NIVERSIDAD ANDINA NE STOR CA CERE VELA SQUEZ SEDE AZA NGARO CAP DERECHO III

INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene por finalidad precisar las fuentes del derecho, El trabajo comprende:
fuentes del derecho: La Ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina jurdica y acuerdos
plenarios, los temas antes mencionados han sido sintetizados para lograr una comprensin
rpida. La veracidad y calidad de la investigacin est sustentada en medios bibliogrficos y
medios electrnicos, que dan fe del contenido del trabajo desarrollado.

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el
marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los
habitantes de un estado. o sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. stas, son las
denominadas fuentes formales, de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo
tratamiento prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada
estado, que determinan el contenido de las normas.

Las fuentes del derecho positivo espaol, son: la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho. En el derecho argentino, son: la ley, la doctrina, la jurisprudencia, y los usos y
costumbres. En Mxico son fuentes directas, la ley y la jurisprudencia.

Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que el intrprete debe
atenerse para decidir las cuestiones planteadas. La nica con fuerza suficiente durante el siglo
pasado para resolver los conflictos, por influencia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus
lagunas poda recurrirse a las dems. Actualmente, sin dejar de reconocer el predominio de la ley,
se aceptan como fuentes formales adems de la ley, la costumbre y la norma que surge de un
tribunal de casacin. Las fuentes materiales, que se aplican solo cuando se agotan las formales, y
hay que descubrirlas, poseen fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y el
derecho comparado

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DIVISIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO:

Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la divisin de las fuentes del derecho, lo siguiente: Las
fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia judicial; y que tambin
corresponde a la misma categora, en sentido amplio, la obra de los jurisconsultos, entindase en
este caso como fuente del Derecho, toda la expresin representativa del Derecho vigente.

I. La Ley

En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder Legislativo, exclusivamente.

Las leyes dictadas en ambos casos son fuentes de Derecho, y sus caractersticas son: la
generalidad de su alcance, no para individuos determinados sino para todos o para grupos con
determinadas caractersticas comunes (conductores, estudiantes, comerciantes, etc.), y la
obligatoriedad de su observancia para todos los habitantes, que no pueden alegar su
desconocimiento. Son, adems, permanentes, pues existen hasta que sean derogadas por una ley
posterior.

Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretacin, o no se adecua

a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar
a la solucin de la cuestin planteada, y es as, como otras fuentes aparecen como creadoras de
normas:

La ley es la norma escrita, de carcter general, que emana de los rganos polticos del Estado y se
presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia4. En puridad, alude a una
prescripcin escrita y dictada por un rgano estatal competente, conforme a un procedimiento
prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohbe o penaliza alguna conducta.
Caractersticas de la Ley

Abstractividad: apunta el deber ser.

Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.
Generalidad: regula un colectivo.
Permanencia: rige para un nmero indeterminado de casos en el tiempo.
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Voluntad poltica: plantea una manifestacin consciente, deliberada y abierta acerca de la

voluntad del Estado.
Presuncin de conocimiento: conocida por todos una vez publicada oficialmente.

Elementos de la Ley
Segn Mximo Pacheco5 los elementos son:
Elemento formal, atae a la gestacin de la ley.
Elemento material, atae al contenido de la ley. Importancia de la Ley
Posee mayor fijeza en la asignacin de deberes y derechos.
Posee mayor certeza en su interpretacin y aplicacin.
Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad
El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad
competente, no solo el Poder Legislativo.
Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretacin, o no se
adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios
de llegar a la solucin de la cuestin planteada, y es as, como otras fuentes aparecen como
creadoras de normas.

II. La costumbre
La prctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas
materias, es tenida como fuente vlida del derecho, de creacin espontnea, y no ex profeso como
ocurre con la ley. Por ejemplo, la clusula FOB, utilizada en la compra venta internacional de
mercaderas que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los
riesgos de la mercadera una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de los usos y
costumbres. stos muchas veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes. Por
ejemplo, en Argentina, el cheque de pago diferido, surgi de la prctica, que finalmente modific la
ley que autorizaba el uso de cheques, con pago al da de la emisin
La prctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas
materias, es tenida como fuente vlida del derecho, de creacin espontnea, y no ex profeso como
ocurre con la ley.
Mario Alzamora Valdez afirma que alude a la:
conviccin colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de convivencia
social
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Esta conviccin colectiva se sustenta en una idea compartida de forjar o resguardar el bien comn
y el orden pblico.
Por ejemplo, la clusula FOB, utilizada en la compra venta internacional de mercaderas que se
transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la
mercadera una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de los usos y costumbres. stos
muchas veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes.
Aspectos positivos de la aplicacin de la costumbre
Garca Toma, Victor7 indica que la costumbre expone los siguientes aspectos positivos:
Inters directo a la comunidad: la prctica social refleja los cnones morales y las
expectativas econmicas y sociales de la comunidad.
Aplicacin vitalista: su acomodo al medio facilita su relacin armoniosa con las exigencias
sociales. Rejuvenece en el tiempo.
Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento efectivo y
real.

III. La jurisprudencia
Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces
en casos similares. Cuando un juez decide una cuestin sobre un tema determinado, sienta un
precedente, que podr ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u
otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. En Argentina un solo caso puede sentar precedente,
en Mxico, se requieren cinco resoluciones coincidentes
Conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solucin de
un nmero indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. Lo sustancial de la
jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y criterios sustentatorios de la actividad
creadora del juez formalizado en la expedicin de una resolucin.
En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las
palabras de Ulpiano, como el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y
de lo injusto, aludiendo ms que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. As
aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su
conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que sostenan que las decisiones
deban ser tomadas por los sabios, nicos capaces de llegar a la verdad.
Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces
en casos similares. Cuando un juez decide una cuestin sobre un tema determinado, sienta un
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precedente, que podr ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u
otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla.

Caractersticas
Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente,
establece de manera concreta un especfico sentido jurdico, incorporando como norma al
ordenamiento jurdico.
Tarea pragmtica: la expedicin de normas generadoras de deberes y derechos, obliga a
dar solucin a una situacin de conflicto interindividual no previsto en nuestro
ordenamiento.
Decisin final del rgano jurisdiccional competente: surge cuando un fallo ha adquirido la
condicin de cosa juzgada.
Expresin de concordancia judicial: la expedicin de una norma jurisdiccional obliga a que
en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido.

IV. La doctrina jurdica

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese mbito por sus publicaciones, se
denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede
usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos an la sentencia de un
Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretacin de la ley aplicada en el
caso.

Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el conjunto de sus
investigaciones, estudios, anlisis y planteamientos crticos. Contiene juicios, procesos y
operaciones mentales efectuadas por abogados con una slida, experta y calificada formacin
acadmica.
Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese mbito por sus publicaciones, se
denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede
usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos an la sentencia de un
Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretacin de la ley aplicada en el
caso.

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Caractersticas
Descriptivo: presenta la riqueza terica del plexo normativo de un Estado.
Cientfico: enriquece el derecho mediante su descripcin, explicacin y sistematizacin.
Prctico: contribuye a una mejor aplicacin del derecho.
Crtico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurdico.

V. Los acuerdos plenarios

Son procedimientos dirigidos a uniformar la jurisprudencia contradictoria suscitada sobre un punto
de derecho, por medio de un pronunciamiento, que determinan una interpretacin (doctrina legal)
obligatoria, por un tiempo dado, a partir del cual puede ser revista (5 aos).
Los acuerdos plenarios son decisiones tomadas en conjunto llevada a cabo por todos los jueces
integrante de las distintas salas de una misma Cmara de Apelaciones, de un mismo tribunal
integrado por todos sus miembros, o por los miembros de otros tribunales similares (ej.: todos los
componentes de la Cmara de Apelaciones de una misma provincia, o de un tribunal superior,
llmese Corte Suprema, superior Tribunal).
Cuando dos Salas de una misma Cmara no pueden decidir, el defensor puede pedir un acuerdo
plenario, es decir una sentencia dictada por los jueces integrantes de las salas de una cmara.
Esta sentencia obliga a que por el trmino de 5 aos los jueces integrantes de una sala tomen
decisiones iguales a la original. Tcnicamente el juez de primera instancia, no est obligado a
tomar la misma decisin, pero prcticamente s. Esta consecuencia ha llevado a gran nmero de
tratadistas a considerar que viola el principio de legalidad, ya que importa la creacin de una
norma genrica (aplicable a casos que no han sido juzgados en el proceso) que no observa los
requisitos legales d ella sancin de las leyes. De ah que se haya propuesto, reiteradamente, la
inconstitucionalidad de los acuerdos plenarios.

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CONCLUSIONES

PRIMERO.- Las fuentes del derecho son la base para la creacin de normas jurdicas, las cuales
presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.

SEGUNDO.- Las fuentes histricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente
dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones,
ello ayuda a comprobar su evolucin y efecto en la sociedad.

TERCERO.- La clasificacin de las fuentes del derecho permite precisar con exactitud la
distribucin de las fuentes en funcin del criterio de los autores.

CUARTO.- Las fuentes no-jurdicas, a pesar de no sustentar base jurdica, nos permiten relacionar
al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el mbito jurdico.

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BIBLIOGRAFA

www.cedpe.com/aplenarios/aplenarios.php

1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima. Liborio estrada,
1972.

2. BASADRE GROHMANN, Jorge. Historia del Derecho Peruano, editorial san marcos, II edicin,
lima, 1997.

3. GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas, editorial universidad de lima, i
edicin, lima, 2001.

4. ORGAZ, Arturo. Lecciones de Introduccin al Derecho y las Ciencias Sociales. Argentina,

1945.

5. PACHECO G. Mximo. Teora del Derecho. Chile. Edit. Jurdica de chile. 1984

9. anexos

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