ASPECTOS PROCESALES EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y

COMERCIAL.

Mdulo I

1. El Cdigo Civil y Comercial y el proceso.

El Cdigo Civil y Comercial est basado en el Anteproyecto presentado por

la Comisin de Reformas designada por decreto 191 de 2011 *, la que
cont con

*
Decreto 191/2011, Buenos Aires, 23-2-2011. Visto y
considerando: Que el Cdigo Civil, siendo una pieza jurdica de
reconocidos mritos, prev un mecanismo para su propia
actualizacin conforme los artculos 2 o y 3o de la Ley N 340, los
que mandaban requerir de los tribunales federales y provinciales,
informes anuales sobre las dudas y dificultades que su aplicacin
pudiera ofrecer en la prctica. Que el Codificador previo la
necesidad de incorporar las reformas que los tiempos futuros
demandaran. Que durante muchos aos, este proceso se realiz a
travs de numerosas leyes especiales que fueron actualizando
diversos aspectos de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin.
Que esta obra llevada a cabo a travs de la mencionada legislacin
especial, produjo una modificacin del ordenamiento lgico y de la
estructura de principios y reglas existentes en los Cdigos
referidos. Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue
afectado en las ltimas dcadas por relevantes transformaciones
culturales y modificaciones legislativas. En este sentido cabe
destacar la reforma Constitucional del ao 1994, con la
consecuente incorporacin a nuestra legislacin de diversos
Tratados de Derechos Humanos, as como la interpretacin que la
Jurisprudencia ha efectuado con relacin a tan significativos
cambios normativos. Que todas estas circunstancias toman
necesario proceder a actualizar y unificar la Legislacin Nacional
en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que,
sin sustituir la legislacin especial, contuviera una serie de
principios generales ordenadores. Que cabe tener en cuenta los
procesos de integracin y las codificaciones de la Regin, puesto
que sera deseable promover cierta armonizacin en los aspectos
fundamentales. Que en las ltimas dcadas se promovieron varios
intentos de reforma integral de la Legislacin Civil y Comercial tal
el caso del Proyecto de Unificacin proveniente de la Honorable
Cmara de Diputados en el ao 1987, preparado por una Comisin
honoraria integrada por diversas personalidades del mbito
jurdico. Que asimismo, en el ao 1993 la Comisin Federal de la
Cmara de Diputados, elabor a su vez otro Proyecto de
Unificacin, integrada tambin por juristas de renombre. Que
adems, el Poder Ejecutivo Nacional a travs de los Decretos N
468/92 y 685/95, cre Comisiones con idntico fin, sin llegar a
lograr el propsito unificador y reformador de la Legislacin Civil y
Comercial, al igual que las Comisiones mencionadas
anteriormente. Que atento lo expuesto, resulta necesario la
creacin de una Comisin que lleve a cabo con mayor eficacia y
eficiencia el objetivo de actualizacin y unificacin de la
legislacin nacional en materia de derecho privado, integrada por
dos miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por
una renombrada jurista perteneciente a la actividad acadmica.
Que en los ltimos aos, se ha generalizado la idea de que resulta
necesaria la unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la
Nacin, a fin de generar un marco normativo adecuado al derecho
privado comprensivo de ambas ramas del derecho. Que atento a lo
expuesto, la unificacin y actualizacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin se inscribe dentro del compromiso poltico
asumido por el Gobierno Nacional para consolidar la
institucionalizacin y la seguridad jurdica para la presente y las
futuras generaciones de argentinos. Que ha tomado intervencin
el Servicio Jurdico competente. Que la presente medida se dicta
en uso de las atribuciones conferidas por el artculo 99, inciso I o,
de la Constitucin Nacional. Por ello, la presidenta de la Nacin
argentina decreta: Artculo Io. Crase la Comisin para la
elaboracin del Proyecto de ley de reforma, actualizacin y
unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin. Art. 2.
La Comisin creada por el artculo anterior, tendr a su cargo el
estudio de las reformas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio de
la Nacin que considere necesarias, a fin de producir un texto
homogneo de todo el referido cuerpo normativo. Art. 3o. La
mencionada Comisin se integrar con los seores Ministros de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, doctores Ricardo Luis
Lorenzetti, quien actuar como Presidente, y Elena Highton de
Nolasco y la Profesora Ada Kemelmajer de Carlucci, quienes
contarn con el apoyo de un Secretario. Los mismos
desempearn sus cargos ad honrem. Art. 4o. La Comisin
deber elevar un proyecto de ley de reforma, actualizacin y
unificacin del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio de la Nacin
en el plazo de trescientos sesenta y cinco (365) das corridos, a
partir de la fecha de su constitucin. Dicho plazo podr ser
ampliado a pedido de la Comisin. Art. 5o. La Comisin dictar su
propio reglamento, se reunir peridicamente y decidir por
mayora. Art. 6o. Para el cumplimiento de su cometido, la Comisin
contar con el apoyo tcnico y administrativo de la Direccin
General de Asistencia Tcnica y Legislativa dependiente de la
Secretara de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. Art. 7o. Facltase al Ministro de Justicia y Derechos
Humanos, para designar al Secretario de la Comisin creada por el
presente acto, a cursar las comunicaciones y emitir los actos de
implementacin que resulten necesarios para el cumplimiento del
presente. Art. 8o. Comunquese, publquese, dse a la Direccin
Nacional del Registro Oficial y archvese. Fernndez de Kirchner.
Nilda C. Garr.
 la colaboracin de numerosos juristas. El Anteproyecto contaba
tambin con una ley de adecuacin de las distintas normas involucradas
en el mismo con la legislacin vigente, produciendo las distintas
derogaciones y adecuaciones. Ambos instrumentos fueron modificados en
algunos pocos artculos, aunque de modo fundamental, por el Poder
Ejecutivo mediante el Proyecto que se envi al Congreso. El Proyecto
resultante no incluy notas como figuraron en el Cdigo de Vlez, con
excepcin de la cita de las normas modificadas por el Poder Ejecutivo. Por
otra parte la Comisin del Anteproyecto redact un compacto y explicativo
documento donde se enuncian los Fundamentos del Anteproyecto, que
son igualmente aplicables al Proyecto, salvo las modificaciones que en
ste se le hizo a los Fundamentos que resultan de absoluta utilidad. El
Anteproyecto y Proyecto se orientan en una nueva lnea de codificacin.
Pareciera que las normas codificadas deben dar los principios generales
que luego deben ser desarrollados en leyes especiales o por la
jurisprudencia (aunque la misma haya sido excluida como fuente),
permitiendo de esta manera mantener el sistema y facilitar el avance del
Derecho. Este modelo se presenta de alguna manera inverso al anterior
de la codificacin que dio a luz el Derecho Romano y expuso el Derecho
francs. La ley que sancion el Cdigo Civil y Comercial a su vez realiz
un nmero mayor de reformas a travs del estudio efectuado por la
Comisin Bicameral, la que cre un sitio especial de Internet, dict el
Reglamento de Audiencias, que fueron numerosas, como as tambin
recibi una importante cantidad de ponencias. El desarrollo de tareas de
la Comisin puede verse en el informe de la misma al Proyecto.
El Cdigo tiene numerosos aciertos y algunos errores tanto de
significacin en algunas palabras como de inclusin o exclusin de ciertas
normas. Aunque se corrigieron algunos errores de redaccin, no se hizo lo
mismo con los trminos tcnicos. Pero eso no es el objeto del presente,
sino examinar los efectos del Proyecto sobre el proceso civil y comercial,
ya que tanto las modificaciones sustanciales (como por ejemplo la
representacin) cuanto procesales (tales como determinar el proceso a
seguir en materia de familia), por slo citar dos de las numerosas normas
que hacen al Derecho Procesal, imponen un examen ms o menos
exhaustivo de ellas, para ver cul es la diferencia con las anteriores o
cules son las modificaciones que colisionan con normas procesales
vigentes. No escapa a las consideraciones precedentes que las cuestiones
procesales corresponden a las provincias conforme la Constitucin
Nacional, pero tampoco cabe dudar sobre la interaccin del Derecho
sustancial y el Procesal en cada una de sus especialidades sin que con ello
se afecte la autonoma del Derecho Procesal*, aunque cuando esa
interaccin es extensa, como sucede en el presente caso, en realidad se
detiene la evolucin jurdica y se perjudica la gestin judicial, a la vez que
se atenta contra el sistema federal y la autonoma provincial.
Por otra parte la inclusin de normas procesales en la ley de fondo
implica para el comentario procesal, que se tenga que mostrar, aunque
sea someramente, el instituto sustancial junto con el procesal, porque el
sistema as creado no se puede comprender en su totalidad si slo se
mencionan las reglas estrictamente procesales, ya que stas importan el
desarrollo de acciones o pretensiones en cierto modo tipificadas. Por
esta razn desarrollaremos los distintos institutos procesales
apoyndonos en las normas sustantivas en tanto sean necesarias y
siguiendo la lnea de desarrollo procesal que marca el CPCCN. En
cualquier supuesto hay que tener en cuenta que la cantidad de normas
procesales es sobreabundante y no en todos los casos estn realizadas
con las denominaciones adecuadas. La tendencia de los cdigos
sustanciales modernos de nuestra nacin, as como la enseanza que se
imparte en muchas facultades sobre el Derecho Procesal, muestra un
desconocimiento de la materia por un lado y por otro una modalidad
legislativa que no es la adecuada.
Mucha bibliografa se ha publicado sobre este Proyecto, especialmente
en materia de familia, que es la ms extensa sin duda alguna. Todava
quedar para la doctrina recorrer un amplio camino, a la vez que la
jurisprudencia deber ir limando las aristas para componer una normativa
compleja, prometedora, pero tambin muy discutible en muchos
aspectos. De todos modos el tratamiento procesal de los temas

*
En este sentido, Maier (Derecho Procesal Penal, 1996, I, p.
170) sostiene que la posibilidad de una unidad problemtica
formal entre el Derecho Procesal Penal y Civil -las ramas del
Derecho Procesal que ms autonoma han adquirido, pues los
restantes derechos procesales permanecen todava muy ligados al
derecho material que pretenden realizar- no debe sobrepasar sus
propios lmites e ignorar aun parcialmente la estrecha
coordinacin de principios y metas polticas que une cada uno de
los derechos procesales con su respectivo derecho material. En
cierta manera, cada Derecho material condiciona polticamente al
Derecho Procesal.
 ha sido exiguo, no obstante la cantidad de normas procesales que
desarrolla el Cdigo.

2. Un ndice de la nueva legislacin. En una legislacin nueva es

conveniente tener una gua sobre la misma, de manera que a
continuacin incorporamos dos ndices que nos permitan seguir el sistema
en general y el articulado en particular. El primero de esos ndices, muy
genrico, nos permitir ver la sistemtica de la nueva normativa a travs
de sus ttulos. En el segundo se agregan los artculos con la enunciacin
de su contenido. De esta manera al considerar los temas que se trata en
cada captulo, el lector podr ver de dos formas diferentes la ubicacin
contextual de los mismos.
No obstante, debido a que la ordenacin de la normativa sustancial y la
ordenacin temtica del CPCCN no es idntica nos hemos visto obligados,
algunas veces, a reiterar las normas sustanciales para una mayor
claridad. De todas formas el carcter docente y ordenado de las normas y
su desarrollo metdico y sistemtico, abonado por muchas definiciones,
permiten un seguimiento sencillo de las distintas materias.
CAPTULO I
CUESTIONES GENERALES

1. Las interrelaciones de los subsistemas sustanciales y

procesales. Las normas procesales dictadas por la Nacin.

La pregunta es: Puede la Nacin dictar normas procesales aplicables a

las jurisdicciones locales? El antiguo artculo 67, inciso 11 de la
Constitucin Nacional, hoy artculo 75, inciso 12, aun con sus reformas,
no ha modificado el planteo original. La cuestin se asienta sobre el
anterior artculo 104, Constitucin Nacional, actual 121, por el cual las
provincias conservan todo el poder no delegado. No se trata de establecer
si es conveniente o no la legislacin procesal unificada, sino si es vlido
(en el sentido kelseniano) el dictado de la ley en el contexto normativo
actual.
Tradicionalmente se han propuesto varias soluciones:

1o) Es posible dictar normas procesales para toda la Nacin, en tanto sean
para la aplicacin de los Cdigos de fondo y asegurar la eficacia de esa
aplicacin (v. gr.: concursos, divorcio, prenda con registro, etc.), o
establecer formalidades especiales para el ejercicio de determinados
derechos, como ha dicho alguna vez la CSJN *, criterio que ya haba sido
recogido por la SCJBA, aunque se reconoca claramente que en principio
la materia procesal est reservada a las provincias**.

*
CSJN, Fallos: 138:157; 24-3-83, E. D. 105-435. Ver ALSINA,
Tratado, II, ps. 43/49.
**
La inclusin en las leyes nacionales de normas de linaje
procesal no significa irrumpir en la rbita legislativa reservada de
manera exclusiva a las provincias, toda vez que si bien stas
tienen facultades para darse sus propias instituciones locales y,
por consiguiente, para estatuir el procedimiento ello es sin
perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el
Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades
especiales para el ejercicio de determinados derechos
establecidos en los cdigos de fondo (SCJBA, 11-10-66, E. D. 18-
139; 10-12-74, Lamas de Franchetto c/Betty M. C. Cincotta
Quilmes SRL).
 2) Otra posicin argumentaba que lo nico reservado a las provincias
es la organizacin de los tribunales y la determinacin de la competencia.
Esta tesis est totalmente desprestigiada, pues contrara los antecedentes
constitucionales y no est de acuerdo consigo misma porque al organizar
la justicia estn autorizadas a dictar el sistema procesal que ms
convenga.

3o) Una tercera opinin observa que es conveniente establecer un

cuerpo normativo general (por ej.: validez de las pruebas y actos
procesales) y en tal sentido se avanz con leyes como la del convenio
sobre notificaciones (conocida a travs de la norma federal como 22.172).
De hecho existe normativa sustancial dictada por la Nacin totalmente
aplicable a las provincias (v. gr.: Concursos y quiebras), y las normas de
fondo nacionales tambin contienen reglas, principios y direcciones del
procedimiento para toda la Nacin (que en el ordenamiento civil y
comercial aparecen notablemente como por ejemplo las reglas sobre el
divorcio por presentacin conjunta, la competencia, la ley de navegacin,
etc.).
Sin embargo estas cuestiones no pueden discutirse luego de la reforma
constitucional de 1994, en cuanto a que las provincias dictan las normas
procesales, sin perjuicio de ciertas facultades generales de la Nacin. A mi
modo de ver esta injerencia de lo nacional en lo provincial debe ser muy
restringida: a) Por la autonoma del Derecho Procesal, b) Por la existencia
de cdigos que el constituyente no puede ignorar (por lo que en caso de
no estar de acuerdo habra hecho la salvedad), c) Por haber mantenido la
materia sustancial y la procesal que consider no delegadas (art. 75, inc.
12). De modo que en principio puede admitirse, pero con las limitaciones
apuntadas, que el Congreso Nacional puede dictar normas procesales
aplicables a las jurisdicciones locales sin que ello altere por s solo el
principio del artculo 75, inciso 21, Constitucin Nacional.
 No es extrao por ello que, no obstante la abundante normativa
procesal que contiene el Cdigo Civil y Comercial, en muchos aspectos se
haya limitado su extensin en atencin de tratarse de problemas
especficamente procesales, como por ejemplo en el artculo 6 o cuando
habla de la forma de contar los intervalos de derecho, dejando las
posibilidades de que las partes o la ley dispongan otra forma de conteo,
de donde por ejemplo el plazo de gracia de los cdigos procesales no
resulta afectado. O en otros aspectos cuando remite a procesos
especficos del sistema procesal para el tratamiento de instituciones,
aunque aparecen reglas especficas procesales, especialmente en materia
de familia*.

*
Anteproyecto: Fundamentos. 5.2. Modo de contar los
intervalos del derecho. El Ttulo IV del Proyecto de 1998 contiene
las siguientes normas: Artculo 9. Das. Das es el intervalo que
corre de medianoche a medianoche. Art. 10. Plazo de das. En los
plazos fijados en das, a contar de uno determinado, queda ste
excluido del cmputo, el cual debe empezar al siguiente. Art. 11.
Plazo de meses o aos. Los plazos de meses o aos se computan
de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera da
equivalente al inicial del cmputo, se entiende que el plazo expira
el ltimo del mes. Art. 12. Plazo de horas. En los plazos fijados en
horas, a contar desde una determinada, queda sta excluida del
cmputo, el cual debe empezar desde la siguiente. Art. 13.
Vencimiento del plazo. Los plazos vencen a la hora veinticuatro
(24) del da del vencimiento respectivo. Si el vencimiento se
produce en un da inhbil, se entiende prorrogado al da hbil
siguiente. Si se trata de un acto que no puede cumplirse hasta la
hora veinticuatro (24) por encontrarse cerradas las respectivas
oficinas judiciales o administrativas, se considera prorrogado
hasta las dos (2) primeras horas hbiles siguientes. Art. 14.
Cmputo. El cmputo civil de los plazos es de das completos y
continuos, y no se excluyen los das inhbiles o no laborables. Las
leyes o las partes pueden disponer que el cmputo se efecte de
otro modo. En los fundamentos se afirma: En cuanto al modo de
contar los intervalos de tiempo se mantienen las soluciones
vigentes con una expresin ms precisa; y se incorpora una regla
que alude al plazo de gracia, institucin tpica del derecho
procesal que se pretende trasvasar al derecho de fondo; de modo
que cualquier acto que deba cumplirse hasta las veinticuatro
horas de cierto da y no puede ello hacerse por encontrarse
cerradas las oficinas judiciales o administrativas, se considera
prorrogado hasta las dos primeras horas hbiles siguientes. En
general, este Ttulo no ha merecido crticas, excepto en la
cuestin referida al plazo de gracia que, como el propio proyecto
lo dice, es una cuestin procesal. Teniendo en cuenta que, adems
de no ser derecho de fondo, este aspecto puede variar segn las
provincias y los temas regulatorios, esta Comisin no lo incorpora,
dejando que cada ordenamiento procesal se ocupe de resolverlo,
como sucede actualmente, excepto lo dispuesto en materia de
prescripcin, en tanto, en ese mbito, resulta necesario dar una
solucin armnica en todo el territorio nacional.
 2. La naturaleza de la norma procesal.

Las conclusiones anteriores requieren una elaboracin que establezca

cul es la naturaleza de la norma procesal. Este punto oportunamente nos
llevar a determinar si las normas contenidas en los Cdigos de fondo son
normas procesales. En primer lugar debe abandonarse la idea simplista de
que son normas procesales las contenidas en los Cdigos de rito
exclusivamente*. Veamos algunas de las distintas opiniones: Calamandrei,
seguido por Allorio, pens que la diferenciacin estaba en el destinatario
de la norma, pues las normas sustanciales tienen al juez como
intermediario entre la ley y las partes, mientras que en el caso de las
normas procesales se destinaban al juez como conductas que deba seguir
o controlar en el proceso. 2) Camelutti a su vez consider que la
naturaleza de las normas procesales se poda establecer mediante el
concepto diferencial de normas de valuacin y normas de determinacin
(para la conducta de los hombres y los pleitos respectivamente). Habl en
su definicin de normas materiales y normas formales, caracterizando al
Derecho Procesal por su instrumentalidad. Las normas materiales
componen conflictos de intereses, pero las normas procesales son los
instrumentos para la solucin de ese conflicto de intereses. En este
mbito parece adecuado suponer que la retribucin de honorarios es una
norma sustancial y no procesal, ya que sin duda compone un conflicto de
intereses, lo que no debe ser confundido con la cuestin del cobro de los
honorarios, o los procedimientos para llegar a hacerse de los mismos.
Clari Olmedo ve la cuestin ahondando sobre el sistema jurdico y
expresa: Como una orientacin prioritaria para la distincin de las

*
DAZ, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal. Parte
General, I, p. 55, dice: Definitivamente, se ha abandonado toda
explicacin que arranque de la premisa de que es norma procesal
la que est excluida en los ordenamientos procesales; la ubicacin
de la norma nada indica, no aclara con respecto a su naturaleza y
condicin. Esta tesis, cuya cientificidad es discutible, se ha
sostenido para justificar la incursin del legislador nacional en el
rgimen procesal local [...] La naturaleza procesal de una ley no
debe, pues, deducirse del lugar donde est colocada, sino de su
finalidad.
 normas por las cuales se manifiesta objetivamente el orden jurdico,
pensamos que la investigacin debe dirigirse en funcin de las bases
constitucionales que concretan un sistema jurdico dado. Asimismo,
corresponder considerar no slo el Derecho positivo expresado en las
leyes, sino tambin el derecho que resulta normado como consecuencia
de las leyes dictadas. En primer lugar nos parece orientador comenzar por
distinguir las normas jurdicas en constitutivas y realizadoras o de
realizacin, todo en cuanto a su funcin con respecto al orden jurdico.
Son constitutivas las normas que integran el orden jurdico en su quietud
para su pacfico y normal acatamiento por la autoridad y por los
miembros de la colectividad entre s y frente a aqulla; establecen el
orden mediante la determinacin de conductas prohibidas, permitidas,
impuestas o simplemente toleradas, y aseguran la permanencia o
estabilidad de ese establecimiento mediante conminaciones de
responsabilidad. Dado A, debe ser B segn la formulacin kelseniana de la
norma jurdica. En cambio, las normas de realizacin son todas aquellas
destinadas a la composicin del orden jurdico cuando aparezca alterado.
Proveen a su composicin coactiva y aseguran la efectividad de la justicia
cuando se manifieste o denuncie una resistencia o falta de acatamiento a
los preceptos de naturaleza o funcin constitutiva. Si dado A no es B,
debe ser C; pero C habr de darse siempre que A resulte cierto y se
coordine a B, o sea, a la norma previsora de responsabilidad, sin perjuicio
de que pueda surgir adecuacin a otra norma excluyente de
responsabilidad. En sntesis, el conjunto de normas procesales tienen
como finalidad prever los rganos o sujetos actuantes, las atribuciones y
sujeciones para actuar, y los medios, formas y condiciones de actuacin,
para proveer a la realizacin jurisdiccional del Derecho sustantivo. Son
normas para el proceder que contemplan lo subjetivo y lo objetivo de la
actividad a desarrollar en el proceso judicial. Pero si bien las normas
procesales pueden estar contenidas en la legislacin de fondo, para que
ello sea viable en un pas federal como el nuestro es necesario que la
norma sustancial y la norma procesal contenida en la ley de fondo tengan
una relacin de necesidad y de preservacin de los intereses superiores y
generales de la Nacin, de modo que la regla procesal est determinada
como una solucin adecuada en tanto una norma procesal distinta pueda
hacer cambiar el sentido dado por el legislador a la norma sustantiva.
Lo expresado anteriormente nos muestra que el sistema Derecho no es
un haz de compartimientos separados, no obstante que el estudio y la
investigacin de los distintos temas haga necesaria esa divisin analtica
por razones tcnicas y metodolgicas. El Derecho es todo un sistema, no
puede existir una norma sustancial sin una procesal y viceversa, pues
ambas estn asociadas indisolublemente con un fin comn. La cuestin en
nuestro pas est desarrollada bsicamente en funcin del sistema federal
que tenemos, con la organizacin de normas sustantivas para toda la
Nacin y adjetivas para cada Estado en el mbito constitucional. Sin
embargo el legislador puede considerar por un lado que ciertas reglas de
funcionamiento del sistema procesal deben generalizarse, pues responden
a principios consagrados en la Constitucin (como sucede con la Ley de
Concursos y Quiebras), por otro lado existen normas duales cuya
determinacin sustancial procesal es difcil de establecer (como las
relacionadas con el sistema general de Registros) y finalmente existen las
normas necesarias de carcter sustancial aplicables al campo procesal
(como el domicilio). Independientemente de ello, lo cierto es que desde el
punto de vista sistmico la cuestin tiene menos importancia, a menos
que se avance decididamente sobre derechos que tienen las provincias de
manera especfica y exclusiva (como sera crear por la Nacin tribunales
provinciales), dado que el estudio del Derecho sustancial por un lado y del
Procesal por el otro responde a un criterio analtico de estudio e
investigacin, pero que en la prctica del proceso desaparece.

3. Principios, sistemas y reglas.

Mucho se ha discutido sobre la determinacin de qu es lo que se
considera un principio, un sistema o una regla *. La ambigedad de la voz
principio da lugar a que se

*
En el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, llevado a
cabo en la ciudad de Santa Fe, entre el 8 y 10 de junio de 2011 se
trat especficamente el tema de los principios. Sin perjuicio de
otros trabajos presentados, se publicaron las ponencias
generales, cuya temtica resulta til para examinar los aspectos
relacionados con el tema: Principios del proceso civil, por Sergio J.
Barberio y Juan A. Costantino; Principios del proceso penal, por
Vctor R. Corvaln; Principios del proceso penal, por Rita Mili; El
proceso de familia. Principios que lo rigen, por Angelina Ferreyra
de De la Ra; Principios procesales. Informe de la parte especial,
por Ada Kemelmajer de Carlucci; Qu es, verdaderamente, un
principio procesal?, por Nicols K. R. Vitantonio; Los procesos
urgentes y los principios de celeridad y economa y La igualdad
procesal. La igualdad por compensacin y la proteccin del dbil,
por Jos Daniel Machado; El derecho a la tutela judicial, los
principios procesales y el proceso de amparo individual, por
Ramiro Rosales Cuello; Principios procesales del proceso
colectivo, por Enrique M. Falcn; Principios del recurso
extraordinario federal, acceso a la Corte Suprema de Justicia y
proteccin de los derechos fundamentales, por Vctor Bazn;
Mutaciones en los principios procesales concrsales.
Universalidad, unicidad, atractividad y paralizacin.
Impugnaciones extraconcursales de resoluciones concrsales. El
Derecho Concursal/postcrisis global, por Edgar J. Baracat;
Algunos principios procesales concrsales, por Ricardo S. Prono.
 incluya dentro de este concepto figuras que no tienen ese carcter. Nos
limitaremos a aclarar algunos conceptos que vamos a utilizar al respecto.
Un principio es una norma o conjunto de norma y normas que ordenan o
prescriben determinadas conductas en una sola direccin, es decir que no
permiten que exista una norma contraria vlida por la que se pueda optar.
As por ejemplo el principio de la defensa en juicio no admite un
contraprincipio que admita un proceso privado que prescinda de este
principio o aplique el inverso, como fue por ejemplo la Inquisicin.
Los principios derivan de normas fundamentales convencionales o
constitucionales, de reglas morales admitidas por la sociedad o de reglas
cientficas o experienciales objetivadas. En cambio, los sistemas, a
diferencia de los principios, son modelos orgnicos normativos que optan
por una u otra va entre las varias posibles o disponibles para la
realizacin de cierta funcin, como por ejemplo proceso oral, escrito o
mixto. Dependen en general de la poltica jurdica de un Estado y cambian
o evolucionan de acuerdo a los desarrollos de la sociedad. Finalmente las
reglas son instrucciones que le ordenan a la comunidad, las autoridades
de aplicacin o los jueces aplicar determinado principio o determinado
sistema en una situacin dada, pero no excluyen a las partes,
especialmente en el campo del Derecho sustancial, pues las advierten
respecto de la conducta que deben observar. Se podra decir que de por s
los jueces tienen que aplicar los principios, sin necesidad de ninguna regla
que los oriente sobre el particular. Sin embargo a veces es necesario
optar entre dos principios fundamentales (por ejemplo: el derecho a la
vida y el derecho a morir dignamente), o establecer la vigencia de un
principio cientfico moderno como el del ADN, que en ciertas
oportunidades los jueces han soslayado.
En este ltimo sentido podemos ver el artculo 579 del Cdigo Civil y
Comercial que nos habla de las pruebas genticas cuando dice: En las
acciones [sic: por pretensiones o procesos] de filiacin se admiten toda
clase de pruebas, incluidas las genticas, que pueden ser decretadas de
oficio o a peticin de parte... Obviamente que si se admiten toda clase de
pruebas tambin y fundamentalmente se admiten las genticas (salvo
que no puedan realizarse). Pero el legislador ha tenido que remarcar el
principio cientfico de la prueba gentica, lo que parecera una
redundancia, para evitar que la excluyan por falta de una normativa
especfica que la mencione*. Esta modalidad no es exclusiva del Derecho
de fondo, pues tambin se da en el sistema procesal, tal como sucedi
con el artculo 417 del CPCCN, al que la reforma de la ley 22.434 tuvo que
agregar un segundo prrafo interpretativo por la discordante
jurisprudencia, no obstante que la previsin ya surga del artculo 410 del
mismo ordenamiento.
En el Cdigo Civil y Comercial (en lo sucesivo CCivCom) existen
numerosos casos donde se asientan principios, sistemas o reglas. Por
ejemplo tales son las del Ttulo Preliminar cuyas razones son explicadas
en los Fundamentos del siguiente modo: Una primera cuestin a decidir
es la necesidad de incluir un Ttulo Preliminar en el cdigo. Su aceptacin
se ha basado en una tradicin histrica y en el presupuesto de que el
Cdigo Civil es el centro del ordenamiento jurdico referido al Derecho
Privado y, por lo tanto, all deben consignarse las reglas generales de todo
el sistema. Esta idea ha sido cuestionada en la actualidad, puesto que la
descodificacin es un fenmeno incontrastable. Desde este punto

*
En varias legislaciones extranjeras (especialmente en las
angloamericanas) se dice que se admiten todo tipo de pruebas,
inclusive la estadstica y el muestreo, por las mismas razones
expuestas en el texto.
 de vista, algunos cdigos, como el brasileo, prescinden de un Ttulo
Preliminar. Desde otra perspectiva, es necesario que los operadores
jurdicos tengan guas para decidir en un sistema de fuentes complejo, en
el que, frecuentemente, debe recurrirse a un dilogo de fuentes, y a la
utilizacin no slo de reglas, sino tambin de principios y valores.
Este modelo se vuelve a repetir en el comienzo de muchas
instituciones como por ejemplo: Capacidad (Ttulo de la Seccin primera,
arts. 22 y ss.), o las restricciones a dicha capacidad (arts. 31 y ss.). Pero
donde ms se ha hecho hincapi de modo especfico en los Principios es
en el Derecho de Familia donde el artculo 706 expresa: Principios
generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia
debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediacin, buena
fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.
Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas
vulnerables, y la resolucin pacfica de los conflictos. Los jueces ante los
cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario. La decisin que se dicte en un proceso en que estn
involucrados nios, nias o adolescentes, debe tener en cuenta el inters
superior de esas personas. Este artculo presenta alguna confusin de la
que nos ocuparemos ms adelante al tratar el tema.

4. Ejercicio de los derechos.

La manera de ejercitar los derechos se plantea en el CCivCom tanto para
la convivencia social cuanto para el proceso. Y ese ejercicio se asienta en
primer lugar en el subprincipio de buena fe, que es una aplicacin
concreta del principio de moralidad.

a)Buena fe y mala fe. El CCivCom habla de cundo hay o no hay mala

fe, cundo se presume la buena o la mala fe y eventualmente las
sanciones por violar este subprincipio. La regla general est contenida en
el artculo 9o que dice: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe,
pero luego desarrolla las conductas relacionadas con este subprincipio en
los artculos 144, 292, 298, 315, 337, 340, 341, 347, 365, 388, 392, 395,
398, 407, 426 a 429, 461, 480, 504, 706, 729, 756 a 758, 760, 871, 883,
961, 991, 1009, 1011, 1061, 1079, 1166, 1170, 1171, 1301, 1366, 1483,
1484, 1681, 1688, 1705, 1710, 1732, 1743, 1772, 1784, 1799, 1816,
1824, 1868, 1893 a 1895, 1898, 1899, 1901 a 1903, 1918, 1919, 1935,
1936, 1957, 1963, 2254, 2258 a 2260, 2315 y 2443. El Proyecto va luego
a referirse a la moralidad como si fuera algo separado de este
subprincipio*.

*
Pero la idea de asociar la buena fe con la moral no es la
nocin predominante. Mackaay dice al respecto: Dado que se
trata de un concepto integrado a casi todos los sistemas jurdicos
del mundo, podra pensarse que esa difusin asegura un
razonable consenso en cuanto a su contenido. No obstante, la
realidad est lejos de ser as, tanto, que la naturaleza misma del
concepto es motivo de disputas. Hesselink, en un amplio
relevamiento al respecto, observa que, segn la fuente, la buena
fe suele verse como una norma, un (muy importante) principio,
una regla, una mxima, un deber, un estndar de conducta, una
fuente de derecho no escrito o una clusula general, a lo que
adiciona que para un abogado ingls esto puede resultar
ciertamente confuso. Peden lo entiende como un principio de
interpretacin y, en un trabajo ms reciente, como una
obligacin implcita. Rolland lo caracteriza como una norma de
conducta. Existe una vasta literatura orientada a clarificar el
contenido del concepto. En el antiguo Derecho francs, la buena fe
se entenda como el requerimiento de que el consentimiento sea
vlido, que las partes se abstengan de comportamientos dolosos,
de toda violencia, de cualquier deshonestidad, de fraude; pero
tambin que dicho consentimiento sea verosmil y razonable y
finalmente, que el contrato no contradiga el derecho divino, ni las
buenas costumbres, ni tampoco el bienestar general. En la
actualidad, la idea de la buena fe, entendida como buena fe
objetiva, parece haber adquirido un contenido de contornos
difusos en el derecho de las obligaciones. Para captar este
sentido, la doctrina ha recurrido a trminos generales como
lealtad, honestidad, integridad, fidelidad, rectitud,
veracidad, comportamiento leal, espritu de cooperacin,
ausencia de mala voluntad, ausencia de intencin malvola,
ideas stas que se expresan por los trminos ingleses
(razonablemente) equivalentes, tales como fairness, fairconduct,
reasonable standards of fairdealing, decency, reasonableness, de
cent behavior, a common tnica! sense, a spirit of solidarity,
community standards of fairness and hones-tyinfact, an
objective standard based on decency, fairness or reasonableness
of the community, commercial or otherwise, having regard to the
interests of the other party. Para los juristas ingleses, la ausencia
de buena fe caracteriza una conducta como unconscionable,
mientras que para los francoparlantes determina las calificaciones
de blmable, choquant, draisonnable.
En el Quebec, algunas tesis recientes describen a la buena fe
como una nocin omnipresente, uno de los fundamentos
contractuales, necesarios para la obtencin de la justicia
contractual, que no impide a una parte obtener las ventajas de
una sana competencia pero tiende a evitar abusos. Ahora bien:
es posible decir que estas frmulas esclarecen el concepto?
Quizs, ms que hacerlo tienden, en su mayora, a traducir un
trmino vago mediante otros trminos igualmente vagos. Esta
idea pareciera reflejarse en la visin de la buena fe como un
ocano sin costas y justificara la conclusin exasperada de
Jaluzot: en realidad, la buena fe no tiene ningn contenido
objetivamente determinable, sino que puede servir para justificar
cualquier norma del derecho de contratos y tambin, cualquier
norma jurdica situada fuera del derecho contractual. Dado que
su estudio comparativo comprende el Derecho alemn y el
japons, es dable asumir que su observacin abarca tambin al
Cdigo Civil alemn, en cuyo sistema la previsin general
contenida en su famoso artculo 242 impregna a todo el Derecho
Civil alemn. Debera tambin aplicarse al nuevo Cdigo Civil
holands, que va an ms all en este mismo sentido con el
concepto de redelijkhei- denbillijkheid. Otros autores, en cambio,
tratan a la buena fue como un molde en el cual pueden fundirse
conceptos ms especficos, para luego asumir su existencia
autnoma -cada uno con sus particularidades en los derechos
positivos de diferentes pases-. Un ejemplo saliente de estos
desarrollos particulares se encuentra en la culpa in contrahendo
del Derecho alemn. Zimmerman provee un listado de doctrinas
que reemplazan en ciertos sistemas jurdicos las funciones para
las cuales otros apelan a la buena fe: culpa in contrahendo,
obligaciones de informacin, lesin enorme, abuso de derecho, la
personal bar, la interpretacin de la intencin de las partes [...]
un- conscionability, doctrinas del cambio sobreviniente de las
circunstancias o de presupuestos errneos, fuerza mayor, error
bilateral (mutual mistake). Los sistemas de common law, en su
entender, presentan una lista equivalente de doctrinas. Quizs la
conclusin ms perturbadora de este debate es la que formula
Hesselink al finalizar su resea: La buena fe no es una norma
suprema del derecho de los contratos o del derecho privado; no es
siquiera una norma; es solamente el parlante a travs del cual
hablan las nuevas normas, o la cuna que ocupan las normas
recin nacidas. Si eso fuera as, por qu sera necesario un
disfraz tal? Hesselink responde que los jueces, en los sistemas
continentales europeos, se han sentido incmodos con su rol de
creadores de derecho (dado que, entienden) la tarea de los jueces
es aplicar el derecho. Sostiene tambin: si el rol de los jueces
como creadores del derecho fuera completamente reconocido, no
habra necesidad de una clusula general de buena fe en ningn
Cdigo o restatement de derecho privado europeo. All donde hay
dudas sobre el propio rol de los tribunales, la buena fe puede
encontrar su sitio, como una frmula que autoriza a los tribunales
a crear nuevas reglas. En ese rol, no se puede decir ms acerca
del contenido de la buena fe sin conocer el sistema jurdico en el
cual deba operar. En trminos ideales, y con abstraccin de todo
sistema jurdico especfico, su contenido no sera sino un conjunto
vaco. Debemos resignamos a una conclusin tan pesimista como
sa? Veamos cmo una perspectiva funcional sobre el contenido
de los conceptos jurdicos, como la que adopta el anlisis
econmico del derecho, puede contribuir al respecto... Sostiene el
autor que desde el punto de vista del Derecho Econmico pueden
conseguirse soluciones y comienza as explicando: Una de las
primeras contribuciones a esta aproximacin fue el ya referido
artculo de Summers, publicado en 1968. Sostiene aqu que la
buena fue puede comprenderse mejor si se la concibe no como un
concepto positivo, sino ms bien, de modo negativo, a travs de la
consideracin del abanico de comportamientos indeseables que la
excluyen (MACKAAY, El anlisis econmico del Derecho como
instrumento de la doctrina jurdica, La buena fe y la justicia
contractual, en JS. 2012-II, nmero especial)
 Esta regla es similar a la contemplada en el artculo 1198 del Cdigo
Civil derogado para los contratos y vuelta a aplicar luego en numerosas
instituciones contractuales y de otro tipo, en casos tales como la accesin
(art. 2588, Cd. Civ.), acciones posesorias (art. 2473, Cd. Civ.) o en el
del sucesor singular (art. 3269, Cd. Civ.), por ejemplo. Con ms
amplitud, respecto del proceso cuando el artculo 34, inciso 5 o, prrafo IV,
CPCCN dispone: Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de
lealtad, probidad y buena fe. Pero el CCivCom ha trado a lo general, la
regla contractual general del artculo 1198 del Cdigo Civil derogado, ya
admitida como regla general de todo el ordenamiento por la
jurisprudencia y la doctrina con tal sentido.
b) Renuncia a las leyes. Est prohibida la renuncia general de las leyes.
Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular,
excepto que el ordenamiento jurdico lo prohba (art. 13, CCivCom). Me
parece que debi decir: la renuncia general a los derechos que otorgan
las leyes. Ms all de esta observacin, en el proceso se advierten
ejemplos de esta clase como cuando el CPCCN dispone que Son
irrenunciables la intimacin de pago, la citacin para oponer excepciones
y la sentencia (art. 543).

5. Mediacin.

El Proyecto hace una muy pequea referencia a la mediacin, pues

obviamente se trata de una materia puramente procesal.
a) Responsabilidad parental. El primer caso es cuando hay desacuerdo
entre los progenitores, respecto del ejercicio de la responsabilidad
parental (art. 642, CCivCom). En tal supuesto, cualquiera de ellos puede
acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento ms
breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con
intervencin del Ministerio Pblico. Si los desacuerdos son reiterados o
concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la
responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a
uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un
plazo que no puede exceder de dos (2) aos. El juez tambin puede
ordenar medidas de intervencin interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediacin (artculo citado). Este aspecto reitera lo que ya
establece la Ley de Mediacin Obligatoria nacional 26.589, que en la
modificacin del artculo 34, inciso I o, segunda parte, dispone: En el acto
de la audiencia, o cuando lo considere pertinente, si las circunstancias lo
justifican, podr derivar a las partes a mediacin. Los trminos del
expediente judicial quedarn suspendidos por treinta das contados a
partir de la notificacin del mediador a impulso de cualquiera de las
partes y se reanudar una vez vencido. Este plazo podr prorrogarse por
acuerdo expreso de las partes. En el CPCC de la Provincia de Buenos
Aires, la cuestin est contemplada en los artculos 830, 837 con la
intervencin del consejero de familia, pero no prev el reenvo a
mediacin por parte del juez una vez que hubo iniciado el proceso. El
hecho concreto es que la regla del CCivCom se extiende a toda la Nacin.

b) Prescripcin. El segundo est relacionado con la prescripcin. El

artculo 2542 del CCivCom dispone que El curso de la prescripcin se
suspende desde la expedicin por medio fehaciente de la comunicacin de
la fecha de la audiencia de mediacin o desde su celebracin, lo que
ocurra primero. El plazo de prescripcin se reanuda a partir de los veinte
das contados desde el momento en que el acta de cierre del
procedimiento de mediacin se encuentre a disposicin de las partes. La
cuestin puede tomarse controversial porque ya la Ley de Mediacin
Obligatoria tanto la nacional como la de la Provincia de Buenos Aires
regulan la cuestin, en parte con el mismo alcance, en parte con otros
supuestos o variantes.

En el orden nacional, el artculo 18 de la ley 26.589 establece: La

mediacin suspende el plazo de prescripcin y de la caducidad en los
siguientes casos: a) En la mediacin por acuerdo de partes, desde la
fecha de imposicin del medio fehaciente de notificacin de la primera
audiencia al requerido, o desde la celebracin de la misma, lo que ocurra
primero; b) En la mediacin por sorteo, desde la fecha de adjudicacin del
mediador por la autoridad judicial; c) En la mediacin a propuesta del
requirente, desde la fecha de imposicin del medio fehaciente de
notificacin de la primera audiencia al requerido, o desde la celebracin
de la misma, lo que ocurra primero. En los dos primeros supuestos, la
suspensin opera contra todas las partes. En el caso del inciso c),
nicamente contra aquel a quien se dirige la notificacin. En todos los
casos, el plazo de prescripcin y de caducidad se reanudar a partir de los
veinte das contados desde el momento que el acta de cierre del
procedimiento de mediacin prejudicial obligatoria se encuentre a
disposicin de las partes.

El nuevo ordenamiento de mediacin trata as el tema de la

prescripcin, agregando la caducidad. El plazo se suspende, es decir que
una vez reanudado se toma donde se dej y el tiempo transcurrido con
anterioridad a la suspensin se suma al que resulte despus de la misma.
Debido a la nueva impronta de los distintos tipos de mediacin posibles,
no obstante, el sistema puede ser objeto de varias crticas.

En el sistema del Cdigo Civil el artculo 3986 deca: La prescripcin

se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea
interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el
demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse enjuicio. La
prescripcin liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitucin
en mora del deudor, efectuada en forma autntica. Esta suspensin slo
tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere
corresponder a la prescripcin de la accin. El nuevo artculo 2546 del
CCivCom dice: El curso de la prescripcin se interrumpe por toda peticin
del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intencin de
no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesin, o el
deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante
tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento
procesal aplicable. Y el artculo 2547 agrega: Los efectos interruptivos
del curso de la prescripcin permanecen hasta que deviene firme la
resolucin que pone fin a la

*
Por ejemplo Salemo dice: En esta nueva norma se insiste en el
efecto suspensivo a la mediacin, sin advertir que la demanda
judicial o los actos preparatorios en sede judicial tienen por s el
mismo alcance interruptivo (art. 3986, prr. 1, Cd. Civ.)
[hacemos notar que no en todos los casos se presenta una
demanda judicial previa a la mediacin, nota del autor]
(SALERNO, Marcelo U., Caducidad y prescripcin: efecto
suspensivo de la mediacin, en J. A. 2010-IV, fase. 1, p. 3).
 cuestin, con autoridad de cosa juzgada formal. La interrupcin del
curso de la prescripcin se tiene por no sucedida si se desiste del proceso
o caduca la instancia.

El CCivCom agrega adems, en este aspecto: El efecto de la

interrupcin de la prescripcin es tener por no sucedido el lapso que la
precede e iniciar un nuevo plazo (art. 2544). El curso de la prescripcin se
interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efecta del
derecho de aquel contra quien prescribe (art. 2545). El curso de la
prescripcin se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de
esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupcin de la
prescripcin por peticin judicial, en cuanto sea aplicable (art. 2548). La
interrupcin de la prescripcin no se extiende a favor ni en contra de los
interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles
(art. 2549).

Con relacin a la suspensin de la prescripcin, el CCivCom seala: La

suspensin de la prescripcin detiene el cmputo del tiempo por el lapso
que dura pero aprovecha el perodo transcurrido hasta que ella comenz
(art. 2539). La suspensin de la prescripcin no se extiende a favor ni en
contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias
o indivisibles (art. 2540). El curso de la prescripcin se suspende, por una
sola vez, por la interpelacin fehaciente hecha por el titular del derecho
contra el deudor o el poseedor. Esta suspensin slo tiene efecto durante
seis (6) meses o el plazo menor que corresponda a la prescripcin de la
accin (art. 2541). El curso de la prescripcin se suspende desde la
expedicin por medio fehaciente de la comunicacin de la fecha de la
audiencia de mediacin o desde su celebracin, lo que ocurra primero. El
plazo de prescripcin se reanuda a partir de los veinte (20) das contados
desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de
mediacin se encuentre a disposicin de las partes (art. 2542). El curso
de la prescripcin se suspende: a) entre cnyuges, durante el
matrimonio; b) entre convivientes, durante la unin convivencial; c) entre
las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores o
curadores, durante la responsabilidad parental, la tutela o la cratela; d)
entre las personas jurdicas y sus administradores o integrantes de sus
rganos de fiscalizacin, mientras continan en el ejercicio del cargo; e) a
favor y en contra del heredero beneficiario, mientras dura su calidad de
tal, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos
sobre bienes del acervo hereditario (art. 2543).
En el supuesto de la mediacin convencional la suspensin opera desde
la notificacin de la audiencia al requerido o desde la celebracin de la
misma (lo que ocurra primero), porque, tal vez, en el segundo caso no es
necesaria citacin alguna. La adjudicacin por sorteo es la que da
comienzo a la suspensin. En la propuesta por el requirente desde la
fecha de imposicin del medio fehaciente de notificacin de la primera
audiencia o desde la celebracin de la misma (lo que ocurra primero) *.

En la Provincia de Buenos Aires el rgimen est regulado por la ley

13.951 que dispone: La Mediacin Obligatoria prejudicial tendr carcter
de intimacin con los efectos previstos en el segundo prrafo del artculo
3986 [hoy CCivCom, art. 2546] del Cdigo Civil (art. 40, LM). La
suspensin de la prescripcin liberatoria en los trminos y con los efectos
previstos en el segundo prrafo del artculo 3986 del Cdigo Civil, se
cuenta desde que el reclamante formaliza su pretensin ante la
Receptora General de Expedientes o Juzgado descentralizado y opera
contra todos los requeridos (decreto 2530/2010, Anexo I, art. 31).

*
No siempre la suspensin de la prescripcin ser de un ao,
en muchos casos puede ser menor de acuerdo a la ndole de la
accin, en cuyo caso es imprescindible ser vigilante y cuidadoso
de los plazos y esperar -sobre todo- que el caso jurdico no
represente dudas de interpretacin en cuanto al plazo de
prescripcin aplicable (al momento que escribe dice) el
actualmente vigente rgimen suspensivo, determina que la
mediacin suspende el plazo de la prescripcin liberatoria en los
trminos y con los efectos previstos en el segundo prrafo del
artculo 3986 del Cdigo Civil, manteniendo el momento y forma
de la suspensin conforme las disposiciones del artculo 28 del
decreto 91/98 ya sea para la mediacin oficial y la privada
respectivamente, pero ahora en un mismo texto ubicado en la
nueva redaccin del artculo 29. Se evidencia la insuficiencia
legislativa provocada por la ley 25.661 en la nueva redaccin del
artculo 29 de la Ley de Mediacin, que debi aclarar todas las
situaciones posibles y dejar sin dudas ni sombras la interpretacin
de un tema trascendental como es la suspensin de la
prescripcin [...] Y ello no es un tema menor toda vez que la
nueva Ley de Mediacin de la Provincia de Buenos Aires, que en
algunos aspectos se ha basado en la ley 24.573, sigue los mismos
inciertos pasos, sin tener la claridad necesaria sobre los temas
analizados, lo cual sera importante que fuera tratado en la futura
reglamentacin de esta ley provincial (PORZIO, Paula Eugenia,
Asperezas interpretativas en tomo a la suspensin de la
prescripcin por mediacin, en el- Dial.com - DC 1159).
 6. Los sujetos pblicos del proceso.

Las partes. El CCivCom que venimos comentando junto con la ley de

aprobacin traen una serie de reformas respecto de la legislacin anterior
referidas a los sujetos procesales pblicos (juez y Ministerio Pblico), que
es necesario tener en cuenta. Las referencias a unos y otros se
encuentran en la primera parte del Ttulo Preliminar, Captulos 1 y 2
fundamentalmente, con algunas referencias en el Captulo 3, por un lado
y en diversas normas dispersas del ordenamiento. Dentro de las
disposiciones de los artculos 1 o a 18 del Proyecto encontramos normas
referidas al juez y a las partes*.

*
Anteproyecto: Fundamentos. En los fundamentos se da una
extensa explicacin sobre esta parte del Cdigo. 4. El derecho. El
propsito de este Captulo no es dar una definicin del derecho ni
de sus fuentes, lo que sera impropio de un cdigo, sino fijar
reglas claras para la decisin. En tal sentido, se consideran las
fuentes y se establece el requisito de la razonabilidad de las
decisiones como un estndar de control de la decisin judicial. El
Cdigo Civil vigente dispone la obligacin de juzgar (art. 15) y las
directivas en caso de insuficiencia de la ley (art. 16). Los
proyectos de 1987 y de 1993 se limitaron a reformar el artculo
16. El Proyecto de 1998 regula el deber de resolver, y los usos y
costumbres (arts. 5o y 6o). El anteproyecto que se presenta se
basa en las siguientes consideraciones: 4.1. Las fuentes: Los
casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes. Se
destaca en primer lugar la ley, porque de lo contrario, aparecen
sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar
su inconstitucionalidad, siendo sta una decisin contra legem
que origina litigiosidad innecesaria. La aplicacin de la ley
significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma,
es decir, una deduccin. De todos modos, queda claro y explcito
en la norma que la interpretacin debe recurrir a todo el sistema
de fuentes. As, se alude a la necesidad de procurar interpretar la
ley conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en que el
pas sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de
una disposicin legislativa si sta puede ser interpretada cuando
menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con
la Constitucin. Constituye acendrado principio cardinal de
interpretacin, que el juez debe tratar de preservar la ley y no
destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la
inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en
armona con la Constitucin, criterio que constituye una
restriccin al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando afirma que la
declaracin de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del
orden jurdico por lo que slo ser pronunciada siempre que no
haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia
con la Carta Magna (Fallos: 288:325; 290:83; 292:190; 301:962;
324:3345, 4404; 325:645, entre otros). Adems, el anteproyecto
regula el valor de la costumbre contemplando los casos en que la
ley se refiera a ella o en ausencia de regulacin. 4.2. Reglas de
interpretacin. A fin de aportar coherencia con el sistema de
fuentes, se incorpora un artculo relacionado con reglas de
interpretacin. De conformidad con lo que seala la mayora de la
doctrina, la decisin jurdica comienza por las palabras de la ley.
Tambin se incluyen sus finalidades, con lo cual se deja de lado la
referencia a la intencin del legislador. De ese modo la tarea no se
limita a la intencin histrica u originalista, sino que se permite
una consideracin de las finalidades objetivas del texto en el
momento de su aplicacin. Se mencionan las leyes anlogas, que
tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aqu se las
incluye como criterios de interpretacin, para dar libertad al juez
en los diferentes casos. Ello tiene particular importancia en
supuestos en los que pueda haber discrepancias entre la ley
anloga y la costumbre, como sucede en el mbito de los
contratos comerciales. Se hace referencia al ordenamiento
jurdico, lo cual permite superar la limitacin derivada de una
interpretacin meramente exegtica y dar facultades al juez para
recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es
conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, en cuanto afirma que la interpretacin debe partir de
las palabras de la ley, pero debe ser armnica, conformando una
norma con el contenido de las dems, pues sus distintas partes
forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus
clusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto.
Tambin deben tenerse en cuenta los conceptos jurdicos
indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales
no slo tienen un carcter supletorio, sino que son normas de
integracin y de control axiolgico. Esta solucin es coherente con
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que
reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el
ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente
contrarias a valores jurdicos. No se considera conveniente hacer
una enumeracin de principios ni de valores, por su carcter
dinmico. Todos los tratados internacionales suscriptos por el pas
y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para
decidir un caso. Esa es la funcin que tienen como fuente de
derecho referida en el artculo primero. Pero adems, cuando se
interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de
derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se
considera relevante para el sistema. Esta es la funcin que tienen
en materia hermenutica a la que se refiere el artculo segundo.
4.3. Obligacin de decidir razonablemente. Finalmente, se regula
la obligacin de decidir, dirigida a los jueces, conforme con la
tradicin en nuestro Cdigo Civil. Se agrega que la decisin debe
ser razonablemente fundada, expresin que se ajusta a lo que
surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta
disposicin se aplica extensivamente a todos los que deben
decidir casos con obligacin de fundarlos.
21
Vase: AA. VV., Anuario de Filosofa Jurdica y Social, t. 4, La
nocin de "fuente de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1984; CUETO RA, Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1971.
 Nos ocuparemos de las primeras, a la vez que examinaremos los
distintos institutos de esta primera parte del Cdigo.

7. Fuentes de produccin y aplicacin.

Las fuentes del Derecho presentan un asunto oscuro y controvertido 21.

Dice el CCivCom: Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos
segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados en los que la Repblica sea parte. A tal fin, se
tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho (art. 1o). Las fuentes de produccin tienen diversos
significados y alcances, pero se entiende en general por ellas los hechos
generadores del sistema jurdico, y se presentan como uno de los
problemas previos de la sistematizacin del Derecho. Aunque actualmente
carece de inters prctico cabe mencionar que se ha distinguido en
fuentes formales (normatividad mediante la cual se establecen
obligaciones, como por ejemplo la ley) y fuentes materiales o reales
(aquellas constituidas por los factores reales que inciden en los rganos
del Estado o los particulares para realizar u ordenar una conducta
determinada, como por ejemplo la doctrina). En general, en materia de
fuentes las modalidades contenidas en los ordenamientos legales resultan
en la actualidad algo desactualizadas. El CCivCom pretendi solucionar
este aspecto con una referencia a la ley (en sentido amplio), la
jurisprudencia y la doctrina, recordando en el primer caso la aplicacin
prioritaria de la Constitucin Nacional y de los tratados. Pero en la
revisin de la Comisin Bicameral se dej de lado la mencin de la
jurisprudencia como fuente de Derecho.
En algunas otras normas vuelve con alguna precisin especial como la
referencia a los tratados sobre derechos humanos (arts. 2o, 235, a, 1121,
2594 y 2601). El Cdigo Civil no tiene una norma como la presente.

a) La ley. La normativa de interpretacin nos habla de las leyes.

Debemos entender que se refiere a las mismas de modo general,
comprendiendo los decretos (que pueden ser autnomos, reglamentarios
o de necesidad y urgencia) y otras normas que son de aplicacin al caso
como los Reglamentos, Acordadas, Resoluciones, Comunicaciones,
Instrucciones, etctera. Segn sea el sector de la realidad que regulen.
Asimismo deber tenerse en cuenta que en algunos casos habr que
aplicar leyes nacionales o federales y en otras leyes locales. La aplicacin
primaria de la Constitucin Nacional y de los Tratados no era necesario
reiterarla, porque ya est en la misma Constitucin (art. 31), al igual que
las leyes nacionales. Pero las leyes (en sentido lato) sern vlidas desde
que estn publicadas en los rganos pertinentes *. El artculo 4o del
Proyecto seala, con el ttulo de mbito subjetivo, que: Las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transentes, sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. Y en el artculo 5 o determina
la vigencia, esto es el efecto de las leyes en el tiempo. Las leyes rigen
despus del octavo da de su publicacin oficial, o desde el da que ellas
determinen.
En cuanto a su eficacia temporal, el artculo T dispone: A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. La leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto disposicin en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantas constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no
son aplicables a los contratos en curso de ejecucin,

*
Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (Cdigos, V, p. 12)
entienden como parte de la doctrina nacional, que quien invoca
una ordenanza o precepto jurdico local debe aportar la prueba
pertinente para que el juez la aplique. Anteproyecto.
Fundamentos: El Anteproyecto distingue normativamente el
derecho de la ley. Una identificacin entre ambos no es admisible
en el estadio actual de la evolucin jur- dico-filosfica. La
concepcin que se recoge tiene antecedentes en otros cdigos,
como, por ejemplo, el italiano; se refiere a las fuentes del Derecho
(art. 1) y menciona a la ley, los reglamentos y los usos, a los que
luego define en sus efectos y relaciones jerrquicas (arts. 2, 3o,
4o). El Captulo 2 (art. 10) regula la aplicacin de la ley (art. 11),
su eficacia en el tiempo, y la interpretacin (art. 12). Por esta
razn, se incluye un Ttulo relativo al derecho, y otro referido a la
ley como fuente principal. Y agrega ms adelante: 5.1. La
obligatoriedad de la ley. El Ttulo I del Proyecto de 1998 dispone:
Artculo Io. Extensin. Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o
extranjeros, residentes, domiciliados o transentes, sin perjuicio
de lo dispuesto en leyes especiales. Art. 2o. Existencia y vigencia.
Las leyes rigen despus del octavo da de su publicacin, o desde
el da que ellas determinen. No hay objeciones a este texto,
excepto en lo referente a la publicacin, que debera ser oficial,
y de all que es adoptado por este Anteproyecto.
 con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las
relaciones de consumo. A su vez el Proyecto consagra un principio
tradicional del Derecho (al que denomina principio de inexcusabilidad) que
se expresa en el artculo 8 o. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa
para su cumplimiento, si la excepcin no est autorizada por el
ordenamiento jurdico*.
b) Los convenios colectivos del trabajo. Dada la incidencia que tiene el
Proyecto sobre todas las reas del Derecho no Penal, importa determinar
el alcance de esta normativa tan particular. La Ley de Contrato de Trabajo
20.744, luego de varias discrepancias jurisdiccionales entre el mbito
nacional y el de algunas provincias, estableci: Las convenciones
colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas
ms favorables a los trabajadores, sern vlidas y

*
El Ttulo II del Proyecto de 1998 regulaba el Derecho
transitorio de la siguiente manera: Artculo 4 o. Temporalidad. A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo
disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley
en ningn caso puede afectar derechos amparados por garantas
constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son
aplicables las nuevas leyes supletoria. Se ha conservado esta
regla, pero se aclara que las leyes se aplican a las consecuencias y
no a las relaciones, de acuerdo con lo que sostiene la doctrina
mayoritaria. Por otra parte, se introduce una ligera variante con
relacin a la regulacin actual del artculo 3 o del Cdigo Civil con
relacin a los contratos en curso de ejecucin y las nuevas
normas supletorias. Segn el entendimiento tradicional, la
vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han
callado porque la ley prevea lo que ellas queran estipular y
porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulacin
sobreabundante e intil. Por consiguiente, si una reforma
legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado,
los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que
forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja
ley, sino la voluntad de las partes. Sin embargo, tratndose de
una relacin de consumo, particularmente cuando el contrato es
de duracin, cabe descartar la presuncin de una voluntariedad
comn sobre la remisin a las normas supletorias vigentes. Por
ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora segn lo
justo la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo
que parece ms razonable segn los cambios sociales o las
prcticas negocales, procurando interpretar lo que hubieran con
justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece
conveniente que, en estos contratos de consumo, la regla sea
invertida en el sentido de que, al contrato de consumo en curso de
ejecucin, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que
puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad
a un principio cardinal que informa la materia, sea ms favorable
al consumidor.
 de aplicacin. Las que renan los requisitos formales exigidos por la
ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarn sujetas
a prueba en juicio.

c) Las leyes secretas. Aunque ahora resulta histrico conviene recordar

que tambin hubo leyes secretas. Las leyes, o decretos secretos,
ordenanzas no publicadas o secretas, carecen de vigencia jurdica para su
aplicacin de oficio, y respecto de las leyes secretas, es dudosa su
aplicacin, aun conocida. La jurisprudencia se orient en el sentido de
requerir prueba sobre la existencia de esa ley *. Finalmente la ley 26.134
resolvi el problema con la siguiente normativa: Artculo 1 o. Djase sin
efecto el carcter secreto o reservado de toda ley que haya sido
sancionada con tal condicin a partir de la entrada en vigor de esta ley.
Art. 2o. El Poder Ejecutivo deber publicar las leyes a las que se hace
mencin en el artculo 1 o en el Boletn Oficial, en un plazo de sesenta (60)
das a partir de la sancin de la presente ley. Art. 3o. Prohbese el dictado
de leyes de carcter secreto o reservado. Art. 4o. Derganse la Ley S
18.302 y el Decreto-Ley S 5315/56. Art. 5o. Los crditos de carcter
reservado y/o secreto a que se refiere la Ley de Presupuesto de la
Administracin Nacional vigente deben ser destinados, exclusivamente, a
cuestiones de inteligencia inherentes a los organismos comprendidos en
las leyes de Inteligencia Nacional, Seguridad Interior y Defensa Nacional.
Queda prohibida su utilizacin con propsitos ajenos a dicha finalidad. El
control de la rendicin de los gastos relativos a cuestiones de inteligencia
de los organismos mencionados en el prrafo anterior, queda a cargo de
la Comisin Bicameral de Fiscalizacin de los Organismos y Actividades de
Inteligencia**.
d) La jurisprudencia. La norma que estamos examinando no incluye
ahora a la jurisprudencia, aspecto que fue siempre considerado entre las
fuentes, aunque no se haca una referencia legal a la misma. La Comisin
Bicameral elimin la referencia que haca el Proyecto y mantiene as el
criterio de no citar a la jurisprudencia como

*
CFed. de Mar del Plata, 3-3-2005, Milln, Leonardo M.
c/Polica Aeronutica Nacional. Fuerza Area Argentina
s/Laboral, elDial del 10-3-2005.
**
MARTNEZ PASS, Laura S., Las leyes y actos reservados o
secretos en la legislacin: su Partida de Defuncin a partir del
dictado de la ley 26.134, y su incidencia en materia de gasto
pblico, en elDial del 8-6-2007.
 Fuente*** posiblemente enrolada en la idea de que nuestro pas es
legalista y no jurisprudencialista. Sin embargo esto no es totalmente
cierto. Veamos: la jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los
tribunales que, en manera concordante, conciertan sobre un determinado
punto, creando de esta manera un marco de interpretacin respecto de la
aplicacin de determinadas normas. Pero es jurisprudencia la referida
especficamente al caso llevado a los tribunales y no la doctrina
jurisprudencial ni lo dicho obiter dictum, como seala la jurisprudencia de
Estados Unidos de Amrica.
A diferencia de la jurisprudencia de los pases continentales o cuya
base de normatividad es la ley, en los pases del common law,
especialmente Gran Bretaa y EE. UU. el anlisis de la experiencia jurdica
de quienes conocen, interpretan y aplican el common law destacan a los
precedentes judiciales como su fuente primaria. En el sistema ingls y los
que lo siguen, como el americano, las decisiones precedentes (.Doctrine
of binding precedent) han sido desarrolladas por los jueces y resultan
obligatorias, con la salvedad, como hemos dicho, de que la doctrina del
precedente se aplica sobre las cuestiones decididas y no sobre los temas
obiter dictum (dicho como al pasar). En nuestros das es obvio que el
common law se encuentra estrechamente ligado al Derecho escrito
(statutory law), aunque se sigue la lnea interpretativa del stare decisis****
En los pases continentales y en el nuestro en particular, la
jurisprudencia es, en general, una fuente secundaria. Esta jurisprudencia

***
El Proyecto deca: Artculo 1o: Fuentes y aplicacin. Los casos
que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que
resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica sea
parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en
consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho.
****
Stare decisis. Estar a lo decidido. En el common law,
normalmente el stare decisis es una poltica judicial de resolver
conforme los antecedentes. Tiene como fundamento la seguridad
y certeza del Derecho. El cambio de precedentes se da en casos
muy especiales, altamente novedosos o en supuestos en que la
situacin social cambia radicalmente. Se ha utilizado como
doctrina de adhesin a los precedentes y no desestabilizar las
cosas establecidas. En general se trata de una frase apcope de
stare decisis et non quieta movere.

puede tener distinto valor segn el tribunal que la dict. Sin embargo,
muchas veces la jurisprudencia se basa en un criterio de autoridad, que
debe ser reexaminado para evitar que el juzgamiento de las causas se
transforme en una cuestin burocrtica, donde se olvida el anlisis
exhaustivo de las mismas, para resolver el caso concreto y adecuarlo a la
norma jurdica correspondiente. En otros casos la jurisprudencia anula
una ley al declararla inconstitucional, o establece su alcance, como sucede
en el caso de Casacin o unificacin de jurisprudencia por fueros.
Dentro del marco de la jurisprudencia, podemos hallar, por un lado, la
jurisprudencia de la Corte, la jurisprudencia de casacin, la jurisprudencia
plenaria (para los ordenamientos que la mantienen vigente) y la
jurisprudencia general; por otro, la jurisprudencia convencional y el obiter
dictum.

1) La jurisprudencia de la Corte Suprema. La jurisprudencia de la Corte

Suprema es aquella que dicta este tribunal como consecuencia de los
recursos que a la misma llegan, ya sea por vas ordinarias o
extraordinarias o por los casos de competencia originaria. La mayor
cantidad de jurisprudencia es la que se sienta por va extraordinaria,
especialmente para resguardar el principio de la supremaca de la
Constitucin, establecido por el artculo 31 de la misma. El valor de dicha
jurisprudencia y su relevancia estn en relacin con el sistema de
votacin, si existen disidencias, el caso concreto al que se ha referido, la
circunstancia de la estabilidad o inestabilidad poltica de la Corte, quines
fueron los jueces que votaron la misma, y cules fueron los fundamentos
principales de la doctrina sentada. Algunos autores consideran obligatoria
la jurisprudencia de la Corte, pero no siendo sta un tribunal de casacin
y recibiendo y resolviendo los casos de distintas fuentes y distinta
manera, es muy difcil establecer qu es lo que vale y lo que no, en
especial cuando los otros poderes desoyen sus pedidos. Sin embargo, la
doctrina de la Corte, por el propio peso del tribunal, que casi siempre ha
estado constituido por miembros de destacada jerarqua cientfico-
jurdica, tienen una trascendencia y una relevancia importante. No
obstante ello la jurisprudencia de la Corte no es vinculante, aunque
muchos de sus fallos cambiaron el espectro jurdico argentino (v. gr.: Rey
vs. Rocha, Storani de Boidanich, Siri, Kot y ms recientemente
Masa). En algunos casos la Corte le ha dado carcter obligatorio a sus
fallos aplicando el concepto de proceso colectivo (v. gr.: Halabi).

2) La jurisprudencia de casacin. Casar significa en Derecho, anular,

abrogar o derogar. La casacin es una va recursiva, un sistema
extraordinario de impugnacin de sentencias definitivas de los ltimos
tribunales ordinarios, no firmes, que en la actualidad y en nuestro pas
esta centrada en tres pilares: violacin o errnea aplicacin de la ley,
violacin o errnea aplicacin de la doctrina legal (esto es de la doctrina
del Tribunal de Casacin), y arbitrariedad o absurdo. En nuestro pas no
existe la casacin en el mbito nacional, excepto en fuero penal, donde
existe una casacin intermedia, pero en las provincias el sistema est
ampliamente difundido, donde aparece con distintas denominaciones, ya
sea la tradicional de Casacin o como Recurso de lnaplicabilidad de la Ley,
funcin asignada a la Suprema Corte o al Supremo Tribunal de Justicia,
conforme las distintas denominaciones que reciben los tribunales
superiores. La Casacin tiende por un lado a realizar un control del
Derecho objetivo y por otro a unificar la interpretacin jurisprudencial de
las normas conforme la doctrina del mximo tribunal o del tribunal
especial de casacin. La casacin intermedia ha tenido varias vicisitudes.
En el fuero penal, como Alzada de los tribunales de instancias nica fue
prcticamente eliminada luego de los fallos del Tribunal de Derechos
Humanos de Costa Rica por ausencia de doble conforme previsto en
artculo 8o, 2, h, que establece: el derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior, y se constituya un proceso. Luego de diversos
planteos la Corte Suprema, a travs de algunos fallos, ampli el marco de
conocimiento de la Cmara de Casacin, permitiendo la incorporacin de
cuestiones fcticas y transformando en realidad la Casacin intermedia en
una segunda instancia. Por otro lado en materia penal nacional la Cmara
de Casacin intermedia ha sido dividida por la ley 26.371 en dos cmaras
distintas: Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal (CPPN: 23) y la Cmara Federal de Casacin Penal (CPPN:
30 bis). En ese orden de ideas la ley 26.853 cre a su vez una serie de
Cmaras de Casacin intermedia Federal en lo Contencioso Administrativo
Federal, Federal y Nacional del Trabajo y la Seguridad Social y la Cmara
Federal y Nacional en lo Civil y Comercial, ubicndolas entre la segunda
instancia y la Corte. El sistema, adems de ser inoperante, tiene tambin
una trascendencia poltica y constituye un modelo que atrasa y hace ms
lento el proceso. La misma ley dej sin efecto el recurso de inaplicabilidad
de la ley nacional del CPCCN. Al momento de escribir estas lneas estas
cmaras no se han integrado.

3)Jurisprudencia plenaria. El sistema de jurisprudencia plenaria

consiste en un mtodo para unificacin de la interpretacin del Derecho,
cuando varias salas de un tribunal fallan de manera distinta. Estas, de
oficio o a pedido de parte, reunidas en conjunto, deciden por mayora de
sus miembros cul es la doctrina aplicable. Esta doctrina es obligatoria
para todas las salas y los tribunales del fuero, hasta que una ley o un
nuevo fallo plenario la modifique. Pero el fallo plenario no hace una
modificacin de la ley sino que consiste en una interpretacin de la
misma. El sistema de fallos plenarios no es un mtodo reducido del de
casacin, sino un sistema que justifica y da valor a los fallos de las salas
dictados en nombre de la Cmara. No en todos los cdigos provinciales
existe este sistema, y en el mbito nacional fue derogado por la ley
26.853, y sustituido por el sistema de casacin intermedio, aunque se
mantiene vigente mientras la casacin no sea implementada.

4) Jurisprudencia general. En general la decisin constante y reiterada

de los tribunales sobre determinada materia en un sentido especfico hace
que la misma, no obstante que nuestro sistema no sea jurisprudencial
sino legislativo, se transforme prcticamente en una norma imperativa
para el juez. En tal sentido, debemos hacer notar que constituye
jurisprudencia la doctrina que fundamenta las decisiones de las salas de
las cmaras y no la de los jueces de primera instancia, por muy
importante que el fallo sea, por muy buenos que sean los fundamentos y
por ms que las partes lo hayan consentido. Se excepta el proceso
laboral nacional, donde los fallos de primera instancia tambin tienen
valor para ser sometidos a un examen modificatorio de la Cmara. Pero
debe tenerse especialmente en cuenta que es jurisprudencia slo los
fundamentos que avalan la decisin, es decir los fundamentos
mayoritarios. Las disidencias no son jurisprudencia.

5) La jurisprudencia convencional. Un resultado agregado por la

reforma de la Constitucin de 1994 es la jurisprudencia de los tribunales
internacionales, especialmente los de derechos humanos (v. gr.: el Pacto
de San Jos de Costa Rica), aunque se discute si esa jurisprudencia
aplicable es la referida al pas o tiene extensin la dictada en casos dados
en otros pases.
 6) Obiter dictum. En el fallo, adems de la solucin que se le da a la
cuestin planteada (jurisprudencia propiamente dicha), los tribunales
suelen incorporar una serie de fundamentos, ideas, cuestiones, que no
hacen a la materia objeto del juicio (cuestiones obiter dictum, dichas
como al pasar), que terminan errneamente siendo tomadas por
jurisprudencia, pero que pueden constituir prejuzgamiento.

7) Los jueces crean Derecho. No puede dejarse de hacer notar que

conforme mucha doctrina los jueces crean Derecho, aspecto que no cabe
desarrollar aqu y que la Comisin Bicameral no ha tenido en cuenta,
retrocediendo a la poca napolenica. De todos modos las leyes no
pueden ir contra la naturaleza de las cosas y la jurisprudencia seguir
siendo fuente de Derecho.

e) La costumbre. La norma admite como fuente del Derecho la

costumbre, distribuida en usos, prcticas y costumbres, a los que declara
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho. ste es un criterio tradicional sobre la costumbre. Una de las
definiciones clsicas que existen dice que la costumbre es la observancia
espontnea de la norma que responde a la conviccin jurdica del pueblo
(autores de la escuela histrica). La norma se refiere a la aplicacin de la
costumbre en el Derecho sustancial.
En el campo del Derecho Procesal la aplicacin de la costumbre se
produce por la remisin especfica que hagan las normas legales, por la
circunstancia de faltar en la reglamentacin de las leyes procesales
normas especficas sobre el caso, por la derogacin que hagan las
prcticas judiciales de ciertas normas, por sentido de oportunidad o
conveniencia y, finalmente, por la inaplicabilidad de ciertas normas sobre
la base de criterios no muy claros. En general las normas procesales
rechazan la costumbre (ver por ejemplo: el art. 566 actual conf. la
reforma de la ley 22.434 y compreselo con los que sustituy, los arts.
561, 576 y 577). Las llamadas costumbres forenses o prcticas de los
juzgados son, en general, malas prcticas que, salvo que sean de
ordenacin (y aun en este caso siempre que no vulneren los derechos de
las partes o los letrados), no tienen fuerza ni vigencia, aunque muchas
veces se cumplen por conveniencia. En cambio, puede decirse que es
costumbrista, no reglado, el sistema que tienen las cmaras para dar los
fallos en los recursos libres. Cuando se deroga una norma sobre la base
de los fallos judiciales, estamos en el caso de una derogacin de la
norma, no a travs de la costumbre sino a travs de la jurisprudencia.

Para su aplicacin en el campo sustancial el CCivCom indica que Los

usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho (art. Io). Es importante hacer
notar que la normativa habla de los usos, prcticas y costumbres, dando
una mayor extensin que las anteriores del Cdigo Civil y el Cdigo de
Comercio, sintetizando los criterios que traan stos *. La norma no liquida
la discusin sobre si el juez puede aplicar de oficio la costumbre.

En el mbito procesal la doctrina ha seguido dos lineamientos respecto

de la aplicacin oficiosa de la costumbre: el de Alsina segn el cual los
usos y costumbres sern aplicados de oficio por el juez cuando fuesen
notorios, pero en caso contrario debern probarse como

*
Art. 17, Cd. Civ: Los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones
no regladas legalmente. Cd. de Com., Ttulo Preliminar: I. En los
casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. II. En las materias en
que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la
naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la
esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos
y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad
presunta de las partes [...] V. Las costumbres mercantiles pueden
servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
 un hecho, admitindose todos los medios de prueba, y en igual
sentido Silva Melero. La tesis contraria ha sido expresada entre otros por
Arazi, que dice: nos enrolamos en la tesis contraria que sostiene que la
costumbre es derecho; si fuere discutido o controvertido podr ser objeto
de prueba, pero a falta de prueba suministrada por las partes, el juez
puede hacer la investigacin de la costumbre por sus propios medios. Si
la parte que apoya su derecho en la costumbre no ha producido prueba
de ella, el juez puede aplicarla segn su conocimiento particular u ordenar
de oficio los medios de prueba tendientes a tal fin, que es la doctrina del
maestro uruguayo Couture. Compartimos esta tesis, que se ve
robustecida ahora (por analoga) con el tercer apartado del artculo 377
del CPCCN.

f) La doctrina. La norma no hace referencia a la doctrina como fuente

del Derecho, aunque la elaboracin doctrinaria (con o sin cita) se cuela a
travs de la jurisprudencia y de las mismas normas que son consecuencia
de la elaboracin de la doctrina, de manera autnoma y especialmente en
los congresos nacionales e internacionales. En general la doctrina es el
conjunto de opiniones de los autores en una determinada rea del
Derecho. Estas opiniones no constituyen un medio obligatorio de decisin
(como fuera en Roma el Tribunal de los muertos, Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Gayo, Modestino), pero en virtud de los fundamentos que
expresan de sus trabajos, la argumentacin con- victiva, la explicacin de
las normas legales, la armonizacin de las mismas, constituye un
elemento valioso para el esclarecimiento de las normas, tanto para las
partes cuanto para el tribunal.

g) La compilacin legislativa. Descodificacin y digesto. En el Derecho

hay actualmente una tendencia hacia la descodificacin que consiste en
regular un determinado campo del Derecho mediante leyes particulares y
estar ellas interrelacionadas con un sistema madre o con un sistema
bsico elemental de referencia como puede ser un Cdigo, que no
contiene ya la totalidad del Derecho en determinada materia, sino que da
las pautas fundamentales sobre ella. Las razones de esta tendencia son
mantener las reglas y principios bsicos y realizar los desarrollos que
vayan acomodndose con la velocidad del cambio que tienen las
cuestiones cientficas y sociales. Por su parte el digesto (entendido aqu
como recopilacin de leyes vigentes) es una normativa que agrupa el
Derecho vigente de manera ms o menos sistemtica eliminando la
proliferacin excesiva de leyes que ya no tienen vigencia, a la vez que
permite tener certeza sobre cules son las normas que rigen. Este modelo
tuvo antecedentes en provincias como Ro Negro y Chubut y la ley 26.939
aprob el correspondiente al sistema nacional, el que tiene varios errores
conceptuales y otros de control que no ha sido el ms apropiado, a la vez
que la ordenacin del sistema no ha seguido las mismas pautas en todos
los casos. Ms all de lo expresado hay un error sistmico de organizacin
al cambiarle la numeracin a las leyes y a los artculos de las mismas, lo
que va a llevar a confusiones en ms de una oportunidad y a un trabajo
innecesario a los operadores jurdicos.

8. La interpretacin de la ley.

El sistema de interpretacin ha sido previsto en general para el Derecho

de fondo y no para el Derecho Procesal, que tiene algunas variantes de
importancia. En el campo procesal en particular Palacio sealaba que la
mayora de la doctrina no considera la necesidad de una teora autnoma
de la interpretacin para el Derecho Procesal. Y conclua diciendo que el
criterio que, en definitiva, ha de decidir sobre el acierto de la
interpretacin judicial, estar dado por el hecho de que la solucin
alcanzada en cada caso coincida con el punto de vista axiolgico. Si ello
ocurre se dir que la sentencia, en razn de expresar valoraciones
jurdicas vigentes, goza de suficiente fuerza de conviccin. Este juicio es,
para este autor pues, el que en ltima instancia legitima la restriccin o
ampliacin de gneros legales a que puede conducir el proceso de
eleccin de circunstancias que el acto interpretativo necesariamente
supone. Veamos ahora brevemente los distintos medios a travs de su
evolucin:

a) El mtodo gramatical. Es el fundado en el examen de las palabras y

frases de la ley, en su estudio etimolgico y relacional. En tal caso
debemos decir que en realidad se trata no de un mtodo gramatical, sino
ms bien semntico.
 b) El mtodo exegtico o racionalista. Crea ver una sola interpretacin
posible, basada en el texto de la ley y en la intencin del legislador,
mostrando una interpretacin psicologista y habiendo perdido terreno por
sus debilidades, sus seguidores se pasaron al mtodo de la voluntad de la
ley que se expres a travs de los adagios (v. gr.: ubi lex non distinguit
nec nos distinguere debemus).

c) El mtodo dogmtico. Estos mtodos (a y b) resultaron incompletos

por muchas razones, lo que dio lugar a la aparicin del llamado mtodo
dogmtico que trabajaba por induccin y deduccin incluyendo en el
campo legislativo nuevas construcciones jurdicas. Este modelo supone
que ordenando lgicamente los conceptos legales y estableciendo las
relaciones entre ellos se obtenan resultados que de otro modo no se
advertan. La escuela dogmtica o pandectstica alcanz su desarrollo en
Alemania en el siglo XIX.

d) El mtodo eclctico. La consecuencia de estas posturas termin

propiciando la aplicacin del mtodo eclctico, que combinaba los
elementos de uno y otro sistema.

e) Savigny y la escuela histrica. La escuela histrica del Derecho es

una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el siglo XIX, que
afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la evolucin
histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones. Surge como
oposicin al movimiento codificador, que pretenda unificar y sistematizar
los cuerpos normativos. Tuvo su origen en Savigny, quien concibe a la ley
como algo objetivo, razonado. De esta manera el ordenamiento jurdico
deba ser interpretado como un mtodo estructurado, en coordinacin y
subordinacin. La manera de hallar la interpretacin de las normas
estribaba en operaciones lgicas formales. De las variantes que esta
escuela plantea, recordemos que Savigny entendi la interpretacin a
travs de cuatro estratos (gramatical, lgico, histrico y sistemtico).
Entre sus partidarios ms notables, figuraron juristas tales como Puchta,
Jakob, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir
de la escuela pandectstica, que se dedicaba al anlisis del Derecho
Romano. La escuela histrica terminara por establecer una
jurisprudencia de conceptos, a la que se opondra otro gran jurista de la
poca, Ihering, quien defenda una vuelta a la realidad social en su
denominada jurisprudencia de intereses.

f) El mtodo ideolgico. Ihering desarroll luego lo que dio en llamarse

teleologa o jurisprudencia de intereses, con base en el fin perseguido por
la ley. Seala que el Derecho es una idea prctica, es decir, indica un fin,
y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra
en s una anttesis, el fin y el medio 42 donde el Derecho se impone a
travs de una lucha.

g) El mtodo de la evolucin histrica. A fines del siglo XIX Saleilles

plante un nuevo sistema llamado de la evolucin histrica, que tuvo una
gran aceptacin. Si bien reconoca la ley como fuente principal del
Derecho la misma deba cumplir una doble funcin que era de adaptacin
a la actualidad y servir a las necesidades del porvenir. Para poder realizar
esta tarea se debe recurrir a elementos externos que han producido una
transformacin en el campo de las costumbres, la economa, la moral,
etctera, y con ellos sacar los principios de las leyes que permitan su
aplicacin a los distintos momentos histricos.

h) Geny y el mtodo de la libre investigacin. En la evolucin de los

mtodos aparece posteriormente el de la libre investigacin histrica de
Geny, el que tambin toma como fuente principal a la ley, cuyo alcance
est determinado por la voluntad del legislador al momento de su
sancin, de manera que si esas condiciones desaparecen la ley resulta
obsoleta. En este caso como en el supuesto de que no exista una ley
escrita aplicable el intrprete debe recurrir a otras fuentes del Derecho
como la costumbre, la autoridad, la tradicin o los resultados de la
investigacin cientfica (a los que Geny denominaba fuentes no formales o
naturaleza de las cosas positivas a los que se llega por va de la libre
investigacin cientfica). Esta concepcin clsica de la interpretacin de la
ley y sus mtodos es propiamente civilista, la que deja de lado el campo
del Derecho Penal, el Administrativo y el Procesal. De manera que, si bien
puede resultar til en algunos aspectos, actualmente debe ser integrada
dentro del campo de la Interpretacin del Derecho, que comprende
aspectos procesales.

i) Derecho y lenguaje. Ya en el siglo XIX Savigny estableci una

correlacin importante entre el Derecho y el Lenguaje, cuya compleja
determinacin se vena formando en esas pocas a travs de la obra de
Ferdinand de Saussure. Pero a su vez el lenguaje es un derivado de la
Comunicacin, y sta tiene sus fuentes en la teora de la informacin. De
manera que el conocimiento de estos elementos resulta esencial en el
Derecho y en especial en el Derecho Procesal donde existe una discusin
dialctica sobre la pretensin y su oposicin, discusin que tambin se
presenta en los sistemas llamados no adversariales como la negociacin
y la mediacin. Sin perjuicio de ello no puede dejarse de ver la evolucin
de la interpretacin del Derecho en general en la teora general del
Derecho moderno.
Como primer exponente tomaremos a Kelsen que sintetiza sus
conceptos en la Teora pura del Derecho, donde seala que la
interpretacin jurdico-cientfica no puede sino exponer los significados
posibles de una norma jurdica, pero desde el punto de vista cientfico no
puede crear Derecho, pues ello incumbe al legislador que es el rgano
competente. Ross, luego de examinar el lenguaje como elemento
determinante de la interpretacin en el campo de la semntica, considera
la actividad del juez y concluye que la administracin del Derecho no se
reduce a una mera actividad intelectual. Est arraigada en la personalidad
total del juez, tanto en su conciencia jurdica formal y material como en
sus opiniones y puntos de vista racionales. Se trata de una interpretacin
constructiva, que es a su vez conocimiento y valoracin, pasividad y
actividad. Por su parte Hart muestra que en cualquier grupo grande el
principal instrumento de control social es un conjunto de reglas generales
y no una norma para cada individuo. Estas reglas generales pueden dar
lugar a dudas en casos particulares, pues el lenguaje general dotado de
autoridad en que se expresa una regla slo puede guiar de una manera
incierta, tal como gua un ejemplo. De manera que el Derecho se
construye en una textura abierta, lo que lleva necesariamente a la
creacin de una serie de reglas ms concretas muchas veces creando
Derecho a travs de precedentes en el sistema anglosajn o
interpretaciones sobre el alcance de las normas en el Derecho continental
(casacin y sistemas similares). Cossio examina el fenmeno tambin
desde el punto de vista del juez que en la sentencia crea un realismo sin
mitigaciones, el Derecho as es vida humana viviente, en consecuencia es
una ciencia de experiencia. La sentencia es un trozo de la experiencia
jurdica: ella menciona en concreto una conducta en su deber ser. Sin
conferirle un poder mayor que el que ya tiene el juez, en esta teora, no
es un autmata silogstico de la norma, sino tambin un creador de la
misma. Las consideraciones sobre este particular podran extenderse
hasta formar una obra sobre la materia, pero dmonos por satisfechos
con este pequeo resumen y eleccin arbitraria de los autores.

j) El Cdigo Civil y Comercial. El Cdigo dice a este respecto: La ley

debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento (art. 2o). Esta norma, que completa
la anterior, ha tomado algunos de los elementos que las distintas teoras
han sealado, agregando como cuestin final el aspecto sistmico al
mencionar la coherencia como amalgama de la cual surgen las lneas y
reglas genricas que expresadas o no en la normativa conducen la
decisin judicial. Pero la redaccin es muy deficiente en varios aspectos.
No resulta claro qu quiere decir con sus palabras, tal vez se refiera al
sentido semntico, pero las palabras muchas veces no tienen sentido o
tienen varios, o resultan ser referencias vagas. En realidad debi decir
las palabras integradas en el discurso o la exposicin. En segundo lugar
integrar la concepcin finalista de Ihering solamente parece limitado,
aunque est bien seguir la analoga. En cuanto a la referencia a la
normativa en que debe basarse, ya estaba prevista en el artculo anterior,
pues las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos dado que estos tratados forman parte de la Constitucin y los
principios de constitucionalidad y convencionalidad estn ya establecidos
en nuestro pas. Es correcta la remisin a los principios del Derecho y los
valores jurdicos aunque estos institutos resultan algo vagos y
contingentes, no obstante estar integrados por la referencia a la
coherencia del ordenamiento que subsume la aplicacin de la Teora
General de los Sistemas. Se ha ampliado y actualizado, aunque no
totalmente, el criterio del artculo 16 del Cdigo Civil *, no obstante estas
deficiencias el sistema se mejora con la integracin que se produce por
las reglas para la interpretacin de los contratos.

*
Art. 16, Cd. Civ.: Si una cuestin civil no puede resolverse,
ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.

9. La interpretacin de los contratos.

Los contratos constituyen una ley para las partes y su interpretacin est
tambin regulada por el Cdigo. Aunque existen normas dispersas de
interpretacin de ciertos contratos, como por ejemplo los contratos
conexos (art. 1068) o los contratos de consumo (arts. 1094 y 1095), el
Cdigo regula la interpretacin general de este instituto en los artculos
1061 y siguientes que disponen: Artculo 1061 (Intencin comn). El
contrato debe interpretarse conforme a la intencin comn de las partes y
al principio de la buena fe. Artculo 1062 (Interpretacin restrictiva).
Cuando por disposicin legal o convencional se establece expresamente
una interpretacin restrictiva, debe estarse a la literalidad de los trminos
utilizados al manifestar la voluntad. Este artculo no es aplicable a las
obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por
adhesin y en los de consumo, respectivamente. Artculo 1063
(Significado de las palabras). Las palabras empleadas en el contrato
deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que
tengan un significado especfico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prcticas del lugar de celebracin conforme con los
criterios dispuestos para la integracin del contrato. Se aplican iguales
reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el
consentimiento se manifiesta. Artculo 1064 (Interpretacin contextual).
Las clusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras,
y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto del acto. Artculo 1065
(Fuentes de interpretacin). Cuando el significado de las palabras
interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en
consideracin: a) las circunstancias en que se celebr, incluyendo las
negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la
posterior a su celebracin; c) la naturaleza y finalidad del contrato.
Artculo 1066 (Principio de conservacin). Si hay duda sobre la eficacia del
contrato, o de alguna de sus clusulas, debe interpretarse en el sentido
de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles,
corresponde entenderlos con el alcance ms adecuado al objeto del
contrato. Artculo 1067 (Proteccin de la confianza). La interpretacin
debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con una conducta
jurdicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Artculo 1068
(Expresiones oscuras). Cuando a pesar de las reglas contenidas en los
artculos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a ttulo gratuito
se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a
ttulo oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los
intereses de las partes.

10. Necesidad de la decisin fundada.

El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin

mediante una decisin razonablemente fundada (art. 3o, CCivCom). Esta
norma recoge dos criterios procesales consagrados en la doctrina y la
legislacin: El deber de decidir y el deber de fundar, que se encuentran
expresados en el CPCCN, artculos 34, inciso 2 o y 163, inciso 5o. Se reitera
as la prohibicin de excusarse de dictar sentencia porque la causa no es
clara (sibi non liquere) que contena el Derecho Romano. Un aspecto
conceptual debe aclararse. Los jueces ya ejercen la jurisdiccin por ser
tales, de manera que el artculo se refiere a asuntos sometidos a su
competencia.
En cuanto a la fundamentacin, segn los conceptos del lenguaje
vulgar fundar significa en una de sus acepciones, que es la que nos
interesa, apoyar con razones eficaces, mientras que motivar significa
dar o explicar la razn o causa que se ha tenido para hacer una cosa.
Generalmente en el proceso se habla de motivos, motivos y fundamentos,
razones y motivos, ya sea como elementos complementarios, ya como
sinnimos entre s. Clemente Daz los considera a los motivos y los
fundamentos como sinnimos, porque explica que la diferenciacin
pierde importancia en cuanto se observa que la motivacin judicial no
puede ser independiente de la fundamentacin legal: el juez, al dar los
motivos de su decisin, no podra apoyarse pura y exclusivamente o en
los hechos o en las normas, pues si hiciera lo primero, prescindiendo de
las normas, se estara transformando en legislador, y si se apoyara en
aqullas prescindiendo de los hechos, convertira la sentencia en una obra
de investigacin o de doctrina.
El CPCCN entiende la palabra motivos como los actos que se emiten
sobre la base de un fundamento (v. gr.: arts. 30 y 232), aunque no
siempre emplee las mismas palabras (por ejemplo: motivo que lo
justifique), pero tambin como causa de justificacin (v. gr.: arts. 55 y
70); como base de los fundamentos (v. gr.: art. 191), etctera. Pero
cuando se refiere a la sentencia siempre habla de fundamentos
(especialmente arts. 34, inc. 4o, 161, inc. Io y 163, inc. 5o), criterio que se
extiende a todas las resoluciones.

Otros autores, como Passi Lanza (con un lenguaje donde se aprecia la

influencia de Cossio), han sealado que fundar una sentencia no es
especficamente lo mismo que motivarla. Existe una diferencia de matiz
aunque importante, puesto que mientras lo primero junta
preferentemente a la norma, lo segundo lo hace a la conducta, a la
modalidad axiolgica de la relacin intersubjetiva cuya valoracin, referida
o enancada en aqulla, conduce al encuadre decisorio. Son, por tanto, dos
tiempos distintos en la actividad del juzgador, muchas veces difcil de
escindir, pero que de todos modos corresponde separar, al menos
intelectualmente, para la mejor solvencia tcnica de aquel encuadre. Si
bien pareciera que los motivos son las razones de hecho y los
fundamentos las de derecho, en realidad ambos trminos terminan siendo
usados de la misma manera, queriendo decir que una decisin debe tener
apoyo en la realidad mediante la prueba y en la norma jurdica que acoja
un resultado jurdicamente serio.

11. El abuso del derecho y el abuso de la posicin dominante.

Una segunda regla pasada al campo general es la del abuso del

derecho que la ley 17.711 haba incorporado dentro del contexto de los
actos ilcitos en el artculo 1071 del Cdigo Civil. Por su parte el artculo
10 del CCivCom dice: El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito
ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contrara los fines del ordenamiento jurdico o el que
excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situacin jurdica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una
indemnizacin. Obsrvese que la buena fe aparece como algo distinto de
la moral, lo cual parece inconsistente, pues no puede considerarse moral
el obrar de mala fe.
Asimismo se le da la orden al juez para que aplique esta regla de
debe ordenar lo necesario, con lo cual parece que aqu el juez debiera
actuar de oficio, pues coincide con el deber del juez establecido en el
CPCCN, artculo 34, inciso 5o, apartado IV, y se relaciona inmediatamente
con las sanciones por temeridad y malicia previstas en el artculo 45 del
CPCCN y con los artculos 208 y 535 del CPCCN, los que tienden a evitar
el abuso en el campo de las medidas cautelares *, conductas que derivan
en sanciones cuando dicho abuso se realiza. Pero tambin se relaciona el
abuso del derecho en el campo sustancial como elemento para considerar
el progreso de una cautelar**.

*
CPCCN, art. 208: Salvo en el caso de los artculos 209, inciso
1o, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por
cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se
excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la
resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra
parte lo hubiere solicitado... Art. 535: El acreedor no podr
exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con
perjuicio grave para el deudor, si hubiese otros disponibles. Sern
aplicables, adems, las normas establecidas en el Captulo
relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes. Si
los bienes muebles embargados formaren parte de un
establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la
casa habitacin del deudor, ste podr exonerarlos del embargo
presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo
estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crdito
reclamado.
**
El afectado tiene la carga de probar tanto el abuso o exceso
en el ejercicio del derecho de obtener una medida precautoria
como los daos y perjuicios que se alegan (CNCiv., sala E, 29-12-
94, Gmez, Mirta M. c/Gonzlez Stantz, Carlos F. y otros, J. A.
1996-1, snt.).
 El abuso de derecho se extiende a los procesos colectivos, tema del
que nos ocuparemos al tratar la materia. El concepto de abuso del
derecho opera aqu como una norma general aplicable a todas las
situaciones en que se produzca, de manera que el Proyecto no ha debido
reiterar este aspecto en cada una de las instituciones. La inclusin del
abuso de derecho en la parte general hace necesario considerar este
instituto como un elemento a tener en cuenta en cada uno de los
derechos que acuerda el ordenamiento.
Una particularidad que trae la nueva legislacin civil y comercial es la
consagracin del abuso de la posicin dominante cuando expresa que lo
dispuesto respecto de la buena fe (art. 9o) y del abuso del derecho (art.
10) se aplica cuando se abuse de una posicin dominante en el mercado,
sin perjuicio de las disposiciones especficas contempladas en leyes
especiales (art. 11). Para evitar la posicin dominante en el proceso se
articulan diversos remedios tendientes a un debido acceso a la justicia **.

**
Tener una posicin dominante en una relacin contractual no
obstante no implica siempre un obrar abusivo, porque para que
ese extremo se configure se requiere una actuacin deliberada a
travs de clusulas destinadas a perjudicar al contrario,
establecer relaciones desiguales o inequitativas o inducir a error a
la contraparte con la intencin de obtener un beneficio desmedido
a expensas o en perjuicio de la otra (voto Piaggi en disidencia, en
CNCom., sala E, 14-6-2012, Dihuel SA c/Johnson & Johnson de
Argentina SACEI s/Ordinario, elDial.com - AA78FS). De por s la
asimetra econmica sola no configura la posicin dominante a
que se refiere la ley, porque en la prctica siempre existe esa
asimetra.

12. El orden pblico.

 El artculo 12 del CCivCom establece que Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est
interesado el orden pblico. El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa
que se trata de eludir. El texto viene a ampliar el concepto del artculo 21
del Cdigo Civil siguiendo los conceptos que la jurisprudencia y el
Proyecto de 1998 han formulado en el tiempo*. De todos modos la
expresin orden pblico es de aquellas que tienen un significado vago.
Hay un eje central en el que advertimos que una norma es de orden
pblico, ms all de lo que la ley diga y a partir de all existe toda una
serie de conceptos que se van esfumando y dependen de la arbitrariedad
del legislador** o de los jueces. En el campo del orden pblico, el proceso
alcanza tambin su especialidad con el orden pblico procesal, aspectos
del sistema procesal sobre el cual las partes no pueden pactar.

*
Fundamentos: Se establece una regla general sobre el orden
pblico idntica a la que contiene el Cdigo Civil vigente en el
artculo 21. Seguidamente se regula el fraude a la ley imperativa
en los trminos que haba previsto el Proyecto de 1998. Cdigo
Civil, art. 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden
pblico y las buenas costumbres.
**
As las declaraciones de orden pblico son a veces dejadas
de lado por nueva legislacin que acoge criterios polticos y no
jurdicos, as el dec. 2284/1991, ratificado por la ley 24.307, dej
sin efecto las declaraciones de orden pblico referidas a
honorarios, comisiones o cualquier otra forma de retribucin de
servicios profesionales (art. 8o).
 13. Las reglas particulares para el juez.

Adems de las normas examinadas surgen del ordenamiento otras

reglas particulares, especialmente dirigidas a los jueces, que
examinaremos en cada caso particular. En general y en este aspecto el
Cdigo establece los deberes y facultades de los jueces, las prohibiciones,
los supuestos en que debe juzgar de equidad, la inmediacin, la actuacin
oficiosa y la prohibicin de actuar en ese sentido, la justicia de
acompaamiento, sanciones como astreintes, los casos en que puede
suplir la voluntad de las partes o decidir cuando ellas no se ponen de
acuerdo, la prueba que puede ordenar de oficio o cmo debe apreciarla el
juez en determinados casos estableciendo supuestos de prueba legal *. Se
podr observar, en la enumeracin que

*
El tema de la prueba legal va siendo dejado de lado,
especialmente en los ordenamientos sustanciales, sin embargo el
Proyecto ha mantenido algunos casos siguiendo el criterio de
proteccin de los ms dbiles.
 sigue, el especial requerimiento judicial con mayor proporcin en
cuestiones de familia, de filiacin, alimentos, adopcin y en general en
aquellos casos en que la justicia de acompaamiento tiene un rol
preponderante. La regulacin sobre deberes y facultades de los jueces
excede largamente los parmetros de una legislacin sustancial civil y
comercial, ya que dicha regulacin corresponde al rea del Derecho
Administrativo Judicial que encuadra en el Derecho Procesal.

Las normas implicadas en los conceptos anteriores son los temas

relacionados con: Personas con incapacidad y con capacidad restringida
por razn de discapacidad mental (arts. 32, 34, 35, 38, 40, 43, 47, 49,
50); derechos y actos personalsimos (art. 53); nombre (arts. 64, 67, 69,
71); ausencia (arts. 82, 83); presuncin de fallecimiento (arts. 88, 89);
prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad (art. 98); tutela (arts.
104 a 111, 113, 115, 117, 119, 122, 123, 125 a 127, 130, 131, 135 a
137); cratela (arts. 139, 140); persona jurdica privada (art. 164);
fundaciones (art. 195); bienes (art. 220); vivienda (arts. 245, 255);
instrumentos privados (arts. 316, 317, 319, 330); nulidad (arts. 387 y
389); relaciones de familia (arts. 404, 405, 408, 409, 425); disolucin del
matrimonio (arts. 438, 440 a 445); rgimen patrimonial del matrimonio
(arts. 460,471,480,484,499, 506); uniones convivenciales (arts. 522,
524, 525, 526); alimentos (arts. 537, 542, 544, 552, 553); derecho de
comunicacin (arts. 555 y 557); filiacin (arts. 562, 579, 580, 586);
adopcin (arts. 596, 598, 605, 607 a 609, 611, 613, 619, 621 a 623,
626, 629); responsabilidad parental (arts. 641, 642, 645, 651, 653, 656,
657, 662, 664, 667, 676, 678, 688, 693, 694, 696, 701); procesos de
familia (arts. 707, 709, 711, 721, 722); obligaciones (art. 730); pago
(arts. 871, 885, 887, 890, 906); contratos celebrados por adhesin a
clusulas generales predispuestas (art. 989); incapacidad e inhabilidad
para contratar (art. 1018); informacin y publicidad dirigida a los
consumidores (art. 1122); compraventa (arts. 1134, 1157, 1171); leasing
(art. 1248); obras y servicios (arts. 1255, 1261); mandato (art. 1322);
corretaje (art. 1350); depsito (art. 1357); contrato de juegos y apuestas
(art. 1610); transaccin (art. 1646); contrato de arbitraje (art. 1655);
fideicomiso (arts. 1677, 1679, 1687, 1689); responsabilidad civil (arts.
1714, 1715, 1718, 1735, 1740, 1742, 1745, 1747, 1770); deterioro,
sustraccin, prdida y destruccin de ttulos valores o de sus registros
(arts. 1852, 1863, 1864, 1872); sustraccin, prdida o destruccin de los
libros de registro (arts. 1877,1879 a 1881); derechos reales. Adquisicin,
transmisin, extincin y oponibilidad (arts. 1896, 1956); accesin de
cosas inmuebles (art. 1963); lmites del dominio (art. 1973); condominio
(arts. 2001 y 2002); propiedad horizontal (arts. 2052, 2063); usufructo
(art. 2133); servidumbre (art. 2169); derechos de garanta en general
(arts. 2191, 2204); prenda (arts. 2229, 2236); accin reivindicatoria (art.
2261); accin de deslinde (art. 2268); relaciones entre las acciones
posesorias y las acciones reales (art. 2270); transmisin de derechos por
causa de muerte (arts. 2327, 2328, 2330, 2332, 2339, 2243, 2349 a
2352, 2355, 2365, 2373, 2379, 2382, 2441, 2443, 2521, 2523, 2529,
2530, 2531); prescripcin y caducidad (arts. 2550, 2552, 2572); derecho
de retencin (art. 2589); disposiciones de Derecho Internacional Privado
(arts. 2595, 2603, 2638, 2646, 2653).

14. Ministerio Pblico.

La intervencin requerida del Ministerio Pblico es menor, en atencin

a la regulacin que tiene este instituto en los distintos ordenamientos
nacional y provinciales. As se lo menciona en los artculos 33, 35, 63, 69,
80, 82, 103, 105, 118, 130, 131, 136, 219, 220, 245, 387, 411, 412,
414, 583, 603, 608, 617, 642, 661, 678, 714, 2441, 2638, 2642. El salto
que se aprecia entre los artculos 714 y 2441 reafirma lo expresado
respecto de los jueces con relacin a las materias a las que se les ha
prestado especial atencin en estos casos.
 15. La electrnica y las nuevas tecnologas.

El CCivCom ha receptado los nuevos sistemas cientficos y

tecnolgicos. As vemos la regulacin de los medios electrnicos (arts.
288, 301, 329, 985, 1106 a 1109, 1112, 1116, 1382, 1391, 1396 y
1403), la firma digital y electrnica (art. 1403) que ya tiene consagracin
en la ley 25.506 y su decreto reglamentario, y la prueba gentica (arts.
579 y 580). El aspecto tecnolgico se viene desarrollando con rapidez,
especialmente a partir de la ley 26.685 que autoriza entre otros puntos el
uso de comunicaciones electrnicas, y en ese sentido la Corte Suprema
ha organizado el modelo de notificacin electrnica mediante una serie de
Acordadas que parte del plan de 2008 con apoyo en la ley 26.685.
Tambin las provincias han avanzado sobre el tema tecnolgico diseando
sus propios programas.