecto de la conducta antijurdica del productor del dao.
55
Aunque algunos autores consideran que es posible que el hecho productor del dao no sea
necesariamente antijurdico (Alterini, mela, Lpez, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales,
Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 2004. Pg. 151) este es un elemento que se encuentra
generalizado, por ello lo consideramos dentro de los comunes a ambos tipos de responsabilidad.
47
genrico, que es el de no daar. La antijuridicidad, entonces, puede generarse
De esta forma el artculo 1092 CC -(del C.C. espaol)- como norma que
[...}
48
Como fcilmente puede apreciarse, ambos aspectos de la antijuridicidad
agente.
56
BUSTO LAGO, Jos Manuel. La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual. Editorial Tecnos. Madrid 1998. Pg.51.
49
57
antijuridicidad del evento daoso. Esta es una de las razones que nos
En lneas generales, la regla que se aplica es que, todo acto que produce un
genricas, debe ser resarcido y el agente productor del mismo est obligado a
57
Ibd. Pg. 252
58
ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar, LOPEZ CABANA, Roberto. Derecho de Obligaciones
Civiles y Comerciales. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 2003. Pg. 163. Por otro lado, en nuestro
Cdigo Civil, el Art. 1971 establece los casos de ausencia de responsabilidad.
50
manera meridiana, el tratamiento diferenciado que debe hacerse de ellas59.
dao, no slo los que sean consecuencia inmediata, sino tambin los
hay lugar a discusin acerca del momento en que surgen los efectos
intimacin en mora por parte del acreedor para que se active la misma,
59
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 73.
51
salvo acuerdo de mora automtica o que de la naturaleza de la
los acuerdos previos de las partes, ya sea que se hayan tomado las
responsabilidad.
(inc. 4). Como quiera que sea, el plazo difiere legtimamente en los dos
60
MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre Teora General del Contrato. Editora Jurdica
Grijley. Lima 2006. Pg. 658.
52
de las pruebas necesarias para la determinacin judicial de los
61
LEON HILARIO, Leysser L. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y perspectivas. Jurista
Editores. Segunda Edicin Lima 2007. Pg. 68.
53
obligaciones lo que tengan capacidad de ejercicio, es decir como
por los daos. El que genera un dao por culpa o dolo, debe indemnizar
54
f) En cuanto a otros factores de atribucin de responsabilidad: se dice
culpa o dolo del deudor en la inejecucin del contrato (tal vez el deber de
que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado
62
su carcter excepcional en el sistema de responsabilidad civil. , entre
factores que han de ser tomados en cuenta para justificar el traslado del
62
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 327.
55
incumplimiento, el acreedor dispone de una pretensin que slo puede
Como vemos, existen mltiples razones para compartir los criterios del sistema
existen fundados argumentos para que ello suceda. Razones que obedecen no
Creemos pues que los rasgos caractersticos que distinguen ambas figuras,
sirven para justificar dicho distingo, son sumamente importantes para efectos
63
LEON HILARIO, Leysser L. Op. Cit. Pg. 70.
56
hacer un repaso de la teora general de la responsabilidad civil, puesto que
vamos a ver que de acuerdo a los diferentes rasgos de cada una de ellas,
un campo an gris, que es aquel que surge de los daos que se producen por
57
tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con
64
motivo de la ruptura...
previa a la celebracin del mismo, atribuible a alguna de las partes, del cual el
accesorios que engloba (la culpa, el dao resarcible, etc.). Hay argumentos
realizan las consultas del caso, se sugieren incluso algunas reglas y, sin
64
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 79.
58
embargo, la operacin no se llega a concretar, pese a todo el tiempo y
unilateral de la empresa.
59
e) De acuerdo a tratativas verbales y compromisos de palabra asumidos entre
En los casos detallados, que son slo un grupo reducido de ejemplos y que
por lo menos a una de las partes, en que el negocio propuesto llegara a buen
fin o que ste era vlido. Sin embargo, si analizamos detenidamente los
ejemplos propuestos, veremos que, ante situaciones que nos aparecen como
ilcitos de una de las partes, para comprobar si existe alguna carga que sta
deba soportar.
60
Adems de identificar la causa de la frustracin del negocio o su invalidez,
afectada, si es que existe tal dao, para valorizar la cuanta del mismo y hasta
responsabilidad precontractual.
base para entender los orgenes de la figura y las primeras discusiones que
61
La Doctrina en general es pacfica en atribuir a Rudolf von Jhering los
manifiesto que su construccin no era del todo original, porque el Cdigo Civil
1794 estatua, para la fase preparatoria, los mismos deberes que en la fase de
preparatoria del contrato en los pargrafos 866, 248, 878 y 869. 65.
contemplado siempre, desde la poca del derecho romano hasta las modernas
haba advertido la posibilidad de que tales casos pudieran escapar a las reglas
65
MEDINA ALCOZ, Mara. Responsabilidad Precontractual. Casa Editorial Forum. Lima 2006. Pg.
45. Nota al pie de pgina.
62
66
caractersticas especiales. La famosa monografa a la que se refiere el
responsabilidad civil.
forma, en el Derecho romano. Este reconoca dos casos en los que la parte
comporta la ausencia de todos los efectos del contrato sino que slo de alguno
66
BREBBIA, Roberto. Responsabilidad Precontractual. Ediciones La Roca. Buenos Aires 1987. Pg.
46.
63
de ellos, cual poda ser el derecho al cumplimiento especfico. En definitiva, la
Para explicar su teora, Jhering analiz el caso de una persona que solicit el
contrato era, por tanto, nulo, por adolecer de error esencial. Pero surga la
que haba una culpa cometida en el perodo previo a la conclusin del contrato
67
ESTEVILL, Luis Pascual. Derecho de Daos. Editorial Bosch. Barcelona 1995. T. II. Pg. 1023.
64
En estos casos, dado el rgimen clsico de tipicidad de acciones, se
la actio empti, contra quien conoca (o pudo conocer) las circunstancias que
en el propio contrato. 68
Nichtabschluss des Vertrags 69. Por esto, el resarcimiento del inters negativo
68
MEDINA ALCOZ, Mara. Responsabilidad Precontractual. Casa Editorial Forum. Lima 2006. Pg.
45.
65
formacin del consentimiento; y 2) expone su clebre teora del dao al
69
Ibid. Pg. 47.
70
ESTEVILL, Luis Pascual. Op. Cit. T. II. Pg 1049. El autor cita en este punto a la Dra. Clara Asa
Gonzlez La culpa in contrahendo. Dpto. de Publicaciones de la Universidad del Pas Vasco. Bilbao
1989.
66
Merece destacarse que Jhering, analiza este perodo precontractual, a partir de
que la oferta ha sido emitida o en los casos de los contratos nulos por
contrahendo para poder as, extender por analoga la solucin que los textos
la segunda accin.
Segn el criterio del maestro germano, la relacin que existe entre los actos
contractual si no hay contrato, dejara sin validez todos los efectos emergentes
67
Jhering, la razn por la cual se impone el deber de resarcir el dao causado por
c) Los contratantes son los nicos que pueden incurrir en esta especie de
culpa in contrahendo.
71
BREBBIA, Roberto. Op. Cit. Pg. 51.
68
e) La accin se transmite a los herederos y prescribe de la misma manera
f) Para que pueda haber culpa in contrahendo tiene que haber existido
expectativa frustrada. 72
La teora de Rudolf von Jhering fue aceptada casi sin discusin por la doctrina,
precontractual, del que era autor un clebre jurista italiano, Gabriel Faggella,
72
LEON HILARIO, Leysser L. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y perspectivas. Jurista
Editores. Segunda Edicin Lima 2007. Pg. 603.
69
en este perodo, el maestro italiano rechaza en su totalidad la tesis de la culpa
comprensin: a) las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la
un acuerdo. 73
esta primera etapa de las tratativas, etapa que Jhering no consideraba. Segn
la tesis del italiano, en ese momento, las partes discuten, intercambian ideas,
ordenan y conciben las clusulas, los pactos y las condiciones, y por ende se
momentos tienen valor jurdico, ya que los hechos cometidos durante esa etapa
73
BREBBIA, Roberto. Op. Cit. Pg. 52
70
obligacional. La diferencia entre uno y otro momento sera de orden cuantitativo
y no cualitativo.
durante esa etapa. Para el jurista italiano, el solo hecho del comienzo de las
tratativas con miras a celebrar un contrato entre las partes, constituye un hecho
las partes pone fin a las tratativas sin que stas hayan seguido su curso
71
normal de las negociaciones impidiendo su culminacin en el contrato o el
74
descuerdo total.
negociaciones 75. Y ste puede existir sin que haya dolo o negligencia, basta
una separacin arbitraria, sin motivo, para que esta violacin se produzca.
negociaciones debe limitarse slo a los gastos reales efectuados con motivo de
Faggella descarta la teora del dao al inters negativo sostenida por Jhering,
74
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Cit. Pg. 81.
75
Ibid. Pg. 81.
72
acuerdo concluira exitosamente y por ende incurrir no slo en gastos, sino que
siguientes 76:
perodos antecontractuales.
preparatorio contractual.
76
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003. T. I.
Pg. 363.
73
f) El consentimiento, que se mantiene en un estado psicolgico y jurdico
responsabilidad.
intempestivo, violatorio del acuerdo expreso o tcito entre las partes al entablar
asimismo, que ese retiro no configura un hecho culposo. Para Saleilles, las
74
partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato, tienen desde el
buena fe. Por lo tanto, existe retiro intempestivo de las tratativas, cuando una
de las partes viola los usos impuestos por la equidad comercial. Se produce un
ataque al uso.
77
BREBBIA, Robeto. Op. Cit. Pg. 57.
78
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. Pg. 364.
75
Los autores citados han sido los que primero analizaron crticamente las
rigurosidad por distinguidos juristas que les sucedieron. Ellos dieron las pautas
Por ello, era para nosotros fundamental establecer como premisa inicial,
76
CAPITULO II
hace distingo alguno de las diversas ramas que el Derecho ha ido generando y
como una creacin del hombre para impartir reglas de conducta o sanciones en
creemos que el derecho, ms que una creacin del hombre, es una realidad
79
Acertadamente el profesor Alberto Trabucchi seala que Existen volmenes y volmenes de leyes
(demasiados!), bibliotecas de obras jurdicas, edificios y palacios para la administracin de justicia,
organizaciones escolsticas y universitarias para el estudio del derecho; pero como observaba un famoso
jurista, todava hoy resulta difcil responder a esta simple pregunta: Qu es el derecho?... La infinita
serie de relaciones que ponen en contacto a los hombres entre si en la sociedad, requiere de una
organizacin basada en principios que se traducen en normas; es obvio que la convivencia civil no puede
prescindir del derecho, que el ordenamiento que regula las relaciones humanas: ubi societas, ibi ius.
Pero las relaciones entre los hombres se encuentran disciplinadas tambin por reglas que no forman parte
de la organizacin jurdica; recordemos las normas de etiqueta, del honor, as como los imperativos
morales y los preceptos religiosos. Las reglas de la vida jurdica se distinguen de las dems por su
necesidad social: el derecho constituye aquel principio de cohesin sin el cual la sociedad civil se
disolvera en la anarqua. En Instituciones de Derecho Civil Alberto Trabucchi. Traduccin de Luis
Martnez Calcerrada. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1966. Pg. 1.
77
latente, es una manifestacin continua y es tan evidente su presencia que
nadie puede negar que ste existe desde que existen las relaciones sociales
El maestro Carnelluti hace una distincin a este respecto y seala que Los
juristas tratan la realidad no menos que los mdicos, los fsicos, los socilogos
para construir, entre otras cosas, los artculos de las leyes, son instrumentos
del Derecho, pero no son todo el Derecho; por ej.: la definicin de la venta o del
hurto, que se leen en las pginas del Cdigo Civil o del Penal, no son aquello
sobre lo que, sino con lo que opera el Derecho, como un eclipse o una
que todava hoy resulta difcil intentar una definicin que satisfaga
80
CARNELUTTI, Francesco. Teora General del Derecho. Traduccin del italiano por Francisco Javier
Osset. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1955. Pg. 14.
78
La ardua tarea de buscar una definicin del Derecho, que algunos consideran
referirnos a esta parte del estudio de la Teora General del Derecho para
matices de controversia. No obstante ello, es claro que sta funcin social est
se dice que ella requiere un orden, pero este orden no nace a partir de
orden justo al prescribir unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal
espaol, es claro que las relaciones sociales y las normas de conducta que de
positivizada que las regule. Las normas y leyes que han venido a reglamentar
81
ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Librera Bosch. Barcelona 1987. Pg 9.
79
Estas relaciones entre los hombres dan como resultado la aparicin de ciertas
partes y se fijan las normas particulares que van a regir la naciente relacin
obligatoria. Por eso entiende Luigi Ferri que el contrato tiene una funcin
82
El profesor Ferri seala lo siguiente: Que el contrato contenga o establezca un derecho objetivo no es
algo muy comn entre nosotros. Comnmente, se afirma que el contrato es fuente de relaciones y no de
preceptos, y se establece una anttesis entre relaciones y preceptos. Savigny vea la distincin entre
negocio jurdico y ley en el hecho de que la ley es fuente de derecho objetivo, mientras que el negocio es
fuente de derechos subjetivos y de obligaciones, es decir, de relaciones jurdicas. Pero la relacin jurdica
presupone dos sujetos, uno obligado a cierto comportamiento (deber) y otro (en cuyo inters se prescribe
el comportamiento), que tiene la pretensin de que el comportamiento sea realizado (derecho subjetivo);
ahora bien cmo puede existir un deber (jurdico) sin un correspondiente mandato? Bien observa Santi
Romano que los negocios jurdicos, para alcanzar el fin de la constitucin de relaciones, establecen
normas y no pueden no establecerlas, y agrega que los negocios siempre son normativos o preceptivos,
80
Esto es reconocido en la doctrina y tambin en las normas positivas, las cuales
se han encargado de reglamentar, algunas con mayor acierto que otras, esta
importantes que posee el hombre para satisfacer sus necesidades. Desde los
Se podra afirmar que el contrato resulta ser una de las instituciones jurdicas
denominado contratos, porque entiende que estas relaciones entre los hombres
pues, entendemos que sea importante el estudio y anlisis de todas las etapas
de estas relaciones, tanto las que dan lugar a la existencia de los contratos o
como se prefiera decirlo. En Lecciones sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil. Luigi Ferri.
Traduccin de Nevar Carreteros Torres. Editorial Grijley. Lima 2004. Pg. lxvi.
83
VALLESPINOS, Carlos G. Las condiciones generales de los contratos. En Contratos. Libro
homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe. Directores de la obra Flix A. Trigo Represeas y Rubn S.
Stiglitz. Ediciones La Rocca. Buenos Aires 1989. Pg 124.
84
Distinto es el caso de aquellas relaciones que si bien son tambin inherentes a la naturaleza social del
hombre, por ejemplo aquellas referidas con los buenos modales, no necesitan de una regulacin jurdica
expresa.
81
de estas etapas tiene sus propias particularidades y problemtica, con lo cual
sobre todo teniendo en cuenta que cada vez con mayor rapidez se crean
necesidades del trfico patrimonial hacen que las relaciones entre los
fin de evitar que los conflictos no puedan ser adecuadamente resueltos por
dicho ordenamiento.
la conducta de las partes. Para ello, hemos visto por conveniente hacer una
existe doctrina, nacional y extranjera, que tiende a identificar esta figura con el
85
Leysser Len tiene escrito un muy interesante artculo sobre la trasposicin al Derecho Francs y
posteriormente a sus pares latinoamericanos desde el Derecho Alemn de la Teora del Negocio Jurdico,
la cual nos ilustra, documentadamente por supuesto, acerca de los errores que dieron lugar a la
concepcin de la Teora del Actor Jurdico. El artculo se denomina Las malas lecturas y el proceso de
codificacin civil en el Per. El acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin. En El
sentido de la Codificacin Civil. Leysser L. Len. Palestra Editores. Lima 2004. Pg 60 y ss.
82
importancia de establecer como primer elemento de definicin a ambas figuras
como su naturaleza.
ese aspecto, sin embargo es oportuno recordar que el contrato tal y como hoy
centrarnos en el tema materia de anlisis, el cual tiene por objeto establecer los
su conjunto: la teora general del contrato y la doctrina del negocio jurdico, las
86
En el Derecho Romano antiguo los formalismos y ceremonias daban validez a los pactos o convenios y
luego en el Derecho Cannico el aspecto moral y religioso cobr mayor importancia. Hoy en da, las
necesidades del trfico patrimonial han simplificado la rigurosidad de otros tiempos.
83
87
aspectos y conceptos. Esto nos lleva a sealar que ambos conceptos son
patrimonial y, para nuestro particular estudio, nos servir para poder clasificar
dada por nuestro cdigo en el Art. 1351, ...el contrato es un acto jurdico
que posean una naturaleza econmica, es decir que deben ser objeto de
87
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Editorial Grijley.
Lima 2002. Pg. 85.
84
relacin obligatoria nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la
89
que debe ser cumplida. Se distingue pues, de esta manera, el momento de
la celebracin del contrato con los efectos que se generan a partir de dicho
momento. Este autor explica luego que lo que obliga a las partes es la relacin
obligatoria que nace del contrato y no el contrato en si, e insiste en afirmar que
generada entre las partes: ambos conceptos son complementarios pero no son
puede generar efectos reales. Si bien este tema, esta discusin acadmica, no
88
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003. Pg.
33.
89
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. Pg. 36.
90
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil..Traduccin de Leonel Pereznieto Castro.
Editorial Pedaggica Iberoamericana. Mxico 1996. Pg. 815.
85
que existen determinados temas sobre los cuales no existe un acuerdo
unnime, como el que acabamos de sealar. Por otro lado, segn la doctrina
sobre el rgimen de visitas a los hijos, convenido por sus padres divorciados.
Se reafirma entonces la calidad del contrato de ser una especie del gnero
91
BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Editorial Perrot. Buenos Aires 1989. Pg. 07.
86
que servir para comprender la naturaleza jurdica de las tratativas
dicha figura.
convenio y contrato, tal como lo habran definido Planiol y Ripert, sino una
92
ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Librera Bosch. Barcelona 1987. Pg. 191.
87
Tal parece que segn este autor espaol, no existira pues una dicotoma
elementos de un solo concepto. Por su parte, los profesores Luis Diz Picazo y
jurdicos que inciden sobre relaciones jurdicas patrimoniales. Visto desde esta
Al decir que ...el contrato es el negocio jurdico..., nos dan a entender que
esta figura es una ms de las que comprende el negocio jurdico, con lo cual
93
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos S.A.. Madrid
1995. Sptima Edicin. Volumen II. Pg. 29.
88
tenemos que el concepto de gnero y especie es nuevamente tomado en
definicin que dan del negocio jurdico, estos autores sealan que El concepto
los actos del hombre han de producir. Se trata, en definitiva, de una figura
jurdica que trata de englobar los contratos, los testamentos, y otros actos
94
anlogos, como las renuncias de derechos, aceptacin de herencia, etc.. Es
decir que tenemos una definicin de negocio que indica que ste es un campo
general, con una abstraccin mucho ms amplia que el concepto del propio
contrato y que ste ltimo es uno ms de los negocios jurdicos que caben
94
Ibid.. Volumen I. Pg. 471.
89
acto humano, esto es, precisamente de negocio jurdico. Considerado bajo
del contrato en general, hay que tener presente siempre la doctrina del negocio
95
jurdico. Como vemos, esta concepcin del contrato, como una especie del
con referencia a nuestra definicin del contrato, nunca hemos tenido a la vista
esta ubicacin del contrato que le dan otras corrientes. La categora del
negocio jurdico, como un supraconcepto que abarca todos los actos humanos
importancia la figura del negocio jurdico, en la que envuelve todos los actos de
que representa slo una especie del gnero negocio: el acto bilateral o
95
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Traduccin de R.O. Fontanarrosa, S. Sentis
Melendo y M. Volterra. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires 1986. Tomo I. Pg. 40.
90
autonoma privada, se ocupa la doctrina del derecho civil, mientras que de la
teora del contrato, que a su turno constituye una figura general y abstracta
de negocio. El autor tiene en claro que el contrato es una especie del negocio
con las obligaciones. Aade luego el autor, al definir al contrato en si, que Su
96
SCONAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Universidad Externado de Colombia.
Traduccin del italiano por Fernando Hinestrosa. Bogot 1996. Pg. 13.
97
Ibid. Pg. 24.
91
eficacia jurdica de la que ha de estar revestido el contrato, creador, regulador
del contrato se dan y que ya han sido anotadas, pero que el autor conviene en
98
FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Traduccin de Nlvar Carreteros Torres. Editora Jurdicia
Grijley. Lima 2004. Pg. xlvii.
92
contrato es fuente de obligacin, por que es fuente normativa, es decir acto
Esta funcin del contrato nos interesa especialmente para nuestro estudio,
porque vamos a ver ms adelante que existen deberes de las partes que no
solamente nacen a partir de la celebracin del acuerdo, sino que estos deberes
de formacin del contrato, entendido ste como una especie del negocio
nuestro estudio.
Pues bien, dado que ya hemos analizado las diferentes definiciones que se
del contrato, es decir en aquellos momentos que se han identificado y que han
99
Ibid. Pg xlviii.
93
sido delimitados por la doctrina.
la formacin del contrato, detenindonos en las etapas que abarca todo el iter
de responsabilidad.
que existir tres fases o etapas en el iter del contrato hay tan solo dos, que se
94
encuentran separadas por un punto o momento. Son la fase anterior a la
fases del contrato, ya que es evidente que en toda relacin negocial, siempre
van a existir las tres etapas que ha descrito (la generacin, la perfeccin y la
criterio, justamente en el Art. 1362 de nuestro Cdigo Civil, al sealar que Los
las tres etapas que se seala en el texto citado de Diz Picazo, por lo que
100
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas. Madrid 1996.
T. II. Pg. 267.
95
existe una etapa previa a su perfeccionamiento (concepto este ltimo
cual los tratantes realizan una serie de actos unilaterales. Al respecto dice
ellas, las futuras partes contratantes debaten cul ser o podr ser el
a formalizarlo.
interesados, o sea por una propuesta concreta; pero no por eso; las
101
Respecto a esta afirmacin, el autor seala la posibilidad de la celebracin de contratos instantneos,
como por ejemplo en el caso de los contratos con clusulas predispuestas unilateralmente.
102
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Traduccin de R.O. Fontanarrosa, S. Sentis
Melendo y M. Volterra. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires 1986. Tomo I. Pg. 308.
96
termina la relacin) 103. Existe una tendencia cada vez mayor a la contratacin
Al lado de esta contratacin veloz existe, sin embargo, otra en la que las partes
alcances del negocio, que les permita tomar una decisin sobre llevarlo
104
adelante o no.
que se inician las tratativas, sino que ellas servirn, eventualmente, para la
final interpretacin de lo que fue querido por las partes (por eso el Art. 1,362
(vorverhandlungen, trattative) son los actos que los interesados y sus auxiliares
103
En el mismo sentido se pronuncia Diz Picazo, quien seala que Los tratos se abren con la iniciacin
por las partes de las conversaciones o negociaciones y se cierran con la celebracin del contrato o con la
ruptura de los tratos. En Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Diez Picazo, Luis. Editorial
Civitas. Madrid 1996. Pg. 271.
97
tanto desde el punto de vista terico, como desde el punto de vista prctico,
inmediata. No puede decirse que entre las partes se cree una relacin jurdica
Es en dicha etapa en la cual se fijarn los trminos para que se lleve adelante
fundado en una concepcin voluntarista que permite dar pie tanto a la teora de
104
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003.
Pg. 350.
105
DIEZ PICAZO, Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas. Madrid 1996.
T. I. Pg. 270.
98
premisa la igualdad entre los contratantes. Sin embargo, el Profesor Alejandro
Borda indica que esta nocin del contrato resulta hoy insuficiente, ya que negar
celebrarlo. Pero hoy en da, cada vez se hace ms reducido este espacio de
contratacin en masa.
106
BORDA, Alejandro. La Contratacin en Masa en Contratacin Privada. Carlos Soto Coaguila y
Roxana Jimnez Vargas-Machuca, coordinadores. Jurista Editores. Lima, junio 2002. Pg. 265.
99
contrato, en consideracin al principio de la libertad de contratarEsta
de la libertad de contratar.
107
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Editora Jurdica
Grijley. Lima 2002. Pg. 126.
108
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo I. Contratos:
Parte General. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1995. Pg. 154.
100
para uniformizar el contenido de contratos que sern celebrados masivamente
podido extraer, esta autonoma se est moviendo hacia optar por la adhesin a
109
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Op. Cit.. Pg. 129.
110
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit. Pg. 78.
101
veces carece de libertad de determinacin efectiva. 111 Por su parte, Diz
individualmente cada contrato. Pero cierto tambin que le procuran todas las
trminos tales que prcticamente se llega al mismo fin (por ejemplo, obligacin
estn redactadas las clusulas de una manera laberntica y oscura, apta para
112
su comprensin por especialistas solamente.
Pues bien, vemos que estos tipos de contratos han sido discutidos en el campo
Admitir ello sera negar la capacidad evolutiva de los contratos. El rigor del
contratar. Siempre ha sido as, por eso la permuta dio origen a la venta, por
ejemplo.
111
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado. Editorial Cultural Cuzco.
Lima 1981. Pg. 287.
102
contrato de adhesin fue acuada por Saleilles a principios del Siglo XX , no
Carlos Soto Coaguila nos habla del origen de la denominacin de los contratos
numerales 116 a 144 del Cdigo Civil Alemn (BGB), sobre la Declaracin de
mismo. 113
112
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. Cit. Pg. 78.
113
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. La Transformacin del Contrato: Del Contrato Negociado al
Contrato Predispuesto., citando los trabajos de Raymond Saleilles De la dclaration de volont,
contribution a l tude de l acxte juridique dans le Code Civil allemand (Art. 116 144) Pars 1929 y
La dclaration de volont Pars 1902. En Contratacin Contempornea. Palestra Editores, Lima -
Editorial Temis S.A., Bogot 2000. Pg.405.
103
Por ello no se puede voltear la mirada ante este fenmeno, sino que debe ser
etapa preliminar de los contratos civiles. Ya hemos dado nuestro punto de vista
104
decisin final de la persona o personas hacia las cuales se dirige la oferta), por
concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o
114
En este punto el autor hace un pie de pgina y seala que Conviene advertir a su vez, que no deben
confundirse los trminos formaciny conclusin del contrato, pues ste es el evento final del
procedimiento de aquel.
115
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003. T.,
I. Pg. 96.
105
explicacin acerca de la distincin de ambos conceptos, explicando que lo
En este punto del estudio, cabe detenernos un momento para tratar el tema de
116
Sobre este aspecto profundizaremos los conceptos ms adelante, sin embargo es preciso anotar en esta
parte del estudio, las caractersticas generales de la oferta y aceptacin, elementos antecesores del
consentimiento.
106
aceptacin.117
desea serlo. De ser aceptado por la parte a quien se dirige, y siempre que
cierto puesto que la oferta es ya una declaracin firme de parte de uno de los
tratantes respecto a su posicin sobre lo que ser materia del contrato (si es
Sobre este aspecto de los negocios que se celebran sin mayor negociacin
en los contratos celebrados por adhesin. El debate doctrinario fue iniciado por
117
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003. Pg.
373.
118
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Bibliogrfica Omeba Editores. Buenos
Aires. Cuarta Edicin. T. III. Pg. 108.
107
el Profesor Natalino Irti, quien escribi un ensayo titulado Intercambios sin
trimestrale di diritto e procedura civile. Anno LII. Milano: Dott. A. Giuffr, 1998.
108
Procurando una respuesta, Irti reflexiona sobre el tema y nos dice que El
contrato por adhesin donde una parte ya ha hablado, y dirige a la otra una
Habla tambin de los contratos telemticos, que van ganando terreno gracias a
lengua por simples propsitos ostensivos, y que bien podra sustituirla con
119
IRTI, Natalino. Intercambios sin Acuerdo. Traduccin de Rmulo Morales Hervias y Nlvar
Carreteros Torres. Artculo publicado en Ius et Veritas N 24. Revista de Derecho. Lima 2002. Pg. 46.
109
Irti concluye argumentando acerca de los intercambios de mercado y los
caso dos decisiones unilaterales destinadas a permanecer como tales (la del
En definitiva, el profesor Irti hace una descripcin del retroceso del lenguaje en
Diritto Civile. Anno XLIV N 5. Padov: CEDAM - Antonio Milani 1998. Pp. 525-
voluntades.
120
OPPO, Giorgio. La deshumanizacin del contrato?. Traduccin de Rmulo Morales Hervias y
Nlvar Carreteros Torres. Artculo publicado en Ius et Veritas N 25. Revista de Derecho. Lima 2002.
Pg. 39 45.
110
Oppo nos explica que para la celebracin de acuerdos no es indispensable
impresos, Oppo afirma que no slo el dilogo, sino las tcnicas de la relacin
111
coordinado y compatible, no con el dirigismo totalitario que otras veces Irti ha
cumplir el acto sino exalta y concilia antes que todo la libertad de ambas
como tambin Irti desea salvarlas, objeto y causa que no se pueden reconocer
112
121
pero (Rplica a Giorgio Oppo) ( vero, ma (Replica a Giorgio Oppo)
su tesis y rebate los puntos expuestos por el profesor Oppo. Como dijimos
una figura ilustre del derecho italiano, intervino tambin en este debate con un
Notarile. Anno LIII N 3. Miln 2001. Pp. 1120-1128). Bianca explica que
reglas del Cdigo Civil (alemn), al margen del acuerdo de voluntades: tales
121
IRTI, Natalino. Es verdad, pero (Rplica a Giorgio Oppo). Traduccin de Rmulo Morales
Hervias y Nlvar Carreteros. Artculo publicado en Ius et Veritas N 26, Revista de Derecho. Lima
2003. Pg. 4852.
122
BIANCA, Cesare Massimo. Son no contractuales los contratos en masa? Artculo publicado en
Estudios sobre el Contrato en General Por los sesenta aos del Cdigo Civil Italiano (1942 2002)
Seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len. Ara Editores. Lima 2003. Pg 393 407.
113
Similares propuestas tena otro alemn, Martn Posch. Sin embargo, explica el
jurista que estas tesis ya han sido superadas y que en todo caso, su aplicacin
sociedad nulo. Pero si bien es cierto que la teora de Irti no es igual a la de los
Giorgio Oppo, Bianca seala que el nfasis dado a la palabra est fuera de
sustancia del contrato (la venta de bienes en los grandes almacenes, por
predisponente.
Sin embargo, advierte que ello es algo que afecta a todo el fenmeno de los
114
En sntesis, Bianca, a diferencia de Irti y en concordancia con Oppo, considera
relacin contractual, por cuanto asegura que las figuras vigentes son
con Emilio Betti, quien sentenciaba que La forma, a travs de la cual el acto
abonaba a favor de la tesis, segn explica en su obra, que indica que debe
Para concluir con la resea de este debate, diremos que el profesor Irti public
profesor Massimo Bianca) 124 (Lo scambio dei foulards (rplica semi seria al
123
BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin de A. Martn Prez. Editorial
Comares S.L.. Granada 2000. Pg. 111.
124
IRTI, Natalino. El intercambio de paoletas. (Rplica semi-seria al profesor Massimo Bianca.
Artculo publicado en Estudios sobre el Contrato en General Por los sesenta aos del Cdigo Civil
Italiano (1942 2002) Seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len. Ara Editores. Lima 2003. Pg
383 388.
115
prof. Bianca) publicado originalmente en Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Anno LIV. Miln 2000. Pp. 601-604). En este artculo
anlisis.
llamrsele de ejecucin.
125
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas. Madrid 1996.
T. II. Pg. 268.
116
contratos celebrados y que se encuentran en plena ejecucin. En efecto,
medida de volumen propuesta por uno de los contratantes. Es decir que si bien
Segn hemos visto, el contrato tiene diferentes etapas, siendo la que nos
debemos olvidar que cuando nos referimos a los orgenes de los estudios de la
Jhering fue aceptada casi sin discusin por la doctrina, hasta que Gabriel
117
otorgar a ese perodo previo a la formalizacin del acuerdo contractual la divide
en dos etapas, para su mejor comprensin: a) las tratativas realizadas por las
Manuel de la Puente seala que Al lado de esta contratacin veloz existe, sin
embargo, otra en la que las partes necesitan obtener una mayor informacin
verdadera naturaleza y alcances del negocio, que les permita tomar una
difundida es, sin embargo, que las tratativas terminan en el momento en que
se formula la oferta. Comparto esta posicin desde que creo que las tratativas
son los tanteos preliminares en que los tratantes, sin haber llegado a tomar la
de sta por el destinatario dan lugar a que sta libertad se pierda, pues con la
126
BREBBIA, Roberto. Op. Cit. Pg. 52
118
Pues bien, luego de reflexionar en relacin a la contratacin moderna y a
anlisis de los contratos no se detiene en el tiempo, sino que avanza con los
hace 20 aos, hacen necesaria una reflexin del mundo jurdico, para
esclarecer las dudas que traen consigo estos nuevos fenmenos. Por ejemplo,
verificar, una vez ms, la calidad de estticas o dinmicas de las normas que
127
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003.
Pg. 350.
119
presenta de manera aislada, sino que previamente a ella, las partes tratantes
Esta etapa, como haba anotado Fagella, es una etapa independiente, que si
que las tratativas precontractuales van a generar efectos propios, los cuales se
120
2.3.- Naturaleza de las tratativas precontractuales
se haya formalizado o no, porque no debemos olvidar que al ser nuestro tema
En concordancia con lo ya descrito por Diz Picazo 128, se seala que las
actos jurdicos ni tampoco generan efectos del mismo orden, pero, sin
128
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas. Madrid 1996.
T. I. Pg. 270.
121
que configuran el principio de la buena fe, cuyo principio informa, con carcter
129
ESTEVILL, Luis Pascual. Derecho de Daos. Bosch Casa Editorial. Barcelona 1995. T. II. Pg.
1024.
122
intencin de contratar. 130
partes forzar a la otra a concluirlo. Es decir, no hay accin jurdica que pueda
parte co-tratante ha sido desleal y le infundi una confianza tal que haya
resarcidas o reembolsadas.
evitar perjuicios a la otra parte. Pues bien, esto significa que las actuaciones de
los tratantes deben ser de tal manera que se impida el causar un dao al otro.
Pero a la vez ello obliga a ambas partes a actuar con la debida racionalidad y
130
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. T. I. Pg. 353.
123
en eso consiste la libertad negociadora, y an cuando sta tenga sus lmites no
convergen en este punto. Pero lo cierto es que no puede una de las partes
Luigi Ferri, citando a Osti que ... se debe observar que para el surgimiento de
131
ESTEVILL, Luis Pascual. Op Cit. Pg. 1025.
132
FERRI, Luigi. Lecciones sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil. Traduccin de Nevar
Carreteros Torres. Editorial Grijley. Lima 2004. Pg. 36.
133
Ibid. Pg., 37.
124
precontractuales deben realizarse con un nimo de buena fe de las partes,
pero a la vez impone a las mismas el ejecutar actos diligentes para prevenir
posibles perjuicios.
Debemos tener en cuenta que ...de acuerdo con el sistema adoptado por el
Cdigo Civil peruano, las obligaciones patrimoniales slo surgen de las fuentes
slo una etapa del iter formativo del contrato, que pueden conducir o no a la
celebracin del mismo, de tal manera que las tratativas, de por si, constituyen
ante una relacin con contenido obligacional, sino que la relacin entre las
134
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. T. I. Pg. 355.
135
ESTEVILL, Luis Pascual. Op. Cit. Pg. 1030.
125
que si bien no derivan efectos jurdicos inmediatos, s originan ciertos deberes
verdadero deber jurdico de las partes tratantes de responder por los daos
de exigirse mutuamente una conducta leal, correcta, acorde con la buena fe.
Tambin debemos tener presente que, si bien en la etapa de las tratativas, las
que las expresiones recprocas o tratativas han dado lugar a un contacto social
126
responsabilidad de responder por las consecuencias daosas culposas o
vnculo atpico entre los tratantes se deba observar una determinada conducta
es importante analizar el aspecto volitivo en esta etapa, toda vez que existen
ante su quebrantamiento.
127
3.- La declaracin de voluntad y su fuerza vinculante
diversas relaciones jurdicas que le ataen. De modo que podra ser definida
facultades, sea dentro del mbito de libertad que le pertenece como sujeto de
derechos, sea para crear reglas de conducta para s y en relacin con los
136
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El Negocio Jurdico. Editorial Civitas. Madrid 1997. Pg. 11.
128
poca de la disputa entre las teoras de la voluntad y de la declaracin, disputa
prevalecer. 137 Ante esta interrogante surgieron dos posiciones: para la tesis de
la voluntad y por tanto en los casos en que haya una divergencia entre lo
Por ello, dice el profesor Luigi Ferri que Y as, a partir del momento (desde la
estos orgenes de las teoras que tratan de explicar las razones por las cuales
137
SOZZO, Gonzalo. Antes del Contrato. Los cambios en la regulacin jurdica del perodo
precontractual. Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires 2005. Pg. 20.
138
BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por Leysser L. Len.
Ara Editores. Lima 2002. Pg. 119.
129
En sede nacional, nuestro vigente Cdigo Civil establece como esencia del
acto jurdico (segn la concepcin del Art. 140), sobre el cual se han
una vez formada, debe exteriorizarse y por eso viene a ser el sustrato de la
relacin jurdica que crea, regula, modifica o extingue. El contenido del acto
jurdico tiene que ver con la idea del actus juridice como un medio de
141
autorregulacin de los intereses jurdicos de quienes lo celebran.
139
VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Cuarta Edicin. Lima
1998. Pg. 90.
140
Ibid. Pg. 93.
141
Ibid. Pg. 106.
130
Sin embargo, creemos que esta concepcin del acto jurdico, segn se ha
normado en nuestro cdigo, de alguna manera restringe los efectos que los
debemos olvidar que en sus estudios Jhering estableci como uno de los
voluntad declarada?
por el o los sujetos. En este sentido, nadie duda en afirmar que es acto jurdico
131
en la medida que la misma produzca obviamente efectos jurdicos.142
Sin embargo, el mismo autor, ms adelante, seala que esta nocin clsica
Cdigo Civil alemn, por los pandectistas clsicos alemanes, con la creacin
orientacin clsica del negocio, se entendi tambin que todos los dems
deseados como tales por los declarantes, sino atribuidos o impuestos directa y
142
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Editorial Grijley.
Lima 2002. Pg. 43. Incluso dice el autor lo siguiente: Esta nocin no slo se ha venido utilizando desde
la poca de vigencia del Cdigo Civil de 1936, a pesar que el mismo no consagr ninguna definicin
sobre dicho concepto, sino fundamentalmente con mayor razn a partir de la entrada en vigencia del
actual Cdigo Civil de 1984, teniendo en cuenta la definicin antes referida de su artculo 140.Op. Cit.
Pg. 43, 44.
132
los cuales s es factor fundamental el propsito jurdico o no del o los
declarantes.
clsicas del acto y del negocio jurdico culminaron con las corrientes
143
Ibid. Pg. 45.
133
por el conjunto de los valores sociales. En otros trminos, desde este instante
atribuir ante los casos de ruptura de dichas tratativas o por contratos nulos por
culpa de uno de ellos, segn hemos adelantado. Por ello, coincidimos con el
144
Ibid. Pg. 50.
134
quiere anular un contrato si llegara a probar que lo ha suscrito sin leerlo. Y si
resultado prctico, sin interesarles cules son los efectos jurdicos que su
145
Ibid. Pg. 63.
135
propsito prctico, de su real significado social, prescindindose de la teora
del efecto jurdico. Sin embargo, debe tenerse presente que el acto jurdico
ltima parte, el autor refiere que slo sern amparados por el Derecho,
autor que Los nicos requisitos que se exigen son: que la declaracin tenga
146
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley. Lima
1994. Segunda Edicin. Pg. 104.
147
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003. T.
I. Pg 54.
136
original. Segn l, esta teora fue formulada por Jhering en el sentido que toda
persona, por el hecho de emitir una declaracin que puede dar lugar a un acto
indemnizar los perjuicios que ocasione su conducta ilcita. Precisa luego que
significado objetivo de ella. Se basa en que la certeza del trfico jurdico exige
que la buena fe, que preside la formacin del contrato, permite al destinatario
148
Ibid. Pg. 111.
149
Ibid. Pg. 112.
150
Ibid. Pg. 112.
137
Finalmente, es conveniente referirnos a la Teora de la Voluntad Unilateral
voluntad tienen valor vinculante para el que las emite, an cuando esa eficacia
151
BREBBIA, Roberto. Op. Cit. Pg. 72.
138
vinculacin absoluta o relativa) que se producen en el perodo precontractual.
precontractual,...152
Pues bien, luego del estudio que se ha hecho de las diferentes teoras que
los actos jurdicos, debemos sealar que para efectos de una adecuada
152
Ibid. Pg. 69.
153
SOZZO, Gonzalo. Op. Cit. Pg. 62.
139
en armona con la regla que contiene el artculo 1362. La solucin, tal como
Por su parte, Lohman Luca de Tena dice que aunque resultaba ms seguro
regalas que deben inspirar todas las relaciones jurdicas y, por lo tanto,
154
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo I. Contratos:
Parte General. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1995. Pg. 92.
155
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. Cit. Pg. 104.
140
como un principio protector. Dice este autor que Si el Cdigo Civil peruano
dispone que los contratos deben celebrase de buena fe, est admitiendo que
autoriza a los sujetos a dar como cierto a lo que presenta visos razonables de
realidad. Obsrvese que, dado que la teora de la confianza busca dar valor a
artculo 1362 del Cdigo Civil, que admite dicha teora a travs de la buena fe
156
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. Pg. 118.
141
En efecto, esto es irrefutable toda vez que hemos visto a partir de los
142
CAPITULO III
1.- Definiciones
fundamental, ya que el hecho de ser actuaciones libres, dar lugar a que stas
acciones.
dicho actuar.
143
Dentro de nuestro estudio, es conveniente dar especial atencin a aquellos
precontractual, como la buena fe, la culpa y los vicios de la voluntad que dan
artculo 1319
indemnizar el dao causado. Cabe que tal atribucin se realice por el simple
hecho de haber provocado el dao, pero cabe tambin que para ello se
157
ASA GONZLEZ. Clara I. La Responsabilidad. En Manual de Derecho Civil. Llus Puig
Ferriol, Mara del Carmen Gete-Alonso y Calera, Jacinto Gil Rodrguez, Jos Javier Hualde Snchez.
Marcial Pons Editores. Barcelona 2000. Pg. 477.
144
En nuestro Cdigo Civil, la Culpa est ubicada dentro del ttulo referido a la
obligaciones, no excluye el que ella sea tomada en cuenta para explicar otras
infractor.
158
No est dems recordar que el artculo 1969, referido a la responsabilidad extracontractual, establece
la obligacin de indemnizar por actuar culposo, de aquel que causa un dao.
159
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civil. Obligaciones. Editorial Perrot. Buenos
Aires. 1993. Dcima edicin actualizada. Pg. 65.
145
Haciendo una diferenciacin general de la culpa contractual y extracontractual,
en una omisin.
Por nuestra parte, compartimos el criterio que seala la dualidad de la culpa, 161
Ruggiero obligan al id quod interest entre el autor y la vctima del dao; pero
160
BORDA, Guillermo A.. Manual de Obligaciones Editorial Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos
Aires 2003. Undcima edicin actualizada. Pg. 75.
161
Un anlisis de los diversos fundamentos que esgrimen los autores para justificar una u otra posicin lo
podemos encontrar en OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las
Obligaciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2001. Biblioteca
para leer el Cdigo Civil. Vol. XVI. T. X. Pg. 348 y ss.
146
162
resarcimiento aparece como objeto primario y originario de la obligacin.
responsabilidad precontractual.
Como es notorio, la culpa es uno de esos conceptos del Derecho que es muy
utilizado, tanto en el mbito penal como en el civil y en todas las ramas del
Derecho, por los matices del vocablo y por las diversas valoraciones
163
legislativas y doctrinales que presenta. Quizs se tiene una idea general de
importante figura.
162
DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil.. Traduccin del italiano por Ramn
Serrano Suer y Jos Santa Cruz Teijeiro. Instituto Editorial Reus. Madrid 1944. Tomo II. Vol. I. Pg.
130.
163
OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2001. Biblioteca para leer el Cdigo Civil.
Vol. XVI. T. X. Pg. 322.
164
ALPA, Guido. Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Traduccin del italiano por Leysser L.
Len. Jurista Editores Eirl. Lima 2006. Pg. 323.
147
El concepto de culpa dice Von Thur 165 entendido en un sentido amplio, es
tener presente que un comportamiento culposo puede dar lugar a varios tipos
agente por no haber sabido prever y evitar los efectos daosos del acto. Es,
infraccin legal y toda lesin del derecho ajeno y, por tanto, comprendera
tambin al dolo) una conducta ilcita por falta de diligencia, por imprudencia,
por incuria, una negligencia ms o menos grave que produce un perjuicio y que
165
VON THUR, Andreas. Tratado de las Obligaciones. Traduccin del alemn por W. Roces. Editorial
Reus S.A. Madrid. 1934. Tomo I. Pg. 275 y 276.
148
hace, consiguientemente, responsable a aquel a quien el acto es imputable.166
167
De las definiciones aportadas, se extrae que los elementos comunes que se
168
Segn explica Borda , refirindose a los orgenes de la clasificacin, los
culpa leve, que poda ser considerada bien objetivamente (omisin de los
hacer lo que todo el mundo considera necesario hacer; lata culpa deca un
texto del Digesto est nimia negligentia, id est, non intelligere quod monjes
166
DE RUGGIERO, Roberto. Op. Cit. Pg. 125.
167
ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar Jos, LOPEZCABANA, Roberto M.. Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 2004. Pg. 184.
168
BORDA, Guillermo A.Op cit. Pg. 76.
169
Sobre este aspecto coinciden los Drs. Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre. Op Cit. Pg.
325.
149
dos modalidades: culpa leve in abstracto y culpa leve in concreto. La primera
punto de partida la comparacin ideal del buen padre de familia, sino del
deudor mismo.
que es la culpa por violacin de las leyes; b) Culpa Subjetiva: que es aquella
170
OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit. Pg. 322.
171
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de Responsabilidad Civil Editorial Gaceta Jurdica. Lima
2002. Pg. 89.
150
172
Por su parte, Guido Alpa efecta una clasificacin ms amplia: a) Culpa
accin por responsabilidad en que poda incurrir el deudor por esa causa
cuidar de la cosa depositada como propia (artculo 1609, inciso 1, del Cdigo
174
Civil). As pues, explican los autores que el Cdigo de 1936 se alejaba de
172
ALPA, Guido. Op. Cit. Pg. 323.
173
PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Editorial
Huallaga. Lima 2002. Cuarta Edicin. Pg.496.
174
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit. Pg. 335.
151
los preceptos establecidos por el Code Francs y que fueron recogidos por el
Nuestro Cdigo Civil vigente reconoce dos clases de Culpa: la leve y la culpa
inexcusable. El Art. 1319 seala que Incurre en culpa inexcusable quien por
es justamente la negligencia que linda con el dolo; por la gravedad que ella
reviste y, al ser los lmites entre el dolo y la culpa inexcusable con frecuencia
Por su parte, refirindose a la Culpa Leve, el Art. 1320 seala que Acta con
culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de
175
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima 2001. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Vol. VI. Tercera Edicin. Pg. 205.
152
la obligacin y que corresponda a todas las circunstancias, ya sea que se trate
176
de las personas, del tiempo y del lugar.
Asimismo, Yuri Vega Mere, quien comentando los artculos 1319 y 1320 de
que tiene una persona cauta, puede causar cierta perplejidad. Y es que, si
del agente, sino que ante la generacin de un dao, basta el actuar culposo
176
Ibd.Pg. 497.
153
para que se genere la obligacin de resarcir.
Convenimos con Diz Picazo cuando seala que los comentaristas coinciden
que los perfiles que definen la citada figura, hacen que sta carezca de funcin
los comentaristas nacionales de estos dos conceptos, los artculos citados del
Juez. Las situaciones de hecho son siempre distintas y ello origina una singular
dificultad para apreciarlas con una idea abstracta y genrica, como por
177
VEGA MERE, Yuri. En la obra colectiva. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas.
Obligaciones. Editorial Gaceta Jurdica. Mayo 2004. Tomo VI. Pg. 910.
178
DIZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Derecho de Daos. Editorial Civitas. Madrid 2000.
Pg. 351.
154
que debe apreciarse y juzgarse, en definitiva, es la conducta del causante del
especie humana.
significado del Art. 1319 de nuestro Cdigo, y hemos visto que en general se
general, del autor del dao. Sin embargo, en lo que respecta al tema especfico
En efecto, dice Mara Medina Alcoz, en coincidencia con lo sealado por Clara
Asa Gonzlez, que no debe olvidarse que, aunque la doctrina emplea con
179
MEDINA ALCOZ, Mara. Responsabilidad Precontractual. Estudio acerca de la ruptura injustificada
de los tratos preliminares. Forum Casa Editorial. Lima 2006. Pg.73.
155
contratos. No debe identificarse nicamente dicha responsabilidad con la
momento de su celebracin.
estos daos. Aade luego el autor que, cuando Jhering public su famosa
obra Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zum
180
LEN, Leyser L. La Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista
Editores. Lima 2007. Pg. 594. En esta parte de su estudio, el autor cita la traduccin del trabajo de
Jhering al italiano, efectuada por Federico Procchi bajo el ttulo Della culpa in contrahendo ossia del
156
ocasionados al tratante que haba credo formar parte de una relacin
regular. 181
vnculo entre los celebrantes. Pero explica tambin que tampoco podan
luego se incluiran en la redaccin del BGB. 182 Del anlisis efectuado, concluye
que los casos que Jhering traa a estudio y que eran en realidad casos
risarcimento del danno nei contratti nulli o nun giunti a perfezione, publicada por la Editorial Jovene,
Npoles 2005.
181
Ibd. Pg. 598.
182
Ibd.. Pg. 600.
157
El juzga desacertada una concepcin rgida de la nulidad, porque sta
deber de cumplir ser el fin primario de aquellos, pero ello no significa que el
contrato nulo, por no dar pie a tal deber, no genere obligaciones de otro tipo.
slo una obligacin de cumplimiento, sino tambin, segn los casos, una
van naciendo deben estar bajo la proteccin de las reglas de la culpa, de modo
158
183
obligacin de resarcimiento de los daos.
que tuvo Jhering al sealar que la responsabilidad precontractual era por culpa
responsabilidad por culpa in contrahendo puede ser resumida as: quien haya
183
Ibd.. Pg. 601.
184
ASA GONZLEZ, Clara. La Culpa in contrahendo. (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos). Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio
1989. Pg.29.
159
nicamente al clsico concepto de la culpa como factor de atribucin subjetivo
actuaciones que determinan la invalidez del contrato por actos cometidos antes
de su celebracin.
el hecho de que las actuaciones que se suscitan entre las partes tratantes en la
y/o actuaciones formales y por lo tanto, se establecen deberes para las partes.
185
Clara Asa Gonzlez explica que para que dicho contacto se produzca, es suficiente con que alguien
penetre en un mbito del cual otro es responsable y que ello sea iniciador de una situacin negocial, de
modo que lleve en si al menos la posibilidad de conducir, en esa ocasin o ms tarde, a la realizacin de
un negocio. ASA GONZLEZ, Clara. La Culpa in contrahendo. (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos). Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio
1989. Pg. 60.
160
manifestaciones ms frecuentes es el de proporcionar informacin y evitar la
informacin que ignora. Citando a Roppo, Freddy Escobar Rozas seala que
tal razn, en cumplimiento de dicho deber, la parte que conoce (o que debiera
la otra, en caso de que esta ltima no los conozca (o no debiera conocerlos). 186
c) Deber de custodia.- Es frecuente que una de las partes del futuro contrato
161
Ruptura injustificada de las conversaciones preliminares,
contrato, y,
escritura pblica.
que ante su presencia, hay siempre una parte tratante perjudicada y otra parte
causante de un dao que debe ser resarcido. Entonces, por nuestra parte
injustificada de las negociaciones) y si es que stas han llegado a tal punto que
alguno ser motivo para que se asuman las reparaciones a los daos
causados.
186
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (el caso del
artculo 207 del Cdigo Civil peruano). Artculo publicado en Themis Revista de Derecho. Segunda
162
As pues, Diz Picazo seala que, en estos tratos preliminares no hay entre
los interesados una verdadera relacin jurdica, pero si una evidente relacin
social o, como dicen los alemanes, un contacto social. Pues bien, por el
entre los tratantes como contacto negocial, antes que contacto social, dado el
debe asumir los daos ocasionados, por haber incumplido con los deberes que
163
1.1.3.- Ubicacin temporal de la culpa in contrahendo: el sentido del
artculo 1362.
tratativas; (iii) los casos en que se responde cuando una parte, antes de la
de sta que no tienen relacin con el contrato (como una lesin corporal o un
187
DIZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas. Madrid 1996.
Quinta edicin. T. I Pg. 271.
188
LEN HILARIO, Leysser L. El sentido de la codificacin civil. Estudio sobre la circulacin de los
modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra Editores. Lima 2004. Pg. 220.
164
exigua y muy poco reveladora, ha dado lugar a que sea la doctrina nacional la
el Libro VII de nuestro Cdigo, que trata acerca de las Fuentes de las
En buena cuenta, se regulan todos los aspectos relativos a la vida til de los
contratos. Resulta pues conveniente que se haya estipulado en esta parte del
Cdigo, una norma que prev ciertas reglas de conducta que deben
previa a su celebracin.
165
189
Max Arias-Schreiber seala como antecedentes de dicha norma al artculo
1328 del C.C. de 1936 (Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
comn intencin de las partes) y al artculo 1337 del C.C. Italiano de 1942
buena fe). Dice el autor que debe ponerse nfasis que la buena fe y comn
concretamente, en los artculos 1337 del Cdigo Civil italiano (ya citado) y 465
del Cdigo Civil boliviano (Art. 465.- Culpa Precontractual. En los tratos
contrato).
189
ARIAS-SCHREIBER PEZET , Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo I.
Contratos: Parte General. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1995. Pg. 117.
166
responsabilidad extracontractual, contenidas en los artculos 1969 y siguientes
del Cdigo Civil. Pues bien, el autor nos da una clara visin acerca de la
un valor incuestionable, dado que a l mismo, junto con Flix Navarro Irvine,
nos ilustra acerca de los antecedentes del artculo 1362, y cuales fueron las
190
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003. T.
I. Pg. 327.
167
las partes.
Nos dice el autor que dicha propuesta tuvo una serie de modificaciones, pero
exigir una indemnizacin por los daos y gastos en los que hubiese incurrido.
perjuicios que resultaren. 191 Sin embargo, como hemos podido comprobar, el
texto final del Cdigo Civil no conserv las propuestas previas y simplemente
191
Ibd.. Pg. 328.
168
responsabilidad por los daos generados en la etapa de las tratativas
Ahora bien, es evidente que la redaccin final del artculo 1362 ha puesto
nfasis, aunque sea de una manera general, en aquellos deberes de las partes
tratantes, a los que ya nos hemos referido en lneas anteriores, es decir a
actuar segn los deberes de la buena fe y de la comn intencin de las partes.
Este ltimo precepto, nos dice Leysser Len 192, deriva de la lengua jurdica
francesa y est contenido en el artculo 1156 del Code Napolen. Segn dicho
autor, el precepto francs fue luego importado al Cdigo italiano, desde donde
seguramente se tom para incluirlo en nuestra propia legislacin.
Sin embargo, Len presenta una dura crtica a la redaccin del artculo 1362,
cuando dice que todas las referencias anteriores permiten apreciar, con
certeza, que en la poco feliz redaccin de nuestro artculo 1362 se han reunido
una regla de comportamiento, derivada del Cdigo Civil italiano y, ms en
general, del BGB, y un retazo del enunciado literal de un principio derivado del
Code Napolen y, secundariamente, del Cdigo Civil italiano, que impone al
interprete de los contratos la bsqueda de la comn intencin de las partes 193
Para el autor, la expresin comn intencin de las partes no debera haberse
considerado en la ubicacin que actualmente tiene en el Cdigo Civil, ya que
ella ms bien est orientada a significar el objeto cuya bsqueda es reconocida
como criterio hermenutico en otros ordenamientos y, aade, no es til, segn
sus apreciaciones, como principio de integracin del contenido del contrato,
como s lo es la buena fe, en la ejecucin del mismo. No obstante, vemos que
resalta el contenido de la buena fe, principio que s sera til al momento de
tomarlo como respaldo legal para efectos de fijar montos resarcitorios por
rompimientos de tratativas de manera injustificada.
192
LEN, Leysser L. La Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista
Editores. Lima 2007. Pg. 573.
193
Ibd.. Pg. 574.
169
Una posicin distinta es la que tiene Leonardo Prez Gallardo, quien al
comentar el aspecto de la comn intencin de las partes contenida en el
artculo 1362 seala que no dejara de ser interesante el hecho de que la
comn intencin deba ser interpretada en correspondencia con la voluntad
comn regulada en el precepto atinente a la obligatoriedad contractual (1361),
no tienen por qu ser identificadas a plenitud, una cuestin es que deba ser
entendida y otra que realmente lo sea. Desde este ngulo de anlisis tendra
mejor cabida la posibilidad de que la comn intencin, derivada como regla
segn el animus legislatoris, parificada a la buena fe en su dimensin objetiva,
resulte de aplicacin a la primera fase, o sea la de negociacin contractual,
cuando no es posible hablar an de partes contratantes, como lo hace el
legislador, ni de voluntad comn, pero s de comn intencin de los sujetos
tratantes. Extremo que preocup al eximio profesor peruano (refirindose a
Manuel de la Puente y Lavalle) cuando en su razonamiento lgico en pos de la
aplicacin de la voluntad comn en las tres fases a las que alude el precepto
en cuestin, deja en entredicho la existencia de una verdadera voluntad comn
en la fase de negociacin, lo cual es cierto, mas no puede dubitarse que la
intencin comn deba ser una regla informadora de esta etapa del iter negocial,
en cuanto para iniciar las tratativas contractuales, se requiere una intencin
comn de los sujetos interesados en tratar de formar el consentimiento
contractual, lo cual no quiere decir que, en efecto, en esta fase los sujetos
parten de intereses contrapuestos o divergentes, eje del futuro acuerdo de
voluntades, pero es que el solo hecho de iniciar las tratativas requiere una
intencin comn de los sujetos dirigida a llevar a buen fin esta etapa de
formacin del contrato, hasta concretarlo definitivamente. 194
194
PEREZ GALLARDO, LENardo B. Comentario al Artculo 1362 en la obra colectiva Cdigo Civil.
Comentado. Gaceta Jurdica. Lima 2007. Segunda Edicin. T. VII. Pg. 106.
170
Para determinar la intencin comn de las partes se deber apreciar su
comportamiento total, an posterior a la conclusin del contrato.
Comentando la norma italiana, se dice que La regla general que abre ntegra
la disciplina de la interpretacin del contrato impone verificar cul fue el
significado que las partes concordemente le atribuyeron a la declaracin
realizada.
Dicho significado puede ser eventualmente disconforme con el usual de las
palabras (y en general de los medios expresivos empleados), y sin embargo
debe siempre considerarse prevaleciente, tanto en la hiptesis en que la
declaracin deje mrgenes de incertidumbre, como en la hiptesis de que,
considerada en s, tenga un alcance unvoco.
Es lo que dispone el art. 1362, donde se prev que al interpretar el contrato se
ha de indagar cual fue la comn intencin de las partes y no limitarse al
sentido literal de las palabras 195.
195
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D., NATOLI, Ugo. Derecho
Civil. Hechos y Actos Jurdicos. Universidad Externado de Colombia. Bogot 1995. T.I.Vol.2. Pg. 981.
171
Siguiendo con el anlisis del artculo 1362, podemos concluir en que,
lamentablemente, es el nico que existe en el Cdigo peruano en el que se
hace referencia a los deberes que se deben observar en la etapa
precontractual (esto, si excluimos los principios generales contenidos en el
Ttulo Preliminar, ya que en ellos no se menciona de manera expresa los
deberes precontractuales por ser, justamente, principios de aplicacin general).
Si bien existen otros supuestos normativos en los que se ubica temporalmente
el mbito de la responsabilidad precontractual (negocio jurdico nulo por error o
vicios al momento de su celebracin), es evidente que nuestra doctrina debe
centrar su mira en el anlisis de este preciso artculo a fin de desarrollar el
concepto de la culpa in contrahendo en nuestro sistema jurdico, an cuando
en otras legislaciones, este tema ha tenido mayor acogida.
En Francia, sin embargo, quizs por tener uno de los primeros Cdigos civiles,
no existe una regulacin especfica del supuesto, no obstante lo cual ha sido
pacficamente reconocido en el nivel jurisprudencial y doctrinal. Las soluciones
a estos casos se reconducen al artculo 1382 del Code, que impone la
obligacin general de reparar el dao ocasionado con dolo o culpa, tal cual
hace, entre nosotros, el artculo 1969 del Cdigo Civil vigente. As pues, en el
ordenamiento jurdico francs, entonces, la ruptura maliciosa de las tratativas
(pourparlers) es considerada como un acto ilcito, generador de responsabilidad
delictual (dlictuelle) o extracontractual (extracontractuelle), segn la
terminologa que, desde cierto punto de vista, hemos heredado y es la vctima
del perjuicio, por lo tanto, la que tiene que probar la culpa (faute) del tratante al
que se imputa la frustracin de la operacin.
172
a la hiptesis del contrato afectado por un vicio que lo vuelve invlido: en un
pargrafo se establece el deber de resarcimiento para el supuesto de la
invalidez de l contrato por error o por falta de seriedad de la declaracin de
voluntad ( 122); en otro, el del contrato en que la prestacin, a sabiendas de
una de las partes, resulta imposible ( 307); y en otro, el del contrato celebrado
por alguien que no es representante, falsus procurator y que, por ende,
carece de poderes para ello 196
Por otra parte, se seala que la teora de Jhering, asumida en gran medida por
Windscheid, encontr indiscutiblemente acogida en el BGB, ya que en distintos
preceptos de dicho cuerpo legal se estableci una obligacin de indemnizar en
casos de culpa in contrahendo. Aunque en el BGB no se menciona dicho
concepto en forma especfica, en los materiales que reflejan la distintas etapas
de su elaboracin ya se haba hecho referencia, no slo a los casos de
responsabilidad precontractual, sino que tambin se mencionaba el trmino de
culpa in contrahendo. 197 Sin embargo, si bien en el BGB se citaba la obligacin
de responder por los daos causados en la etapa precontractual, se omita
calificar la naturaleza de dicha responsabilidad.
196
LEN HILARIO, Leysser L. El sentido de la codificacin civil. Estudio sobre la circulacin de los
modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra Editores. Lima 2004. Pg. 224.
197
ASA GONZLEZ, Clara. La culpa in contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemn y presencia
en otros ordenamientos. Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio 1989. Pg.32. En el pie de
pgina que el autora hace en la nota 32, se hacen referencias a los distintos proyectos preliminares del
BGB en donde se haba propuesto la inclusin de los casos de culpa in contrahendo con dicha
denominacin.
173
No hay obligacin de indemnizar si el daado conoca o debido a su
negligencia ignoraba (deba conocer) la causa de la nulidad o de la anulacin.
Por lo tanto, en estos casos quien emite la declaracin est obligada a resarcir.
Con esta norma se pretenda salvaguardar los intereses de aquella persona
que confa en la validez de una declaracin que bien es nula o resulta anulada.
No debe perderse de vista que la doctrina dominante en la Alemania del siglo
XIX era la Willenstheorie (teora voluntarista), segn la cual cualquier
divergencia entre la voluntad querida y lo declarado deba decantarse a favor
de lo querido, por ello la solucin adoptada en el BGB tiene esa orientacin.
198
ASA GONZLEZ, Clara. La culpa in contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemn y presencia
en otros ordenamientos. Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio 1989. Pg.147.
174
Como ya hemos puntualizado, si bien en el BGB estn recogidas en gran
medida las teoras de Jhering, no se materializ de manera especfica el
concepto de la culpa in contrahendo como figura legislativa. Sin embargo, es
menester sealar que la teora de Jhering no fue la nica, como dice Sozzo, ya
que si as hubiese sido, no se explica cmo de una concepcin tan
restrictiva pudo llegarse a la construccin de un verdadero sistema de
responsabilidad en el derecho alemn, sin que hubiesen sobrevenido otros
elementos 199 El autor explica que tales elementos fueron aportados por
Leonhard, quien en 1910 lanz su teora de la culpa en la realizacin del
contrato, que trata de realizar el objetivo de pasar de una responsabilidad por
culpa en un contrato invlido a una responsabilidad que abarcara, con mayor
generalidad, todos los casos de actuaciones lesivas en el perodo de formacin
del contrato por comportamientos negligentes de la contraria. Esto ltimo
constitua una verdadera necesidad, pues se trataba de supuestos que no
podan ser solucionados en el derecho positivo alemn, pues no ingresaban
dentro de los supuestos de culpa in contrahendo ni de la responsabilidad
extracontractual. Este autor incluye en la construccin de la responsabilidad
precontractual, adems de los contratos invlidos, un segundo gnero o grupo
de casos: los contratos vlidos, mantiene la exclusin de los supuestos en los
que las negociaciones se interrumpen sin llegar a perfeccionarse negocio
alguno. En ellos, la responsabilidad del declarante estaba dada por la
inobservancia de los deberes de informacin precontractuales. Para este autor,
el inters a indemnizar es el inters de cumplimiento, rechazando la tesis de los
daos al inters negativo de Jhering, por supuesto, siempre que se haya
celebrado un contrato vlido.
199
SOZZO, Gonzalo. Antes del Contrato. Los cambios en la regulacin jurdica del perodo
precontractual. Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires 2005. Pg. 26.
175
En consecuencia, al separar la virtualidad del deber precontractual de la
celebracin de un contrato vlido, de modo que la obligacin de reparar pueda
intervenir an sin existir ste, globaliza tanto el principio de responsabilidad por
actuaciones lesivas en el curso de la negociacin contractual, que en el mismo
pueden incluirse, de igual forma, los supuestos hasta entonces tradicionales de
culpa in contrahendo (derivados de la invalidez contractual) y los de la culpa en
la realizacin del contrato.
200
ASA GONZLEZ, Clara. La culpa in contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemn y presencia
en otros ordenamientos. Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio 1989. Pg. 46.
201
ASA GONZLEZ, Clara. Op. Cit. Pg. 51.
176
involucra, puede surgir de las tratativas precontractuales, lo cual ha sido
considerado en el 311, segn veremos a continuacin:
311.- Relaciones obligatorias de carcter negocial y cuasinegocial.- Para
la constitucin de una relacin obligatoria mediante un negocio jurdico, as
como para la variacin del contenido de una relacin obligatorias, es necesaria
la celebracin de un contrato entre las partes interesadas, salvo disposicin en
contrario.
Una relacin obligatoria con deberes segn lo previsto en el 241.2 prrafo
tambin nace:
1. Mediante la iniciacin de tratativas contractuales (die Aufname von
Vertragsverhandlungen).
202
ASA GONZLEZ, Clara, HUALDE SANCHEZ, Jos Javier. Codificacin de la culpa in
contrahendo en el Derecho alemn. Artculo publicado en la obra colectiva Estudios en homenaje al
Profesor Luis DIZ-Picazo. Comit organizador Antonio Cabanillas Snchez, Jorge Caffarena Laporta,
Jos Mara Miquel Gonzlez, Vicente L. Montes Penads, Antonio Manuel Morales Moreno, Fernando
Pantalen Prieto. Thompson Civitas. Madrid 2003. T. II. Pg.1417.
177
Vemos as que, si bien por un lado es innegable que el aporte de Jhering fue
considerado en la elaboracin del BGB, originalmente no se consagr de
manera especfica a la culpa in contrahendo dentro de sus postulados (pese a
que en los proyectos de elaboracin del mismo se haba contemplado dicha
posibilidad). Fue la doctrina y la jurisprudencia la que se encarg de enriquecer
la figura. Pero ello no significa que otras legislaciones no adoptaran otra
posicin.
El Cdigo Civil italiano de 1942 (del que nosotros hemos tomado un gran
nmero de disposiciones, importndolas y acomodndolas no siempre con
buen criterio. As lo puntualiza Manuel de La Puente y Lavalle, quien citando a
Arias-Schreiber en su ponencia sobre la exposicin de motivos del Libro VII del
Cdigo Civil dice que en el curso de este trabajo veremos cules han sido las
fuentes del Cdigo en materia contractual. Adelantndome, sealo que si bien
permanecimos fieles a nuestra tradicin jurdica en todo lo que tena de
rescatable, y por lo que muchas de las disposiciones del nuevo Cdigo repiten
en el fondo y a veces tambin en la forma, las normas del Cdigo Civil de 1936,
no puedo desconocer la enorme influencia que ha tenido el Cdigo Civil italiano
de 1942, lo que no es de extraar si se tiene en cuenta que es el producto de
una avanzada cultura y que, en su conjunto, presenta depurada tcnica
legislativa 203), ha sido un poco ms preciso en describir los casos de
responsabilidad precontractual por apartamiento injustificado de las tratativas.
203
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Influencia del Cdigo Civil Italiano en los libros de las
obligaciones y contratos en la codificacin peruana. Artculo publicado en Estudios sobre el Contrato
en General. Por los sesenta aos del Cdigo Civil Italiano (1942 2002) Ara Editores. Lima 2003. Pg.
58.
178
duda alguna, la buena fe en sentido objetivo, de ah el deber de indemnizar los
daos causados por el quebrantamiento de dicho precepto.
Sobre este artculo Pier Giuseppe Monateri ha dicho que el punto de partida
de la doctrina italiana es la tesis de origen alemn que postula la naturaleza
contractual de esta responsabilidad; la razn que se esgrime es que la
responsabilidad in contrahendo no se deduce del deber genrico del nemimen
laedere, sino del incumplimiento de una obligacin de diligencia que emana de
la relacin precontractual. Con notable insistencia se destaca que el deber
impuesto en el artculo 1337 cod. civ. no est dirigido erga omnes, cual si se
tratara de una aplicacin del principio de neminem laedere, constituira, ms
bien, un deber que recae sobre personas especficas, y la violacin del mismo,
por mediar incumplimiento de una obligacin asumida frente a una persona
determinada, dara lugar a responsabilidad contractual. 204
204
MONATERI, Pier Giuseppe. La Responsabilidad Precontractual en el Ordenamiento Jurdico
Italiano. Artculo publicado en la obra colectiva Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta
179
precontractual) la contraparte tendr derecho al resarcimiento del dao o sea,
al llamado inters contractual negativo (id quod interest contractum initum non
fuisse) en contraposicin con el llamado inters contractual positivo, o inters
en el cumplimiento cuando pueda probar que, confiando en el estado de las
negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido
prever que el contrato no se concluira, o bien ha perdido oportunidades o
rehusado ofertas igualmente (o ms) ventajosas de otra persona, sufriendo as
un dao.
El monto del resarcimiento del dao negativo no puede superar nunca el monto
del inters contractual positivo; de todos modos, debe mantenerse dentro de
los lmites de los gastos o prdidas estrictamente dependientes, esto es,
ocasionados por las negociaciones mismas y que despus resultaron vanas,
sin motivo justificable. Si adems, en el desarrollo de las negociaciones la
conducta de una de las partes ha sido legtima en un primer tiempo y slo
despus ha llegado a ser culposa, el dao resarcible es simplemente el que
puede relacionarse con este segundo perodo.
Todo lo que antecede lo estatuye implcitamente la ley, al disponer que las
partes deben comportarse en el desarrollo de las negociaciones segn la
buena fe (art. 1337, primer inciso). 205
aos del Cdigo Civil italiano (1942 2002). Traduccin del italiano por Leysser L. Len. Ara Editores.
Lima 2003. Pg. 472.
180
la literatura italiana dicha obligacin se concreta en tres tipos de conductas:
informacin, secreto y custodia; pero a ella habra que aadir, como supuesto
de gran trascendencia prctica, el de no interrumpir, bajo determinadas
condiciones, las negociaciones contractuales. 206
Al respecto, Gastn Fernndez Cruz dice que los artculos 168 y 1362 del
Cdigo Civil peruano, sealan tambin que, con el objeto de aprehender la
comn intencin de las partes, debe aplicarse otro criterio hermenutico que
gua la labor de interpretacin del acto jurdico y del contrato en particular, cual
es el principio de buena fe . Este principio se refiere, entonces, no
propiamente al anlisis de la labor del agente que realiza el trabajo
hermenutico de interpretacin, sino al anlisis de la actuacin de las partes
que han realizado el negocio; esto es, a la determinacin si stas han actuado
correctamente, en donde la buena fe interesa como regla de conducta que,
con particular referencia a la interpretacin del contrato exige, bsicamente,
el preservar la confianza razonable de cualquiera de las partes sobre el
significado del acuerdo. Esto es lo que la doctrina comparada ha convenido en
llamar la buena fe objetiva o, tambin, buena fe probidad.
En nuestro medio, se ha sealado por eso que el principio de la buena fe es
el que gobierna toda la labor de hermenutica. Pero no debe entenderse como
205
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Traduccin de R.O. Fontanarrosa, S. Sentis
Melendo y M. Volterra. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires 1986. Tomo I. Pg. 309.
206
ASA GONZLEZ, Clara. Op. Cit. Pg. 207.
181
la buena fe del intrprete. Se trata de la buena fe de los manifestantes de la
voluntad que ha dado contenido al acto jurdico y, en el caso de actos
unilaterales, tambin de la de sus destinatarios Es una buena fe que debe
evidenciarse y ponerse de manifiesto ante el intrprete y ste no la puede
apreciar de otro modo que no sea en lo expresado y desde lo expresado para
su valoracin objetiva.207
Hemos visto que el origen de esta teora tuvo lugar en la Alemania del siglo
XIX, pero a partir de ese punto, la literatura jurdica ha ido moldeando la figura
hasta darle una categora de aceptacin unnime. Si bien la discusin sigue en
cuanto al tipo de responsabilidad aplicable, es innegable que se acepta sin
temores la posibilidad de fijar indemnizaciones por daos ocasionados en la
etapa precontractual. Los lmites y extensin de dichas indemnizaciones
tambin son materia de discusiones doctrinarias, pero ello enriquece
decididamente el concepto de esta materia. Pero comprobamos tambin que,
pese a que los que elaboraron los proyectos de reforma del Cdigo de 1936
propusieron cambios y precisiones terminolgicas referidas a la
responsabilidad en el campo de las tratativas precontractuales, el legislador
opt por un camino ms conservador, pero que gener ms problemas que
soluciones, al dejarle la labor interpretativa a la doctrina sobre los alcances de
los deberes en la etapa precontractual. Por eso consideramos importante
207
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Introduccin al estudio de la interpretacin en el Cdigo Civil
Peruano. Artculo publicado en Estudios sobre el Contrato en General Por los sesenta aos del Cdigo
Civil Italiano (1942 2002) Seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len. Ara Editores. Lima 2003.
Pg. 754.
182
revisar las fuentes de las instituciones jurdicas que son objeto de legislacin,
ya que de lo contrario, se cae en soluciones inapropiadas.
De esta figura podemos decir que surge o cobra importancia cuando, por la
frmulas rituales y formalistas que tena el antiguo Derecho Romano, para dar
General del Derecho, que son los medios o las vas de interpretacin de la ley
que deben emplearse a fin de poder dar con el verdadero sentido de sta,
principios que los Jueces deben aplicar a fin de poder resolver las
183
volver a observar al momento de interpretar su aplicacin. Entre otros, son la
No hay un concepto unitario de la buena fe, por ser ste un elemento subjetivo
una creacin del Derecho, sino que es una adaptacin de un principio inherente
pero que ha sido preciso regular para que sea susceptible de tener efectos
Muchos autores han definido la buena fe como ausencia de dolo o mala fe,
208
JIMNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. La unidad del principio general de la Buena Fe y su
trascendencia en el Derecho Moderno. Artculo publicado en Contratacin Privada. Carlos Alberto
Soto Coaguila y Roxana Jimnez Vargas Machuca Coordinadores. Jurista Editores. Lima 2002. Pg. 73.
209
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General.. Palestra Editores. Lima 2003.
Tomo I. Pg. 331.
184
ocultados a la contraparte y que le son dainos, la obligacin de obrar como
los tribunales para hacer penetrar la regla moral en el derecho positivo. Este
figura, por cuanto actuar con buena fe implica de todas maneras un contenido
Es la intencin con que obran las personas o la creencia con que lo hacen. El
va a recibir. 210
185
Segn Manuel de la Puente y Lavalle 211, son siete las caractersticas que tiene
la Buena Fe Subjetiva:
disposicin.
culpa.
de su creencia.
210
PUIG BRUTAU, Jos. Introduccin al Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona 1981. Pg. 415.
211
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General.. Palestra Editores. Lima 2003.
Tomo I. Pg. 335.
186
obligado por la Buena Fe Objetiva debe actuar con lealtad, la que genera en los
programa obligacional por las partes, las cuales deben actuar de acuerdo a lo
segn las reglas que la conciencia social impone al trfico jurdico. 213
214
Segn Manuel de la Puente y Lavalle , son seis las caractersticas que tiene
la buena fe objetiva:
eminentemente tico.
fuera de los lmites impuestos por la tutela legtima de los intereses propios.
212
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Abeledo Perrot. Buenos Aires
1,969. Pg. 131
213
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. Pg. 337.
214
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. Pg. 335.
187
d) Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en
siempre deriva de la infraccin del principio de Treu und Glaube (<buena fe>
verdadera fuerza jurdica, esto es, crea deberes a los que estn sometidos los
los que las partes entendieron o pudieron entender, como buena fe lealtad
215
LEN HILARIO, Leysser L. El sentido de la codificacin civil. Estudio sobre la circulacin de los
modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra Editores. Lima 2004. Pg. 221.
216
RODRGUEZ M., Cuias Responsabilidad precontractual: en la doctrina, jurisprudencia y proyectos
de reforma. Revista La Ley. Buenos Aires 1995. Pg. 859.
188
informacin. Este ltimo, es el que mayor trascendencia ha adquirido, y esta
Por su parte, Guillermo Borda 217 seala que la vida de los negocios demuestra
que muchas veces las tratativas previas a los contratos, sobre todo si stos son
gastos corren por cuenta de la parte que los ha hecho, pues acta en su propio
orden moral que impone darle prevalencia, pues nada que sea contrario a la
buena fe o que sea abusivo, puede tener la proteccin del Derecho o de los
jueces.
189
Debe sealarse, sin embargo, que las partes no estn obligadas a llevar las
del contrato, los cierto es que en cualquier caso se habrn infringido los
confianza que una de las partes haba puesto en la otra como consecuencia de
su comportamiento. 218
217
BORDA, Guillermo A. Comportamiento Contractual de Mala Fe.. Artculo publicado en la obra
colectiva La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg. Directores Atilio A.
Alterini y Roberto Lpez Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 1995. Pg. 243.
190
considerar a la Teora de la Confianza como la preponderante, por cuanto en
En efecto, el autor seala que Si el Cdigo Civil peruano dispone que los
contratos deben celebrase de buena fe, est admitiendo que ante la dificultad
Cdigo Civil, que admite dicha teora a travs de la buena fe creencia, coincide
Esto se explica por cuanto, como ya hemos visto a partir de los diferentes
218
ESTEVILL, Luis Pascual. Derecho de Daos. Bosch casa editorial. Barcelona 1995. T. II. Pg.
1046.
219
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General.. Palestra Editores. Lima 2003. T.
I. Pg. 118.
191
afectada es la que justamente confi, de manera racional y diligente, en la
220
Por su parte, analizando los alcances del Art. 1337 del Cdigo Civil Italiano
hbito de hablar claro, que exige poner de manifiesto y con claridad a la otra
reticencia fraudulenta y de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a una
221
falsa determinacin de la voluntad de la otra parte.
En efecto, analicemos las dos posiciones. Por un lado, tenemos que se dice
220
Art. 1337 del C.C. Italiano: Negociaciones y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el
desarrollo de las negociaciones y en la formacin del contrato, deben comportarse de acuerdo con la
buena fe.
192
mantengan en ellas comportndose segn las normas de la buena fe,
culpa del defraudado, por el mero hecho de haber credo en la bondad de los
significados:
1147 cd civ.).
221
BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. Traduccin del italiano por Jos Luis de los
Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1,969. T. I,. Pg. 88.
222
ESTEVILL, Luis Pascual. Derecho de Daos. Bosch casa editorial. Barcelona 1995. T. II. Pg.
1045.
193
b) El objetivo, entendido como lmite a la autonoma negocial de las partes;
contratos (artculos 1175, 1358, 1336, 1375, 1460 cd. civ.), y que impone a
fase precontractual.
una de las partes resulte disconforme con el deber de lealtad que debe
en la etapa de formacin del contrato, no ser responsable por los daos que
223
MONATERI, Pier Giuseppe. La Responsabilidad Precontractual en el Ordenamiento Jurdico
Italiano. Artculo publicado en la obra colectiva Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta
aos del Cdigo Civil italiano (1942 2002). Traduccin del italiano por Leysser L. Len. Ara Editores.
Lima 2003. Pg. 480.
194
tratativas orientadas a la formalizacin de un futuro contrato definitivo, se
establece entre ellos ese contacto negocial al que ya nos hemos referido
anteriormente.
Esta relacin genera deberes entre las partes, como tambin ya lo hemos
partes est presidida por el principio de la buena fe, tanto en los preliminares
224
TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin del italiano por Luis Martnez
Calcerrada. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1966. T. II. Pg. 176.
195
no es una obligacin concluir forzosamente en contratos todas las
en el cumplimiento del programa obligacional por las partes, las cuales deben
se deben las partes segn las reglas que la conciencia social impone al trfico
puede ponrseles fin sin haberlo concluido. Pero debe entenderse que obligan
a indemnizar como todo acto ilcito: art. 1902 a la otra parte los daos que le
hayan ocasionado (gastos de viaje, peritos, planos, etc.) si, no habiendo una
225
ALBALADEJO, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Librera Bosch. Sexta Edicin. Barcelona
1987. Pg. 193.
196
Pero si por un lado se exige el deber de comportarse segn los estndares
jurdicos y la alteracin a dicha conducta impone el deber de resarcir, existe
tambin en la parte perjudicada un deber de diligencia, que ser necesario para
efectos de poder ser un acreedor vlido de dicha indemnizacin. En efecto,
dice Monateri que cuando las condiciones que obstaculizan la celebracin de
un contrato han sido previamente conocidas por la parte que alega el
rompimiento injustificado de las tratativas, o si tales condiciones fueron
conocibles para aquella misma parte mediante la diligencia ordinaria,
226
estaremos ante un caso de inexistencia de responsabilidad precontractual.
Explica el autor que las normas de responsabilidad precontractual tienen la
finalidad de dar proteccin a la parte tratante que, actuando de buena fe, se ve
lesionada por el accionar su co-tratante. Es decir que tiene derecho al
resarcimiento la parte que efectivamente ha sido engaada o confundida pero
que no ha tenido la posibilidad de conocer las causas del engao antes de su
perpetracin. Pero dice Monateri cuando exista culpa de tal contratante, en
la medida que pudo, si empleaba la diligencia ordinaria, conocer la situacin
real y por lo tanto, la causa de invalidez del contrato, dejar de ser posible
aplicar las normas que se acaban de citar 227 Esto significa que le asiste al
reclamante, el deber de diligencia, bajo sancin de perder el derecho a la
reparacin del dao sufrido.
226
MONATERI, Pier Giuseppe. Op Cit. Pg. 483.
227
Ibd.. Pg. 483.
197
En consecuencia, luego del anlisis de la buena fe como aspecto determinante
de la culpa in contrahendo, podemos sealar que existe una concurrencia de la
buena fe objetiva y subjetiva en la etapa de las negociaciones precontractuales,
ya que por un lado las partes estn obligadas a observar los deberes jurdicos
que el contacto negocial les impone, cuya violacin dar lugar al
quebrantamiento de la buena fe objetiva, y por otro lado, la buena fe subjetiva
del que alega haber sufrido un dao ser necesaria para poder reclamar la
reparacin de tal dao, estando ste en la obligacin de acreditar la ausencia
de culpa o falta de diligencia en su accionar, lo que se traduce en la
imposibilidad que tuvo de conocer las causas de la invalidez del contrato.
Citando a Ospina y Opsina, Fernando Vidal Ramrez seala que ... para la
adems, es indispensable para la validez del mismo acto que dicha voluntad
sea sana, es decir que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye
aquel negocio jurdico llevado a cabo, sin que hayan confluido los elementos o
198
En el mismo sentido, Stolfi seala que Para ser vlido y producir, por tanto,
sus efectos el negocio jurdico debe constar no slo de una voluntad y de una
dao para los interesados: -para el declarante que sufrira sin duda la ineficacia
Segn el autor citado, los negocios deben ser celebrados sin que medie
228
VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Cuarta Edicin. Lima
1998. Pg. 396.
229
STOLFI, Guissepi. Teora del Negocio Jurdico. Traduccin por Jaime Santos Briz. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid 1959. Pg. 170.
199
La base de la condena a estos vicios de la voluntad, como ya se ha sealado,
Mara del Carmen Gete-Alonso 230 indica que Bajo la denominacin formacin
del mismo que conduce a que exista una discordancia entre la voluntad
falta uno de los elementos esenciales del mismo; no obstante, puede no ser
230
GETE ALONSO, Mara del Carmen. Formacin Irregular del Contrato. En Manual de Derecho
Civil. Tercera Edicin. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid 2000. Pg. 599.
200
legitima a la parte que lo ha padecido, y una vez que se ha detectado y ha
accin de impugnacin.
grupo de casos descritos por la autora, es decir aquellos referidos a los vicios
de la voluntad, ya que estos son los que pueden generar mayor controversia
jurdico, sino que se ha obligado a ello por una fuerza fsica irresistible. 231
teoras del error y del dolo fueron vistas como patologas en las cuales, por
231
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurdico. Segunda Edicin. Editora Jurdica
Grijley. Lima 2002. Pg. 122.
201
normalidad por la negociacin escalonada durante el proceso de formacin del
contrato. En el derecho contractual del siglo XIX el error fue percibido slo
distribucin de riesgos.
monografa, nadie discute que cuando las partes han llegado a la conclusin
que las causas de anulacin son siempre originarias y se remontan, por ende,
233
a la poca en la cual se gest el consentimiento.
232
SOZZO, Gonzalo. Antes del Contrato. Los cambios en la regulacin jurdica del perodo
precontractual. Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires 2005. Pg. 130.
233
BREBBIA, Roberto. Responsabilidad Precontractual. Ediciones La Roca. Buenos Aires 1987. Pg.
167.
202
puede estar en plena ejecucin; pero ello no es justificativo suficiente para
contrato fue celebrado, ste puede ser invalidado no por una causal
la misma.
responsabilidad precontractual.
234
SOZZO, Gonzalo. Op. Cit. Pg. 131.
203
declaracin de voluntad, y existiendo una divergencia entre lo realmente
declaracin) deba prevalecer. 235 Para ello, analiz el caso de una persona que
pedida. Dice Medina Alcoz 236 que el contrato era nulo por adolecer de error
que haba obligacin de resarcir el dao, aplicando para ello los supuestos de
segn las reglas de la buena fe, pero por un error en la voluntad de uno de
ltima fuera causante del vicio. Como hemos indicado, el caso en que bas su
teora era aquel del sujeto que deseando adquirir cien libras de cierta
enviar el pedido confundi el signo de libra con el del quintal. Dicho sujeto
prob que se haba equivocado, as que anul el contrato celebrado. Ante este
235
SOZZO, Gonzalo. Op. Cit. Pg. 20.
204
hecho, el vendedor pregunt si poda reclamar el pago de una indemnizacin
consideraba justo que el comprador causante del vicio asumiera los referidos
romanos donde encontr varios casos en los que una de las partes responda
la Voluntad.
236
MEDINA ALCOZ, Mara. Responsabilidad Precontractual. Casa Editorial Forum. Lima 2006. Pg.
44. Nota al pie de pgina.
237
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (el caso del
artculo 207 del Cdigo Civil peruano). Artculo publicado en Themis Revista de Derecho. Segunda
poca N 49. Lima 2005. Pg. 154. El autor explica que Jhering bas su teora en los casos citados ene.
Corpus Iuris romano, especficamente en aquellos que trataban de la venta de cosas sagradas, pblicas o
inexistentes, en las cuales el vendedor conoca de antemano la causa de nulidad.
238
VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Cuarta Edicin. Lima
1998. Pg. 399.
205
Por su parte, Lizardo Taboada seala que el error como vicio de la voluntad,
tomarse en cuenta para dejar sin efecto los trminos del mismo acaeci en la
239
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Editorial Grijley.
Lima 2002. Pg. 360.
240
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D., NATOLI, Ugo. Derecho
Civil. Hechos y Actos Jurdicos. Universidad Externado de Colombia. Bogot 1995. T.I.Vol.2. Pg. 816.
206
As, Brebbia puntualiza este concepto diciendo que desde que Jhering lo
afirmara con acierto en su clebre monografa, nadie discute que cuando las
anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra parte.
sido tomados casi literalmente de los artculos 1428, 1429 y 1431 del Cdigo
Pues bien, en principio hay que tener en cuenta que en nuestro sistema
241
BREBBIA, Roberto H. Responsabilidad Precontractual. Ediciones La Rocca. Buenos Aires 1987.
Pg.167.
207
242
su eficacia. Al respecto, Giuseppe Stolfi seala que El error consiste en la
justamente a esta capacidad de conservar la eficacia del acto, indica que pero
habra negocios vlidos, porque es muy frecuente que sean concertados por
hechos son como se los ha imaginado. Tambin la ley puede admitir la posible
anulacin del negocio si la parte incurre en un falso juicio acerca de una norma
o principio de derecho, de tal modo que pueda decirse que a los fines de la
todos los negocios jurdicos o slo para algunos de ellos. (el subrayado es
242
STOLFI, Giuseppe. Teora del Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por Jaime Santos Briz.
Editorial Revisa de Derecho Privado. Madrid 1959. Pg. 171.
243
GALGANO, Francesco. El Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por Francisco Blasco Gasc y
Lorenzo Prats Albentosa. Tirant Lo Blanch. Valencia 1992. Pg. 294.
208
que slo constituye un vicio de la voluntad el error-vicio).El error motivo
que esta clasificacin del error que ha sido receptada por los cdigos de este
los motivos 244 Esta ltima clasificacin es la que tambin ha sido tomada en
244
CIFUENTES, Santos. Negocio Jurdico. Editorial Astrea. Buenos Aires 1986. Pg. 334.
245
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. Cit. Pg. 399.
209
Por su parte, Lohmann define al error vicio indicando que es el propio, o error
toda nocin de la situacin contractual. El error acta como motivo (y por esto
relevante 248
246
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley. Lima
1994. Pg. 455.
247
Segn el Dr. Fernando Vidal Ramrez, la doctrina es unnime en la equiparacin de la ignorancia con
el error y en considerarlos como fenmenos cognoscitivos que resultan de una falsa o inexacta
representacin de la realidad.. Op. Cit. Pg. 400. En el mismo sentido. LOHMANN LUCA DE TENA,
Juan Guillermo, Op. Cit. Pg.451; CIFUENTES, Santos. Op Cit. Pg. 330; ALBALADEJO, Manuel.
El Negocio Jurdico. Op. Cit. Pg. 134.
210
una voluntad diferente, por un lapsus linguae o por un lapsus calami. 249
voluntad. Diferencindose del error vicio, en cuyo caso coinciden stas pero la
lapsus calami, pues en vez de decir o escribir vender, digo o escribo arrendar;
o bien por error o reproduccin infiel de la declaracin por parte de quien deba
distinta del destinatario, aunque del mismo nombre y apellido; o bien se usan
248
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Traduccin del italiano por R.O.
Fontanarrosa, S. Sents Melendo, M. Volterra. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires 1986.
Pg. 124.
249
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Editorial Grijley.
Lima 2002. Pg. 362.
250
ALBALADEJO, Manuel. El Negocio Jurdico. Librera Bosch. Barcelona1993. Pg. 126.
211
manifestacin de voluntad, desde que el declarante ha manifestado querer
algo que realmente no quiso. "Este error dice el tratadista existe cuando la
parte que invoca su error entendera hacer un contrato distinto de aquel que ha
declarado consentir (C. suizo, art. 24, inc. 1). En este caso no hay concurso de
voluntades, desde que las partes han querido cosas fundamentales diversas.
Aunque el error no afecte al objeto del negocio, recae sobre las obligaciones y
Luego de haber efectuado un breve anlisis sobre la distincin entre error vicio
del contrato, segn lo dispuesto por nuestro Cdigo Civil. En efecto, para que
un contrato sea anulado por error (ya sea vicio u obstativo), ste debe ser
sentido que slo son posibles de causar anulacin de un negocio jurdico los
jurdico pudiera ser invalidado por cualquier error), no habra negocio jurdico
que por regla general pudiera ser vlido, ya que en la mayora de los casos la
251
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. Cit. Pg. 400.
252
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. Cit. Pg. 483
253
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Editorial Grijley.
Lima 2002. Pg. 363.
212
palabras, es error esencial aquel que ha sido considerado por la ley para dar
indiferente, que es aquel que en ningn caso puede originar la invalidez del
Por otro lado, otro aspecto ciertamente criticable de nuestro Cdigo es que si
requisitos del error como causa de anulacin del negocio jurdico. En efecto, el
declaracin).
254
Ibid. Pg. 383.
255
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. Cit. Pg. 402.
213
el modelo italiano, al dejar de lado la regla contenida en el artculo 1338 256 del
El autor hace una aguda crtica a la redaccin final del artculo 207 de nuestro
tena derecho al pago de una indemnizacin en caso que ste ltimo decidiera
256
Cdigo Civil italiano: Artculo 1338.- La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de
una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia a la otra parte tendr que resarcir el dao por sta
sufrido como consecuencia de haber confiado sin su culpa en la validez del contrato.
257
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (el caso del
artculo 207 del Cdigo Civil peruano). Artculo publicado en Themis Revista de Derecho. Segunda
poca N 49. Lima 2005. Pg. 156.
214
Estos comentarios al artculo 207 de nuestro Cdigo, evidencian que en esta
artculo 1362 del mismo cuerpo normativo, ya que si bien en este ltimo texto
As pues, hemos analizado los diversos aspectos que el error, como vicio de la
seala tambin la Dra. Asa Gonzlez, indicando que quien se haya vinculado
a un contrato debido a una declaracin realizada por error, puede, siempre que
se den las condiciones establecidas en los s 119 y 120 (del BGB alemn),
258
Ibid. Pg. 157.
215
259
contratante, se abre el campo de la culpa in contrahendo.
1.3.2.- El dolo
Dice Federico de Castro y Bravo, que desde siempre, puede decirse, con la
Cdigo Civil ella se utiliza en sentidos tan dispares como los siguientes: 1. El
dolo como calificativo de la conducta de quien causa dao a otro por accin u
omisin culposa (arts. 296, 457, 1.080, 1.726) y por el incumplimiento de una
negocial (arts. 673, 997, 1.265, 1.269, 1.270, 1.301, 1.798, 1.817). El ltimo
260
significado del trmino dolo es el que aqu especialmente importa.
El dolo, como bien seala Vidal Ramrez 261, es tambin un factor perturbador
259
ASA GONZLEZ, Clara. La culpa in contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemn y presencia
en otros ordenamientos. Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio 1989. Pg.134.
260
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El Negocio Jurdico. Editorial Civitas. Madrid 1997. Pg. 147.
261
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. Cit. Pg. 440.
216
inconsciente del proceso de formacin de la voluntad jurdica que afecta a la
un engao para provocar el error, y por eso se caracteriza por la mala fe, por el
designio de perjudicar a otro: dollus est consilium alteri nocendi, dice el autor.
penal. 262
Stolfi, por su parte, seala que Dolo es el error provocado engaando a otro.
Constituye una causa por s suficiente para la anulabilidad del acto (art. 1427,
1439 y s.), de modo que ste es impugnable an en los casos en que el error
con todas las caractersticas exigidas por el art. 1428 y s., no es necesario
es, en cambio, til en los casos en que el error no tenga las caractersticas
dichas, como, por ejemplo, cuando recae sobre un motivo indiferente, pero que
tena importancia para el declarante, si bien no forma parte del contenido del
262
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. Cit. Pg. 494.
217
263
porque ha tenido por causa el dolo.
Dolo es pues, esa induccin intencional al error por parte de una de las partes.
para inducir a contraer una obligacin; 3. y que ello tenga resultado. La vctima
del engao puede pedir la nulidad total del negocio, excepto en los bilaterales
llevada por el error. Pero este error puede ser espontneo o puede ser
263
STOLFI, Giuseppe. Op. Cit. Pg. 189.
264
Ibi. Pg. 190.
218
indiferente por s en el contrato, el dolo que lo provoca es influyente, como
contrahendo, toda vez que el vicio que afecta la validez del negocio se produce
precontractual.
En primer lugar, se ocupa del dolo causante (llamado tambin dolo causal,
265
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. Cit. Pg. 493.
266
BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por A. Martn Prez.
Editorial Comares SRL. Granada 2000. Pg. 392.
267
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. Cit. Pg. 446.
219
A diferencia del error, en el cual la atencin se centra en la conducta de la
Pero como bien apunta Lohmann 269, el engaante debe tener una voluntad
provocado por un error del presunto sujeto doloso. Por ejemplo el vendedor da
268
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Op. Cit. Pg. 149.
269
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. Cit. Pg. 495.
220
En segundo lugar, nuestro ordenamiento ha contemplado el dolo incidente, el
que con o sin su mediacin se hubiera de todas maneras celebrado. Este dolo
para ella.
271
La doctrina es unnime en sealar que no constituye vicio de la voluntad
contratantes, el que actu con dolo debe responder por los perjuicios que le ha
sanciona con nulidad el acto, toda vez que, incluso sin la presencia del dolo,
270
ALBALADEJO, Manuel. El Negocio Jurdico. Librera Bosch. Barcelona 1993. Pg. 120.
271
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. Cit. Pg. 447.
272
SOZZO, Gonzalo. Antes del Contrato. Los cambios en la regulacin jurdica del perodo
precontractual. Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires 2005. Pg. 416.
221
Como vemos, en ambos casos, ante la presencia de dolo (causante o
asumir la responsabilidad por dicha conducta. Est dems decir que al haberse
Jhering, que si las partes han llegado a la conclusin del contrato materia de
hechos que el 123 (del BGB alemn) requiere para anular la declaracin por
273
BREBBIA, Roberto H. Responsabilidad Precontractual. Ediciones La Rocca. Buenos Aires 1987.
Pg.167.
222
podr calificar, cuando menos, la induccin a error) y un dao patrimonial que
274
no ha resultado reparado por la anulacin.
Pero debemos distinguir el llamado dolo bueno del dolo malo (dolus bonus y
hombre de mediano juicio, nadie podr en estos casos solicitar la anulacin del
275
contrato, ni an quien hubiese confiado en la veracidad de la exageracin.
causales de anulabilidad o ineficacia del acto jurdico, toda vez que son
opinin comn tolera como inocuas y naturales en el trfico, por que todos
274
ASA GONZLEZ, Clara. La culpa in contrahendo. (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos). Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio 1989. Pg.135.
223
suelen emplearse en el gnero de contratacin de que se trate (por ejemplo,
todo oferente las utiliza al ponderar sus mercancas) y, de otro lado, todo
enfermo su gravedad.
Por otra parte, refirindose al dolo malo, Vidal Ramrez 277 seala que ste
condenable.
hay duda, efectiva importancia prctica, sobre todo para establecer una lnea
efecto, debemos tener en cuenta que, si bien el lmite entre uno y otro puede
ser muy sutil, deben los Jueces estar atentos y poder separar ambos
275
GALGANO, Francesco. Op. Cit. Pg. 311.
276
BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por A. Martn Prez.
Editorial Comares SRL. Granada 2000. Pg. 394.
277
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. Cit. Pg. 444.
224
conceptos, toda vez que, como se ha visto, no siempre ser reprimida una
citando a Galgano, que sin embargo, como viene siendo advertido por la
doctrina, el linde entre el dolus bonus y el dolus malus cada vez se presenta
observadas con mucho cuidado (...) pero con repercusiones y sentidos muy
278
CIFUENTES, Santos. Negocio Jurdico. Editorial Astrea. Buenos Aires 1986. Pg. 415.
279
SOZZO, Gonzalo. Op. Cit. Pg. 416.
225
Finalizamos esta parte de nuestro anlisis sealando que, si bien existen otras
cuenta que basta que este factor se presente o sea atribuido a uno de los
da lugar a que posteriormente se deje sin efecto dicho acto, lo cual genera el
deber de indemnizar al perjudicado por parte del causante del vicio. Estos
supuestos, que hemos trado a colacin en lneas anteriores, pueden dar lugar
280
ASA GONZLEZ, Clara. La culpa in contrahendo. (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos). Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio 1989. Pg.30.
226
a dos figuras, que si bien son comentadas por la doctrina, no necesariamente
que aquella teora ser aplicable en los supuestos en los cuales se presentan
vlidos. Sin embargo, cuando estos negocios no llegan a producir los efectos
jurdicos buscados por las partes, ya sea por defectos en su estructura o por la
227
intrnseca o ineficacia estructural, y por otro lado la ineficacia sobreviniente,
rpidamente ambas figuras, podemos decir que el acto nulo es aquel que
contenido es ilcito por atentar contra los principios de orden pblico, las
por un vicio en su conformacin, que afecta nicamente a las partes, pero que
puede ser subsanable. 282 Segn Taboada, existen dos tipos de causales de
281
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurdico. Segunda Edicin. Editora Jurdica
Grijley. Lima 2002. Pg. 29.
282
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurdico. Segunda Edicin. Editora Jurdica
Grijley. Lima 2002. Pg. 83.
283
Ibid. Pg. 82.
228
la invalidez y la ineficacia, seala que en la doctrina, especialmente desde
no rene los requisitos exigidos por la ley; ser ineficaz, cuando por cualquier
acogida la postura que distingue por una parte la invalidez del contrato y por
necesarios del tipo negocial al que pertenece. La invalidez viene de este modo
el contrato invlido sera un contrato que nace muerto o que nace con un vicio
teratolgico o con una tara congnita que impide su viabilidad, mientras que el
contrato ineficaz en sentido estricto es un contrato que nace sano, pero que
284
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Op. Cit. Pg. 463.
229
285
pierde su vitalidad merced a un accidente exterior.
ineficaz. Dice Galgano que puede decirse que el contrato (o el acto unilateral)
seguida, sin embargo, que la invalidez puede ser de dos clases: el contrato
asimismo, debe advertirse que la ley puede prever, en caso de violacin a las
286
normas imperativas, consecuencias distintas de la invalidez.
285
DIZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas. Madrid 1996.
Quinta Edicin. Vol I. Pg. 457.
286
GALGANO, Franceso. Op. Cit. Pg. 251.
230
no ha sido considerado dentro de nuestra legislacin; sin embargo, es
invalidez contractual.
francesa, que se sirvi de ella con el fin prctico de eludir las rigurosas
la idea de que la nulidad slo puede ser acordada con base en un texto legal,
faltaba, pero en los cuales una absoluta ineficacia vena exigida por la
naturaleza misma de las cosas. Por ejemplo, ningn precepto legal declara que
sea nulo un matrimonio entre personas del mismo sexo. La ineficacia de una
ineficacia del contrato, toda vez que en estos supuestos, hay un vicio que
287
BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por A. Martn Prez.
Editorial Comares SRL. Granada 2000. Pg. 405.
288
DIZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas. Madrid
1996. Quinta Edicin. Vol I. Pg. 455.
231
contrato. Por ello, compartimos el criterio de De Castro y Bravo, quien seala
requisito sea de tal alcance que impida la identificacin del negocio, que haga
en otro vlido y tener eficacia como putativo, lo que no sucede con el negocio
289
inexistente.
de esta figura, pese a las crticas que recibe, son de orden meramente
prctico, ya que ella presta utilidad cuando se presenta algn caso que, debido
del mismo y, como sabemos la nulidad slo se sanciona por causa establecida
289
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Op. Cit. Pg. 464.
290
Ibid. Pg. 465.
232
legalmente. En estos casos, ante la presencia de un hecho cuya nulidad no ha
Veamos: hemos coincidido en que en los actos invlidos hay un vicio que
afecta la ejecucin del acto, un vicio que, se dice, puede ser incluso
291
SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico. Traduccin del italiano
por Leysser L. Len. Editora Jurdica Grijley. Lima 2004. Pg. 445. El autor hace un excelente anlisis
de la evolucin de la figura y de la similitud con el negocio nulo, justificando las diferencias entre ambos
en la ausencia de la cualidad de fattispecie jurdica en la inexistencia contractual.
292
BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por A. Martn Prez.
Editorial Comares SRL. Granada 2000. Pg. 408.
233
Lizardo Taboada, de nulidad o anulabilidad del acto por vicios en su formacin
controversia en sealar que frente a los supuestos de invalidez del acto, existe
poder exigir una satisfaccin por los daos que se le haya causado. Creemos
los negocios inexistentes es que stos no producen ningn efecto por cuanto
234
no existe de l ms que una vaca apariencia, la cual, si puede haber
segn los casos que ya hemos analizado, estamos tambin, de acuerdo a los
293
BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por A. Martn Prez.
Editorial Comares SRL. Granada 2000. Pg. 408.
235
Coincidimos con los autores que sealan que, al no haberse celebrado ningn
contrato, ste no genera efectos, pero precisamos que esto debe entenderse
como que no se generan los efectos propios del contrato que eventualmente
las partes se exijan, recprocamente, la entrega del bien y el pago del precio,
los efectos propios del contrato, pero tal inexistencia es posible que de lugar a
otro tipo de efectos jurdicos, los que se producen en razn a las causales de
precontractuales. 294
Otro caso tpico que se suele traer a colacin cuando se trata de explicar la
236
inexistencia de contrato, es el del linoleumfall o el caso del linleo, presentado
caso. En sntesis dice la autora los hechos que dieron lugar a la citada
atendi, el cual, al sacar el rollo sealado por la clienta, coloc otros dos aparte
queda claro el criterio utilizado para ello en base al 278 (del Cdigo Civil
la muestra de mercancas.
294
ASA GONZLEZ, Clara. La Culpa in contrahendo. (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos). Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio
1989. Pg. 55.
295
Ibid. Pg. 91.
237
contractuales, sin haberse celebrado un contrato y sin recurrir tampoco a la
culpa in contrahendo.
de las partes sufri dao (en este caso fsicos). Pues bien, estamos tambin
causados en mrito a los deberes que se originan a raz del contacto negocial
entre las partes. Deberes como los de diligencia y cuidado, no slo los de
buena fe, que evidentemente siempre son exigibles, hacen que en este tipo de
296
Ibid . Pg. 94.
238
As pues, a manera de conclusin, consideramos conveniente resumir que,
por ello, dice el artculo 1352 de nuestro Cdigo Civil, que los contratos se
suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concluido. 297 Ntese que
297
El Contrato en General. Manuel de La Puente y Lavalle. Palestra Editores. Lima 2003. T., I. Pg. 96
239
la oferta y la aceptacin son considerados como elementos esenciales de la
vlido.
como una declaracin unilateral de voluntad formulada por una de las partes a
Ya sabemos que la oferta, por ser una declaracin unilateral de voluntad, por si
sola no produce efecto propio alguno. Una vez que el destinatario acepte la
240
con la promesa unilateral (contenida en el art. 1956 y ss. del Cdigo Civil), que
est definida como el acto jurdico unilateral en virtud del cual el declarante
decir que debe estar dirigida a una persona determinada para que sea
vinculacin del oferente, segn el cual ste, por el hecho de formular la oferta,
298
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado. Cultural Cuzco S.a.
Editores. Lima 1983. T. I. Pg. 180.
299
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Palestra Editores. Lima 2003. T.
I. Pg. 581. En esta parte de su exposicin, el autor seala que si bien en un primer momento, al
efectuarse la exposicin de motivos del Cdigo Civil, se indic que la oferta es sinnimo de propuesta y
tambin de policitacin, existe a nivel doctrinario distincin entre estos trminos: propuesta consiste en la
241
a partir del artculo en mencin, cuando seala que no se trata de que
vigencia del plazo no produce efecto alguno; es como si no hubiera sido hecha,
declaracin unilateral del oferente que an no es conocida por la otra parte y por lo tanto es revocable,
mientras que policitacin es la oferta que an no ha sido aceptada.
242
No nos vamos a detener en las diversas situaciones que se pueden generar en
Al igual que la oferta, la aceptacin por si sola no produce efectos; slo ser
tiene mayor relevancia cuando estamos frente a dos partes que se encuentran
ante un contrato vlido o no, sobre todo respecto a los siguientes efectos:
300
CASTILLO FREYRE, Mario, MARTN HORNA, Pierre. Tratado de la Teora General de los
Contratos. La plena vigencia del Cdigo Civil en la contratacin contempornea. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Coleccin Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol XX. T I.
Pg. 27.
301
Ibid. Pg. 33.
243
c. Los plazos sealados en el contrato se empiezan a computar desde el
prescripcin y caducidad.
de bien cierto.
comprueba que existi algn vicio atribuible a una de las partes que determin
la misma.
244
hiptesis de hecho (fattipsecie), la cual se origina a partir de la oferta; a la
asuncin de la posicin jurdica compleja que hace el mismo. Al igual que para
la aceptacin.
la aceptacin
aquella en la que no hay contrato, no existe ste como figura negocial y, por lo
un contrato.
Pues bien, cuando hacemos referencia a la oferta, estamos indicando que, por
existe contrato, existen deberes para el que la formula. Por ello es importante
245
lo contrario, el destinatario podr vlidamente reclamar por los daos y
por parte del oferente, al resarcimiento de los daos generados. Pero esa
mantenerse por el plazo establecido, por si sola no genera efectos. Estos slo
ya perfeccionado.
embargo, por las mismas razones antes expuestas, en este caso tambin
246
estaramos ante supuestos de responsabilidad contractual tpica, ya que ante
supuestos en los que hay vicios en la celebracin del contrato, sino ante el
incumplimiento.
del artculo 1414, estableciendo que Por el compromiso de contratar las partes
compromiso. 302
302
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo I. Contratos:
Parte General. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1995. Pg. 202.
247
Nuestro Cdigo se adhiere a la tesis propuesta por Messineo 303, quien seala
se producen todos inmediatamente; se producen tan slo algunos, por que las
como tal, exige que concurran todos los requisitos (especialmente la capacidad
general, de todos los derechos reales sobre una cosa ajena), o traslativos de
303
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Traduccin del italiano por R.O.
Fontanarrosa, S. Sents Melendo, M. Volterra. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires 1986.
248
Citando a De Ruggiero, Arias-Schreiber 304 anota que la funcin de los
compraventa).
dar recin cuando se celebre el contrato definitivo. Por lo tanto, se dice que
De igual modo, se puede ver que este tipo de contratos garantizan o aseguran
transmite nada, sino que obliga a las partes a realizar una conducta posterior,
T. I. Pg. 354.
249
las obligaciones generadas por este contrato, no recae sobre las cosas sino
que, para nuestro sistema jurdico, se trata de un contrato tpico, por cuanto en
condicin de contrato tpico), toda vez que existen legislaciones en las cuales
definitivo.
preparatorio, toda vez que en aquel ya estn establecidos todos los efectos del
contrato definitivo, los cuales van a ser eficaces por la sola decisin del
304
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo I. Contratos:
Parte General. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1995. Pg. 203.
250
Al margen de la distincin sealada, los contratos preparatorios son
identidad. Esta autonoma hace que este tipo de contratos sean exigibles y que
251
Si esto es as, entonces podramos establecer como premisa que el
preparatorio, estamos ante supuestos en los cuales estos contratos han sido
252
responsabilidad contractual. Por el contrario, su incumplimiento dar lugar al
pura y simple.
Hemos analizado los diversos supuestos en los que cabe aplicar los criterios
253
2.1.- Identificacin del Dao
daosos, la ptica del fenmeno se traslad desde la estructura del acto ilcito
permanente problema del perjuicio sufrido. Por ende, el dao pasa a ser el
exclusivo) uno de los criterios que, conjuntamente con otros y con igual valor,
254
La responsabilidad civil se ha redefinido, entonces, como una reaccin contra
que las sufri, cuando existe una razn que justifique tal desplazamiento.
decir, que incluso en aquellos casos en los cuales el dao se haya producido
inters protegido, sino ms bien como una lesin no justificada por un derecho
o inters superior del lesionante. Este enfoque implica que se debe formular el
principio del alterum non laedere, entendido ste como principio orientado a
ha dejado de ser concebida como una reaccin al ilcito para pasar a ser
entendida como una reaccin al dao injusto; que de ser concebida bajo una
255
ptica sancionatoria, ha pasado a ser concebida con una funcin
vctima 305Es este un resumen apropiado del salto cualitativo que ha dado la
responsabilidad civil en los ltimos tiempos, en los que se pone mayor atencin
dao, el Juez deber evaluar los intereses de las partes, o, dicho de otro modo,
producido es justificado si es que luego del anlisis se verifica que el inters del
305
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Imputabilidad en la Inejecucin de las Obligaciones. En la obra
colectiva. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Obligaciones. Editorial Gaceta
Jurdica. Mayo 2004. Tomo VI. Pg. 850.
256
derecho preferente, en la medida de que el Derecho, como regulador social,
Por eso, dice De Cupis que ... puede suceder tambin que el Derecho
procediendo de una causa extraa al sujeto que lo sufre, produce una reaccin
regulacin prevista por el C.C. italiano, como por ejemplo el derecho que se le
306
DE CUPIS, Adriano. El Dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Traduccin a la segunda
edicin italiana por Angel Martnez Sarrin. Casa Editorial Bosch. Barcelona 1975. Pg. 94.
257
concede al propietario de un enjambre de abejas de perseguirlas en fundo
orientacin que negaba la resarcibilidad del dao producido por la lesin de los
aade que Para admitir la resarcibilidad del dao por la lesin de los intereses
307
BIANCA, Cesare Mximo. Se regresa a hablar de dao injusto. En la obra colectiva
Responsabilidad Civil Derecho de Daos. Teora General de la Responsabilidad Civil. Direccin de
Jos Luis de los Mozos y Carlos A. Soto. Editora Jurdica Grijley. Lima 2006. Pg. 253.
258
responsabilidad civil y revisar la nocin de dao injusto, necesario punto de
Hemos visto que hay responsabilidad por culpa in contrahendo, tanto en los
tenemos que diferenciar cuales son los daos que, en efecto, han de ser
resarcimiento.
308
Ibid. Pg. 255.
259
Siguiendo a De Cupis 309, podemos sealar que para poder hablar de dao
dao que sobre stos incide, tiene por objeto un inters tutelado en forma de
Esta sancin lleva consigo la posterior proteccin del mismo inters, con
perjudicado al responsable.
Segn el autor, el dao tambin puede afectar intereses privados para los que
309
DE CUPIS, Adriano. El Dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Traduccin a la segunda
edicin italiana por Angel Martnez Sarrin. Casa Editorial Bosch. Barcelona 1975. Pg. 108 y ss..
260
De esta forma el dao privado se definir como patrimonial o no patrimonial,
Pueden intercambiarse tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o con
valorada en relacin con el dinero, que tiene por funcin la medida de las
utilidades econmicas.
que el sujeto pasivo del dao no patrimonial puede ser tambin la persona
261
Ambos daos pueden producirse conjuntamente, derivados de un hecho nico.
anularse el contrato (en el caso de los contratos nulos), puede que tambin se
anulacin del contrato (pinsese en los compromisos con terceros que puede
contrato. Entonces, pensemos que no slo son resarcibles los daos fsicos,
262
deriva del inters que tiene el acreedor en que la obligacin se cumpla bien y
fielmente 310
Sin embargo, hemos visto que desde los primeros postulados de Jhering, la
lesionado es el inters negativo. Sin duda dice Asa Gonzlez uno de los
ajeno, de ningn modo, el que fuera el mismo Jhering quien acuara las
310
VON THUR, Andreas. Op. Cit. Tomo I. Pg. 60.
311
ASA GONZLEZ, Clara I. La culpa in contrahendo. Universidad del Pas Vasco. Ribera de
Erandio 1989. Pg. 67
263
Vertrags 312. Por esto, el resarcimiento del inters negativo pretende colocar al
l; tal por ejemplo, los gastos del contrato o los hechos para recibir la cosa
a ofrecer. 313
Por su parte, Von Tuhr llama inters negativo al dao que se le produce a una
le habra producido. Este dao puede consistir en que resulte nulo el contrato
con cuya celebracin contaba uno de los contratantes. Hay casos en que la ley
habla del dao que alguien experimenta por confiar en la validez de una
que una de las partes ha puesto en la validez del contrato. As, el Cdigo de
312
MEDINA ALCOZ, Mara. Responsabilidad Precontractual.. Casa Editorial Forum. Lima 2006. Pg.
47.
313
BORDA, Guillermo A. Manual de Obligaciones. Editorial Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos
Aires 2003. Undcima edicin actualizada. Pg. 97.
264
obligaciones suizo reconoce al acreedor que desista del contrato por incurrir el
mismo puede hacer el que se vea inducido por otro, mediante fraude o
poderes. El inters negativo puede abarcar una serie de daos entre los cuales
a) Costas de contrataciones.
Por lo general, el alcance del inters negativo es inferior al del positivo, si bien
314
VON THUR, Andreas. Op. Cit. Tomo I. Pg. 60.
265
negocio que finalmente no se concret, sin que mediara culpa de su parte.
lucro cesante.
considerar todo el dao, que tenga una relacin de causalidad adecuada con el
tiene por causa la interrupcin culposa de las tratativas, sino la propia conducta
315
BREBBIA, Roberto. Responsabilidad Precontractual. Ediciones La Roca. Buenos Aires 1987. Pg.
48.
316
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teora General de la Responsabilidad Civil.. Editorial Abeledo
Perrot. Buenos Aires 1986. Quinta Edicin. Pg. 88.
266
haba comprometido formalmente a realizar ninguna prestacin. Es decir,
doctrina, de que el inters negativo se extiende para abarcar las ganancias que
267
que es el que corresponde al incumplimiento de un contrato vlido, sino
daos ocasionados, pero slo los que tengan un nexo causal adecuado con la
descartada por el contratante frustrado, como son por ejemplo, las ganancias
chance ser una especie de lucro cesante al inters negativo, mientras que los
gastos efectuados configurarn un dao emergente. Todo ello, para ser daos
resarcibles, deber tener una conexin causal adecuada con el obrar daoso
consecuencias. 317
268
2.2.- El tipo de responsabilidad aplicable y la funcin reparadora
los casos de culpa in contrahendo. Hay autores que se inclinan por catalogar a
Hay otros que sealan que los casos de culpa in contrahendo en realidad son
distintos de las otras dos categoras. Para ello, analiza los casos estipulados
317
ALPA, Guido. Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil. Traduccin del italiano por Leysser L.
Len. Jurista Editores Eirl. Lima 2006. Pg. 775. En este punto, el autor se basa en los postulados de
Salvi.
318
BREBBIA, Roberto H. Op. Cit. Pg. 85.
269
del contrato perfeccionado. En definitiva, dice este autor, entendemos que en
319
Ibid. Pg. 86.
320
Ibid. Pg. 89.
270
determinan la autarqua de la responsabilidad in contrahendo como
para efectos del resarcimiento, considera que se deben aplicar las reglas de la
de este trabajo.
generados por el co-tratante infiel, pero dice que hay, en el fondo, una
aplicacin de la idea del abuso del derecho, pues se reconoce que la conducta
del que rompi las tratativas ha sido abusiva 322 Es decir, que introduce la idea
del abuso del derecho para justificar un resarcimiento a favor del perjudicado.
voluntad del obligado; finalmente, debe probarse la culpa. Todas son notas
que lo sealado por Brebbia, si bien el autor inicialmente califica a los casos de
321
Ibid. Pg. 90.
271
responsabilidad precontractual como casos de abuso de derecho, al final
establece que las reglas aplicables para fijar el resarcimiento sern las de
Este mismo aspecto es analizado por Gonzalo Sozzo 323, quien seala que la
sus mximos exponentes son Jorge Mosset Iturraspe y Alberto Spota. Citando
a este ltimo autor, seala que Lo que corresponde poner de resalto consiste
322
BORDA, Guillermo A.. Manual de Obligaciones. Editorial Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos
Aires 2003. Undcima edicin actualizada. Pg. 82
323
SOZZO, Gonzalo. Op. Cit. Pg. 46.
324
Ibid. Pg. 47.
272
responsabilidad por apartamiento de las tratativas. 325
abuso de la libertad de no contratar que es una especie del gnero del abuso
contrato, y tengan el derecho de poner fin a las tratativas, deben actuar con
lealtad y buena fe; nadie est obligado a contratar, pero s a impedir que la
propia conducta irregular cause el dao ajeno 326 Y ms adelante agrega que
constitutivos del hecho ilcito: 1) hay un hecho reprobado por la ley, que no
cesante), que habra podido concretar si hubiese encarado otro negocio; lo que
dej de lado con motivo del que estaba pendiente de conclusin y se frustr
Como vemos, este autor tambin desarrolla la teora de los actos abusivos,
325
Ibid. Pg. 48.
273
aquiliana.
Sin embargo, dicha tesis no es compartida por Sozzo ni tampoco por Roberto
Brebbia, quien seala que En el fondo del problema del abuso del derecho, el
ejerce un derecho de manera contraria a los fines que la ley tuvo en cuenta al
culposa327
supuestos de la figura del abuso del derecho, es limitar de manera drstica sus
ley. Pero a travs del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento
derecho para convertirse, transpuesto cierto lmite que debe ser apreciado por
326
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civil. Obligaciones. Editorial Perrot. Buenos
Aires. 1993. Dcima edicin actualizada. Pg. 74.
274
el Juez, en un acto que ya no es lcito y con el que se incurre, ms bien, en la
sobre el dolo o la culpa del agente (sta no resulta aplicable a quien ejerce un
327
BREBBIA, Robert. Op. Cit. Pg. 68.
328
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. Editora Jurdica Grijley. Lima 1999.
Segunda edicin actualizada. Pg. 130.
329
Artculo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar
indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
275
dao para pedir la cesacin del acto abusivo, tal como est entendido en el
haya producido un dao efectivo. 330 La ltima reflexin nos parece sumamente
oportuna para distinguir esta figura de la culpa in contrahendo, toda vez que en
la segunda debe acreditarse la existencia del dao para poder acceder a los
nos la dan Alterini, Ameal y Lpez Cabana, quienes sostienen que El rea de
330
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. Pg. 287.
331
ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, scar Jos, LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 2004. Pg. 761.
332
Ibid. Pg. 762.
276
Sin embargo, al referirse a la voluntad unilateral como fuente de
directa del deber general de no daar pone a su cargo el deber de resarcir los
sido formulada por Alonso Prez Tambin, aunque con cierta dosis de
333
Ibid. Pg. 762.
277
modo que esta exigencia contractual del artculo 1,258 C.c., se debera
En los Elementos de Derecho Civil del Profesor La Cruz, se observa una clara
Sin adoptar una postura clara, Espn Cnovas dice, por un lado, que la
334
MEDINA ALCOZ, Mara. Responsabilidad Precontractual. Estudio acerca de la ruptura injustificada
de los tratos preliminares. Forum Casa Editorial. Lima 2006. Pg.67.
278
Con lo sealado en lneas anteriores, hemos querido evidenciar que, si bien no
visto y segn las distintas explicaciones que procuran dar los que as lo
con el abuso del derecho, convienen finalmente en que las reglas aplicables
En el mismo sentido, Asa Gonzlez seala que Esas reflexiones podran dar
pie, tal vez, para insinuar la culpa in contrahendo como un tertium genus de
279
estimndolo un campo estril. Estril porque su consideracin como otro
Cada vez ms, sin embargo, aparecen voces en la doctrina a favor de una
obligacional. Esta ausencia de vnculo formal, hara que se aplique a los casos
las obligaciones que es, constituye una categora residual que sirve para
los hechos ilcitos, etc.), generan una relacin jurdica obligacional, como sera
335
ASA GONZLEZ, Clara. La Culpa in contrahendo. (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos). Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio
1989. Pg.195.
280
obligacin alimentaria, la de abonar impuestos, etc. En mi opinin, esta fuente
que puede parangonarse con el 1,902 de nuestro Cdigo Civil. Al ser la piedra
336
SOZZO, Gonzalo. Op. Cit. Pg. 42.
281
relacin causal) la culpa, ser necesario que la concurrencia de la misma en la
aceptada337
extracontractual.
duda aade el autor- nos ofrece tampoco que esta responsabilidad nunca
el principio general del alterum non laedere, que obsta a la privacin de tutela
337
ESTEVILL, Luis Pascual. Derecho de Daos. Bosch casa editorial. Barcelona 1995. T. II. Pg.
1074.
338
DE NGEL YAGUES, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Editorial Civitas SA Madrid
1993. Pg 13.
282
resarcitoria, al sujeto pasivo de cualquier hecho daoso imputable. de modo
constituida por los delitos y los cuasidelitos, comportan violacin del alterum
Ahora bien, debemos tener en cuenta que existen argumentos slidos que
dao. Un dao entre personas que previamente no han tenido ningn tipo de
339
STIGLITZ, Gabriel A. La Responsabilidad Precontractual en las Relaciones de Consumo. Artculo
publicado en la obra colectiva La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg.
283
relacin contractual. Sobre este punto, creemos que no hay mayor discusin:
se aplica el principio del alterum non laedere, ya que existe el deber general de
ilcito viola la norma general que prohbe penetrar en la esfera jurdica de otro,
por lo que slo producido el dao surge una relacin jurdica entre responsable
Pues bien, tomando como punto de partida estas definiciones, en las cuales se
que existe una gran diferencia entre los supuestos que ella contempla, y los
Directores Atilio A. Alterini y Roberto Lpez Cabana. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires 1995. Pg.
475.
340
DIZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Sptima
Edicin. Madrid 1995. Vol. II Pg. 591.
341
DE CUPIS, Adriano. El Dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Traduccin a la segunda
edicin italiana por ngel Martnez Sarrin. Casa Editorial Bosch. Barcelona 1975. Pg. 136.
284
casos en los que se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual,
no existe ningn vnculo entre los sujetos previo al dao, no hay negociaciones
previas, no hay un contrato que haya sido anulado, no existe ninguna relacin
colocarlo sobre otra persona si no existe una buena razn para que esta otra lo
soporte. 342), pero este poder que tiene la vctima, no nace de tratativas
previas, sino que nace del solo derecho, es decir, de la norma legal que
sus alcances y efectos en otra parte de este trabajo. Esto nos da la pauta para
extracontractual. Como hemos visto, en todos los casos en los que hay daos
producidos por una ruptura injustificada de las tratativas, ha existido entre los
definitivo. Entonces, es claro que las partes no son desconocidas, sino que son
342
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual Tomo I. En la
coleccin Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Volumen IV. Sptima Edicin. Fondo Editorial de la
285
co-tratantes determinados, especficos, completamente identificados y
reconocibles el uno por el otro. Este, que es un rasgo distintivo de los casos de
celebracin del mismo, se ha tenido que dejar sin efecto. Tambin en este caso
decir que tiene lugar un contrato (que aunque invlido, cumpli todo el recorrido
mayor.
286
En efecto, el principio del alterum non laedere o neminem laedere, ms que el
indemnizar por haber causado un dao injusto. Ya hemos dicho que se debe
simple precaucin; se exige, como deber de las partes, comportarse segn los
cnones de la buena fe y lealtad para con la parte contraria. Esto, que puede
ser pasado por alto por quienes no estn de acuerdo con la aplicacin de las
desconocer la capital importancia que tienen estos deberes, dado que, como
indemnizacin.
las tratativas, tiene el concreto efecto de ligar a los tratantes de tal manera que
287
negociacin) y asumiendo conductas particulares. Entonces, como hemos
que los que podra exigirse entre extraos: son partes co-tratantes, relacin en
Sobre este aspecto, Estevill seala que Con todo, Alonso Prez ha observado
capaz de crear una relacin contractual, idea que sostienen Loi y Tessitore 343.
bien construidas pero no con acierto cientfico, pues hacen de su tesis piedra
343
ESTEVILL, Luis Pascual. Op cit. Pg. 1076.
288
previsin normativa, en fuente de un comportamiento obligatorio con los
Podemos apreciar que, adems de los autores alemanes, que son los que
arts. 1218 ss. no slo son aplicables a las relaciones obligatorias nacidas de
este aspecto, se centran en que por el mero hecho de haber iniciado las
negociaciones, la ley (arts. 1337, 1338 y 1339) les impone una serie de
fe) 344 Esas son las obligaciones que hemos identificado anteriormente y que
dan lugar, no slo a que la parte est obligada a cumplirlas, sino tambin al
344
ASA GONZLEZ, Clara. La Culpa in contrahendo. (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos). Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio
1989. Pg.231.
289
Por su parte, dice Von Thur que ya por el mero hecho de entrar en
cierto punto, aquellos hechos que pueden tener una influencia decisiva en las
345
VON THUR, Andreas. Op. Cit. T. I. Pg. 142
290
Se dice 346 que la experiencia alemana es la nica en el mbito del civil law que
Se tiene en cuenta para ello el hecho de que la buena fe se erige como uno de
medio del cual ingresa a la esfera jurdica ajena. Por ello, la vulneracin de la
346
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. La responsabilidad precontractual en debate. En Ius et Veritas -
Revista de Derecho. N 31. Lima 2005. Pg. 159.
291
determinadas materias e instituciones como, por ejemplo, la culpa in
Comentando las reformas al BGB, Leysser L. Len seala, con relacin a las
con deberes () nace, asimismo, del inicio de las tratativas) y 241, Deberes
obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto de los
347
Texto extrado de la direccin electrnica del portal vlex. http://vlex.com/vid/380244.
292
nacimiento de una relacin obligatoria, y esta ltima conlleva el deber de cada
intereses.
fijar partiendo del criterio, establecido en el. 249, de que deber reponerse
jurisprudencial.348
348
LEN HILARIO, Leysser L. La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes comparatsticos
sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil Peruano y su presunto papel como fundamento de la
responsabilidad precontractual. En Themis Revista de Derecho. Segunda poca N 49. Lima 2005.
Pg. 139.
293
etc., son extremos que ahora encuentran acogida legal, pero que ya estaban
los mismos trminos. De ah que quepa decirse que un cambio, sin duda
importante, supone, sin embargo, el mantenimiento del statu quo. 349 As pues,
A esto se refiere Betti cuando seala que El texto literal del Cdigo funciona
derecho vivo diverso. 350 Esto nos demuestra que el Derecho no puede
349
Ibid. Pg. 140. Citando a Asa Gonzlez y Hualde Snchez. Si bien el autor describe los
acontecimientos legislativos alemanes y explica cuales sern las consecuencias a nivel doctrinario, es
partidario de asimilar, en nuestro sistema jurdico, los casos de culpa in contrahendo a las reglas de la
responsabilidad extracontractual, ya que dice que una relacin de hecho no puede generar por si sola,
ante el silencio de la ley, una relacin jurdica de la cual surjan deberes para los tratantes el
verdadero sustento legal de la responsabilidad precontractual en nuestro medio es , como en Francia, la
clusula normativa general en materia de responsabilidad nacida del acto ilcito, es decir, el artculo
1,969 Ibid. Pg 150 151.
350
BETTI, Emilio. Interpretacin de la Ley y de los actos Jurdicos. Traduccin del italiano por Jos
Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1975. Pg. 116. Es tambin interesante
el desarrollo que hace el autor respecto a la reconstruccin histrica de la norma frente a la evolucin de
294
permanecer indiferente ante las situaciones que se presentan en la vida
las relaciones sociales, cuando dice que Que en la interpretacin jurdica no puede prescindirse de
tomar en consideracin la nomognesis, es decir, del modo como en su origen fue pensada la norma y
cmo los tipos de intereses en juego fueron valorados y coordinado, es incontestable, a pensar de los
paradjico de ciertas formulaciones que parecen afirmar lo contrario. La reconstruccin de la
valoracin originaria, inmanente y latente en la letra de la ley, constituyendo la ratio iuris de la norma,
es indispensable para determinar en qu medida haya sufrido modificaciones al sobrevenir cambios en el
ambiente social o nuevas orientaciones en el ordenamiento jurdico: ya que slo a travs de ella, y no
inmediatamente, es legtimo proceder a una adaptacin o a una transposicin del texto legal en la
prctica, valorando justamente, por una parte, el inters esttico, por su estabilidad, conservacin y
certeza, y, por otra, la exigencia dinmica de renovacin en el sentido de la evolucin social. Op. Cit..
Pg. 114.
295
aquello de que, la responsabilidad extracontractual debe subsumir los casos de
notorias entre esos casos, diferencias que, ms bien, la acercan a las reglas de
los sujetos que pueden incurrir en ella: los co-tratantes. En efecto, es claro que,
de culpa in contrahendo, las partes han tenido contactos previos y, por lo tanto
existe una relacin jurdica especial entre ellos. As, ante el incumplimiento de
eventos: a los co-tratantes. Nadie ms que ellos son los llamados a acceder a
los agentes sobre los cuales van a recaer los efectos de ese dao. Sin
RECURRIRN A ELLA.
296
romano; as, el artculo 1382 establece que Cualquier hecho del hombre, que
causa a otro un dao, obliga a repararlo a aquel por cuya culpa ha ocurrido.
comprende todos los actos perjudiciales no intencionales por mnima que sea
los distintos supuestos en los que cabe tambin la responsabilidad (por hechos
ajenos, por hechos de los animales, por edificaciones ruinosas, etc.), pero es
claro que todos los dems supuestos normativos asumen los mismos principios
misma.
351
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Geoges. Derecho Civil. Traduccin de LENel Pereznieto Castro.
Editorial Pedaggica Iberoamericana. Mxico 1996. Pg. 772.
297
Sin embargo, como dice Medina Alcoz, en la ruptura de las negociaciones
obligacional, llmese sui generis) que definitivamente los liga, los une, los ata
dicha tesis.
352
MEDINA ALCOZ, Mara. Op cit. Pg. 87.
298
2.2.1.- Inejecucin de Obligaciones, revisin de las disposiciones del art.
1314
El artculo 1314 del Cdigo Civil establece lo siguiente: Quien acta con la
Dicho artculo tiene su antecedente en el artculo 1176 del Cdigo Civil italiano
actividad ejercida.
299
Por su parte, el Cdigo Civil argentino establece las siguientes disposiciones,
300
Segn se puede rescatar de todos los artculos de los diferentes cdigos que
es que la diligencia con que debe obrar el deudor ser considerada para
que una persona responsable pone en los negocios propios y en los de los
353
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires.
Cuarta Edicin. T.I. Pg. 712. Dicha definicin puede encontrarse junto con otras acepciones del trmino
diligencia, referidas a otras actuaciones judiciales.
354
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima 2001. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Vol. VI. Tercera Edicin. Pg. 199.
301
inejecucin de la obligacin 355
Dice el mismo autor que hoy no cabe entender a la relacin contractual como
del deber de prestacin, sino, por el contrario, est referido ms bien al deber
355
Ibd.Pg. 199.
356
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Imputabilidad en la Inejecucin de las Obligaciones. En la obra
colectiva. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Obligaciones. Editorial Gaceta
Jurdica. Mayo 2004. Tomo VI. Pg. 861.
302
tutela de la esfera patrimonial del acreedor para el caso en que el deudor, en el
sufrido perjuicio.
coincide con lo que hemos sealado cuando hemos calificado que los co-
Siguiendo a Fernndez Cruz, vemos que este autor hace un anlisis de esos
()
Es decir, que tambin el artculo 1314 del Cdigo Civil (concordado con
303
a la esfera jurdica del acreedor (deberes de seguridad), recogindose la
de la relacin obligatoria que no tienen por que sufrir daos a causa o con
contractual. 357
Lo que se extrae de los comentarios citados, es que las partes reunidas por un
357
Ibid. Pg. 868.
304
En ese sentido, podemos ver que ese deber que deben cumplir las partes que
que los comentados aqu, son tambin plenamente exigibles y cuya violacin
palabra, no podemos dejar de lado el hecho de que los mismos deberes que
mayor razn, los mismos deberes han ser sido exigidos a aquellas partes que,
tambin durante las tratativas preliminares, por lo tanto, las reglas establecidas
perfeccionados.
305
2.2.2.- El art. 1969 y la responsabilidad extracontractual
Como ya hemos sealado en otra parte de este trabajo, nuestro Cdigo Civil
las Obligaciones (Seccin Sexta), a partir del Art. 1969 hasta el 1988. El
artculo 1969 dice lo siguiente: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a
como una reparacin del dao y no como un castigo contra la culpa del
obligado a indemnizar si actu con culpa o dolo; al haber incluido el dao moral
punicin civil, antes que a la reparacin del dao, por lo que el segundo
que presentaron las compaas de seguros, deriv en que en el texto final del
358
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual en la historia del
Derecho Peruano. En Themis Revista de Derecho N 50. Lima 2005. Pg. 207 y ss..
306
virtud del mismo. Por ello, la jurisprudencia nacional sigue utilizando el principio
peligrosas que originan que sean tenidas en cuenta para una determinada
307
razn suficiente para la responsabilidad {} 359 Es pues, en palabras del Dr.
subjetivo o de la culpa pero con un sesgo hacia la teora del riesgo, aunque tal
Hemos visto que en el art. 1969 del Cdigo se establece una clusula
que sean los Jueces los que puedan descubrir cules sern los supuestos de
de la atipicidad. As, las legislaciones del common law y el Cdigo Civil alemn
359
VIDAL RAMREZ, Fernando. Los sistemas de responsabilidad extracontractual y la codificacin
civil peruana. En la obra colectiva Negocio jurdico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del
Profesor Lizardo Taboada Crdova. Freddy Escobar Rozas, Leysser L. Len, Rmulo Morales Hervias y
Eric Palacios Martnez, Directores. Editora Jurdica Grijley. Lima 2004. Pg. 836.
360
Ibid. Pg. 857.
361
LEN HILARIO, Leysser L. La responsabilidad extracontractual (apuntes para una introduccin al
estudio del modelo jurdico peruano). En La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y
perspectivas. Jurista Editores. Segunda Edicin Lima 2007. Pg. 99.
362
ANDORNO, Luis O. Dao (e injusticia del dao). En la obra colectiva Responsabilidad Civil
Derecho de Daos. Teora General de la Responsabilidad Civil. Direccin de Jos Luis de los Mozos y
Carlos A. Soto. Editora Jurdica Grijley. Lima 2006. Pg. 218.
308
(BGB) y tambin los EEUU y los pases del Commonwelth, esto es, los
han denominado como figuras tpicas. Desde luego que no es una tipicidad que
se identifica con los tipos penales. Slo se exige a los fines de la sancin
los ilcitos, tenemos las soluciones de clara atipicidad que reconocen su punto
que reza cualquier hecho del hombre, que cause un dao a otro, obliga a
del ilcito civil, que siguieron las aguas del Code, que establecen normas
Cdigo Civil.
309
observar que las diferencias de estructura entre uno y otro sistema se han ido
Por otra parte, el segundo prrafo del Art. 1969 ha generado ms crticas que
363
DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima 1988. Pg. 152. En el mismo sentido LEN HILARIO, Leysser L.
La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y perspectivas. Jurista Editores. Segunda Edicin. Lima
2007. Pg. 102.
310
misma. Sin embargo, como ya hemos explicado, en la ruptura de las
la falta de diligencia del autor del dao, no debemos olvidar que en lo que
identifica, no slo con los daos ocasionados por la ruptura injustificada de las
364
MEDINA ALCOZ, Mara. Op. Cit. Pg. 87.
365
MEDINA ALCOZ, Mara. Op. Cit. Pg.73.
366
LEN HILARIO, Leyser L. La Responsabilidad Civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas.
Jurista Editores. Lima 2007. Pg. 594.
311
hemos visto que cuando Jhering public su famosa monografa (Culpa in
deba resarcir los daos ocasionados al tratante que haba credo formar parte
responsabilidad contractual.
significa que el contrato nulo, por no dar pie a tal deber, no genere
367
Ibd. Pg. 598.
312
contractual (contractlichen diligentia) es requerida en las relaciones
contrahendo puede ser resumida as: quien haya sufrido daos debido a la
desde la aparicin del Code francs. Pero si bien en dicho cuerpo normativo se
368
Ibd. Pg. 601.
369
ASA GONZLEZ, Clara. La Culpa in contrahendo. (Tratamiento en el Derecho alemn y
presencia en otros ordenamientos). Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco. Ribera de Erandio
1989. Pg.29.
313
criterios de responsabilidad, como el objetivo. La responsabilidad civil est
actividades.
entonces justificar ahora los plazos a los que se deben ajustar los que
314
extracontractual. 370 Esto es cierto por cuanto, tanto en el Cdigo italiano, del
creditoria, como bien apunta Vidal Ramrez, pues era la accin que tena el
romano antiguo, era responsable del crdito aun con su propia persona. 372
370
VISINTINI, Giovanna. Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el
incumplimiento de obligaciones y los hechos ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil. Traduccin
del italiano por Leysser L. Len. Ara Editores. Lima 2002. Pg. 127.
371
VIDAL RAMREZ, Fernando. Prescripcin extintiva y caducidad. Gaceta Jurdica. Lima 2006. Pg.
173. El autor seala que los romanistas coinciden en establecer el origen de las acciones personales como
315
dimana de una relacin jurdica que tiene por objeto un crdito constituido por
cambiarias.
resultado de la divisin de las acciones actio in rem y en actio y personam, trazada por Gayo y seguida
por Justiniano.
372
Ibid. Pg. 208.
373
Ibid. Pg. 209.
316
la justificacin para esta diferente tratativa, que se repite a nivel de otras
obligationis), bajo la especie del resarcimiento, que est previsto para amparar
mismo, conlleva a aplicar los mismos criterios que para los casos de
2001.
374
LEN HILARIO, Leysser L. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y perspectivas. Jurista
Editores. Segunda Edicin Lima 2007. Pg. 68.
317
tambin ha incumplido, no con la prestacin como en el otro caso, sino con el
del mismo.
anlisis econmico del Derecho y, sin que el presente captulo tenga por
dicha teora encaja dentro de nuestro propio tema de estudio, y sin perjuicio de
la posicin crtica que tenemos sobre esta nueva doctrina o forma de analizar
que, segn los seguidores del law and economics, podra aplicarse a los
en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca
es, por lo tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los
cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir, un Derecho que evite el uso
318
inadecuado de los recursos, creando incentivos de conducta correctos para
cumplir. 376
375
BULLARD, Alfredo. Cuando es bueno incumplir un contrato?. La Teora del Incumplimiento
Eficiente.. En Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra
Editores. Lima 2003. Pg. 37.
376
Ibid. Pg. 227.
319
precisamente cuando se negociaron los trminos de un contrato y se lleg a
eran convenientes para sus propios intereses, lo cual motiv la celebracin del
ms valiosos.
377
Ibid. Pg. 227. El autor se refiere a la definicin dada por Mitchell Polinsky.
320
queda perfeccionado las partes se encuentran legitimadas para decidir con la
conclusin del contrato, ya que si ello fuera as, se generara un riesgo muy
conforme, situacin que no es la buscada por el Derecho. Dice Jos Juan Haro
Econmico del Derecho, que bien vistas las cosas, como quiera que los
premio, pero para hacerlo es necesario asumir el riesgo de que el valor del
una parte que entra en tratativas con la expectativa de obtener una ganancia
riesgo de la prdida que resulte cualquiera que sta sea si la otra parte
menos cientfico, pero en gran parte de las ocasiones dada la natural aversin
378
HARO SEIJAS, Juan Jos. Podra Usted no hacer negocios conmigo? Sobre la responsabilidad
precontractual y la buena fe. Advocatus Revista de Derecho. Nmero 7, Lima 2002. Pg. 126.
321
al riesgo de la mayor parte de individuos existe el peligro de que sea sobre-
estimado. 379 Estos son los riesgos normales que son aceptables y en los que
consiste el tema central de nuestro estudio, que sin una justificacin aparente,
Bullard 380 que para que el simple pago de los daos ocasionados por el
379
Ibid. Pg. 131.
380
BULLARD, Alfredo. Op. Cit. Pg. 233.
322
sobrecompensacin como (la subvaluacin de) la compensacin son
caso del rompimiento del contrato, sino que se le indemnice el dao al inters
negativo, segn los lmites que ya antes hemos analizado en otra parte de este
por los daos ocasionados por la ruptura injustificada de las tratativas, dicha
381
Haro Seijas seala que sin perjuicio de que, como ha quedado dicho, el remedio tpico en el mbito
de la responsabilidad precontractual debe ser la indemnizacin del inters negativo, tengo la impresin de
que en algunos casos extremos podran existir argumentos para indemnizar el inters positivo. As
ocurrira, por ejemplo, si las negociaciones hubieran ya concluido y lo nico que restara fuera la
suscripcin de los documentos contractuales. HARO SEIJAS, Juan Jos. Op. Cit., Pg. 145.
323
Justicia, la equidad. En nuestros das, no se cree que lo libremente querido
sea justo, ni que necesariamente en las relaciones negociales deba existir una
igualdad entre las partes. Existen sobrados ejemplos que prueban lo contrario,
nuevas formas de daos. El Derecho debe dar una respuesta, por un principio
daos, entre los que se incluye la consideracin del dao al inters negativo,
las ciencias jurdicas, el verdadero sentido que debe orientar a nuestro sistema
Consideramos que dicha postura es un exceso por parte del autor, ya que la indemnizacin al inters
positivo no puede ser considerada para los casos de responsabilidad por culpa in contrahendo.
382
Las crticas a las que nos referimos estn consignadas en la obra Analizando el Anlisis. Autopsia del
Anlisis Econmico del Derecho por el Derecho Civil (Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
324
CAPTULO IV
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
I.- Conclusiones
A la luz de los estudios que se han hecho sobre los aspectos relacionados con
tambin debe estar normado, por lo que los cuestionamientos que han surgido
Catlica del Per. Lima 2004), cuyos autores son Mario Castillo Freyre y Ricardo Vsquez Kunze. En
dicha obra se desmitifica la novedad de los conceptos que dichas teoras pretenden imponer en nuestra
realidad jurdica, a costa de avasallar, incluso, el propio Derecho.
325
Teniendo en cuenta la revisin de la doctrina autorizada y la comparacin
siguientes conclusiones:
a su conducta.
326
negocio jurdico, como un supraconcepto que abarca todos los actos de
contrato, que representa slo una especie del gnero negocio: el acto
7. Los tratos preliminares son los actos que se llevan a cabo con el fin de
contrato.
donde el contrato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea
327
comprende desde la declaracin de la oferta por el oferente hasta el
la aceptacin.
aislada, sino que previamente a ella, las partes tratantes ya han tenido un
efectos.
hay accin jurdica que pueda, de manera coercitiva, obligar a la parte que
328
no lo hace o que se aparta de las tratativas, a celebrar el contrato.
jurdico entre ambos, el cual les otorga el derecho recproco de exigirse una
329
15. En las tratativas precontractuales se configura un deber jurdico de
actuacin leal de las partes tratantes, deber que permite a las partes poder
reglas que deben inspirar todas las relaciones jurdicas y, por lo tanto,
330
19. La Teora de la Confianza es la preponderante, por cuanto en ella est
331
22. El concepto de culpa consiste en que el autor del acto, sin proponerse
puede ser resumida as: quien haya sufrido daos debido a la nulidad del
formacin.
332
ms importantes), el deber de actuar de buena fe y el deber de respetar
27. En el caso de contratos declarados nulos por haberse generado una causal
333
29. La comn intencin a la que se refiere el artculo 1362 de nuestro Cdigo,
derecho positivo.
El obligado por la Buena Fe Objetiva debe actuar con lealtad, la misma que
33. La regla de la buena fe, tiene verdadera fuerza jurdica, esto es, crea
334
de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, como
34. La responsabilidad civil por culpa in contrahendo, sea por razn y causa de
335
haber sufrido un dao para exigir un resarcimiento. El perjudicado debe
su ausencia de culpa.
37. Los negocios deben ser celebrados sin que medie perturbacin alguna en la
336
dicho acto tambin puede conservar su eficacia. En efecto, para que un
41. Si bien el error puede ser generador de nulidad de un contrato, cuando este
engao para provocar el error, y por eso se caracteriza por la mala fe, por el
43. Cuando el error a que el dolo ha inducido asuma carcter esencial, crea una
337
prolegmenos de su celebracin, de su concrecin definitiva. Es pues, este
gest el consentimiento.
normalmente sobrevenida.
un requisito sea de tal alcance que impida la identificacin del negocio, que
47. Frente a los supuestos de invalidez del acto, existe plena conviccin en
338
producido un vicio en la celebracin del acto en la etapa precontractual, que
ningn contrato, ste no genera efectos, pero debe entenderse como que
mala fe de una de las partes genera efectos jurdicos, no los del contrato,
339
51. La aceptacin es una declaracin unilateral de voluntad efectuada por el
52. La aceptacin por si sola no produce efectos; slo ser eficaz a partir de
este contrato, sin perder su propia identidad. Tal autonoma hace que este
tipo de contratos sean exigibles y que de ellos se deriven todos los efectos
340
contractual por incumplimiento de obligaciones establecidas en contratos
problema del perjuicio sufrido. Por ende, el dao pasa a ser el presupuesto
de los criterios que, conjuntamente con otros y con igual valor, conforman
del que las sufri cuando existe una razn que justifique tal desplazamiento.
57. El sentido que podemos encontrar al principio del alterum non laedere, debe
341
sino ms bien se le reconoce como un instrumento de proteccin de todo
61. El inters negativo se extiende para abarcar las ganancias que se pudieron
342
de cumplimiento (que es el que corresponde al incumplimiento de un
chance ser una especie de lucro cesante al inters negativo, mientras que
los gastos efectuados configurarn un dao emergente. Todo ello, para ser
daos resarcibles, deber tener una conexin causal adecuada con el obrar
contrahendo.
343
las reglas de la responsabilidad aquiliana. Dicho argumento no es
64. Otro de los argumentos que suele utilizarse para justificar la responsabilidad
65. Estamos a favor de los argumentos slidos que abonan a favor de la tesis
contractualista:
344
simple precaucin sustentada en el neminem laedere; se exige,
entre extraos.
factores es distinto.
agentes sobre los cuales van a recaer los efectos de ese dao.
345
una situacin que podramos catalogar como erga omnes ya que
por ejemplo, el principio de la buena fe. Las partes reunidas por un vnculo
346
debida, sino que adicionalmente deben procurar satisfacer ese inters de
podemos dejar de lado el hecho de que los mismos deberes que all se han
los mismos deberes han ser exigidos a aquellas partes que, habiendo
an no perfeccionados.
347
procedente que se adopten las reglas correspondientes a los plazos de
71. La eficiencia est definida como la relacin existente entre los beneficios
quedan asignados a usos ms valiosos a los que tenan antes que operara
el intercambio.
dicha accin sea considerada eficiente, debe darse que el tratante infiel no
348
sanciona con el deber de indemnizar por los daos ocasionados por la
Justicia, la equidad.
II.- Propuestas
Que no se nos entienda mal. Sabemos que en esos ltimos tiempos, el tema
cambiar radicalmente todo el actual Cdigo y poner en vigencia uno nuevo, uno
Cdigo Procesal Civil, que entr en vigencia el 28 de julio de 1993 por mandato
del D.Leg. N 768. En esa oportunidad se haca necesaria cierta reforma (no
tanto en el fondo como en la forma) del Cdigo Civil, a fin de hacer las
planteamientos procesales.
349
Sin embargo, hay una corriente innovadora que pretende sustituir
estaba integrada por representantes del Poder Ejecutivo y del Legislativo. Esta
idea haba surgido a raz de una propuesta nacida en el seno del Centro de
reformas al Cdigo.
350
Evidentemente hay posiciones a favor y en contra de reformar el Cdigo, pero
Hemos trado a colacin este tema, como corolario de nuestro estudio, a fin de
sealado, los Cdigos no son una ley ms, son cuerpos representativos de una
jueces y los abogados son los primeros llamados a buscar el sentido y alcance
debate, de la jurisprudencia. Nadie cree que nuestro Cdigo sea perfecto, pero
hasta nuestros das, tampoco han sido sustituidos cada vez que un nuevo
383
En la lista de los miembros de la Comisin se menciona a los Drs. Marcial Rubio Correa, Juan
Espinoza Espinoza, Javier de Belaunde Lpez de Romaa, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Enrique
Varsi Rospigliosi, Augusto Ferrero Costa, Jorge Avendao Valdez, Carlos Crdenas Quiros, Hugo Forno
Flrez, Manuel Retegui Tomates y Delia Revoredo Marsano de Mur.
384
CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones Acadmicas. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima 1998. T. I. Pg. 201.
351
gobernante que quisiera inmortalizarse en la historia as lo decidiera; y miren
Es cierto que hay cambios que son necesarios, incluso pensamos que en
temas tan trascendentales como los contratos o las obligaciones podran caber
lado un Cdigo que ha sido elogiado por juristas extranjeros y que ha sido
sobre el cual se apoyan estas nuevas normas es el Cdigo. Que sera de los
1805), para juntarlas todas y difcil la tarea de conectarlas. Por ello, creemos
352
que an queda mucho por decir en cuanto al Cdigo y que no est cerca, ni por
reforma, sino simplemente los que estaban relacionados con nuestro propio
tema de estudio.
Cdigos, tambin es cierto que existen aspectos que merecen ser ajustados,
Artculo 201.- El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea
353
dao que sta ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del
acto.
a satisfacer los gastos e indemnizar los daos y perjuicios que pueda haber
354
III.- CUADRO COMPARATIVO DE LAS MODIFICACIONES PROPUESTAS
Artculo 1361.- Los contratos son Artculo 1361.- Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos. en ellos y deben ejecutarse segn las
Se presume que la declaracin expresada reglas de la buena fe y comn intencin
en el contrato responde a la voluntad de las partes.
comn de las partes y quien niegue esa Se presume que la declaracin expresada
coincidencia deber probarlo. en el contrato responde a la comn
intencin de las partes y quien niegue esa
coincidencia deber probarlo.
Artculo 1362.- Los contratos deben Artculo 1362.- En el desarrollo de las
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn negociaciones, la celebracin y ejecucin
las reglas de la buena fe y comn de los contratos, las partes deben
intencin de las partes. comportarse segn la buena fe y comn
intencin de las partes.
La ruptura de las negociaciones sin motivo
legtimo, as como la negligencia,
imprudencia u omisin en advertir las
causales que invaliden el contrato, obliga
a satisfacer los gastos e indemnizar los
daos y perjuicios que pueda haber
sufrido la parte perjudicada.
355
BIBLIOGRAFIA
356
BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurdico. Traduccin del italiano por
Leysser L. Len. Ara Editores. Lima 2002.
BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. Traduccin del italiano por
Jos Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1969.
BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin del italiano
por A. Martn Prez. Editorial Comares SRL. Granada 2000.
357
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Incumplimiento Eficiente.. En Derecho y Economa. El anlisis econmico de
las instituciones legales. Palestra Editores. Lima 2003.
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Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires.
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responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias. En
la obra colectiva Negocio jurdico y responsabilidad civil. Estudios en memoria
del Profesor Lizardo Taboada Crdova. Freddy Escobar Rozas, Leysser L.
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