Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Escuela Acadmico Profesional de Derecho

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

CURSO:

DERECHO PENAL

DOCENTE:

ELMER CORDOVA BUSTAMANTE

INTEGRANTES:

TENORIO TAPIA CINTHIA MIRELY

GREIS TALA BERMEO CORTEZ
JHAN ELMER PUMARICRA CORONEL
MARA EVELIA DAZ MOGOLLN

JAN, JUNIO DEL 2017

DEDICATORIA

Dedico este presente trabajo a mis padres

por haberme apoyado en todo momento
por sus consejos, sus valores, por la
motivacin constante que os ha permitido ser
personas de bien
 AGRADECIMIENTO

Agradecer a Dios por la vida, fuerzas, energas y

por la sabidura e inteligencia que nos brinda da a
dia para realizar nuestras acciones cotidianas y
por habernos permitido llegar hasta donde ahora
nos encontramos y seguir adelante y lograr mis
metas.
 NDICE

CAPITULO I: EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL .................... 6

1.1.DEFINICIN ............................................................................................................................... 6
1.2.DERECHO PENAL.................................................................................................................... 7
1.2.1 DENOMINACIN.................................................................................................... 7
1.2.2. MISIN DEL DERECHO PENAL ....................................................................... 8
1.2.3.EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL ........................................ 9
1.2.4.DERECHO ROMANO .......................................................................................... 10
1.2.5.EDAD MEDIA ........................................................................................................ 11
1.2.6.EL DERECHO PENAL LIBERAL ...................................................................... 12
1.2.7.ESCUELA CLSICA O LIBERAL ..................................................................... 13
1.2.8.POSITIVISMO ....................................................................................................... 14
CAPITULO II: TEORAS DE LA PENA, CLASES, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD . 16
2.1.DEFINICIN ............................................................................................................................. 16
2.1.1.LAS TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA ................................................... 18
2.1.2.TEORAS RELATIVAS ........................................................................................ 19
A.PREVENCIN GENERAL ........................................................................................ 20
2.1.3.TEORAS MIXTAS ............................................................................................... 22
2.2.CLASES DE PENAS .............................................................................................................. 22

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 1.ARTCULO 28.- LAS PENAS APLICABLES DE CONFORMIDAD CON ESTE
CDIGO SON: ........................................................................................................................... 23
1.1.PRIVATIVA DE LIBERTAD: .................................................................................. 23
1.2.RESTRICTIVAS DE LIBERTAD: .......................................................................... 25
1.3.LIMITATIVAS DE DERECHOS: ARTCULO 31.- PENAS - CLASES ............ 25
1.4.MULTA: ARTCULO 41.- CONCEPTO ................................................................ 28
2.3.REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD .................................................................................... 29
2.3.1.LA INSTITUCIN DE LA REINCIDENCIA ...................................................... 32
2.3.2.CLASES DE REINCIDENCIA............................................................................. 37
2.4.HABITUALIDAD. ..................................................................................................................... 39
2.4.1.TIPOS DE HABITUALIDAD ............................................................................... 40
ANEXO............................................................................................................................................. 43
BIBLIOGRAFA Y LICOGRAFA ................................................................................................ 48

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 CAPITULO I: EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL
SOCIAL

1.1. DEFINICIN

El Derecho Penal es una ciencia social y muy vinculada a la sociedad de

cada momento. Es una ciencia valorativa que nos tiene que hacer mantener una
visin crtica. El Derecho Penal es un instrumento de control social. Existen
diversos lmites de control social que se imponen mediante norma social y jurdica
aceptadas y que, en caso de incumplimiento de las normas, se responde con una
sancin penal o jurdica. A veces, la sancin es de la propia sociedad y otras
veces es jurdica, es decir, estn en el ordenamiento jurdico. En los conflictos ms
graves interviene el Derecho Penal para evitar que esos conflictos sociales se
produzcan o se reproduzcan o que la solucin del conflicto quede en manos de los
particulares (justicia privada, venganza). Esto es el sentido ltimo que tiene el
Derecho Penal.

6
 Desde una perspectiva sociolgica, el Derecho Penal es un instrumento de
control social a travs del cual el Estado intenta encauzar los comportamientos
individuales en la vida social procurando que los componentes del grupo asuman
sus modelos de conducta que encierran las normas. Esto es la socializacin. El
Derecho Penal hace que actuemos dentro de unos parmetros que son las
normas. Lo hace mediante el procedimiento de intimidar con penas la realizacin
de ciertos hechos intolerables que son los delitos. Los delitos son conductas que
ponen en peligro o lesionan bienes fundamentales para la convivencia social.

1.2. DERECHO PENAL

Segn Zaffaroni (2005) define que:

Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que regulan la

potestad punitiva del estado, asociando a hechos, estrictamente
determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de
seguridad o correccin como consecuencia, con el objetivo de
asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacfica.

Por lo tanto, el derecho penal como rama del derecho pblico, carcter
punitivo, coercitivo acta como regulador de la conducta humana dentro de
la sociedad mediante los diferentes mecanismos que la norma ofrece y el
legislador ha optado.

1.2.1. DENOMINACIN

1.- EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO

Es el conjunto de normas establecidas por el estado para determinar
delitos, las penas y las medidas de seguridad con que aquellos sean
sancionados.

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 2.- DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO
Es el derecho de castigar, consiste en la facultad del estado de confirmar la
realizacin del delito con penas y en su caso, imponerlas y ejecutarlas.

3.- DERECHO PENAL SUSTANTIVO MATERIAL

Concreta la nocin del delito y determina las consecuencias. Cabe sealar
lo correspondiente a medidas de seguridad y los tratamientos especiales s
para nios o enfermo, autores de actos tpicos, se debe considerar como
reglas paralelas al derecho penal.

4.- DERECHO PENAL ADJETIVO O DERECHO PENAL PROCESAL

Es la reglamentacin cuyo objetivo es el de aplicar de forma ordenada y
sistemtica el derecho penal sustantivo; por lo que se considera que el
derecho procesal penal es el conjunto de normas relativas a la forma de
aplicacin de las reglas penales a casos particulares,

5.- DERECHO PROCESAL

E s el conjunto de reglas que norma la actividad estatal que tiene por objeto
el eslabonamiento del delito con la sancin

1.2.2. MISIN DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal no se reduce solo al listado de las conductas

consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que
fundamentalmente su misin es proteger a la sociedad.

Esto se logra a travs de medidas que por un lado llevan a la separacin

del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al
medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada
caso para lograr esta finalidad. Concretamente, el Derecho Penal es parte de la

8
ciencia jurdica, y por ello su finalidad es el estudio y la interpretacin de los
principios contenidos en la ley.

1.2.3. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL

Cada sociedad, histricamente, ha creado, y crea, sus propias normas

penales, con rasgos y elementos caractersticos segn el bien jurdico que en
cada caso se quiera proteger.

Tab y venganza privada: en los tiempos primitivos no exista un derecho

penal estructurado, sino que haba toda una serie de prohibiciones basadas en
conceptos mgicos y religiosos, cuya violacin traa consecuencias no slo para el
ofensor sino tambin para todos los miembros de su familia, clan o tribu.

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de una de estas

prohibiciones (tab), el ofensor quedaba a merced de la vctima y sus parientes,
quienes lo castigaban causndole a l y su familia un mal mayor. No exista
relacin alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.

La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la venganza como mtodo de

castigo surgen con el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley
Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el dao
producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el famoso ojo por ojo,
diente por diente.

En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una forma de

compensacin fsica, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le
cortaba la mano.

9
 A esta misma poca corresponde la aparicin de la denominada
Composicin, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma
dineraria, por medio de la cual la vctima renunciaba a la venganza.

1.2.4. DERECHO ROMANO

El extenso perodo que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho

romano puede ser bsicamente dividido en pocas, acorde al tipo de gobierno que
cada una de ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos
pblicos (crmenes) de los delitos privados (delitos, en sentido estricto). Los
primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en inters de ste,
en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio
inters. Es de destacar que la ley de las XII tablas no estableca distinciones de
clases sociales ante el derecho.

Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el
Estado y sometidos a pena pblica. Durante la poca de la Repblica, solo van
quedando como delitos privados los ms leves. El derecho penal romano
comienza a fundarse en el inters del Estado, reafirmndose de este modo su
carcter pblico.

Esta caracterstica se ve claramente en la poca del Imperio. Los tribunales

actuaban por delegacin del emperador; el procedimiento extraordinario se
convirti en jurisdiccin ordinaria en razn de que el mbito de los crmenes contra
la majestad del imperio se fue ampliando cada vez ms. Con el desarrollo del
perodo imperial no se tratar ya de tutelar pblicamente intereses particulares,
sino de que todos sern intereses pblicos. La pena en esta etapa recrudece su
severidad.

10
1.2.5. EDAD MEDIA

La edad media: durante la edad media desaparece el Imperio romano, y

con l la unidad jurdica de Europa. Las invasiones de los brbaros trajeron
costumbres jurdico- penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los
principios del derecho del Imperio Romano.

A medida que el seor feudal fortalece su poder, se va haciendo ms

uniforme el derecho, como fruto de la unin del antiguo derecho romano y de las
costumbres brbaras. As cobra fuerza el derecho cannico, proveniente de la
religin catlica que se impona en Europa por ser la religin que se haba
extendido junto con el Imperio Romano.

El derecho cannico que comenz siendo un simple ordenamiento

disciplinario crece y su jurisdiccin se extiende por razn de las personas y por
razn de la materia. llegando a ser un completo y complejo sistema de derecho
positivo. El delito y el pecado (se homologaban) representaban la esclavitud y la
pena la liberacin; es fruto de esa concepcin el criterio tutelar de este derecho
que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial.

Se puede destacar que el derecho cannico institucionaliz el derecho de

asilo, se opuso a las ordalas y afirm el elemento subjetivo del delito.

Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los

autores coinciden en que aunque haya existido una distincin terica, en la
prctica la misma se desvaneca. Basta con mencionar algunos de los actos que
se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicera, el comer carne en cuaresma,

11
el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado
religioso, etc.

Los Glosadores y los Postglosadores: Con la concentracin del poder en

manos de los reyes, y la consiguiente prdida del mismo por parte de los seores
feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.

Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las

Universidades italianas, principalmente, se estudia este derecho, como tambin
las instituciones del Derecho Cannico y del derecho germano.

Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a travs del Corpus Iuris
de Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluan en
los textos originales. Los postglosadores ampliaron el campo de estudio,
incluyendo tambin las costumbres (derecho consuetudinario).

1.2.6. EL DERECHO PENAL LIBERAL

Segn Cesare Beccaria en (1764): menciona en su obra ms importante del

Iluminismo en el campo del derecho penal. La pretensin de Beccaria no fue
construir un sistema de derecho penal, sino trazar lineamientos para una poltica
criminal.

Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma sencilla,

en italiano, en forma de opsculo, y concebido en escuetos
silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prcticos
trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la poca. Sobre
todo, Beccara es el primero que se atreve a hacer poltica criminal,
es decir, una crtica de la ley. As se expresaba Jimnez de Asa
haciendo referencia al autor italiano.

12
 La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulacin de una
serie de reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho
Penal liberal, resumido en trminos de humanizacin general de las penas,
abolicin de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad,
proporcionalidad entre delito y pena, etc.

1.2.7. ESCUELA CLSICA O LIBERAL

El primer representante de esta escuela es Francisco Carmignani. Su obra

Elementos de Derecho Criminal propone un sistema de derecho penal derivado
de la razn, siendo uno de los primeros en trazar un sistema cientfico del derecho
penal en lengua no germana.

Siguiendo a Carmignani, pero superndolo, aparece en el escenario de la

escuela liberal Francesco Carrara, conocido como el Maestro de Pisa. En su
Programma del Corso di Diritto Criminale (1859) la construccin del sistema de
derecho penal alcanza picos de depuracin tcnica, tanto que cuando muere
Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolicin del derecho penal
liberal.

Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo

creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le confa a sus discpulos el
encargo de dedicarse ms bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario,
que al derecho material, el cual crea asentado para siempre. (Jimnez de Asa).

13
1.2.8. POSITIVISMO

Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el Estado Liberal no

intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de
la criminalidad, nace el positivismo.

Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma

integral permitiendo la intervencin directa del Estado.

Las mayores crticas contra los autores positivistas radican en el olvido de

las garantas individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.

Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi

el enfoque del delito como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como
hecho observable. Lombroso escribi luomo delinquente en 1876, colocando al
delincuente como fenmeno patolgico, respecto del cual sostiene la existencia de
una predisposicin anatmica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un
delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo.

Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su

desarrollo embriofetal.

Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le de

trascendencia jurdica a las teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente
nato al uomo delinquente de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su
positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el sntoma de un
mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de peligrosidad, por ello la medida
de la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilcito.

14
 Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos,
alcohlicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.

Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista italiano, y con l queda

demarcada la tesis de guerra al delincuente. Con l surge la idea de un delito
natural, ya que las culturas que no compartan las pautas valorativas europeas
eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razn de los pueblos
superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito
natural sera el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los
pilares de la civilizacin occidental.

15
 CAPITULO II: TEORAS DE LA PENA, CLASES, REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD

2.1. DEFINICIN:

La pena es la caracterstica ms tradicional e importante del derecho penal.

Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo y
constituye, por la gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que
puede utilizar el estado para asegurar la convivencia en la sociedad (1). La forma
de control social formal, hasta su actual desarrollo, supone la aplicacin de una
pena.

En realidad toda concepcin de la pena es, necesariamente, una

concepcin del derecho penal, de su funcin, y del modo de cumplir esa funcin..
Existe una estrecha relacin entre las funciones del derecho penal y la teora de la
16
pena. toda teora de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el
derecho penal; pero como se ver ms adelante cada una de las teoras
responden a una determinada concepcin de estado y, consecuentemente, cada
teora origina una determinada definicin de derecho penal.

La pena est relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las

personas, siendo, por consiguiente una consecuencia jurdica asignada a
cualquier individuo que haya realizada un hecho punible contraria a la norma. Sin
embargo, la pena es ajena a la norma.

Sin embargo, su aceptacin o negacin categrica depender de si es

posible comprobar su utilidad en el caso especfico. Es la teora de la pena la que
busca identificar dicha utilidad o fin limitado al poder penal (prevencin general y
especial), pero sin embargo faltara comprobar si en la realidad se cumple o si
hace efectiva dicha utilidad. Si el estado asume el cumplimiento de la utilidad de la
pena y con ella logra sus efectos, el poder penal habr sido ejercido
satisfactoriamente, pues se habr sujetado a los lmites preventivos. Si por el
contrario, el cumplimiento de la utilidad es solo un discurso no realizado el poder
penal no lo ejerce o no surte efectos entonces la pena se estar utilizando sin
lograr dichos fines y fuera de los limites preventivos. As, la utilidad est limitada a
travs del derecho penal (teora de la pena), pues de lo contrario la aplicacin de
la pena en el marco de ejercicio del poder penal seria completamente ilegitima.

Adems, para evitar un derecho penal desbordado y politizado ser

necesario coordinar la perspectiva de proteccin de bienes jurdicos con la pena.
Para establecer los lmites a la aplicacin de la pena por parte del poder penal, el
derecho penal ha desarrollado diferentes teoras: las teoras relativas y las teoras
mixtas, siendo las teoras absolutas negadas pues implican la pura retribucin por
el hecho.

17
2.1.1. LAS TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA

Tambin llamadas teoras clsicas, retributivas o de la justicia; parten de la

existencia de verdades o valores absolutos, considerando as que el sentido y el
fundamento de la pena es solo la justicia. El derecho penal se legitimara como
instrumento eficaz para el logro d tales valores. La pena para los retribucioncitas,
debe existir para que la justicia domine la tierra.

Estas teoras se basan en el reconocimiento del estado como un guardin

de la justicia y las nociones morales, en la capacidad de la persona para auto
determinarse, y en la limitacin dela funcin estatal a la produccin de la libertad
individual. La pena se legitima si es justa; pero no, si es til. Una pena til, pero
no justa, carece de legitimidad.

Se considera a la retribucin como el presupuesto esencial para la

imposicin de la pena. As, el hecho delictivo cometido opera como fundamento y
medida de la pena, y se debe adecuar el grado del injusto con la culpabilidad del
autor (equivalencia).

La idea de las teoras absolutas se fundamenta en el libre albedrio, es

decir de un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien o el mal. Si
la pena ha de ser expresin el derecho y no pura fuerza del estado,
obligatoriamente a de poder motivar al individuo. Ahora si la norma ha de poder
motivar al individuo, dicho individuo a su vez tendr que ser motivable, lo que
supone su capacidad de reconocer el valor. Si el sujeto hace un mal uso de su
libertad, entonces se hace merecedor de pena. La pena ser una retribucin un
pago por el mal uso que hizo el agente de su libertad. Pero tal pena no es
cualquiera si no que es una pena justa, esto es, proporcionalidad al mal causado
con el delito.

18
2.1.2. TEORAS RELATIVAS

Son teoras muy antiguas en el derecho penal. Estas atienden solo al fin de
la pena y la asignan utilidad social (prevencin). Reciben el nombre de teoras
relativas, pues a diferencia de la justicia que es absoluta, las necesidades de
prevencin son relativas y circunstanciales. Mientras que las teoras absolutas
buscan solo el sentido de la pena en la imposicin de la justica, sin tomar en
cuenta los fines de utilidad social, esas teoras de prevencin asignan a la pena el
objeto de prevenir delitos como un medio para proteger determinados intereses
sociales. Son teoras utilitarias de la pena y; por ello, podemos considerar que
siempre tienen en cuenta a la realidad. Mientras que la retribucin mira al pasado,
la prevencin mira el futuro

La idea de prevencin parte de tres presupuestos: primero, posibilidad de

un pronstico suficientemente cierto del futuro comportamiento del sujeto.
Segundo, que la pena sea adecuada con exactitud a la peligrosidad del sujeto de
manera que sea posible el xito de la prevencin. Tercero, la propensin a la
criminalidad puede ser atacada (tanto en jvenes como en adultos) mediante los
elementos pedaggicos de aseguramiento, en el especial del trabajo pedaggico
social de la pena que se debe realizar al nivel de la ejecucin penal.

La idea de la prevencin operaria sobre a la colectividad (prevencin

general) y la relacin al infractor (prevencin especial). Aselm von FEUERBACH
estableci por primera vez esta clasificacin de la prevencin, pero fue von LISZT
quien la implemento y divulgo en una versin moderna.

19
A. PREVENCIN GENERAL

La pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no
cometan delitos. Se trata de una prevencin que no acta frente al delincuente si
no frente a la colectividad. Por esta razn, s ele denomina teora d la prevencin
general. Esta prevencin acta en un primer momento, intimidando a los
delincuentes; y, en un segundo momento de manera pedaggico-social, es decir,
se dice, que intervienen como un instrumento educador en las conciencias
jurdicas de todas las personas, previniendo as, el delito.

La prevencin general ha sido sometida a crticas: primera, la falta de un

lmite determinado que nos permita establecer la medida de las penas y as evitar
contradecir los principios bsicos de un estado de derecho, de esta manera, la
prevencin no logra fundamentar o legitimar al poder penal en sus presupuestos ni
limitarla en sus consecuencias.

Segunda, la teora de la prevencin general o cae en la utilizacin del miedo

como forma del control social, con lo cual se entra en el estado de terror y en la
transformacin de los individuos en animales, o bien en la suposicin de una
racionalidad absoluta del hombre en el sopesamiento de costos (la pena
aumentara el costo del delito) y beneficios, lo cual es una ficcin como el libre
albedrio. Tercera, tiene defectos ticos-sociales, cuando busca que se sufra penas
elevadas solo para que produzcan efectos en los dems, atentando as contra la
dignidad de la persona humana.

1. PREVENCIN GENERAL NEGATIVA

La prevencin general negativa busca inhibir a las personas en la comisin

del delito mediante intimidacin o disuasin de estas a travs de la aplicacin de la

20
pena. En ese sentido, se origina a evitar que se produzcan nuevos delitos
advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando
temor a la colectividad. La prevencin general negativa corresponde la idea de la
intimidacin, el miedo, el terror u otro anlogo, la prevencin general negativa o
intimidatoria parte de una idea bastante prxima de la retribucin: la consideracin
de una racionalidad absolutamente libre del hombre en este caso s expresara en
que, frente a la amenaza penal, sopesara los costos y beneficios del delito.

Creemos que la prevencin general negativa debe ser rechazada. Se le

identifica diferentes crticas: primera, encuentran al hombre como un instrumento
de la pena convirtindolo en un medio al servicio de otro fines, ya que no s ele
castiga por el delito que ha cometido si no como ejemplo para que los dems no
delinca. Tomando en cuenta la psicologa del individuo y el efecto que produce en
ella. El precepto jurdico ve en el un verdadero robot o sujeto algebraico que se
inclina por el delito o se abstiene a cometerlo segn la mayor o menos entidad de
la pena abstracta sealada en la ley.

2. PREVENCIN GENERAL POSITIVA.

La prevencin general positiva busca la afirmacin del derecho en un

estado social y democrtico. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por
medio de una progresiva agravacin de la amenaza penal. Propia de la
prevencin general negativa. Cuando se habla de la prevencin general positiva,
se entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el
inters hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias.

Esta forma de prevencin cumple una funcin comunicativa de los valores

jurdicos motivando a la ciudadana; no a travs del miedo, sino a travs del
derecho, contribuyendo as al aprendizaje social, mientras que la amenaza penal

21
solo buscara la estabilizacin de esa conciencia que se adquiere a travs del
aprendizaje social.

La prevencin general positiva tiene una versin tica en welzel que busca
verificar el derecho como orden tico y, solo en forma secundaria s ele considera
como intimidacin. Se trata de reforzar simblicamente la internalizacin de
valores tico-sociales a los que no han delinquido para as conservar, mantener y
fortalecerlos; para ello, pretende que el poder estatal refuerce tales valores
mediante el castigo antes sus correspondientes violaciones.

2.1.3. TEORAS MIXTAS

Las teoras mistas renen en la pena las caractersticas que las teoras
anteriores consideraban primordiales: identifican a la persona como justa y til.
Consideran que la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la
proporcionalidad con respeto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez
prevenir la comisin de nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la legislacin
comparada la influencia de etas teoras es dominante.

En la actualidad, las crticas a las teoras mixtas se dirigen a afirmar que se

tratan solo de combinaciones entre la represin de la prevencin y que en la
prctica resulta difcil su integracin debido a que manejan diferentes filosofas y
polticas, y llevan al derecho penal a la arbitrariedad y a la incoherencia.

2.2. CLASES DE PENAS

El sistema de penas y medidas de seguridad que el legislador nacional

adopto, incluyo a las medidas de internamiento, penitenciara, prisin, relegacin,
expatriacin, multa e inhabilitacin.

22
 Villavicencio nos dice que nuestra Constitucin Poltica de 1993 se inspira
en un Estado social democrtico de derecho se declara que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad (artculo 139, inciso 22).

Las Clases de Sanciones Penales Aplicables estn previstas en el Cdigo

Penal y de conformidad con est segn el artculo 28 reconoce como clases de
penas; El artculo 28 del Cdigo Penal seala expresamente que nuestro
ordenamiento admite cuatro tipos de pena:

La privativa de libertad ( temporal y cadena perpetua),

Restrictivas de libertad (expulsin),
Limitativas de derechos (prestacin de servicios la comunidad, limitacin de
das libres e inhabilitacin),
Multa

1. ARTCULO 28.- LAS PENAS APLICABLES DE CONFORMIDAD CON ESTE

CDIGO SON:

1.1. PRIVATIVA DE LIBERTAD:

Artculo 29.- Duracin de la pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En

el primer caso, tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y
cinco aos.

Artculo 29-A.- Cumplimiento de la pena de vigilancia electrnica personal

La pena de vigilancia electrnica personal se cumplir de la siguiente forma:

23
1. La ejecucin se realizar en el domicilio o lugar que seale el condenado, a
partir del cual se determinar su radio de accin, itinerario de desplazamiento y
trnsito.

2. El condenado estar sujeto a vigilancia electrnica personal para cuyo

cumplimiento el juez fijar las reglas de conducta que prev la ley, as como todas
aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del
mecanismo de control.

3. El cmputo de la aplicacin de la vigilancia electrnica personal ser a razn de

un da de privacin de libertad por un da de vigilancia electrnica personal.

4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria

por delito doloso podr acceder a la pena de vigilancia electrnica personal. Se
dar prioridad a:

a) Los mayores de 65 aos.

b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia mdico legal.

c) Los que adolezcan de discapacidad fsica permanente que afecte

sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestacin.
Igual tratamiento tendrn durante los doce meses siguientes a la fecha del
nacimiento.

e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cnyuge que
sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas
circunstancias tendr el mismo tratamiento.

5. El condenado deber previamente acreditar las condiciones de su vida

personal, laboral, familiar o social con un informe social y psicolgico.

24
1.2. RESTRICTIVAS DE LIBERTAD:

Artculo 30.- Penas restrictivas de libertad - Clases

Las penas restrictivas de libertad son:

1. La expatriacin, tratndose de nacionales; y

2. La expulsin del pas, tratndose de extranjeros.

Ambas se aplican despus de cumplida la pena privativa de libertad.

La primera tiene una duracin mxima de diez aos.

Son penas que restringen los derechos del libre trnsito y permanencia en el
territorio nacional. La ley distingue dos modalidades: La pena de expatriacin que
es aplicable a los nacionales y la pena de expulsin del pas que recae
nicamente en los extranjeros. Ambas penas se ejecutan despus cumplida la
pena privativa de libertad

1.3. LIMITATIVAS DE DERECHOS: ARTCULO 31.- PENAS - CLASES

Las penas limitativas de derechos son:

1. Prestacin de servicios a la comunidad;

2. Limitacin de das libres; e

3. Inhabilitacin.

Artculo 32.- Aplicacin de las penas limitativas de derechos como penas

autnomas o sustitutas

Las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos del
artculo 31, se aplican como autnomas cuando estn especficamente sealadas
25
para cada delito, y, tambin, como sustitutivas de la pena privativa de libertad,
cuando la sancin sustituida a criterio del Juez no sea superior a tres aos.

Artculo 33.- Duracin de las penas limitativas de derechos como penas

sustitutas.

La duracin de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y

limitativa de das libres se fijar, cuando se apliquen como sustitutivas de la pena
privativa de libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas en el artculo
52.

Artculo 34.- Prestacin de servicios a la comunidad

La pena de prestacin de servicios a la comunidad obliga al condenado a

trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos,
otras instituciones similares u obras pblicas.

Los servicios sern asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del

condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los
das sbados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su
trabajo habitual.

El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los das
tiles semanales, computndosele la jornada correspondiente. Esta pena se
extender de diez a ciento cincuentisis jornadas de servicios semanales.

La ley establecer los procedimientos para asignar los lugares y supervisar

el desarrollo de la prestacin de servicios.

Artculo 35.- Limitacin de das libres

La limitacin de das libres consiste en la obligacin de permanecer los das

sbados, domingos y feriados, por un mnimo de diez y un mximo de diecisis

26
horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines
educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario.

Esta pena se extender de diez a ciento cincuentisis jornadas de limitacin

semanales. Durante este tiempo el condenado recibir orientaciones tendientes a
su rehabilitacin. La ley establecer los procedimientos de supervisin y
cumplimiento de la pena.

Artculo 36.- Inhabilitacin

La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:

1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque

provenga de eleccin popular.

2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter

pblico.

3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia.

4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero

profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.

5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.

6. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas

de fuego.

7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de

vehculo.

8. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras distinciones

que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido el agente
para cometer el delito.

27
Artculo 37.- Inhabilitacin principal o accesoria

La pena de inhabilitacin puede ser impuesta como principal o accesoria.

Artculo 38.- Duracin de la inhabilitacin principal

La inhabilitacin principal se extiende de seis meses a cinco aos.

Artculo 39.- Inhabilitacin accesoria

La inhabilitacin se impondr como pena accesoria cuando el hecho punible

cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin,
oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio,
industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende
por igual tiempo que la pena principal.

Artculo 40.- Inhabilitacin accesoria en los delitos culposos de trnsito

La pena de inhabilitacin prevista en el artculo 36 inciso 7, de este Cdigo

podr aplicarse como accesoria en los delitos culposos de trnsito.

1.4. MULTA: ARTCULO 41.- CONCEPTO

La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de

dinero fijada en das-multa.

El importe del da-multa es equivalente al ingreso promedio diario del

condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones,
nivel de gasto y dems signos exteriores de riqueza.

Artculo 42.- Extensin de la pena de multa

28
 La pena de multa se extender de un mnimo de diez das-multa a un
mximo de trescientos sesenta y cinco das-multa, salvo disposicin distinta de la
ley.

Artculo 43.- Importe del da-multa

El importe del da-multa no podr ser menor del veinticinco por ciento ni
mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva
exclusivamente de su trabajo.

Artculo 44.- Plazo del pago de multa

La multa deber ser pagada dentro de los diez das de pronunciada la

sentencia. A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juez
podr permitir que el pago se efecte en cuotas mensuales.

El cobro de la multa se podr efectuar mediante el descuento de la

remuneracin del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica
acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la
suspensin condicional de la pena, conforme a los lmites previstos en el artculo
42.

El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el

sustento del condenado y su familia.

2.3. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

Cul es el principal cuestionamiento que se hace a la reincidencia y a la

habitualidad?

El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora la reincidencia y la

habitualidad como criterios para la determinacin de la pena operando como
agravantes genricos, comportar determinar su correspondencia o contradiccin
con el principio constitucional del ne bis in dem. Ello en razn de que constituye el
29
cuestionamiento principal enarbolado por el demandante. (Fundamento jurdico
15)

Proceso de Inconstitucionalidad: Expediente N 0014-2006-PI/TC

La Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en

nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto
esta nueva ley en sus dos primero artculos es evidente: Incorprense al artculo
46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La
habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N
28726) La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su
artculo 2 de la siguiente manera:

Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una

condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin
de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el
tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes
penales cancelados.

Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado

delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que
se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en
el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta
en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.

La pena impuesta como causal de reincidencia a partir de la Ley 30076

El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena

privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin de
reincidente.

30
 Esta prescripcin normativa gener en su momento dudas acerca de su
interpretacin, as se debati largamente si el trmino condena privativa de la
libertad, se refera o no a penas efectivas exclusivamente o si la reincidencia
abarcaba tambin a las penas (condenas) privativas de libertad que se haban
establecido como suspendidas bajo el rgimen de cumplimiento de reglas de
conducta conforme el artculo 57 del Cdigo Penal.

Puesto el tema a debate en la judicatura nacional, la Corte Suprema de la

Repblica expidi el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, del 18 de julio del 2008,
que seala en su fundamento lo siguiente:

La reincidencia es, sin duda alguna, una institucin muy polmica. La

finalidad de su inclusin responde a la necesidad de una mayor represin penal
por razones de prevencin especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto.
Esa calificacin, como es evidente, tiene un alto valor simblico social.

Los requisitos para la calificacin de reincidencia, en funcin a una

interpretacin gramatical y sistemtica del artculo 46 B del Cdigo Penal, en
concordancia con el ltimo prrafo del artculo 69 del citado Cdigo, en su versin
establecida por la Ley nmero 28730, del trece de julio del dos mil seis, son los
siguientes:

(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No est
comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una
sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carcter
efectiva.

El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa

de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco
aos tiene la condicin de reincidente.

31
 El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una pena restrictiva
de libertad (rl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco
aos tiene la condicin de reincidente.
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una pena limitativa
de derechos (ld), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de
cinco aos tiene la condicin de reincidente.
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una pena de multa
(m), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco aos tiene
la condicin de reincidente.

2.3.1. LA INSTITUCIN DE LA REINCIDENCIA

Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina

sobre Reincidencia. Para Cabanellas Reincidencia es la repeticin de la misma
falta, culpa o delito; insistencia en los mismos. Estrictamente hablando se dice que
reincidencia es la comisin de igual o anlogo delito por el reo ya condenado.

Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto,

la ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad (Cabanellas
Tomo VII: 112).

Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente

despus de haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en
todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la
ley.

La reincidencia es una institucin consistente en la comisin de un nuevo

delito por parte del agente delictivo que ya cumpli, total o parcialmente, su
condena. En otras palabras, se configura la reincidencia cuando quien hubiere
cumplido una pena privativa de libertad comete un nuevo delito doloso.

32
 Nuestra jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha definido a la
reincidencia como aquella circunstancia especfica en que se halla una persona a
la que se le imputa la comisin de un delito y que abre espacio para la valoracin
de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduacin de las penas.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional del 09 de

agosto de 2006 del expediente N 003-2005-PI/TC, Fundamento 45, manifiesta
que La reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la
existencia de antecedentes delictivos en la persona que est siendo juzgada, para
efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de
haber cometido un delito.

Se trata, pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de

vida delictiva del procesado, que posibilita la imposicin de una mayor punicin a
una persona, allende a la que corresponde por la comisin del delito, considerado
de modo aislado.

La normativa penal peruana ha recogido esta institucin en su artculo 46 B

sealando que: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una
condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no
excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente. Igual condicin tiene quien
haya sido condenado por la comisin de faltas dolosas.

.Respecto al principio ne bis in idem, en su configuracin material, la cual

consiste en la prohibicin de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones
como consecuencia de un mismo hecho delictivo, este Colegiado estima que no
existe colisin con este principio por cuanto el primer delito cometido no es objeto
de una doble imposicin de pena si no que se toma en consideracin para graduar
la pena a un hecho delictivo distinto y el segundo tampoco, ya que solo es objeto
de aquella sancin prevista en su tipo penal, aunque agravada como
consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal.

33
 Sobre el principio de culpabilidad, segn el cual la reprobabilidad del
delito es un requisito para atribuir a alguien la responsabilidad penal, tampoco se
aprecia colisin con este principio por cuanto, si bien entendido en su forma
clsica, este principio proscribe la consideracin de elementos externos al acto
ilcito para determinar la reprobabilidad, una interpretacin constitucional del
mismo derivada de los artculos 2, inciso 24 literal f, 37, 140 y 173 de la
Constitucin conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser
evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de
los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el
nivel de reprobabilidad que merece el procesado.

En relacin al principio de proporcionalidad, en su variante de

prohibicin o interdiccin del exceso, la medida impugnada cumple con el
subprincipio de idoneidad, en tanto se persigue un objetivo constitucionalmente
legtimo como lo es cumplir con el deber del Estado de proteger a la poblacin de
las amenazas contra su seguridad (artculo 44 de la Constitucin), adems existe
una relacin fctica entre la pena establecida para la reincidencia y el objetivo
constitucionalmente legtimo perseguido; cumple con el subprincipio de necesidad,
dada la inexistencia de medidas menos gravosas; y con el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto el Estado Constitucional de
Derecho no solo tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad
personal sino otros bienes constitucionales, como la paz y la seguridad de los
ciudadanos frente a delitos como el terrorismo.

2. Qu precisiones hizo el Tribunal Constitucional respecto al principio ne

bis in idem?

El principio de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o principio

ne bis in dem, ha sido tratado por este Tribunal en la sentencia recada en el
Expediente N 2050-2002-AA/TC (fundamento 2) donde seal que se trata de un
contenido implcito del derecho al debido proceso, contemplado en el artculo
34
139, numeral 3 de la Constitucin. Esta pertenencia y dotacin de contenido se
produce en virtud de la aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin y del artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.

3. En qu consiste la reincidencia?

En primer trmino, la reincidencia constituye una circunstancia especfica

en que se halla una persona a la que se le imputa la comisin de un delito y que
abre espacio para la valoracin de sus conductas anteriores, con miras a
determinar la graduacin de las penas. As, la reincidencia es una situacin fctica
consistente en la comisin de un delito en un momento en el cual el actor ha
experimentado, previamente, una sancin por la comisin de uno anterior.

4. En qu supuestos puede darse la reincidencia?

Dependiendo de la opcin de poltica criminal de cada Estado, la

reincidencia puede considerarse existente en cualquiera de estas dos situaciones:
(1) cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en
que consiste la pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cumplido cierto plazo
de la misma, el cual es determinado por ley.

5. Cules son los alcances de la reincidencia en el ordenamiento jurdico

peruano?

Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la

reincidencia consiste en una calificacin de la conducta delictiva, adicional a la
calificacin ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta
realizacin de un delito, el juzgador evala, en un primer momento, si la conducta

35
puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce
dicha subsuncin, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al
delito (primera calificacin). En un segundo momento, el juzgador evala
nuevamente la conducta para establecer si califica o no como reincidencia, en
funcin a la existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente el
mismo delito (segunda calificacin).

Una vez que se constata la comisin del delito y su carcter reincidente, se

produce la atribucin de las sanciones: una sancin por la comisin per se del
delito y la agravacin de dicha sancin como consecuencia de haberse
identificado el carcter reincidente de la persona.

6. La consagracin de la reincidencia como causal genrica agravante de la

pena constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in dem?

El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin no recibe

una pena adicional ni una agravacin de sta; simplemente se toma en
consideracin para efectos de graduar la pena que se atribuir a un acto delictivo
distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto delictivo
perpetrado en un segundo momento no es tampoco objeto de una doble
imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que
consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de
antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto,
este

Tribunal considera que la consagracin de la reincidencia como causal genrica

agravante de la pena no constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in
dem.

36
7. Cmo se entiende la reincidencia de acuerdo al principio de culpabilidad
constitucional?

El principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la

reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de
una persona respecto a un delito A, la figura de la reincidencia faculta al juez para
evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos B, para
considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el
juez comprueba que existe B, esto constituir un elemento que agravar la
reprobabilidad del delito A, y la persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto,
un nivel una reprobacin mucho mayor que la que le correspondera si se
considerase el delito A de modo aislado.

8. La reincidencia vulnera el principio de proporcionalidad?

En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la intervencin del legislador en

el derecho a la libertad personal, a travs de las disposiciones modificatorias en la
Ley N 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de
prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada
como constitucionalmente legtima.

2.3.2. CLASES DE REINCIDENCIA

Suele distinguirse en doctrina distintas clases de reincidencia, segn el

punto de vista desde el que se la enfoque:

Segn la especie de los delitos: reincidencia genrica y especfica. Se

considera que es reincidente especfico quien ha cometido varios delitos de la
misma especie, en tanto que la reincidencia es genrica cuando se trata de
hechos de distinta ndole. A los fines de precisar la reincidencia especfica, cuando
el delito cometido es el mismo, ni la teora ni la prctica ofrecen dificultades; stas

37
aparecen cuando se trata de delitos distintos y es necesario tener un criterio para
determinar la especie.

Los criterios sustentados pueden resumirse en dos grupos: a) los que

resuelven la cuestin conforme al bien jurdico lesionado; b) los que lo hacen
tomando en consideracin el mvil. La doctrina eclctica es acaso la ms
prudente, al considerar que ha de apreciarse la especificacin de la reincidencia
tomando en cuenta la naturaleza del bien jurdico lesionado y los mviles que han
impulsado cada accin.

Segn se exija o no el cumplimiento de la pena: reincidencia real o

ficta. Otra clasificacin de la reincidencia tiene en cuenta si se ha cumplido o no la
pena impuesta por el delito anterior. Segn este criterio, se distingue: la llamada
reincidencia verdadera o real, que se da cuando el condenado vuelve a delinquir
despus de haber cumplido efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los
delitos precedentes y reincidencia denominada ficta o impropia, que se concreta
con la condena, sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida. Los
partidarios de la reincidencia ficta consideran que la condena debiera servir de
advertencia suficiente para evitar la recada en el delito.

Segn la especie de pena: Segn el sistema que cada ley adopte, puede
resultar que no siempre una condena anterior definitiva sea presupuesto de la
reincidencia; esto ocurre cuando se determina expresamente que la sentencia
pronunciada aplique al reo una determinada especie de pena. As lo hace el
Cdigo Penal al seleccionar, las penas privativas de libertad como nicas aptas
para dar lugar a la declaracin de reincidencia.

38
 Segn la forma de culpabilidad: delitos dolosos y culposos. Una
tendencia se inclina a no aceptar reincidencia en los casos de condenas por un
hecho doloso y por otro culposo.

2.4. HABITUALIDAD.

En el derecho penal se entiende la habitualidad como la comisin reiterada

de delitos, usualmente los mismos. En su acepcin legal, la habitualidad implica la
reiteracin de ms de tres delitos, en tiempo diversos e independientes unos de
otros.

A juicio del Colegiado la habitualidad no es inconstitucional por cuanto esta

no supone necesariamente que el juzgador penal ingrese en el mbito de la
personalidad del autor, castigando con una mayor de pena el modo de vida del
autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. La
reeducacin, la reincorporacin y la resocializacin no son los nicos fines de la
pena sino que es tambin obligacin del Estado proteger otros bienes
constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos.

9. En qu consiste la habitualidad?
En el derecho penal se entiende la habitualidad como la comisin reiterada de
delitos, usualmente los mismos. En su acepcin legal, la habitualidad implica la
reiteracin de ms de tres delitos, en tiempos diversos e independientes unos de
otros.

39
10. Qu precisiones hace el Tribunal Constitucional al legislador y al juez
respecto a la constitucionalidad de la habitualidad?

El Tribunal Constitucional considera que el legislador, a quien le corresponde

definir la poltica de persecucin criminal del Estado, tiene un margen de
razonabilidad para ello, pero con lmites como los derechos fundamentales de las
personas; lmites que, por lo dems, este Colegiado no estima sobrepasados por
las leyes ahora impugnadas. Lo que no obsta, como es obvio, para que los jueces
penales, al momento de considerar la habitualidad como una agravante de la
pena, motiven suficiente y objetivamente sus decisiones jurisdiccionales,
respetando siempre las garantas procesales y sustantivas que se derivan del
derecho fundamental al debido proceso, tal como dispone el artculo 139, inciso
3, de la Constitucin.

2.4.1. TIPOS DE HABITUALIDAD

Habitualidad por reincidencia. (habitualidad facultativa) dispone que

puede ser considerado habitual el que, habiendo sido condenado por tres delitos
anteriores, cometiere un nuevo delito antes de transcurridos cinco aos desde la
condena por el primer delito; y (habitualidad preceptiva) prescribe debe ser
considerado habitual el que encontrndose en las condiciones mencionadas,
acusare una tendencia definida al delito en concepto del Juez, por el gnero de
vida que lleva, su inclinacin a la ociosidad, la inferioridad moral del medio en que
acta, las relaciones que cultiva, los mviles que surgen del delito cometido y
todos los dems antecedentes de anlogo carcter.

40
 Tales definiciones confirman la concepcin del codificador de que el
rgimen de la habitualidad en nuestro Cdigo es la cristalizacin de la reincidencia
y por eso la integra con dos elementos: uno objetivo, que es se compone del
nmero de condenas dentro de un lapso determinado; y otro subjetivo, por el que
deja librado a la apreciacin judicial el anlisis de peligrosidad del individuo que se
juzga.

El efecto ms importante de la declaracin de habitualidad, sin perjuicio de

los ya indicados para la reincidencia, es que permite la aplicacin de medidas de
seguridad eliminativas. En el caso de la habitualidad preceptiva, la imposicin de
las medidas, valga la redundancia, tambin es preceptiva.

Habitualidad por reiteracin. En sede de concurso de delitos, del

Cdigo Penal, establece que cuando los delitos excedieren de tres y se
cometieren en el trmino de tres aos si son lesin y hurto simple o en un perodo
mayor de tiempo a contar del primero, la pena no vara; pero el Juez podr, en el
primer caso, declarar al autor delincuente habitual, con ello, proceder a la
aplicacin de medidas de seguridad.

Fuentes y concepcin ideolgica. El codificador expresa que su proyecto

da solucin a viejos problemas doctrinarios, aglutinando reincidencia genrica con
especfica, asimilando condena a pena, exigiendo un intervalo de tiempo entre la
condena y la nueva ejecucin del delito y atribuyndole el mismo valor a la
sentencia extranjera que a la nacional.

Para que no queden dudas acerca de su orientacin, dice literalmente: es

la concepcin que mejor se ajusta al principio de la peligrosidad. El delincuente
que pasa de un delito a otro, no resulta menos temible que el que concentra su
actividad en la ejecucin del mismo atentado; el que persiste despus de una

41
condena, moralmente no vale ms que el que reincide despus de sufrido el
castigo.

La fuente es- sin perjuicio de que el instituto ya estaba regulado en el

Cdigo de 1889- el Cdigo Italiano de 1931, pero se separa de sus prescripciones
en cuanto ste considera ms grave la reincidencia especfica que la genrica, no
admite el principio de la temporalidad en las infracciones y perfila la
profesionalidad independientemente de la habitualidad.

42
 ANEXO

ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL (0014 2006 PI/TC) SOBRE PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD ACERCA DE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

1. El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervencin

del legislador, al incorporar la reincidencia como agravante genrica en el
Cdigo Penal, ha respetado o no el principio de proporcionalidad, lo que a
continuacin ser objeto de anlisis.

1. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen

como delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituir
una intervencin en los derechos fundamentales por parte del legislador, por
cuanto la Constitucin reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad
personal (artculo 2, inciso 24) el cual se concreta tambin en el hecho de que
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del
legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean
ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser
plenamente justificadas proporcionales respecto a la proteccin de otros
derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales.

3. Siendo ello as, se debe aplicar en el control constitucional de los artculos

modificados por la Ley N 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de
prohibicin o interdiccin de exceso, a fin de determinar la legitimidad
constitucional de la disposicin antes aludida. En primer lugar, se debe efectuar el

43
anlisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley penal,
dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos
fundamentales, tiene que ser idnea para la consecucin de un objetivo
constitucionalmente legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea
legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el
objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho
o de otro bien jurdico relevante.

4. A juicio de este Tribunal, los artculos modificados cumplen con el subprincipio

de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a travs de tal disposicin, un
objetivo constitucionalmente legtimo si se considera que son deberes
fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales de las personas, proteger a la poblacin de las amenazas contra
su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artculo 44 de la
Constitucin. Asimismo, es claro que existe una relacin fctica entre la pena
establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legtimo
perseguido.

5. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervencin del

legislador en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea
necesaria; esto es, que estn ausentes otros medios alternativos que revistan,
cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente
legtimo y que sean ms benignos con el derecho afectado. Desde esta
perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi advertir la existencia de
otras alternativas igual de idneas pero menos gravosas que las introducidas en la
Ley N 28726. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos
gravosas, si se considera que se est ante la figura penal de la reincidencia y
habitualidad en el delito, que pone en cuestin tanto los fines constitucionales de
las penas reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la

44
sociedad como la proteccin de otros bienes constitucionales como la seguridad
y la paz, que el Estado democrtico est en el deber de proteger.

6. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica

que para que la intervencin del legislador en el derecho fundamental a la libertad
personal se considere legtima, el grado de realizacin del fin constitucionalmente
legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectacin del derecho a
la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N 28726 cumple tambin
con este subprincipio. Y es que as como el Estado constitucional de Derecho
tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo
modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales,
como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de
terrorismo, que no slo subvierte el orden pblico constitucional, sino que tambin
afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a
la integridad personal, a la paz, entre otros.

7. En ese sentido, cabe sealar que dos aspectos o exigencias hay que distinguir
en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad
misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de
que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social
del hecho (a su nocividad social). (...) un Derecho penal democrtico debe ajustar
la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los
hechos a que se asignan, segn el grado de nocividad social del ataque al bien
jurdico.

8. La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de una pena a una persona

reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestin ajena a la sociedad
democrtica. Ella tiene un inters sustancial en conocer si la ejecucin de la pena
ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del artculo 139 de la
Constitucin. En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la intervencin del

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legislador en el derecho a la libertad personal, a travs de las disposiciones
modificatorias en la Ley N 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en
su variante de prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que dicha ley ha de ser
considerada como constitucionalmente legtima.

CONCLUSIONES RESPECTO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL.

Constituye todo un desacierto acadmico que el TC analice el ne bis in

idem en funcin de aspectos estrictamente literales, no yendo ms all de esencia
misma. Sin embargo, desde una interpretacin teleolgica advertimos una
flagrante vulneracin a este importantsimo principio del Derecho penal. En lo
concerniente al principio de culpabilidad, lo expuesto por el supremo intrprete
linda mucho, de lo que actualmente ha admitido como vlido la doctrina
mayoritaria, constituyendo su argumento del TC uno de aquellos que se
encuentran en los viejos museos y que slo nos sirve para advertir, cmo fue en
un momento aquellas ideas que valoraban al inculpado o procesado.

Al pronunciarse el TC sobre el principio de proporcionalidad, este estima

una ponderacin entre Derechos fundamentales vs seguridad jurdica. En lo que
respecta a este apartado, el TC se adhiere a aquellas doctrinas que pregonan
mayores invasiones a los Derechos fundamentales. Algo que desde mi modesto
punto de vista constituye todo un desacierto, pues la realidad nos muestra que el
ndice de criminalidad no tiende a disminuir.

En lo que respecta al criterio de la habitualidad, es ms que sorprendente

que los magistrados digan expresamente que para interpretar esta figura se deben
alejar de la doctrina penal, mxime cuando este mismo considerando es un calco
del argumento original expuesto por el TC espaol. Considero que al no hacer la
cita respectiva, constituye un plagio lo aqu hecho por nuestro TC. La aplicacin de

46
la reincidencia y habitualidad al ser figuras de aplicacin facultativa por el juzgador
(en algo acert nuestro legislador), exhorto a que los mismos realizan un control
difuso sobre estas figuras, optando por la inaplicabilidad de ellas. Tal y conforme
se estipul en el Pleno Jurisdiccional Regional de fecha 15 de Octubre de 2006.

La postura muy alejada a lo que sostiene el TC debera ser: A ms delitos

cometidos, menor culpabilidad del agente. Aqu se recomienda medidas
teraputicas de prevencin. Finalmente, se esper mucho ms de esta sentencia,
la misma que debi estar sustentada y motivada en doctrina (nacional y
extranjera) y jurisprudencia trada de otros Tribunales constitucionales extranjeros.
Con toma de posturas a una u otra teora, lo cual hubiera sido suficiente para
avalar una sentencia venida del supremo intrprete de la constitucin peruana.
Mxime cuando existe una presuncin fortsima, que aqu contamos con lo ms
selecto de la intelectualidad constitucional.

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 BIBLIOGRAFA Y LICOGRAFA

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https://es.slideshare.net/BeykerChamorro/teora-de-la-pena-y-poltica-criminal

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http://wold.fder.edu.uy/contenido/penal/pdf/2010/reincidencia-y-
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