Democracia y Estado de Derecho 1

Por Guillermo ODonnell

El estado de derecho es un puntal de toda democracia de buena calidad. Pero

para alcanzar ese atributo, la democracia necesita algo ms que el estado
derecho, en el sentido histrico restringido que explicar ms adelante.
Requiere de un estado de derecho genuinamente democrtico, que asegure los
derechos polticos, las libertades civiles y los mecanismos de accountability2 que
por su lado preservan la igualdad poltica de todos los ciudadanos y fijan
lmites a los abusos del poder estatal y privado. En este sentido, el estado de
derecho opera en estrecho vnculo con otras dimensiones de la calidad de la
democracia. En ausencia de un vigoroso estado de derecho, apoyado por un
poder judicial independiente, la libertad, igualdad y dignidad de ciudadanos y
ciudadanas estn bajo permanente amenaza. Adems, slo cuando este tipo de
estado afirma y promueve las dimensiones democrticas de derechos, igualdad
y accountability, son los gobiernos habitualmente sensibles a los intereses y
demandas de la mayora de la ciudadana.
El lector interesado puede encontrar aproximaciones a la justificacin terica y
normativa del estado democrtico de derecho en algunos de mis escritos
anteriores.3 Aqu slo me ocupar de ello de modo general. Mi propsito es
contribuir a la discusin sobre cmo conceptualizar el estado democrtico de
derecho, incluyendo si es posible aproximar medidas empricas del mismo.

1
Este artculo, indito en castellano, fue publicado originalmente en Journal of Democracy,
Volumen 15, n. 4 (Octubre 2004) p.32-46..
2
Rendicin de cuentas es slo una traduccin aproximada de accountability por lo que, con
disculpas por el anglicismo, prefiero conservar este trmino.
3
Sugiero, en especial, Las poliarquas y la (in)efectividad de la ley en Amrica Latina, en J.
Mndez, G. ODonnell y P.S. Pinheiro, orgs., La (In)efectividad de la ley y la exclusn en
Amrica Latina (Buenos Aires y Barcelona: Editorial Paids: 2002) p.305-336.

1
 Estado de derecho es un trmino controvertido, como lo son las expresiones
concurrentes Rechtstaat, tat de droit o rule of law. Por el momento dejo asentado
que su significado mnimo -que es histricamente el original- consiste en que toda
ley debe haber sido redactada y promulgada pblicamente por autoridad
competente antes de que se susciten los hechos que pretende regular, y que dicha
ley se aplica equitativamente por las instituciones estatales relevantes, incluyendo
pero no slo el poder judicial. Por equitativa entiendo que la aplicacin
administrativa o jurisdiccional de las leyes es consistente en casos equivalentes, sin
considerar la clase social, el status o el poder relativo que ostentan las partes
involucradas. Adems esto implica que se utilizan procedimientos preestablecidos,
cognoscibles y que en cada caso se admite oportunidad razonable de exposicin de
los puntos de vista y los intereses en juego. En base a esto se puede formular el
siguiente criterio: Si a A se le confieren legalmente los mismos derechos
genricos y (aunque sea implcitamente) la misma personalidad jurdica y agencia)
que a un ms poderoso B con quien ha establecido un acuerdo de aparcera, un
contrato de trabajo o un matrimonio, o lo que fuere, A tiene entonces derecho de
esperar tratamiento igualitario de las instituciones del estado con jurisdiccin sobre
esos actos.
Advirtamos que esta es la formulacin originaria -y restringida- del estado de
derecho. Que ella no guarda relacin necesaria con la democracia se muestra con el
hecho que fue desarrollada originariamente en Prusia, bajo gobiernos que buscaban
legalizar su dominacin pero que no eran ni aspiraban ser democrticos. Esta
concepcin entroniza la igualdad formal en dos sentidos. Primero, ella es
establecida en y mediante normas legales cuya validez estriba al menos4 en que han
sido sancionadas conforme a procedimientos cuidadosamente preestablecidos.

4
Con sta expresin pretendo dejar de lado ciertos debates de teora jurdica que no es necesario
abordar aqu.

2
Segundo, los derechos y obligaciones previstos son universalistas, en el sentido que
rigen para cualquier individuo sin que interfiera su posicin social, con el nico
requisito de que aqul haya alcanzado la mayora legal de edad y no se encuentre
bajo supuestos, clara y previamente definidos, que lo inhabiliten. Estos derechos
dan sustento al reclamo de trato igualitario en las situaciones legalmente definidas
que subyacen o pueden resultar de la clase de actos recin ejemplificados.
Igualdad (de todos) ante la ley es la expectativa tendencialmente inscripta en este
tipo formal pero nada intrascendente- de igualdad.
Entrando ya al tema de la democracia, hay otra cuestin relevante: los derechos
y obligaciones propios de la ciudadana poltica en el rgimen democrtico son un
subconjunto de los derechos civiles y de las obligaciones ms generales que en
principio corresponden a todo sujeto jurdico que es miembro de la sociedad..
Adems de los conocidos derechos participatorios de votar y ser votado en
elecciones justas, deben tomarse en cuenta las libertades de expresin, asociacin,
libre trnsito en el territorio y otras similares que son ccndiciones necesarias para
la existencia de un rgimen democrtico. En muchos pases altamente desarrollados
estas libertades se efectivizaron como derechos civiles reconocidos antes de
volverse tambin libertades polticas. Pero no ha ocurrido as en Amrica Latina,
donde ms o menos recientemente hemos adquirido los derechos polticos
implicados por un rgimen democrtico, pero cuando como veremos an existen
severos dficits, no slo en derechos sociales sino tambin en bsicos derechos
civiles.
En rigor no existen el imperio de la ley o el gobierno de las leyes, no de los
hombres. Lo que encontramos en la realidad es individuos que en diversas
capacidades interpretan reglas que, de acuerdo con criterios preestablecidos,
satisfacen el requisito de ser consideradas como ley. Esto es sin duda superior al
estado de naturaleza hobbesiano o a las reglas impuestas por el capricho de un

3
tirano. Sin embargo, no basta con que los actos de sujetos pblicos o privados se
cian a la ley (secundum legem), es decir que se adapten al sentido (interpretado)
de lo que prescribe una norma legal. Un acto que satisface formalmente los
requisitos necesarios para ser considerado una ley puede implicar injustificables
discriminaciones para ciertos grupos o individuos o la violacin de sus derechos
elementales. Tambin puede ocurrir que la ley se aplique selectivamente a ciertas
personas o grupos, mientras sectores privilegiados gozan de exenciones arbitrarias.
El primer caso implica la violacin de normas o estndares morales que la mayora
de los pases ha consignado en sus constituciones y que hoy en da se aceptan como
compromisos internacionales, generalmente bajo el rubro de los derechos humanos.
El segundo supuesto involucra la violacin de un principio crucial de equidad: que
casos similares reciban tratamiento similar. En estos supuestos se puede aducir que
hay acatamiento de la ley (rule by law) pero no se satisfacen los requisitos de lo
que normalmente consideramos el adecuado funcionamiento de un estado de
derecho (rule of law).

Hacia una definicin del estado de derecho

No es sencillo estipular una definicin del estado de derecho. Una importante
complicacin reside en que los conceptos de estado de derecho, rule of law,
Rechsstaat, tat de droit -o sus equivalentes en las lenguas de las naciones de la
tradicin del derecho civil continental- no son sinnimos. Estos trminos han sido
tema de controversias analticas y normativas, por lo que me limitar a algunas
observaciones bsicas. Primero, tanto en la tradicin del derecho civil como en la
common law, la mayora de las definiciones tienen en su centro la idea de que en el
estado de derecho el sistema legal es jerrquico, culminado en normas
constitucionales. Esto significa que las relaciones entre las normas legales son a su
vez reguladas por normas legales y que no hay ocasin legtima en la cual un actor

4
pueda a su arbitrio cancelar o suspender la aplicacin de las normas que regulan sus
propios actos. En esta concepcin nadie, ni siquiera el funcionario de mayor
jerarqua, est por encima de la ley. En contraste, la caracterstica emblemtica de
todas las modalidades de regmenes autoritarios, incluso los altamente
institucionalizados, es que en la cspide existe algn poder (un rey, una junta
militar, un comit del partido) que goza de soberana en el sentido clsico de que,
cuando lo juzga necesario, puede tomar decisiones sin limitacin legal alguna.
En segundo trmino, las afirmaciones de que el gobierno estar sujeto a la ley
y regido por sta o que la creacin de leyes est regulada por la ley reconocen
implcitamente que el sistema legal es una faceta del sistema social global, que en
principio da precisin, especificidad, claridad y, por lo tanto, hace predecibles las
interacciones humanas. 5 Llegar a esta situacin implica lograr un gran bien
pblico. Pero para ello las leyes deben satisfacer ciertas caractersticas. Existen
diversas versiones de ellas, entre las cuales adopto la que propone Joseph Raz:

1) Las leyes deben prospectivas y claras; 2) Las leyes deben ser relativamente
estables; 3) La redaccin de cada ley ... debe hacerse siguiendo reglas pblicas,
generales, estables y claras; 4) La independencia del poder judicial debe estar
garantizada; 5) [En el proceso judicial] han de respetarse principios bsicos de
equidad, como la imparcialidad y el derecho de audiencia [de las partes] abierta
y equitativa; 6) Los tribunales deben tener facultades de revisin para asegurar
que se cumplan los principios del estado de derecho; 7) Los tribunales deben
ser fcilmente accesibles y 8) No se debe tolerar que las agencias de prevencin
del delito quebranten la ley. 6

Los tres primeros puntos corresponden a caractersticas generales de las leyes.

Ellos se refieren al adecuado dictado y contenido de las leyes, as como a un hecho
que Raz y otros autores recalcan: debe ser materialmente posible cumplir con las

5
John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Oxford University Press, 1980) p. 61.
6
Joseph Raz. The Rule of Law and its Virtue p.198-201.

5
leyes y, por lo tanto, no deben plantear demandas cognitivas o de comportamiento
inaccesibles a los sujetos a quienes se dirigen. Los siguientes puntos de la
enumeracin de Raz se refieren a los tribunales y slo de manera indirecta a otras
agencias del estado. El cuarto requiere especificacin: la independencia de los
tribunales (en s misma un concepto bastante nebuloso), se revela negativamente en
el frecuente servilismo del poder judicial ante los gobernantes autoritarios. Pero la
independencia del poder judicial puede tambin ser subvertida como hoy sucede
en algunos pases de Amrica Latina- cuando se la emplea para promover estrechos
intereses sectoriales del propio poder judicial o para producir interpretaciones
inapelables y arbitrarias de la ley. En consecuencia, tambin es necesario que los
responsables de interpretar y hacer cumplir la leyes las tomen con absoluta
seriedad. 7 A lo precedente agrego que los administradores de la legalidad deben
estar dispuestos a fortalecer y expandir la democracia, la misma que les otorga una
independencia que no tenan en el viejo orden autoritario. Este imperativo de
autonoma judicial comprometida con una seria y democrtica interpretacin de la
ley es sumamente exigente en todas partes. Pero lo es ms an en Amrica Latina,
donde mltiples intentos de innovacin institucional no han logrado un equilibrio
razonable entre la subordinacin y la excesiva independencia del poder Judicial.
El punto sexto de la enunciacin de Raz implica otra difcil exigencia para
nuestra regin, sobre todo en lo que se refiere a la supervisin de la legalidad de los
actos de gobernantes que suponen que, por haber sido designados por el voto
popular, tienen derecho de tomar cualquier decisin que consideren adecuada, sin
sujetarse a los controles que el propio rgimen democrtico establece. Ms adelante
ilustrar las graves dificultades que experimentan los pobres, vulnerables y
discriminados en relacin con los puntos cinco y siete de Raz. Lo mismo vale
respecto del punto octavo, en cuanto a la frecuente impunidad de la polica y otras

7
Lon Fuller, The morality of Law (New Haven: Yale University Press, ed. Rev. 1969) p.162

6
(as llamadas) agencias de seguridad, as como a la violencia que despliegan ciertos
particulares frente a la pasividad, si no a veces complicidad, de las fuerzas
policiales y los jueces.

Facetas del Estado de derecho

A esta altura conviene anotar que, en contraste con el concepto de estado de
derecho y sus equivalentes, el trmino ingls rule of law no se refiere directamente
a rganos estatales distintos de los tribunales. Esto no es sorprendente si
consideramos el papel particularmente importante que han jugado los tribunales en
la historia poltica estadounidense y, en buena medida tambin, en Gran Bretaa.
Sin embargo, a pesar de su omisin esta nocin da por supuesto que todo el aparato
estatal y sus agentes deben estar sometidos a la ley. En particular, si aceptamos que
todo sistema legal tiende a organizar, estabilizar y ordenar mltiples relaciones
sociales, el estado de derecho es vulnerado cada vez que un agente estatal o un
particular viola impunemente la ley. Ya sea que los agentes estatales perpetren
directamente actos ilegales o que ellos de hecho autoricen que particulares lo hagan
no hace gran diferencia, ya sea para las vctimas de esos actos como para la
resultante (in)efectividad del estado de derecho.
Un corolorario de estas reflexiones es que, en el contexto de la teora de la
democracia, el estado de derecho debe verse no slo como atributo genrico del
sistema legal y del funcionamiento de los tribunales, sino tambin, y
principalmente, como el fundamento de la autoridad legalmente ejercida por un
estado y un gobierno que coexisten con un rgimen democrtico. Esto significa que
existe un sistema legal que es en s mismo democrtico en un triple sentido: 1)
Sanciona y garantiza los derechos participatorios, las libertades polticas y las
garantas del rgimen democrtico; 2) Sanciona y garantiza los derechos civiles de
toda la poblacin y 3) Establece redes de accountability que someten a control de

7
legalidad los actos de todos los agentes pblicos y privados, incluyendo a los
funcionarios gubernamentales de mayor jerarqua. Cuando cumple estas tres
condiciones, el estado no slo est regido por la ley o es un estado que la hace
cumplir; es un estado democrtico de derecho.
Adems del poder judicial existen otras instituciones estatales relacionadas
directamente con el rgimen democrtico. El sistema jurdico no se reduce a un
conjunto de normas; es propiamente un sistema, que interconecta normas legales
con instituciones estatales que estn su vez legalmente reguladas. Por su parte, el
sistema legal de un estado democrtico de derecho es una especie de este gnero, al
que como ya vimos agrega algunas facetas: una, sanciona y garantiza los derechos
inherentes al rgimen democrtico y a los derechos civiles y, otra, sujeta a su
propia legalidad todas las instituciones y funcionarios del estado (y de su cspide,
el gobierno) --nadie es de legibus solutus. En el estado democrtico de derecho
todos estn sometidos a la autoridad legal de una o ms institucionesel sistema
cierra, en el sentido de que ninguna persona est por encima o afuera de sus
reglas. Cuando no existe la salvaguarda universalista de efectiva responsabilidad de
todos ante la ley, hay siempre un poder (o poderes) potencialmente incontrolable,
capaz de limitar o eliminar cualquier derecho.
En democracia, se supone que los gobernantes estn sometidos a tres tipos de
accountability. Una, la vertical-electoral, resulta de elecciones competitivas e
institucionalizadas, a travs de las cuales los ciudadanos/as pueden cambiar el
partido y los funcionarios en el gobierno. Otro tipo de accountability vertical, de
tipo social, la ejercen grupos e incluso individuos que pretenden poner en
movimiento el sistema judicial y plantean demandas al estado y el gobierno para
prevenir, compensar o castigar actos u omisiones presumiblemente ilegales de los

8
funcionarios pblicos.8 Un tercer tipo, que he llamado horizontal, surge cuando
ciertas instituciones autorizadas del estado intervienen para prevenir, compensar o
castigar acciones u omisiones presumiblemente ilegales de funcionarios pblicos.9
Conviene apuntar una distincin importante entre estos tipos de accountability.
La vertical-electoral debe existir por definicin de un rgimen democrtico. En
cambio, el grado y la efectividad de las rendiciones de cuentas social y horizontal
pueden variar segn el momento y las circunstancias. Estas variaciones cuentan a la
hora de evaluar la calidad de la democracia. Por ejemplo, la inexistencia de una
sociedad capaz de movilizarse contra irregularidades cometidas desde el estado, o
la incapacidad o falta de voluntad de ciertas instituciones estatales para ejercer su
control y autoridad sobre otras en especial sobre funcionarios electos- son
indicadores de una democracia de baja calidad.
Otro indicador es la capacidad del sistema legal para contribuir al ordenamiento
general de las relaciones sociales. Esta capacidad es funcin de las interacciones
entre los diversos elementos que componen dicho sistema. En un primer nivel,
interinstitucional, la autoridad de un juez que conduce un caso criminal se vera
anulada si en las varias etapas del proceso no fuera acompaada por oficiales de
polica, fiscales, abogados defensores y otros, as como, en su caso, por tribunales
superiores o prisiones. En otro nivel, horizontal, ya mencionado, ni las
instituciones estatales ni los funcionarios deben quedar a salvo de controles sobre la
legalidad de sus actos y omisiones. En una tercera dimensin, territorial, se supone
que el sistema legal se entiende homogneamente sobre todo el espacio delimitado
por el estado -no debe haber regiones que de hecho quedan afuera del alcance de la

8
Sobre el tema ver Enrique Peruzzotti y Catalina Smulovitz, Accountability social: la otra cara
del control, en ibid., orgs., Controlando la poltica (Buenos Aires: Temas, 2002) p.23-52.
9
Sobre la rendicin de cuentas horizontal remito al lector a los captulos de mi autora en
Andreas Schedler, Larry Diamond y Marc F. Plattner, eds. The Self-Restraining State: Power and

9
legalidad estatal. En un cuarto nivel, tambin ya mencionado, el de la
estratificacin social, el sistema legal y los tribunales deben tratar de la misma
manera casos similares, sin distincin de clase, gnero, etnia u otros atributos de los
actores. En todas estas dimensiones el sistema legal supone la existencia de lo que
Juan J. Linz y Alfred Stepan han llamado un estado efectivo.10 Dicho en mis
propios trminos, no se trata slo de contar con una legislacin adecuada sino
tambin con una red de instituciones estatales que convergen para asegurar la
efectividad de un sistema legal que es en s mismo democrtico. La debilidad de
este tipo de estado su fracaso en convertirse en un autntico estado democrtico de
derecho-- es en mi opinin la caracterstica ms inquietante de la mayora de los
pases latinoamericanos.
Respecto de la relacin entre la democracia y el estado, agrego que al adjudicar
diversos derechos a los ciudadanos/as la democracia los construye como agentes,
portadores de derechos subjetivos asignados universalsticamente. Por su lado el
sistema legal, a partir de sus normas superiores, constitucionales, establece que los
ciudadanos/as, al ejercer libremente sus decisiones electorales, son la fuente de la
autoridad que estado y gobierno ejercen sobre ellos. Ellos no slo son portadores de
determinados derechos; son el origen y justificacin del poder sobre el que
descansa la capacidad de estado y gobierno de tomar decisiones que son
colectivamente vinculantes. Difcilmente podramos afirmar que la democracia
contempornea es ejercida por el pueblo, pero con certeza es del pueblo y en
consecuencia debe ser para el pueblo.

Accountability in New Democracies (Boulder, Colorado: Lynne Reinner, 1998) p.29-51. Versin
en castellano en Agora n.8 (1998) p.5-34.
10
J.. Linz y A. Stepan, Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe,
South America, and Post-Communist Europe (Baltimore: John Hopkins University Press, 1996)
p.37.

10
 Es razonablemente obvio que la autoridad de los ocupantes de cargos de electos
deriva de los ciudadanos/as aunque esos ocupantes suelan olvidarlo. La misma
derivacin existe respecto de los funcionarios estatales no electos, ya que ellos
adquieren su autoridad de los poderes superiores electos- del estado. Ms an, las
facultades y obligaciones de estos funcionarios son establecidas por el mismo
sistema legal que somete a todos los funcionarios pblicos, electos o no, a
accountabilty horizontal. Finalmente, la legislacin que regula las relaciones civiles
y sociales considera como un agente portador de derechos subjetivos a toda
persona, an aqullas que carecen de ciudadana poltica, como los menores y los
extranjeros.
De lo dicho se desprende que un individuo no es y ni debe ser considerado
como un sbdito o un suplicante de la buena voluntad del gobierno o el estado. Ese
individuo agente y portador de un paquete de derechos civiles e incluso sociales,
detente o no la ciudadana poltica- tiene derecho, fundado en la legalidad de un
estado democrtico de derecho, de ser tratado con plena consideracin y respeto, y
en una base de igualdad con todos los dems.
Creo que, en la medida que las instituciones burocrticas y legales del estado
efectivamente reconocen ese derecho, ellas mismas deben ser consideradas
democrticas, o al menos como consistentes con las obligaciones que les impone la
democracia. Este es un arduo tema para la prctica de la democracia. Cuando se
trata de participar en elecciones justas y ejercer algunos derechos polticos, los
ciudadanos/as se encuentran en un plano de igualdad genrica. Sin embargo, en el
trato con las burocracais del estado, los individuos ciudadanos o no- se encuentran
a menudo en situaciones de aguda desigualdad. Es una lamentable tendencia
humana que quienes se encuentran en el lado superior de relaciones fuertemente
desiguales suelen olvidar que su derecho a ejercer la autoridad deriva de los de
abajo. El problema es universal, pero es ms serio y sistemtico cuando los

11
sujetos de esas relaciones son afectados por extrema pobreza y desigualdad. Esto
expresa y realimenta el autoritarismo social que se expresa en el maltrato que tantas
instituciones estatales suelen dispensar a tantos ciudadanos/as. Este aspecto del
trato cotidiano entre estado y ciudadana es, a mi juicio, una crucial aunque casi
siempre ignorada- dimensin de la calidad de la democracia.

Fallas en el Estado de derecho

An en pases que han hecho el importante logro de inaugurar un rgimen
democrtico, el estado de derecho puede exhibir graves deficiencias. Sabemos, por
ejemplo, que en buena parte de Amrica Latina esos regmenes existen a nivel
nacional, pero que a nivel subnacional subsisten regmenes claramente autoritarios.
Sabemos tambin que existen serias deficiencias en la efectiva vigencia de bsicos
derechos civiles, para no hablar de derechos sociales. Esto hace necesario enunciar
las principales maneras en que est truncada la legalidad en buena parte de nuestra
regin.
Deficiencias de legislacin. Aunque se han logrado avances, subsisten leyes,
criterios judiciales y prcticas administrativas que discriminan a las mujeres, a los
integrantes de pueblos indgenas y otras minoras, as como someten a acusados y
detenidos a condiciones inaceptables para cualquier nocin de equidad procesal.
Deficiencias en la aplicacin de la ley. Una frase atribuida al presidente
brasileo Getulio Vargas (1930-1945, 1950-1954) expresa la actitud tpica de los
dictadores: Para mis amigos, todo; para mis enemigos, la ley. Aplicar
discrecionalmente la ley a los rivales polticos o a los dbiles es un recurso eficaz
de la opresin. La otra cara de la moneda son las variadas formas en que los
privilegiados consiguen eximirse de las leyes. Cuando un tenebroso empresario
argentino afirm triunfalmente que Ser poderoso es gozar de impunidad

12
[legal],11 estaba expresando la extendida idea de que slo los tontos acatan la ley
de buen grado y que quienes acaban sujetos a ella no es porque sean portadores de
derechos exigibles sino porque se encuentra en una posicin social dbil.
Deficiencias en el trato entre instituciones estatales y los ciudadanos/as. Esta
falla est relacionada con la anterior. Nada ilustra mejor la privacin de derechos
de los pobres y vulnerables que cuando interactan con burocracias de las que
necesitan obtener un empleo, un permiso de trabajo o una pensin, o cuando
(simple aunque no pocas veces trgicamente) deben acudir a un hospital o a una
estacin de polica. Para los privilegiados sta es la otra cara de la luna, un mundo
que elaboran complejas estrategias para eludir. Los que no pueden librarse de ese
feo rostro del estado, no slo experimentan grandes dificultades para obtener lo que
en la letra es su derecho. Tambin deben someterse a un trato indiferente cuando no
desdeoso, al mismo tiempo que no ignoran cmo y cunto los privilegiados se
eximen de ello. La distancia que media entre este mundo y los valores
democrticos de respeto a la igual dignidad de las personas se aquilata observando
la dura suerte que suele correr quien, carente del estatus social o las conexiones
adecuadas, se atreve a aproximarse a esas burocracias con la actitud de poseer
derechos y no de implorar favores.
Deficiencias en el acceso al poder judicial y a un proceso justo. Dadas las
observaciones precedentes, no entrar en detalles sobre este tema, que ha probado
ser extremadamente complicado an en los pases ms desarrollados. En Amrica
Latina el poder judicial es distante, complicado, caro y lento para los pobres y
vulnerables que se acercan a l. 12 Y cuando ellos consiguen acceso, las evidencias

11
Clarn (Buenos Aires), 10 de mayo de 1997, p.8.

12
A propsito, realic un sondeo en el rea metropolitana de Sao Paulo en 1992. De 800 personas
consultadas, un 93% respondi abrumadoramente No al preguntrsele si la ley se aplica
igualitariamente en Brasil y 6% no supo o no quiso contestar. En otra encuesta hecha en 1997 por

13
revelan que muchas veces son gravemente discriminados. En particular es frecuente
que durante los procesos criminales se desdeen los derechos de acusados que
carecen de las adecuadas conexiones, antes, durante y despus del juicio.
Deficiencias por simple y flagrante ilegalidad. En trabajos anteriores he
sostenido que es un error reducir el estado a su aparato burocrtico.13 Lo que he
llamado el estado legal, es decir la parte del estado que se corporiza en su sistema
legal, penetra y textura la sociedad al proveerle un componente primario de
estabilidad de las relaciones sociales. Pero el alcance del estado legal es limitado en
Amrica Latina. En no pocas regiones, que incluyen no slo las distantes de los
centros polticos sino la periferia de grandes ciudades, el estado burocrtico aparece
bajo la forma de edificios y funcionarios pagados por el presupuesto pblico, pero
el estado legal se ha evaporado: la legalidad estatal se aplica, en el mejor de los
casos, de manera intermitente y discrecional. Ms importante, esa legalidad
truncada est rodeada por leyes informales controladas por los poderes privados
patrimonialistas, sultanistas o simplemente gangsteriles- que son el real gobierno de
esas regiones. Este sistema de normas informales, salpicado ocasionalmente por
reapariciones del sistema legal, da lugar a un mundo de extrema violencia, como lo
acredita abundante informacin, proveniente tanto de zonas rurales como urbanas.
Estas zonas marrones son sistemas sub-nacionales de poder con base territorial y
un sistema legal, informal pero eficaz, que coexiste (de manera que la teora
democrtica emanada de los pases altamente desarrollados no ha previsto) con un
rgimen que al menos en su centro poltico es democrtico.

Guzmn, Heredia y Asociados en el rea metropolitana de Buenos Aires, de 1400 personas

consultadas, el 89% seal tener desconfianza hacia los tribunales..
13
Guillermo ODonnel, On the State, Democratization and some Conceptualization Problems: A
Latin American View with Glances at Some Postcommunist Countries, World Development 21
(1993): 1355-69. Versin en castellano en Desarrollo Econmico (Buenos Aires) vol.33, n. 130
(1993) p.163-184.

14
 Los problemas que he sintetizado hasta aqu ponen en evidencia un estado
trunco, sobre todo en su dimensin legal. En Amrica Latina, las crisis econmicas
y las polticas radicalmente anti-estatistas de las ltimas dos dcadas contribuyeron
a reforzar esta debilidad a todo lo largo del perodo de la democratizacin. Hay
indicaciones tambin que los polticos nacionales fortalecen esta deficiencia al
buscar coaliciones electorales ganadoras que incorporan a candidatos provenientes
de esas reas de perversa privatizacin del poder y la legalidad Esos candidatos
emplean los votos que controlan y las posiciones que conquistan en el centro para
reproducir los sistemas de poder privatizado del que son representantes. No es
casual que en Argentina y Brasil los legisladores provenientes de esas reas
marrones muestren gran inters en controlar, muchas veces con xito, las
comisiones parlamentarias que designan a los jueces de sus regiones--. una formula
eficaz para poner sus feudos a salvo del estado legal.
Hemos visto que en muchas democracias recientes -y en otras que ya no lo son
tanto- el sistema legal formal revela mltiples rupturas. Mientras prevalezcan, el
estado de derecho tiene una existencia intermitente y precaria, lejos de convertirse
en un estado democrtico de derecho. Esta observacin se espeja en numerosas
violaciones impunes de la ley en el mbito de la sociedad.. La combinacin de
estos factores genera una ciudadana limitada o de baja intensidad. As, en nuestros
pases casi todos somos ciudadanos en trminos de derechos polticos, pero muchos
no gozan de bsicos derechos civiles ni, por supuesto, sociales. Las vctimas de esta
ciudadana limitada no slo son pobres materialmente, tambin lo son legalmente.
Actualmente diversos organismos nacionales e internacionales propician el
estado de derecho tal como ellos lo conciben, y legiones de expertos se dedican a
promoverlo. Esto, que en principio no es negativo, entraa riesgo si las reformas
judiciales y legales resultantes terminan por orientarse slo hacia los intereses de
los sectores dominantes. El derecho comercial nacional e internacional, algunos

15
temas de la legislacin civil y aspectos netamente represivos de la legislacin penal
son los campos mejor atendidos por las reformas. Esto puede servir para atraer
inversiones, pero tiende a producir un desarrollo dual del sistema judicial
concentrado en las cuestiones que importan al sector modernizante de la lite
econmica en asuntos de naturaleza econmica, financiera y de negocios ...
[mientras] otras reas de conflicto y acceso a la justicia permanecen olvidadas,
corruptas y con una carencia crnica de infraestructura y recursos.14

Dimensiones del Estado democrtico de derecho

De la exposicin precedente surge que el vnculo entre estado de derecho y
democracia debe ser analizado en varias dimensiones. Es preciso establecer el
grado en que, en cada caso particular, se encuentran presentes o ausentes- los
rasgos del estado democrtico de derecho. Como primer paso, es conveniente
desagregar analticamente los elementos que componen ese estado. El paso
siguiente es identificar los indicadores empricos que pueden permiten construir un
mapa de niveles y variaciones a lo largo de las dimensiones establecidas. La labor,
obviamente, excede largamente las posibilidades de este texto. Me limito por lo
tanto a proponer algunas dimensiones que me parecen fundamentales entre las
implicadas por el primer paso recin sealado.
Considero que la valoracin del estado de derecho, as como de sus vnculos
con la democracia y con la calidad de la democracia, debe partir de la definicin de
una lnea por debajo de la cual no existe tal estado, aunque haya rasgos de un
gobierno de leyes. Una vez establecida esta lnea de corte, lo que se encuentra por
encima de l es un continuum multidimensional que da cuenta de los grados (o
niveles) en que podemos afirmar que existe el estado de derecho -sobre todo en su

14
Pilar Domingo. Judicial Independence and Judicial Reform in Latin America,.en A.
Schedler, L.y M. F. Plattner, orgs. The Self-Restraining State, cit., p. 169.

16
encarnacin como estado democrtico de derecho- a lo largo de las diversas
dimensiones en que se ha desagregado el concepto. A continuacin presento un
intento preliminar de desagregacin de dichas dimensiones, en principio
susceptibles de ser exploradas empricamente en diversos casos nacionales.15
Las dimensiones que propongo explorar16 son las siguientes:
Relativas al sistema legal. Homogeneidad con que se extiende el sistema legal
a lo largo del territorio del estado; las reas marrones a que hice referencia dan
cuenta de importantes vacos en este respecto. Variaciones en el trato que el
sistema legal confiere a diversas clases sociales, etnias, sectores econmicos y
distintos grupos; as como si existen y se aplican reglas para sancionar
discriminacin contra pobres, vulnerables, mujeres, extranjeros y diversas
minoras. Si la supremaca de la constitucin es general reconocida y si existir un
tribunal supremo o constitucional que la protege activamente..
Relativas al estado y el gobierno. Explorar el grado en que el estado ejerce
control efectivo y legalmente sustentado sobre la totalidad de su territorio.
Existencia de instituciones estatales con poderes suficientes para hacer efectiva la
accountability horizontal, incluso en relacin con funcionarios electos. Medida en
que las instituciones estatales confieren a todo individuo un trato considerado y
respetuoso y, cuando ello no ocurre, si existen mecanismos de prevencin y
resarcimiento.

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La propuesta proviene de un trabajo de mayor alcance en el que nos propusimos establecer los
atributos de la calidad de la democracia, tema en el que el estado de derecho es un componente de
gran relevancia. Para detalles tericos y metodolgicos consultar G. ODonnell, J. Vargas Cullell
y O. M. Iazzetta, orgs., The Quality of Democracy:Theory and Applications (Notre Dame:
University of Notre Dame Press, 2004). Versin en castellano, ibid., orgs.,Democracia,
Desarrollo Humano y Ciudadana (Rosario: Homo Sapiens, 2004)
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Advirtase que uso un trmino cuidadosamente vago, explorer. La razn es que el grado de
precisin de la informacin obtenible vara significativamente de acuerdo con el tipo de
dimensin de que se trata.

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 Relativas a los tribunales y sus instituciones auxiliares. Explorar la existencia o
no de un poder judicial est libre de influencias indebidas del ejecutivo, el
legislativo y e intereses privados y, por otro lado, si ese poder no debe abusa de su
autonoma promoviendo estrechos intereses corporativos. Idem, si el acceso a los
tribunales es razonablemente equitativo y expedito. Idem, si los tribunales
efectivamente reconocen y aplican los tratados internacionales, incluyendo los que
se regulan derechos humanos, de gnero, de la niez, de pueblos indgenas, y los
derechos econmicos, sociales y culturales. Idem, si existen mecanismos para
asegurar asesora legal competente y razonable acceso a los tribunales de pobres,
analfabetos y otros sectores vulnerables. Idem, si la polica y otras fuerzas de
seguridad son respetuosas de los derechos individuales y si los individuos son
retenidos en prisin o sujetos a otras penas violando las reglas del justo proceso, as
como si las prisiones proporcionan condiciones respetuosas de la dignidad humana
de los reclusos.
Relativas a las instituciones estatales en general. Explorar el grado en que las
dependencias estatales, no slo los tribunales, tratan al pblico con equidad,
consideracin y respeto, y si las reglas que norman su funcionamiento son claras,
pblicamente disponibles y adecuadamente aplicadas. Idem, si existen mecanismos
efectivos para prevenir, contener e indemnizar violaciones a los derechos
ciudadanos por parte del estado.
Relativas al entorno social. Explorar si, adems del derecho a asociarse en
agrupaciones directamente polticas, en otras asociaciones se garantizan los
derechos civiles y, en los casos pertinentes, los laborales.
Relativas a los derechos humanos. Registrar el nmero, posicin social,
gnero, edad y ubicacin geogrfica de las vctimas de violencia fsica, incluidas la
domstica y policaca. Explorar si los extranjeros cuentan con los mismos derechos
civiles que los ciudadanos, si se admite que participen al menos en los asuntos

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polticos locales y si reciben trato considerado y respetuoso de los funcionarios
pblicos y del resto de la ciudadana.
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Mucho se habla y escribe actualmente acerca del estado de derecho. Esto es

positivo, pero hay que agregar que el estado de derecho o la retrica acerca de l-
puede ser puesto al servicio de ideologas autoritarias. Bajo pasados regmenes
autoritarios y an hoy, en los segmentos de ilegalidad que coexisten con regmenes
democrticos, en estos pases nuestros marcados por agudas desigualdades,
diversas prcticas asociadas con la ley se han servido para consolidar desigualdades
y los mltiples males que las acompaan. Aunque en varios sentidos muy
preliminar, en el presente texto he intentado precisar el sentido correcto y el
contexto en el que se puede verdaderamente afirmar que el estado de derecho es
consistente con la democracia. Tambin he destacado algunas dimensiones que
contribuyen a efectividad de la legalidad en pases que han incorporado un
rgimen democrtico a su repertorio institucional. Estas dimensiones son, por
supuesto, incompletas y la precisin de la informacin que se puede obtener acerca
de ellas vara fuertemente. Pero esas dimensiones sealan caminos y desafos para
que algn da nuestros regmenes democrticos se complementen con algo que
empiece a parecerse a un autntico estado democrtico de derecho.

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