Siverino-Bavio (RGDC 19 2014)

DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS: HACIA EL PLENO
RECONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS
Por
*
PAULA SIVERINO BAVIO
Abogada. Profesora de Biotica Jurdica y Derecho Civil I
Pontificia Universidad Catlica del Per
paulasiverino@gmail.com
Revista General de Derecho Constitucional 19 (2014)
RESUMEN: El artculo aborda la cuestin del derecho a la identidad y la transgeneridad en el

derecho peruano a partir del caso M.M;P.E , analizando la identidad de gnero asignada y
autopercibida en funcin de la calificacin jurdica de la diversidad sexual y los parmetros de
convencionalidad fijados por el caso Atala Riffo e hijas vs Chile resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el ao 2012.
PALABRAS CLAVE: Diversidad sexual; familias diversas;identidad;derechos humanos; Corte

Interamericana de Derechos Humanos.
SEXUAL DIVERSITY AND HUMAN RIGHTS: THE PATH TO A COMPLETE

LEGAL RECOGNITION OF SEX AND GENDER DIVERSE PEOPLE
ABSTRACT: The article deals with the gender identity and transgender rights issue in Peruvian
Law, analizing the assigned gender at birth vs. self- perceived gender identity and its legal
classification according the parameters established by the Inter American Court of Rights in Atala
Riffo e hijas vs. Chile in 2012.
KEY WORDS: Sexual diversity; diverse families; identity;human rights;Inter American Court of
Human Rights.
INTRODUCCIN
La sexualidad humana est anclada en la materialidad, materialidad de la que el

cuerpo (como unidad y sistema que trasciende lo meramente fisiolgico) y las partes que
integran este cuerpo dan testimonio y base. Al respecto, apunta Fausto-Sterling que las
experiencias a travs de la corporalidad sern desarrolladas conforme el contexto
histrico y cultural particular imperante construyendo literalmente nuestros cuerpos
*
Fundadora del Observatorio de Biotica y Derecho de la Facultad de Derecho.
RGDC
ISSN: 1886-6212, nm. 19, Octubre (2014) Iustel
1
merced este intercambio con el medio y las ideas que nos rodean posicin que puede
encontrar un correlato en lo sostenido por Dalmasio al exponer sus posiciones sobre la
2
conciencia humana y que se desligan de las posiciones dualistas cuerpo-psique . En
este orden de ideas, si bien es una creencia extendida que el sexo biolgico es un
fenmeno de carcter natural, con categoras inamovibles universal y culturalmente
consensuadas, de varones y mujeres, lo cierto es que, al igual que el gnero y la
sexualidad, tambin tiene una trayectoria histrica y sobre todo, una construccin cultural
3
atravesada por relaciones de poder/saber .
En este orden de ideas, la normatividad - alimentada de otros discursos de poder
como los de la religin y la medicina- ha ido delimitando qu cuerpos y qu sujetos que
habitan esos cuerpos quedarn dentro o fuera del amparo de la ley. El caso que sirve de
base a este artculo, ilustra con claridad estas tensiones.
4
El 3 de mayo del ao 2012 se dict sentencia de primera instancia en el caso M.M.,
P.E. referido al pedido de reconocimiento de la identidad sexual y cambio de los datos
relativos al sexo en los documentos registrales que identifican a la actora -quien es una
mujer transexual- (partida de nacimiento y documento nacional de identidad). La
resolucin del caso, lcida y valiente, reconoce el derecho a la identidad y hace lugar al
amparo interpuesto. Los demandados, el Ministerio Pblico y el RENIEC, apelan la
sentencia y la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto revoca la sentencia, sin entrar al
fondo del tema por entender que el proceso de amparo no era la va idnea para resolver
esta controversia por existir vas paralelas satisfactorias (proceso de conocimiento civil).
Desde enero del ao 2013 el expediente se encuentra en el Tribunal Constitucional,
5
pendiente de resolucin .
Se trata sin duda de un caso trascendente, que permite visibilizar a los ciudadanos y
ciudadanas transgnero, sus demandas y necesidades especficas a la luz de la
evolucin del principio de igualdad en la diversidad y la comprensin de la diversidad
1
FAUSTO- STERLING, Anne. Sexing the body Gender politics and the construction of sexuality,
New Y Presidente del Comit de tica del Laboratorio de Criminalidad Social y Estudios sobre la
Violencia, CISEPA-PUCP, Facultad de Ciencias Sociales ork, Basic Books, 2000, p. 20
2
DALMASIO, Antonio , El cerebro creo al hombre. Planeta, 2010.
3
MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States.
EEUU, Harvard University Press, 2002, p. 21.
4
Expediente No. 423-2010 - 0 - 2208-JR-CI-01
5
Al momento de consignar este artculo an no se haba dictado sentencia. Finalmente, el TC
neg el pedido de la actora en una sentencia muy cuestionable que se autoproclama adems
precedente vinculante denegando a priori reclamos ulteriores, que a nuestro entender es
claramente violatoria de varios derechos fundamentales, entre ellos del derecho a la identidad, al
libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, por mencionar solo algunos de ellos y que
comentamos brevemente en SIVERINO BAVIO, Paula. Ser o no ser, esa es la cuestin. Dilogo
con la Jurisprudencia N 188, p. 74-75. Gaceta Jurdica, Lima, junio 2014.
2
Siverino Bavio - Diversidad sexual y derechos humanos: el reconocimiento de las personas sexualmente...
sexual como elemento integrante de las exigencias de una sociedad democrtica en un

Estado Constitucional de Derecho, todo ello en el contexto de las pautas vinculantes
establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Nos abocaremos al tratamiento de algunos de los temas involucrados comenzando
por la delimitacin conceptual del derecho a la identidad, la identificacin y el nombre,
as como sus mecanismos de tutela urgente. Luego abordaremos la cuestin del derecho
a la identidad sexual y el gnero autopercibido y asignado, para entonces repasar la
doctrina del Tribunal Constitucional sobre diversidad sexual as como los parmetros de
convencionalidad establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente
a la diversidad sexual.
6
1. Identidad, identificacin y nombre
1.1. Identidad y Libertad
La libertad es el tipo de insercin del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las

cosas, los animales. Siguiendo a Fernndez Sessarego, el hombre no tiene ni deja de
tener libertad sino que es libertad: sta resulta de la situacin ontolgica de quien existe
desde el ser, ya que la existencia implica libertad. El hombre, como ser libre que elige
estimando, adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada
en el tiempo, que desarrolla su vida en comunidad para, utilizando cosas del mundo,
realizar su intransferible y nico proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo
7
que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta.
Y es en este permanente devenir que se crea se limita y delimita, se define, se vuelve
visible, histrico, nico e irrepetible; se vuelve quien es, s mismo y no otro. Un ser, y por
tanto, una identidad. El hombre est destinado a ser libre y valorativo, y el producto que
se sigue de su libertad es su identidad en cuanto expresin de su devenir. Es esta
capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser
verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus
derechos. As lo reconocen las declaraciones universales, los pactos regionales, las
constituciones de los estados, sus cdigos civiles. La particularidad del ser de la especie
humana consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible
6
Reproducimos aqu lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula La transexualidad y derecho a la
identidad personal. Actualidad jurdica. T123, Lima, Gaceta Jurdica, 2004, pp.69-82.
7
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de
Lima, 1994, p. 73 y Derecho y persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99. En este caso Fernndez
Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como calidad del ser) y libertad
fenomnica (como posiblidad de hacer).
3
RGDC
ser personal, pues slo la muerte es el lmite de la existencia, porque sta acaba con la
8 9
vida y genera un escenario en donde no hay ms posibilidad de proyeccin.
La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre
s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual, psicolgico, o
somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que
perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye la experiencia que hace posible que
una persona pueda decir yo al referirse a un centro organizador activo de la estructura
10
de todas mis actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo .
Identidad es la calidad de lo idntico, la relacin entre cosas idnticas y la circunstancia
de ser efectivamente la persona que se dice ser: por ello, lo que estar aqu tambin en
11
juego con la constitucin de la identidad es una diferenciacin ante un diferente.
Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien
12
se es, es un derecho a la propia biografa. Pero a la vez, y fundamentalmente, es el
derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque as como toda
la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una
identidad, y no es una identidad a puertas cerradas, la libertad de pensamiento perdera
su sentido de quedar limitada al fuero ntimo. Ello porque la existencia es adems co-
existencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.
Tal como seala De Cupis, la identidad personal, cabe decir el ser en s mismo con
los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no
puede en s y de por s ser destruida, porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser
eliminada (...)Ser s mismo significa serlo tambin aparentemente, tambin en el
13
conocimiento y opinin de los dems; significa serlo socialmente .
Por eso entendemos que el derecho a la identidad no es ni ms ni menos que el
derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en otras
palabras, el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal.
Como ya se anotaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstruccin; la
identidad emana, es conformada por las caractersticas de una persona; de todas y cada
8
No abordaremos en esta ocasin la discusin acerca de si las extremas e irreversibles
limitaciones de las posibilidades de proyeccin vital justifican la opcin de exigir morir.
9
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de
Lima, 1994, p.73. y Derecho a la identidad, Astrea, 1992.
10
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. JA,
1999-IV- p.889.
11
LAMAS Marta, Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS,
Comp. TM editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p.63
12
FIGUEROA YAEZ. Informacin gentica y derecho a la identidad personal, en Biotica y
Gentica. BERGEL- CANT Coord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000, p.127-129.
13
DE CUPIS; Adriano. Diritti de la personalit. T II 2 ed., Milano Giuffr, 1982. p.3
4
una de ellas no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida
al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie ms que el propio existente
puede darse a s mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la
posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso
interno, aquello que no emane del propio individuo no formar parte de l y ser la
exclusin de lo que el sujeto considera extrao a s lo que delimitar su identidad.
Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha
configurado a lo largo de los aos, del proyecto que ha elegido para s, es una violacin
gravsima a sus derechos ms elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango
primersimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en la
Convencin Europea sobre Biotica y Derechos Humanos, el cual en su artculo 1
obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A
propsito de este articulo, el recordado profesor Germn Bidart Campos manifiesta
[que] es elocuente esta asociacin entre dignidad e identidad para que [el]
bienestar no configure una teorizacin abstracta sino que se dirija bien
concretamente a su particularizacin en cada ser humano en cada circunstancia
en que l se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para
14
ese caso en las circunstancias propias .
1.2. Aspectos del derecho a la identidad
Seala Fernndez Sessarego que, desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario,

especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha
distinguido dos vertientes: dinmica y esttica. El aspecto esttico tiene que ver con los
signos distintivos y la condicin legal o registral del sujeto, que son los primeros que se
hacen visibles a la percepcin (nombre, pseudnimo, imagen, caractersticas fsicas) y el
dinmico, que es definido como el conjunto de caractersticas y rasgos de ndole cultural,
15
moral, psicolgica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual, su personalidad.
Si bien coincido con reconocer las bondades de dicha clasificacin, me permito aqu
anotar cmo existen hoy algunos elementos que convendra tomar en cuenta para, por lo
menos, analizar la conveniencia de seguir utilizando las categoras antes mencionadas
sin siquiera pensar en eventualmente introducir algn matiz al respecto.
En esta lnea de pensamiento debera considerarse en primer lugar que, segn el
Diccionario de la Real Academia Espaola, esttico refiere a (lo) que permanece en un
14
BIDART CAMPOS, Germn. Por un derecho al bienestar de la persona; IV Jornadas
Latinoamericanas de Biotica, Bs As 4-6 de noviembre de 1998; Mar del Plata; Surez ; 1998, p.3.
15
FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima,
Universidad de Lima, 1990, p.220.
5
RGDC
16
mismo estado sin mudanza de l . Desde este entendimiento, sera factible cuestionar
si el aspecto llamado esttico es tal, dado que la imagen, caractersticas fsicas,
pseudnimo, o el estado civil son esencial y fcilmente variables ;y si, en cambio, no
sera posible atribuir este carcter esttico a los signos visibles elegidos para
identificar, esta ltima actividad de suyo, esttica, o mejor dicho, estatificante, como
veremos ms adelante. La discusin no es banal. Sentencias judiciales denegatorias del
reconocimiento del derecho a la identidad y la adecuacin de nombre y sexo de
personas transexuales se han basado en el carcter esttico de ciertos aspectos de la
17
identidad .
As, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su modificacin, pero la
propia ley contempla situaciones en la que sta es admitida. El pseudnimo, estado civil,
caractersticas fsicas, imagen, etctera, son bsicamente modificables. En lo que
respecta el sexo el tema es menos simple. Hoy en da es ampliamente reconocido que
el sexo est conformado por varios elementos (cromosmico, gonadal, hormonal, genital
o anatmico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la
que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos
(configurando estados intersexuales de origen cromosmico [sndrome de Tyler,
Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal o psicolgicos (disforia de gnero/ transexualidad)
el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad sexual unitaria
en la que l mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial.
Compartimos la opinin de Fernndez Sessarego en tanto que los elementos del
sexo no son estables, por lo que debera descalificarse una concepcin esttica de la
sexualidad. Sin embargo, y tal como se sealaba anteriormente, numerosas sentencias
judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificacin registral de nombre
y sexo en individuos que ya haban atravesado una intervencin de adecuacin sexual,
basaron su decisin en entender que el sexo cromosmico es esttico, invariable, y que
no puede determinarse una identidad contraria al dato gentico.
Por lo antedicho, somos de la idea que no es esencial a la nocin de derecho a la
identidad la distincin entre aspectos estticos y dinmicos de la misma, y que por el
contrario, la misma puede llevar a intrpretes poco rigurosos a confusiones que se tornen
incluso lesivas al derecho que se busca tutelar.
16
Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima edicin,
http://buscon.rae.es/draeI/http://buscon.rae.es/draeI/
17
As el fallo de 2 Instancia Cmara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66,
publicado en La Ley 1975-A-123; sentencia de 1. Instancia Civil Capital, Juzgado Nro. 14
sentencia del 24/9/74, publicado en La Ley,1975-A-479,entre otros.
6
Ya desde otro ngulo de anlisis, vemos que el derecho a la identidad personal se

nos presenta en al menos dos facetas: una interna (ser-para-si) y otra externa (ser-en-
los-otros y ser-en-el-mundo).
En modo muy sinttico, y sin pretender en modo alguno agotar los ribetes del debate
sobre el tema, podemos concluir que la identidad implica ser s mismo y no otro. Esta
faceta interna se manifiesta en vivencias y conductas humanas. La faceta externa
involucra la dimensin coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien
soy y desde donde soy, ocupa un primersimo lugar. La co-existencia implica
intersubjetividad y heteroconstruccin. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de
identificacin.
Y es en orden a la heteroconstruccin donde cobra vital importancia distinguir entre
identidad e identificacin, entendiendo a esta ltima como un proceso especfico,
participante de la faceta externa de la identidad, y evitando as reducir la nocin de
identidad a la de identificacin. Creemos que es til delimitar con la mayor precisin
posible la nocin de identificacin, ya que es factible preguntarse si es exacta la
asimilacin de sta a faceta llamada esttica de la identidad, y si en cambio no tendra
un carcter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente
dicha. Es preciso aclarar que a los efectos de esta exposicin consideraremos el trmino
identificacin en relacin con la funcin de tutela del inters pblico, sin entrar en el
18
examen de los procesos identificatorios de conformacin de la psiquis , lo cual
excedera ampliamente los mrgenes de este trabajo.
1.3. La Identificacin
Identificar, segn el Diccionario de la Real Academia significa 1.- Hacer que dos
cosas o ms en realidad distintas aparezcan y se consideren como una misma. 2.-
Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca.- 4. Dar los
datos personales necesarios para ser reconocidos.
La identificacin es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no
puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe confundirse el
derecho fundamental a la identidad con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de
establecer una identificacin. El asiento documental donde constan los datos personales
plasmados para identificar no confiere una identidad, sino que, simplemente, en un
momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y segn criterios establecidos,
delimita y plasma los rasgos que como evidentes, se le presentan. El proceso de
18
Cfr. LAMAS Marta .Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS,
Comp. TM editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995.
7
RGDC
identificacin reconoce lo que es. Una persona por el solo hecho de serlo, de existir,
posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que
pueden presentarse como ms evidentes que otros.
Habiendo descrito con anterioridad someramente la identidad, vemos que por el
contrario, la identificacin responde no a una actividad-necesidad personal (ser-hacer)
esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social, como elemento de orden y
control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados, y
los coteja a posteriori..
El proceso de identificacin, tal como es entendido en este contexto, podra ser
considerado como una actividad estatal que parte de variables o criterios previamente
establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles, por ejemplo
caractersticas fsicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatmico,
nombre, estado civil, filiacin) puedan ser corroborados, y segn los criterios dados,
estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado en un instrumento a tales efectos
(asiento documental). Este mecanismo sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta
a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas caractersticas que percibe segn
las variables que le sirven de gua, plasmando algunos datos y descartando otros.
En un intento por intentar delimitar los conceptos de identidad e identificacin, es
posible vislumbrar que habra situaciones en las que stos puedan contraponerse.
Encontramos al menos dos situaciones paradigmticas, en las que la identificacin no
coincide con la verdad de vida del sujeto, generndose con ello una clara violacin de su
derecho a la identidad: los casos de supresin de identidad de los nios/as secuestrados
en la ltima dictadura militar sustrados de sus familias y anotados bajo nombres falsos, y
los de personas transgnero que son obligados a responder a una identificacin que no
responde a su verdad personal.
Ahora bien, ya hemos visto que pese a su carcter pblico, la identificacin no es
ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea modificada, o
mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en s mismo la violacin de un
derecho, ya que la violacin del derecho a la identidad se da cuando se desfigura o se
deforma la imagen que uno tiene frente a los dems. Esto ocurre, por ejemplo, cuando
se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad,
distorsionndolo.
1.4. La Identificacin como nexo social y el derecho al nombre
De lo que sostenamos precedentemente se desprende que la identificacin cumple

una funcin ms profunda: la de ser el nexo social de la identidad.
8
Un elemento esencial a los fines de la identificacin es el nombre. Coincidimos con

Rabinovich-Berkman, en que el nombre es un dato personal y es la simbolizacin de una
autoconstruccin, a la que representa: es la expresin fontica de la identidad del
existente; en otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el
19
mismo que protege los dems datos personales y con iguales caractersticas . Y podra
decirse que hay un derecho a que esos datos sean fidedignos.
En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la
proyeccin de la autoconstruccin del sujeto, como en los casos de las personas
transgnero o intersexuales, el nombre se desnaturaliza, pierde su razn de ser, su
calidad de atributo de la persona, su poder de configurar al individuo. Deja de ser un dato
personal y real de la persona, para transformarse en el medio de violacin del derecho a
la identidad; destruye la proyeccin de s que el individuo ha construido en los otros,
aquel proyecto al que le dedic su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de
construirse en los otros, actuando como una suerte de interdiccin, alienndolo.
Desde esta perspectiva sera posible entender que el nombre puede transformarse en
un vehculo para herir el derecho a la identidad obstaculizando el ejercicio de derechos
fundamentales y volviendo insostenible la vida en relacin. Aquello sucede tambin en
los casos de sustraccin de menores y alteracin de su identidad, donde la imposicin de
una nueva filiacin plasmada mediante un nuevo nombre y apellido tuvo por fin despojar
a los nios de sus familias, su pertenencia y su historia. Volveremos sobre este tema
ms adelante.
La identidad no puede pues otorgarse o denegase graciosamente: debe ser
reconocida, ya que la construccin de la propia identidad es el trabajo que consume la
vida de un individuo, la razn misma de su existencia. Este derecho de autoconstruccin
es un derecho primordial derecho del ser humano, el cual se desprende de su libertad y
dignidad y al cual el ordenamiento jurdico peruano le otorga rango constitucional.
2. La recepcin legal del derecho a la identidad y su proteccin mediante un

proceso de tutela urgente
El derecho a la identidad no est reconocido de manera expresa en la Convencin

Americana de Derechos Humanos. El Comit Jurdico Interamericano entendi que, pese
a ello es consustancial a los atributos y a la dignidad humana y en consecuencia
es un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresin de

un inters colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite
derogacin ni suspensin en los casos previstos por la Convencin Americana ()
19
RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil Parte General. Bs As: Astrea, 2000, p. 435.
9
RGDC
e incluye el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho relativo a

20
la proteccin de la familia .
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana su tratamiento es reciente y si bien

bastante acotado, deja la puerta abierta a mayores precisiones en el futuro sin perjuicio
de la interpretacin bajo el principio pro homine que permite la tutela del derecho bajo
mrgenes mas inclusivos. La Corte Interamericana se expidi sobre el derecho a la
21
identidad en el Caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana ; Gelman vs.
22 23 24
Uruguay; Contreras y otros vs. El Salvador ; Fornn e Hija vs. Argentina :
el derecho a la identidad, que si bien no se encuentra expresamente

contemplado en la Convencin () es posible determinarlo sobre la base de lo
dispuesto por el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al
nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la identidad puede
ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caractersticas
que permiten la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido,
comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y
las circunstancias del caso (Caso Gelman vs Uruguay)
la identidad personal est ntimamente ligada a la persona en su individualidad

especfica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y
biolgica, as como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los dems
a travs del desarrollo de vnculos en el plano familiar y social. Es por ello que la
identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los nios y nias, entraa una
importancia especial durante la niez (Caso Fornn e Hija vs. Argentina)
El derecho a la identidad, en la medida en que es un derecho de relativamente

reciente construccin y reconocimiento, presenta un mayor desarrollo y proteccin a nivel
local. La Constitucin peruana lo recoge en el inciso primero del artculo 2:
20
Comit Jurdico Interamericano, Opinin sobre el alcance del derecho a la identidad,
resolucin CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, prrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada
mediante resolucin CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2010.
21
CIDH Caso de las nias Yean y Bosico vs Repblica Dominicana, sentencia del 8 de
septiembre de 2005
22
CIDH, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones)
23
CIDH caso Contreras y otros vs. El Salvador, sentencia de 31 de agosto de 2011 (Fondo,
Reparaciones y Costas)
24
CIDH Caso Fornn e Hija vs. Argentina sentencia del 27 de abril de 2012 (Fondo,
Reparaciones y Costas)
10
toda persona tiene derecho a la vida, su identidad, su integridad moral,

psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar
Por su parte, el Cdigo de los Nios y Adolescentes lo contempla en su artculo 6:
El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el

derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen tambin el derecho
al desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del Estado preservar la
inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los
responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el
Cdigo Penal. En caso que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin el
Estado restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms
idneos. Cuando un nio o adolescente se encuentren involucrados como
vctimas, autores, partcipes, o testigos de una infraccin, falta o delito, no se
publicar su identidad ni su imagen a travs de los medios de comunicacin.
A su vez, el artculo 7 trata sobre la inscripcin en el Registro del Estado Civil.

La Constitucin peruana recepta el derecho a la identidad mediante una frmula
amplia. Asimismo lo hace el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Pero qu sucedo
respecto de su proteccin? El Cdigo Procesal Constitucional contempla en su artculo
25 que:
Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los
siguientes derechos, que enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) el
derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como obtener
el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica.
Hasta la llegada del caso M.M.P.E al Tribunal Constitucional, el aspecto del derecho
a la identidad que haba suscitado mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido
en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, era aquel vinculado a la identificacin de las
25
personas . De hecho el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre
la materia en los expedientes 2273-2005 (Karen Mauca Quiroz Cabanillas); 0243-2007
(Rolando Apaza Chuquitarqui);10335-2005 (Rubn Daro Mansilla San Miguel); 0518-
2006 (Rubn Daro Mansilla San Miguel) y 2868-2004 (Jos Antonio lvarez Rojas).
25
[E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimientos
asciende a 313,500 [] y el nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen DNI es
890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no
cuentan con alguno o algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la
documentacin (Informe 107, p. 12).
11
RGDC
En estos casos el examen del Colegiado se limit a las aseveraciones relativas a la

relacin entre la posesin del documento nacional de identidad (elementos relativos a la
identificacin) y su vinculacin al derecho a la identidad. As se ha dicho que:
Se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una restriccin al

derecho a la libertad de trnsito. Ello sin duda alguna, constituye el fundamento
indispensable para que el derecho en mencin pueda ser por el proceso
constitucional de hbeas corpus (Exp. 0243-2007 fundamento 5).
El DNI tiene una doble funcin: de un lado permite que el derecho a la

identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular;
y de otro constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y
polticos... Como es fcil de percibir de la existencia y disposicin del DNI
depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de los derechos
fundamentos (...) y el reconocimiento de la personalidad jurdica.(Exp. 2273-2005
PHC/TC fundamento 25).
Vemos entonces como la posibilidad de defenderse frente a la eventualidad de ser

privado del DNI se activa mediante el hbeas corpus. Aqu se busca proteger la
identificacin en cuanto nexo social de la identidad de manera urgente ya que el estar
privado de un DNI impide el ejercicio de numerosos derechos fundamentales, qu duda
cabe. Pero qu sucede con el derecho a la identidad en cuanto la facultad de proyectar
la autoconstruccin personal? El habeas corpus fue la va elegida, a nuestro entender
26
errneamente, en el caso de Karen Mauca Quiroz .ya que el planteo, tras el pedido de
la rplica del documento de identidad, era un reclamo por la identidad sexual, el cual
debera haber tramitado por va de amparo.
En el caso M.M.,P..E, en segunda instancia, se hace lugar a la apelacin de los
demandados por entender que el proceso de amparo no es la va procesal idnea,
remitiendo a un proceso civil de conocimiento. Estamos totalmente en desacuerdo. Si
bien el derecho a la identidad no fue incluido de manera expresa en el artculo 37 que
enuncia los derechos pasibles de proteccin mediante amparo es perfectamente
aplicable la frmula residual del inciso 25 del artculo 37. Y ello tiene plena lgica: la
identificacin se protege mediante habeas corpus, la identidad mediante amparo.
Aqu, lo que se est alegando al decir que se est violando su derecho a la identidad
al no expedirle un nuevo documento de identidad y partida de nacimiento con sus datos
fidedignos, es una violacin efectiva, continua y permanente en el tiempo, un
26
EXP. N. 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal
Constitucional del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del Juez Vergara Gotelli.
12
avasallamiento radicalmente severo de prcticamente todos los derechos fundamentales

de la actora.
Y ello debido a que desconocer la identidad de un ser humano equivale a la
alienacin total de ste en cuanto sujeto de derecho, conlleva por ende su forma de
exclusin ms extrema. Negar la identidad implica negar que un individuo dotado de
racionalidad, espiritualidad e historia, que tiene un ncleo de afectos e intereses, que
trabaja, vive, ama, sufre, proyecta, sencillamente no existe.
Cada da que trascurre sin que la seora P.E vea reconocida su identidad es un da
en el cual su derecho a la identidad, a la integridad psicofsica, a la libertad, al proyecto
de vida, a trabajar en condiciones dignas, su libertad de expresin, sus derechos
econmicos y sociales (a acceder a crditos, por ejemplo), sus derechos polticos, su
libertad de circulacin, sus derechos sexuales y fundamentalmente, su dignidad humana,
se ven abiertamente violados. La negativa a reconocer su identidad es una negativa a
reconocerla como ciudadana, como sujeto moral autnomo, como un miembro pleno y
valioso de la sociedad peruana.
Queda en evidencia entonces que el proceso de tutela idneo para defender sus
derechos, tan groseramente avasallados, es el proceso de amparo. Porque cada da que
transcurre en esta situacin deja tras de s un estela de dao irreparable.
Pero adems, debe tenerse presente que en este caso se trata de una mujer
transgnero, que ya ha atravesado todos los procesos de reasignacin sexual en el
extranjero donde, conforme la legislacin vigente entonces, han quedado acreditados
todos los extremos que se solicitaren (exmenes y certificados mdicos, psicolgicos y
socioambientales) y por lo tanto no hace falta mayor prueba documental que la que
pueda haberse ya presentado hasta el momento en el proceso. Enviar este caso a un
proceso de conocimiento civil dejara en evidencia una maniobra dilatoria que no
buscara otra cosa que esquivar la resolucin de un complejo y urgente tema de
derechos humanos.
Es necesario aclarar que pese a que en este caso existen constancias probatorias de
orden mdico y socioambiental ellas no son obligatorias, como tampoco lo es el
haberse sometido o tener la voluntad de someterse a una intervencin de reasignacin
sexual, ya que ello excede el marco legal de lo exigible bajo la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que reconoce la orientacin y la identidad sexual
como condiciones humanas no pasibles de discriminacin. Queda claro segn ello que
no se trata de patologas o desviaciones y por ende no hace falta acreditar ms que la
pertenencia al gnero autopercibido, como explicaremos luego.
13
RGDC
27
La Ley de Identidad de Gnero argentina es pionera en este sentido, al permitir que
un individuo se presente ante la autoridad registral para solicitar la modificacin del sexo
y el nombre en el asiento registral. Se trata de un proceso administrativo, no requiere
documentacin probatoria de ningn tipo, mucho menos el haberse realizado una
intervencin de reasignacin sexual. Se ha admitido incluso en menores de edad,
mediante la representacin legal de sus padres.
3. El derecho a la identidad sexual: gnero asignado y gnero autopercibido
El derecho a la identidad sexual es una manifestacin del derecho a la identidad

estrechamente relacionada con los derechos sexuales.
La identidad sexual constituye un aspecto fundamental de la identidad personal, en la
medida que la sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad
del sujeto, encontrndose en estrecha conexin con una pluralidad de derechos, como
los atinentes al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, la integridad psicosomtica
y la disposicin del propio cuerpo. La identidad sexual se entiende como la parte de la
identidad total de las personas que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como
seres sexuados y sexuales. Varios autores sostienen que la sexualidad es el elemento
28
organizador de la identidad total de las personas. Siendo una expresin fundamental
de la identidad, la identidad sexual no puede imponerse, sino que es percibida y
construida por el sujeto.
La identidad sexual est constituida por tres componentes que es preciso reconocer y
diferenciar: Identidad de gnero, que es la conviccin ntima y profunda que tiene cada
persona de pertenecer a uno u otro sexo, ms all de sus caractersticas cromosmicas
y somticas; Rol de gnero, referida a la expresin de masculinidad o feminidad de un
individuo, acorde con las reglas establecidas por la sociedad y Orientacin sexual,
vinculada a las preferencias sexuales en la eleccin del vnculo sexo-ertico. La
identidad de gnero se constituye en la primera infancia (entre los dos y los cinco aos) y
se estima que alrededor de los tres aos ya pueden aparecer conductas que marquen la
29
identidad vivida ; el rol de gnero se receptar y aceptar o no, en mayor o menor
medida por el sujeto a lo largo de su vida, y la orientacin sexual se perfilar, en general,
hacia la pubertad, si bien un entorno fuertemente represivo y condenatorio frente a
27
Ley 26.743 sancionada el 9 de mayo de 2012 disponible en
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/197860/norma.htm consultada el
15 de febrero de 2014
28
Cfr. LAMAS Marta, op.cit.
29
Juana Martnez: Los nios empiezan a configurar su identidad de gnero desde los dos aos
Diario Sur. Es disponible en http://www.diariosur.es/v/20131004/malaga/juana-martinez-ninos-
empiezan-20131004.html (consultada el 26 de febrero de 2014)
14
expresiones no heterosexuales de afecto, pueden condicionar a que la orientacin

sexual de un individuo se manifieste en la juventud o adultez.
Es muy importante tener esto presente, porque la homosexualidad, que refiere a la
inclinacin ertica hacia personas del mismo sexo, no guarda relacin con la
transgeneridad, y especficamente en el caso de la actora M.M.P.E, con la
transexualidad, que es aquella vivencia identitaria de un sujeto como perteneciente al
gnero diferente de aquel que le fue asignado al nacer.
La doctrina especializada es constante en reconocer desde los aos sesenta del siglo
30
veinte que el sexo es un fenmeno complejo que est conformado por diversos
elementos: 1) el sexo gentico o cromosmico XY o XX) 2) el sexo gonadal (glndulas
reproductivas sexuales, ovarios y testculos); 3) el sexo morfolgico interno (vesculas
seminales/prstata o vagina/tero/trompas de falopio; 4) sexo morfolgico externo
(genitales, pene/escroto o cltoris/labia); 5) el sexo hormonal (andrgenos y estrgenos),
6) el sexo fenotpico (caractersticas sexuales secundarias tales como el vello facial o
31
corporal); 7) el sexo asignado (legal) y el gnero de crianza, 8) la identidad sexual .
Estos elementos se desarrollan e interactan en el sujeto a lo largo de su vida y pese
a que pueda haber discordancia entre uno o varios de sus elementos el sexo se definir
segn la profunda experiencia vivencial del individuo. Cuando un sujeto es inscrito
legalmente adquirir un sexo llamado legal o registral. Es preciso comprender que el
hecho de que al momento de asignar el sexo legal al recin nacido mediante el proceso
de identificacin (exclusivamente en razn de su sexo anatmico, ya que por ejemplo, no
se le realizan exmenes genticos para ello) no significa que los otros elementos no
existan y menos an, que llegado el momento de un reclamo en sede judicial no sea
32
imperativo considerarlos . El sexo es un fenmeno complejo y ello implica que es
necesario desarrollar explicaciones fuera de la lgica binaria ser/no ser, de lo verdadero
30
Cfr FAUSTO- STERLING, Ann. Sexing the body. Gender politics and the construction of
sexuality, New York, Basic Books, 2000
FAUSTO-STERLING, Ann. Sex/Gender. Biology in a social word. New York, Routledge, 2012.
MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States. EEUU,
Harvard University Press, 2002.
BULLOUGH, Vern L. Science in the bedroom. A history of sex research. New York, Basic Books,
1994
31
SALDIVIA; LAURA , Reexaminando la nocin binaria de la sexualidad p.4
32
Para un tratamiento ms en profundidad de este tema ver SIVERINO BAVIO, Paula Breves
apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad en Revista Persona Nro 41, mayo de 2005
http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm; y SIVERINO BAVIO, La
transexualidad y el derecho a la identidad personal en Actualidad Jurdica T 123, Lima, 2004 p 69-
82; Algunas precisiones en torno al derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad
sexual AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional.
Tomo I. Adreus, Arequipa, Per, Septiembre 2008, p229-244.
15
RGDC
o falso, de la dicotoma de los estereotipos sociales construidos en torno al par

33
mujer/varn .
3.1. Asignacin de gnero y derecho a la identidad sexual
En la mayora de los casos, estos elementos (cromosmicos, gonadales, hormonales,

psquicos, etctera) se manifiestan en una unidad que responde a lo que es percibido
como el gnero asignado. Sin embargo, cuando se verifica alguna discordancia entre
estos elementos, y de manera particular en relacin a los derechos del sujeto, es
menester distinguir entre el gnero autopercibido (como uno se percibe a s mismo) y el
gnero asignado legalmente.
Como mencionamos, la asignacin de gnero se realiza mediante el cotejo de la
genitalidad externa del recin nacido. Si bien, en la mayora de los casos esta asignacin
se corresponder luego con el modo en el que el infante se experimente y construya a s
mismo (como nia o nio) hay situaciones en las que esto no sucede y ello puede
obedecer a diversos motivos, fundamentalmente de origen neurobiolgico, gentico u
hormonal, todos ellos, hasta donde se sabe, por mecanismos desencadenados en la
etapa intrauterina. Diferentes circunstancias de origen gnetico o gentico/ambiental
(exposicin de la gestante a ciertos frmacos, por ejemplo) determinarn lo que la
medicina llama actualmente trastornos del desarrollo sexual (TDS o DSD por sus siglas
34
en ingls) .
Los trastornos de desarrollo sexual son condiciones congnitas en el que el desarrollo
35
cromosmico, gonadal o anatmico sexual es atpico . No existen suficientes estudios
36
especializados para establecer la prevalencia de los TSD pero se estima que uno de
cada dos mil nios nace con genitales que no son fcilmente reconocibles. Segn
Fausto- Sterling hasta un 1,7% de la poblacin presentara en su cuerpo alguna
37
variacin de lo socialmente considerado totalmente femenino o masculino .
33
FISCHER PFAEFFLE; Amalisa. Devenires, cuerpos sin rganos, lgica difusa e
intersexuales. en Sexualidades migrantes, gnero y transgnero. MAFFIA, Diana (Comp)
Feminara editora, Bs As, 2003, p. 11.
34
La Declaracin del Consenso de Manejo de Desordenes Intersexo, estableci una nueva
nomenclatura: DSD cromosomas sexuales ; DSD 46,XY; DS D46, XX, DSD ovotesticular; DSD
testicular 46, XX; Digenesia gonadal completa 46, XY;
35
Ibdem.
36
Disorders of sexual development
37
FAUSTO- STERLING, Anne. Cuerpos sexuados. La poltica del gnero y la construccin de la
sexualidad (trad. Ambrosio Garca Leal) (extracto) disponible en
http://www.lifsperu.org/files/pdf/cendoc/lecturas%20queer/Anne%20Fausto%20Sterling-
Cuerpos%20sexuados.pdf (consultado el 25 de febrero de 2014)
16
El caso de los recin nacidos cuyos genitales externos no pueden ser

indubitablemente identificados es un ejemplo claro de la profunda matriz cultural que
gua las apreciaciones de la biologa y la medicina sobre la sexualidad. Un ejemplo es el
uso de la llamada regla falomtrica: un criterio considerado muy importante para decidir
si el infante debe ser definido quirrgicamente como varn o mujer es el de la medida
38
del pene/cltoris . Se optara por criarlo como varn si la proyeccin del tamao de este
rgano indica que alcanzara un tamao suficiente como para desarrollar una vida
sexual satisfactoria; caso contrario se lo tratara como a un cltoris demasiado grande el
cual debera ser reducido mediante ciruga y se criara al infante como nia (una que aun
cuando desarrollara su autopercepcin como mujer vera drsticamente reducida su
posibilidad de placer sexual por la amputacin de terminaciones nerviosas que sern
reemplazadas por cicatrices).
Pese a las demoledoras consecuencias que puede tener una incorrecta asignacin
39
sexual seguida de cirugas correctivas en un infante con genitales ambiguos , se suele
considerar que se trata de una urgencia mdica; cuando, salvo el caso de que se trate
de una hiperplasia suprarrenal congnita perdedora de sal - la cual debe ser descartada
40
ya que puede poner en riesgo la vida del infante - las dems discordancias de
desarrollo sexual no conllevan un riesgo para la vida o la salud del recin nacido. Ello
permite que el equipo mdico actu con cautela y en modo interdisciplinario, ya que
resulta un imperativo biotico de primer orden esperar a que el infante vaya definiendo
su identidad sexual antes de tomar medidas que lo afecten de manera irreversible.
Existe, por otra parte, numerosa evidencia de que las intervenciones quirrgicas en la
adolescencia tienen una mejor resolucin, con menor prdida de sensibilidad y
41
fundamentalmente, ser decidida por la persona que habita ese cuerpo sexuado . Vale
aclarar que hay casos de diversidad corporal, advertida o no, en los que la discrepancia
puede no manifestarse hasta la adolescencia.
38
Cfr. FAUSTO STELING Sexing the body. Gender politics and the construction of sexuality,
New York, Basic Books, 2000 y FAUSTO-STERLING, Ann. Sex/Gender. Biology in a social word.
New York, Routledge, 2012.
39
Dado que existe la muy cierta posibilidad de que el infante se desarrolle finalmente en el
gnero opuesto a aquel que se le ha asignado. Cuando la asignacin conlleva una normalizacin
quirrgica, amputando un pene pequeo, el dao hecho al nio que luego se desarrolla
psquicamente como varn es devastador e irreparable, existiendo registro de varios de estos
casos, incluidas demandas judiciales. Asimismo si en el pas en el que se realiza la asignacin de
gnero los mecanismos legales son complejos y tendientes a negar la posibilidad de respetar el
gnero autopercibido de un sujeto, ello tambin causar un grave perjuicio de muy difcil
reparacin
40
ORPHANET. Hiperplasia suprarrenal congnita clsica por dficit de 21-hidroxilasa, forma
perdedora de sal. Disponible en www.orpha.net/consor/cgi-bin/OC- (consultada el 24 de febrero de
2014)
41
FAUSTO STERLING, op.cit.
17
RGDC
Esta discrepancia entre las expectativas sociales y la realidad, generada por el

cuerpo disidente, inclasificable, del recin nacido, es productora de una profunda
ansiedad en la mayora de los equipos mdicos tratantes y de los padres, quienes se
sentirn urgidos de poder definir si el infante es un nio o una nia para poder situarlo
socialmente de qu color lo debemos vestir? cmo llamarlo/a?. Ms all de las buenas
intenciones, la realidad indica que la urgencia se interpreta en pos de poder situar a
ese infante en un sistema sexual binario (en pos de su bienestar futuro presunto y por
ende de evaluaciones sobre el gnero, la felicidad y la tica ajenas a consideraciones
mdicas) y calmar la ansiedad de los adultos. Pero ello viola de manera flagrante los
derechos de este nio/a, desconoce el principio de inters superior del nio e impide
que, conforme el principio de desarrollo progresivo, sea el infante al crecer exprese cul
es su gnero autopercibido, teniendo la posibilidad de pleno goce y desarrollo identitario,
corporal y sexual.
Se trata a un individuo perfectamente normal con caractersticas sexuales diversas,
atpicas que ser mutilado en pos de la bsqueda de certezas, identificacin, encuadre
social.
El sexo de un cuerpo es un asunto demasiado complejo. No hay blanco o negro, sino
42
grados de diferencia Perpetuar la mitologa de la normalidad promovida por las
43
disciplinas mdicas como objetivas o neutras implica ignorar que existen cuerpos
disidentes, que, por su misma naturaleza, no pueden ser encuadrados en un esquema
binario y menos an debe aceptarse que sean mutilados para encuadrar en las pautas
heteronormativas de control social. Esto es inaceptable desde una perspectiva de los
derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho
el derecho del nio es, ante todo, el derecho a adquirir y desarrollar una
identidad, y, consecuentemente, a su aceptacin e integracin por el ncleo
44
familiar en el que nace
A esta conclusin lleg la Corte Constitucional Colombiana al entender que la madre

de un infante no estaba validada legalmente para autorizar la intervencin quirrgica de
asignacin sexual, al no existir evidente riesgo para la vida del menor. El Tribunal insiste
en los cinco aos de edad como el umbral para la validez del consentimiento informado
de los padres en estos casos (edad a las que ya han manifestado su identidad sexual).
Aqu, la Corte consider la proteccin el derecho a la identidad sexual, el libre desarrollo
42
FAUSTO STERLING, op.cit.
43
Diagnstico de las personas intersexuales en la ciudad de Bogot p 18
44
caso Gelman vs Uruguay.
18
de la personalidad y la igualdad del infante, ordenando la creacin de un grupo

45
interdisciplinario para contener y apoyar a la madre y su hijo/a .
En el caso de una persona transexual puede que todos los factores externos
mencionados sean congruentes, pero no existe una identificacin del individuo con el
gnero al que socialmente se asignan estas caractersticas; la no autopercepcin con el
gnero asignado puede ir, o no, acompaado de un fuerte rechazo por su cuerpo o los
genitales. Se suele hablar de transexualidad cuando el cuerpo de una persona
transgnero es intervenido con tecnologas mdicas (hormonales, estticas o
quirrgicas) para adecuarlo al gnero vivido, opuesto al asignado. Esta condicin, que se
manifiesta en la infancia, genera incluso ms rechazo social que la intersexualidad al
no poder siquiera recurrir a razones mdicas que justifiquen esta discordancia.
Las instrucciones del genoma que han escrito en ese cuerpo/conciencia/psiquis la
expresin de un cuerpo que ser considerado disidente dentro del esquema binario que
asigna cierto aspecto, roles y expectativas al cuerpo y la psiquis de varones y mujeres.
Pero no deberamos perder de vista que estas medidas y aspectos para poder cumplir
roles y expectativas son sesgos e imposiciones sociales, no biolgicos. Los discursos de
la medicina sern generados y avalados desde estas producciones culturales, no son
neutros. Y ello se ve claramente en el temor que producen los cuerpos que no se
ajustan a los parmetros socialmente consensuados. Nuevamente, se trata de personas
que no se ajustan a las expectativas culturales de lo que significa ser hombre o mujer en
46
una sociedad.
Si bien se trata de una categora en debate permanente, podra decirse que el
trmino transgnero es un trmino general que se aplica
a una variedad de individuos, conductas y grupos que suponen tendencias que

se diferencian de las identidades de gnero binarias (hombre o mujer) que
normalmente, aunque no siempre, son asignados al nacer, y del rol que
tradicionalmente tiene la sociedad. El transgnero suele interpretarse como una
forma de expresin de la sexualidad de una persona que difiere de su gnero
biolgico y lo que la sociedad le ha asignado a este. Transgnero es el estado de
la identidad de gnero de uno mismo (autoidentificacin como hombre, mujer,
ambos o ninguno) que no se corresponde con el gnero asignado a uno mismo (la
identificacin por parte de los dems de si se es hombre o mujer en funcin del
45
Corte Constitucional Colombiana , SU337 del 12 de mayo de 1999 . fundamento 89
46
Las personas transgnero no tienen un desorden mental. CNN, noticia del 30 de noviembre
de 2011 disponible en http://mexico.cnn.com/salud/2011/09/30/las-personas-transgenero-no-
tienen-un-desorden-mental (Consultada el 1 de marzo de 2014)
19
RGDC
47
sexo gentico o fsico) .
La transgeneridad ha estado presente en todas las etapas histricas, con diversas

significaciones y regulaciones sociales, y ha sido aceptada en muchos pueblos
48
originarios . En algunas culturas se les asignaron poderes curativos, siendo personajes
religiosos de relevancia; en otras se les permita casarse segn el gnero autopercibido,
49
pero es un comn denominador su integracin social desde su ser diverso
A fines del siglo XVIII, y particularmente durante el siglo XIX al desarrollarse y
consolidarse la biologa como disciplina, sta se arrogar tambin la facultad de clasificar
y establecer que cuerpos eran normales y cules no lo eran y precisaban ser
corregidos y, al desarrollarse la teratologa, sta brindar explicaciones plausibles,
50
cientficas, sobre lo que antes era considerado monstruoso .Esta biologa de la
diferencia no fue un hecho aislado, sino que form parte del movimiento y contexto
poltico en el que, mientras tomaba forma la reivindicacin del derecho a la igualdad,
algunos mdicos y cientficos estaban dispuestos a sostener que algunos cuerpos y
51
algunas personas eran mejores y ms merecedores de ciertos derechos que otros , lo
cual resultara de la necesidad de fijar parmetros de normalidad a fin de disciplinar los
cuerpos desviados (ejercicio del biopoder centrado en los cuerpos individuales) as
como de generar un cuerpo social optimizado, organizado, mediante mtodos
estadsticos para controlar los nacimientos, defunciones, crecimiento y calidad
47
Voz transgnero Wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Transg%C3%A9nero (consultada el 1
de marzo de 2014)
48
La transgeneridad no es un fenmeno novedoso. Se afirma encontrar antecedentes en
diversas culturas en la antigedad (tribus Scythes, ao 400 a.C.; culto a la diosa Cibeles, ao 200
a.C., phrygies de Anatolia, Grecia, ao 100 d.C, por mencionar algunos ejemplos, y existen
registros en crnicas de la conquista de Amrica de personajes, rituales y representaciones que
bajo los parmetros actuales podran leerse como manifestaciones trans. Cfr. ANDAHAZI,
Federico. Pecar como dios manda. Historia sexual de los argentinos. Buenos Aires, Planeta, 2008.
49
Suele mencionarse entre los casos que pueden observarse aun en la actualidad al de los hijras
en India, colectivo que conforma un tercer sexo al no definirse como varones ni como mujeres,
aunque la mayora suele vestirse como mujeres, y que forman parte de una antiqusima tradicin
hind (Fausto Sterling, 2000:109). La prdida de status y consiguiente persecucin que
experimentaron luego de la ocupacin britnica, al implementarse normas que perseguan y
penalizaban la homosexualidad, marginaron a los/las hijras, quienes desde entonces se vieron
49
obligados a sobrevivir de la mendicidad y la prostitucin . Otro ejemplo tributario de una antigua
tradicin son las personas dos espritus de base corporal femenina y masculina (berdache) de
las tribus amerindias de los Estados Unidos y el Canad.
En la Edad Media surge en Europa el criterio conforme el cual, un sujeto de genitales ambiguos
deba escoger un rol de gnero establecido y permanecer en l, la penalidad por violar esta norma
sola ser la muerte. Los sistemas legales modernos exigen, actualmente, a todos los efectos de la
vida civil, la identificacin del recin nacido como perteneciente al sexo masculino o femenino
(Fausto Sterling, 1993)
50
FAUSTO- STERLING, 2000, p 37.
51
Ibidem, p 39
20
poblacional, etctera (biopoltica poblacional) y la emergencia de un sistema organizado

52
de produccin de conocimiento, de una disciplina, la biologa .
Es recin a fines del siglo diecinueve que se comienza a considerar a la
53
transexualidad como una forma extrema de homosexualidad y a mediados de los aos
sesenta del siglo veinte se lo definir como una patologa psiquitrica. Los avances en
las lneas de investigacin en neuroendocrinobiologa de la ltima dcada del siglo
54
pasado se inclinan por considerarla una condicin de base gentica- neurolgica ,
55
intuicin sostenida por varios especialistas ya en los aos cincuenta .
Debe tenerse en cuenta que al inicio del s. XIX las ideas imperantes en la comunidad
mdica en general consideraban a la actividad sexual muy peligrosa y nociva para la
salud. Asimismo, los discursos sobre la sexualidad humana eran producidos por la
religin, la ley y la medicina y, conforme avanzaba el siglo, la confianza en el desarrollo
de la ciencia motiv que la medicina ganara protagonismo a la hora de brindar
respuestas a los interrogantes sobre la sexualidad humana a medida que se erosionaban
los fundamentos religiosos y morales. Sin embargo, lejos de cualquier pretendida
neutralidad, la ciencia ser un espacio desde el cual construir nuevos fundamentos para
la moral tradicional, fortaleciendo una visin muy negativa sobre el sexo, la cual
entonces, adems de basarse en motivos morales y religiosos, apoyara esta
56
cosmovisin con evidencia cientfica ser desde esta visin que se construirn luego
las categoras psiquitricas de lo normal y anormal, donde anormal era toda aquella
conducta no orientada a la reproduccin. Hoy esta visin es insostenible por ser lesiva de
numerosos derechos fundamentales (derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la salud, derechos sexuales y reproductivos, etctera). Las actitudes
52
FAUSTO-STERLING, 2000, p. 7; MUJICA; Jaris, 2010
53
KRAFFT-EBING, Richard von. Psicopathia Sexualis with Special Reference to Contrary Sexual
Instinct. A medical-legal study. en The transgender Studies Reader. Stryker Susan and Sthepen
Whittle Editors, Routledge, New York, 2006, pp. 21 a 27
54
Definiendo al transexualismo como una condicin del desarrollo neuronal del cerebro (Zhou y
otros., 1995; Kruijver y otros., 2000).] La condicin no se puede superar por la socializacin
contraria, ni por tratamientos psicolgicos o psiquitricos solamente (Green, 1999).
55
Cfr. MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States.
EEUU, Harvard University Press, 2002. ELKINS Richard., KING David. (2001) Pioneers of
Transgendering: The Popular Sexology of David O. Cauldwell. International Journal of
Transgenderism, Volume 5, Number 2, April - June 2001
,http://www.symposion.com/ijt/cauldwell/cauldwell_01.htm (consultado 3/4/2012) BULLOUGH, Vern
L. Sciencie in the bedroom. A history of sex research. New York, Basic Books, 1994
56
p. BULLOUGH, Vern L. Sciencie in the bedroom. A history of sex research. New York, Basic
Books, 1994, p. 18 y 21 ; LeVay, Simon. Queer Science . The Use and Abuse of Research into
Homosexuality . http://www.washingtonpost.com/wp-
srv/style/longterm/books/chap1/queerscience.htm Consultada el 22 de febrero 2012-02-22
21
RGDC
desde la ciencia (y especficamente desde la medicina) con relacin al sexo dependern

de factores legales, culturales, psicolgicos, sociolgicos
A diferencia de los casos de trastorno en el desarrollo sexual, en la transexualidad no
hay evidencia fsica que permita prever que el infante se desarrollar con una
percepcin de gnero diferente a la asignada. Esa falta de evidencia fsica ha llevado,
desde los inicios de la construccin del diagnstico clnico de la transexualidad, a
encuadrarlo en el campo de la psiquiatra.
En 1980 la transexualidad ingresa al Manual de Diagnstico y Estadstica de la
Asociacin de Psiquiatra Americana (DSM III) y en un momento inicial sta es estudiada
y encasillada dentro del esquema de los trastornos de personalidad como
Transexualismo (considerado un trastorno de identidad sexual), junto con las parafilias
57
y las disfunciones sexuales . La revisin de 1987, el DSM-III-R, distinguir al
transexualismo de los dems trastornos sexuales y lo incluir en los trastornos de la
infancia y la adolescencia. En el DSM IV ya se hablar de Trastornos sexuales y de la
Identidad de Gnero (TIG) y se lo vuelve a agrupar con las parafilias y las disfunciones
sexuales. EN 1994 la revisin DSM -IV -TR si bien continua usando la categora de
trastorno de identidad sexual comienza a utilizar paralelamente la de disforia de
58
gnero .
Conforme los avances en las investigaciones en las reas de neuroendocrinologa, la
transexualidad se tratara, segn la teora ms aceptada, de una alteracin neuroqumica
59
de la memoria cerebral profunda GABA ; el desarrollo y disformismo cerebral podra
estar influenciado por factores genticos y por los niveles de hormonas en los primeros
60
estadios de desarrollo embrionario . Ello, sumado al creciente reconocimiento de la
57
En el DSM -III la transexualidad estara definido como: "Desviacin sexual centrada en la
creencia fija de que los caracteres sexuales externos no son los que corresponden a la persona.
La conducta resultante se dirige ya sea hacia el cambio de los rganos sexuales por medio de
operacin quirrgica o hacia el ocultamiento completo del sexo aparente adoptando el vestido y los
modales del sexo opuesto". Para ver la evolucin desde una perspectiva psiquatrica se puede ver
ERNANDEZ RODRIGUEZ, Mara y GARCIA-VEGA, Elena. Surgimiento, evolucin y dificultades
del diagnstico de transexualismo. Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. [online]. 2012, vol.32, n.113 [citado
2014-03-05], pp. 103-119 . Disponible en:
<http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0211-
57352012000100008&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0211-5735. http://dx.doi.org/10.4321/S0211-
57352012000100008. (consultado el 1 de marzo de 2014)
58
Tal como es usado en el DSM IV TR el trmino disforia de gnero denota sentimientos
intensos y persistentes de malestar con el sexo asignado, as como el deseo de poseer el cuerpo
del otro sexo y de ser considerado por los dems como un miembro del otro sexo
59
As RICO GARCIA ROJAS, Rafael. Estados intersexuales, diagnstico y tratamiento de
genitales ambiguos en http://geneticaysexologiaintegral.blogspot.com/2008/10/estados-
intersexuales.htm pgina visitada el 6 de mayo del 2009
60
Los principales estudios sostenidos en este sentido son los de Universidad de Amsterdam,
Zhou, Hofman, Gooren y Saawb. Referidos a las similitudes estructurales neuroqumicas entre el
cerebro de las personas transexuales y el cerebro tpico de las personas con cuyo gnero se
22
diversidad sexual como una condicin intrnsecamente humana no patolgica, han tenido
como consecuencia la prdida de consenso frente a la consideracin de la
transexualidad como un trastorno psiquitrico
La progresin de esta prdida de legitimidad a nivel global se vio reflejada en los
debates por la revisin de la quinta edicin del DSM (DSM V). Se discuti intensamente
quitar a la transexualidad del DSM V, pero se generaron dudas sobre si ello tendra como
consecuencia que las personas transexuales perdieran el acceso -con cobertura social- a
prestaciones mdicas especficas (intervenciones de adecuacin sexual y tratamientos
hormonales). Finalmente, se lleg a una solucin de compromiso entre varias posturas y
el DSM V ya no presenta a la transexualidad como un trastorno, sino que habla de
incongruencia de gnero (IG), refiriendo que el sufrimiento que puede generar en un
individuo la transexualidad deriva de la discrepancia entre el gnero asignado y el
autopercibido, no de su condicin de persona transexual. Es razonable pensar que en
sucesivas revisiones del DSM la transexualidad sea completamente removida del Manual
como en su momento lo fue la homosexualidad.
Resaltamos esto: no tiene ya apoyatura - ni siquiera en los consensos mdicos (los
cuales son por definicin de corte biologicista y heteronormativo)- el tratar a la
transexualidad como una patologa ni como un trastorno. Se trata de una condicin
humana de diversidad sexual, de una identidad transexual, en la cual el sufrimiento es
generado por la discrepancia entre la asignacin de gnero originaria al nacer y el
gnero autopercibido por el sujeto desde su infancia en el cual construy toda su historia
y se reconoce a s mismo como sujeto moral autnomo.
Esta posicin encuentra sustento legal en lo sostenido por la Corte Interamericana de
61
Derechos Humanos en el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile .
sienten identificadas; REID, Russel. Psychiatric and psychological aspects of transsexualism.

Report on the XXIIIrd. Colloquy on European Law, Council of Europe, Amsterdam, 14-16 april
1993; ROTHEBLATT, M. An american perspective on trasgender heath law, notes presented at
the XXIIIrd. Colloquy on European Law...; GOOREN, L. Biological aspects on transessualism and
their relevance to its legal aspects Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European
Law... BRADLEY, D. Transexualism, Ideology, legal policy and political culture. Transexualism,
Medicine and Law, XXIIIrd. Colloquy on European Law... GOOREN, L. Biological aspects on
transexualism and their relevance to its legal aspects Memorandum presented at the XXIIIrd.
Colloquy on European Law...
61
Corte IDH caso Atala Riffo e Hijas v. Chile; fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de
febrero de 2012. fundamento 124
23
RGDC
4. El tratamiento de la diversidad sexual y los derechos fundamentales en la

62
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano
A lo largo de los ltimos diez aos el Tribunal Constitucional peruano viene abriendo
camino en el reconocimiento y la proteccin de los derechos de las personas
sexualmente diversas. A continuacin una sntesis de las principales aseveraciones del
Tribunal, que luego comentaremos brevemente.
As, ha reconocido
a) la homosexualidad como opcin vlida de vida, no reida con valores

63
tradicionales (amparo contra el Cdigo de Justicia Militar) ;
b) sostener que la homosexualidad es una desviacin o enfermedad no es slo

64
retrgado sino inconstitucional (caso CFAD) ;
c) la primaca del derecho al libre desarrollo de la personalidad y las conductas

autorreferentes, as como su relacin con el ejercicio del derecho a contraer
matrimonio (de un hombre heterosexual con una mujer transexual) (caso lvarez
65
Rojas) ;
d) es inconstitucional inmiscuirse en la esfera de libertad humana relacionada

con la opcin y libertad sexual de un sujeto (lvarez Rojas);
e) el Estado no puede imponer valores o visiones morales; la relacin entre

moral y derecho se da en el mbito de las facultades, no de los deberes (lvarez
Rojas)
f) es fundamental preservar la ligazn entre el respeto de la dignidad y la

identidad para garantizar una vida plena, no slo en su faz formal o existencial,
sino tambin en su dimensin sustancial o material (Karen Mauca)
g) La partida de nacimiento en s, y las notas marginales correspondientes,

debe constituir la microbiografa jurdica de cada persona. (Karen Mauca)
h) Cualquier mecanismo de discriminacin que tenga como origen la opcin

sexual, sea a travs de normas, reglamentos, prcticas estigmatizadoras o
62
En este acpite reproducimos lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula Transgeneridad y
diversidad sexual, breve comentario a la jurisprudencia argentina y peruana sobre el tema Articulo
publicado en: Actualidad Jurdica, Tomo 207, febrero 2011 Gaceta Jurdica, pps.43-49. ISSN 1812-
955
63
Tribunal Constitucional Peruano. Expediente 0023-2003 AI/TC
64
Tribunal Constitucional Peruano Exp.. N 00926-2007-PA/TC LIMA C.F.A.D. (sentencia de
noviembre de 2009)
65
Expediente N 02005-2009 PA/TC
24
segregacionistas, as como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitucin

y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona (CFAD)
i) En el marco del Estado social y democrtico de derecho, ningn ser humano

debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad
sexual. Es una obligacin del Estado el proteger el ejercicio de este derecho as
como el de derogar o eliminar las medidas legales o administrativas que puedan
verse como una traba para su ejercicio (CFAD)
A ello debe sumarse la extensa y sostenida doctrina del Colegiado referida a la

dignidad humana.
Siguiendo un orden cronolgico, podramos mencionar en primer lugar el proceso de
inconstitucionalidad contra una serie de disposiciones relativas a la Justicia Militar
promovido por la Defensora del Pueblo, que obtuvo sentencia del Tribunal
66
Constitucional (TC) en junio del 2004 . Para el anlisis que nos interesa fue impugnada,
entre otros, la primera parte del artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar por entender
que se vulneraba el principio de dignidad de las personas y la clusula de igualdad, y el
Tribunal rechaza la tesis de que la homosexualidad es una conducta reida con los
valores castrenses.
De noviembre del ao 2004 es la sentencia del TC en el caso lvarez Rojas. El Sr.
lvarez Rojas era miembro activo de la Polica Nacional del Per y auxiliar de enfermera
y fue castigado, en total, con 18 das de arresto por no cursar pedido de autorizacin
para casarse, lo cual era una exigencia vigente al momento en el que l contrajo
matrimonio. Aparentemente al constatar que contrajo matrimonio con una persona
transexual se lo sanciona colocndole en situacin de disponibilidad y finalmente se lo
pasa a retiro. En este caso el Tribunal hace interesantes precisiones sobre el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y del ius connubi, as como sobre la afeccin a la
moral y buenas costumbres. As se sostuvo que:
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del

ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la
personalidad...parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida,
cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de
persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de
miembro de una comunidad de seres libres.. Tales espacios de libertad para la
estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de libertad
sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean razonables ni
66
Expediente 0023-2003 AI/TC
25
RGDC
proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la

misma Constitucin consagra. (f. 14).
Estamos de acuerdo en sostener que lo dicho permite considerar amparados bajo el

derecho al libre desarrollo de la personalidad las decisiones que una persona pueda
adoptar sobre cmo vivir su sexualidad o las consecuencias de una determinada
identidad sexual, cuestiones sobre las que el Estado no puede tener ninguna injerencia,
67
de no afectarse derechos de terceros. Como hemos manifestado en otras ocasiones ,
dado el avance progresivo de los derechos fundamentales, las opciones personalsimas
sobre cuestiones atinentes a la sexualidad ya no slo pertenecen a la esfera de las
conductas privadas, sino que paralelamente han sido paulatinamente reconocidas como
68
derechos. Hablamos de los derechos sexuales y reproductivos . Podran entenderse
afectados en este caso: el derecho a vivir una sexualidad placentera, responsable y
libremente decidida, el derecho a la libre eleccin de prcticas sexuales, el derecho a la
libre expresin de su orientacin sexual, as como la regulacin de las distintas
situaciones que se desprenden de su ejercicio cotidiano, el derecho a la integridad
corporal y la autonoma en el control del propio cuerpo.
El Tribunal juzga inconstitucional que
inmiscuyndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegtima la

opcin y preferencia sexual de una persona y, a partir de all, susceptible de
sancin la relacin que establezca con uno de sus miembros. Por tanto, considera
que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas
relaciones "sospechosas" con un transexual (f. 24).
Debe tenerse presente que el humanismo laico asume que el mundo no tiene un
orden preestablecido y son los individuos quienes pueden y deben drselo mediante
actos de voluntad que constantemente renuevan para mejorar el orden. En este tenor de
ideas el TC entiende que en un Estado constitucional y democrtico de derecho, que se
sustenta en una comunidad de seres libres y racionales, las relaciones entre moral y
derecho no se resuelven en el mbito de los deberes, sino de las facultades. Se
reconoce que la orientacin sexual est dentro de la esfera de elecciones del ser
humano en cuanto ser libre y racional, no siendo posible para el Estado, o para cualquier
otra institucin, imponer determinados valores o visiones morales.
67
SIVERINO BAVIO, Paula. La transexualidad y el derecho a la identidad personal Actualidad
jurdica. T123, Lima, 2004 pp.69-82.
68
SIVERINO BAVIO, Paula. Apuntes sobre los derechos sexuales y reproductivos en el
ordenamiento jurdico argentino en AAVV, Biotica y Derechos, Dilemas y Paradigmas en el Siglo
XXI Roberto Arribere Director. Ediciones Ctedra Jurdica, Buenos Aires, julio 2008
26
En el caso Karen Mauca Quiroz la demandante interpone demanda de hbeas

corpus contra el RENIEC por la negativa del organismo a otorgarle un duplicado de la
ltima versin de su DNI, lo cual vulnera sus derechos a la vida, la identidad, la
integridad psquica y fsica, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. El
Juzgado Penal de Lima Nro.31 declara improcedente la demanda por considerar que la
parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado los
pormenores relacionados a su doble inscripcin en el RENIEC. Contra esta sentencia la
Seora Mauca interpone recurso de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional peruano. Visto que la demandante solicita un nuevo DNI en el ao 2001,
que hay un mandato judicial no cuestionado que rectifica sus pronombres y que el
RENIEC incurre en una demora injustificada, violatoria de derechos fundamentales, el
Tribunal, en abril del ao 2006, declara fundada la demanda y ordena al RENIEC
extienda un nuevo DNI a nombre de Karen Mauca Quiroz pero manteniendo la
intangibilidad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino.
El TC concede la pretensin requerida haciendo importantes precisiones sobre el
derecho a la dignidad y su relacin con la identidad personal si bien elude cualquier
referencia a la cuestionada identidad sexual de la demandante y opta por una solucin
formal, basada en el aspecto del derecho a la identidad vinculada a la identificacin. Es
cierto que la peticin bajo examen buscaba lograr la expedicin de la copia del DNI con
el pronombre rectificado, pero no es menos cierto que en varias ocasiones el Tribunal ha
juzgado oportuno ahondar cuestiones subyacentes, que no habiendo sido directamente
69
planteadas, revisten la suficiente importancia como para ameritar ser analizadas . De
hecho, es inevitable preguntarse en qu medida est garantizado el derecho a la
identidad de la peticionante, cuando se le expedir un DNI donde constar un pronombre
femenino y el sexo masculino.
Sin perjuicio de ello, lo fundamental del caso es la relacin establecida por el Tribunal
entre el respeto de la dignidad e identidad para garantizar una vida plena no slo plena
en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en
otras palabras, garantizar una vida digna. Y la afirmacin acerca de que la partida de
nacimiento en s, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografa
jurdica de cada persona.
Siguiendo esta lnea el Tribunal resuelve en el caso C.F.A.D. Se trata de una
demanda de amparo contra el Director de Instruccin y Doctrina de la Polica Nacional
del Per (PNP), solicitando que se ordene la reposicin del demandante como alumno
69
Un reciente ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del caso Shols Perez, ver en este
sentido SIVERINO BAVIO, Paula. Apuntes a la sentencia del TC sobre familias ensambladas. Una
lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez Gaceta
Jurdica, Ius Jurisprudencia 3/2008, Lima, p. 66-81.
27
RGDC
del segundo ao de la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional de Puente

Piedra. El alega haber sido destituido en violacin del derecho de defensa en el
procedimiento administrativo disciplinario que le inici la Direccin de Instruccin y
Doctrina Policial, la cual adopt la medida acusndolo de haber cometido una falta muy
grave contra la moral policial: el haber mantenido relaciones sexuales dentro y fuera del
recinto policial con otro alumno. Entre varios fundamentos valiosos el Tribunal sostiene
que:
a) El considerar que las personas homosexuales padecen alguna patologa

evidencia no solo un criterio anacrnico y retrgrado, sino violatorio de los
derechos a la intimidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la
integridad personal del demandante, que se configura como un trato
discriminatorio (f.22).
b) Cualquier mecanismo de discriminacin que tenga como origen la opcin

sexual, sea a travs de normas, reglamentos, prcticas estigmatizadoras o
segregacionistas, as como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitucin
y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona (f.23).
c) En el marco del Estado social y democrtico de derecho, ningn ser humano

debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad
sexual. Es una obligacin del Estado el proteger el ejercicio de este derecho as
como el de derogar o eliminar las medidas legales o administrativas que puedan
verse como una traba para su ejercicio (f.57)
d) El ser humano es libre de autodeterminarse y no es posible concebir que en

funcin de sus particulares opciones de comportamiento tenga que verse
discriminado (f.59)
e) Cualquier limitacin al reconocimiento de la identidad sexual y la voluntad de

guardar reserva en torno a ella, constituye una vulneracin de derechos
fundamentales (f.60)
Si bien el planteo es motivado por la violacin de derechos de una persona

homosexual, al igual que en el caso Atala Riffo vs. Chile, la posicin del Tribunal
Constitucional en material de diversidad sexual (orientacin e identidad sexual) se
anticipa y es perfectamente compatible con la lnea argumental desarrollada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Los sucesivos desarrollos del Tribunal Constitucional en materia de ampliacin de
derechos sirvieron de fundamento a una de las primeras decisiones que reconoce el
derecho a la identidad sexual de una persona transexual y constituye un importante
28
antecedente en el tema bajo tratamiento. Se trata del caso A.P.C.A c/Ministerio Pblico
70
s/ declaracin judicial resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte. El fallo reconoce expresamente el derecho a la identidad de una
71
persona transexual (MTF operada ) al revertir un fallo anterior que declara improcedente
la demanda por entender que el cambio de identidad no est regulado en el
ordenamiento jurdico peruano. La actora, una mujer transexual que fuera operada en
Italia y es ciudadana peruana solicita la rectificacin de su partida de nacimiento respecto
72
del nombre y el sexo .
Tomando como plataforma jurdica un par de sentencias del Tribunal Constitucional
que ya comentamos, el Colegiado manifiesta: que
La dignidad humana, en tanto fundamento de todos los derechos se constituye

en un mbito de tutela y proteccin autnomos tambin es el sustento del derecho
de libertad, a la identidad y a la salud; es que el derecho a la libertad se constituye
a la columna vertebral de nuestro ordenamiento jurdico, que en palabras de
Fernndez Sessarego es el ncleo existencial de la persona, la misma que se
fenomenaliza a travs de las acciones y omisiones. Esta libertad, como es obvio,
se extiende a la libre decisin de personal del sujeto de proyectar su vida de
acuerdo a sus propias y mas ntimas decisiones, de forma tal que los espacios de
libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituye un mbito de
libertad sustrados a cualquier intervencin estatal o particular que no sean
razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de
valores que la misma Constitucin consagra ().
La sentencia se basa en el reconocimiento de la identidad sexual merced la libertad

proyectual y la dignidad, con especial mencin del resguardo debido a la salud
psicosomtica de la actora:
esta decisin ciertamente implica el respeto a la plena libertad del justiciable

de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente, de esta forma desarrollar su
personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicolgicos, con lo se afirma su
70
Exp. Nro. 803-2005-0 , resolucin nmero 379 Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, sentencia del 26 de agosto del 2006
71
La nomenclatura MTF se utiliza para indicar a una mujer transexual cuyo gnero asignado en
origen fue el de varn-
72
No podemos sin embargo dejar de mencionar que la falta de regulacin expresa relativa al
reconocimiento de la identidad de las personas transgnero en nada obsta que un/a magistrado/a
lo reconozca por va jurisprudencial, en la medida en que los principios generales del derecho
establecen que los jueces/zas no deben dejar de pronunciarse por ausencia, oscuridad o silencio
de la ley. La sentencia, es en definitiva, la ley en el caso concreto, y por su parte los/as
magistrados/as siempre tienen la opcin del control difuso de constitucionalidad.
29
RGDC
propia identidad personal en el sexo vivido de forma tal que esta pueda llevar su
vida de social y familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas
expectativas existenciales.
El Colegiado toma debida nota de la realidad de la actora, quien est inserta en lo

laboral y familiar como mujer e
inclusive ha alcanzado una completa integracin en la relacin de pareja, ya

que desde hace varios aos vive con un hombre, llevando tambin buenas
relaciones con la familia de origen y con la hija de su compaero.
5. Parmetros de convencionalidad: la calificacin jurdica de la diversidad sexual

a partir del caso Atala Riffo vs. Chile
En este trascendente fallo de fines del ao 2012 la Corte Interamericana de Derechos

Humanos dej sentadas las pautas para la resolucin, en lo sucesivo, de casos que
versen sobre diversidad sexual. La primera aseveracin fundamental es que en el marco
del Estado social y democrtico de derecho, ningn ser humano debe verse limitado en
73
el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual . Se deja establecido
que la orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras protegidas por la
Convencin. Por ello est prohibido por la Convencin cualquier norma, acto o prctica
74
discriminatoria basada en la orientacin sexual de una persona . La afirmacin sobre la
orientacin sexual debe entenderse en el contexto del caso (la vctima es una mujer
lesbiana) pero la prohibicin de normas, actos o prcticas discriminatorias aplica tanto
respecto de la orientacin cuanto de la identidad sexual.
Por ende, al ser la orientacin e identidad sexual condiciones humanas (como la
tnica, condicin econmica, etctera) protegidas por la Convencin, en el caso en que
quisieran alegarse como motivos para restringir derechos, por ejemplo de las personas
transexuales como es el caso de M.M.P.E funcionan como categoras sospechosas
sobre las que pesa la inversin de la carga de la prueba y la exigencia de una
fundamentacin en extremo slida y rigurosa:
Tratndose de la discriminacin por orientacin sexual, la eventual restriccin

de un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de mucho peso, invirtindose
adems la carga de la prueba , lo que significa que le corresponde a la autoridad
demostrar que su decisin no tena un propsito ni efecto discriminatorio () la
determinacin de un dao debe sustentarse en evidencia tcnica y en dictmenes
73
CFDA, f. 57 del voto del juez Mesa Ramrez
74
Caso Atala Riffo, f. 91
30
de expertos e investigadores en aras de establecer conclusiones que no resulten

75
en decisiones discriminatorias
Pero adems, al considerar a la orientacin y la identidad sexual como condiciones

protegidas la Corte descarta de plano cualquier consideracin de la homosexualidad o
la transgeneridad como patologas o trastornos. Son condiciones humanas, expresiones
de la diversidad existente en todos los rdenes del Universo. Esta toma de posicin se
alinea con la intensa campaa en favor de la proteccin de los derechos de las personas
sexualmente diversas impulsada desde el ao 2012 por Naciones Unidas.
A la objecin del Estado chileno acerca de que al momento de redaccin de la
76
Convencin Americana no se consider a la orientacin e identidad sexual como
condiciones protegidas respondi que
La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones
77
de vida actuales
Dado que suele alegarse como lmite a los derechos fundamentales de las personas
sexualmente diversas la resistencia poltica, religiosa o social al reconocimiento y respeto
de sus derechos, la Corte resalta que
la presunta falta de consenso al interior de algunos pases sobre el respeto

pleno de los derechos de las minoras sexuales no puede ser considerado como
un argumento vlido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para
perpetuar o reproducir la discriminacin histrica y estructural que estas minoras
78
han sufrido El Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo
contrario se corre el serio riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de
79
violaciones de derechos humanos.
Ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sean por parte de

autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo
80
alguno, los derechos de las personas a partir de su orientacin sexual Un
75
Ib. f.124
76
Convencin Americana de Derechos Humanos
77
Ib. f.83
78
Ib. f.92
79
Ib. f. 120
80
Ib.f 91
31
RGDC
derecho que le est reconocido a las personas no puede ser negado o restringido
81
a nadie por su orientacin sexual. Ello violara el art. 1.1 de la Convencin
Dentro de estos derechos que no pueden ser restringidos est el de casarse y formar
una familia, que es, sin duda, donde se despiertan las mayores polmicas.
6. Diversidad sexual y pluralidad de tipos familiares
En relacin a las eventuales objeciones sobre los efectos plenos del reconocimiento
de la identidad de M.M.P.E como mujer y por ende, su derecho a casarse y formar una
familia es oportuno recordar:
a) La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la pluralidad de tipos familiares

82
(el caso Schols Perez)
b) La doctrina vinculante de la Corte Interamericana en el mencionado fallo

Artavia Murillo vs Costa Rica
83
a) El TC peruano y la pluralidad de tipos familiares
En este orden de ideas, el artculo 4 de la Constitucin peruana presenta a la familia

como un instituto natural y fundante de la sociedad de lo que se deduce que no es una
categora creada por la norma sino que es un concepto previo, que busca ser
aprehendido por el Derecho. La delimitacin de la nocin familia no es jurdica sino
sociolgica.
El tema de la familia ha sido tradicionalmente estudiado por especialistas de Derecho
civil, quienes han aplicado all categoras propias del Derecho Privado. Ahora bien, al
haberse constitucionalizado la proteccin de la familia, el tema cambia radicalmente de
perspectiva y requiere un enfoque desde el Derecho Pblico, esto supone que alguno de
los conceptos que se han empleado tradicionalmente para estudiar la familia en el
84
Derecho civil no sean aplicables a este nuevo contexto.
Y es que el aporte que desde el Derecho pblico viene dando al Derecho de familia
tanto el Derecho constitucional como el Derecho internacional de los derechos humanos
ya no deja espacio para que los cdigos de Derecho privado o la legislacin dispersa
81
Ib. f.93
82
Exp. n. 09332-2006-pa/tc Lima .Reynaldo Armando Shols Prez
83
Lo sostenido aqu est basado en el artculo Apuntes a la sentencia del TC sobre familias
ensambladas. Una lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols
Perez Gaceta Jurdica, Ius Jurisprudencia 3/2008, Lima, p. 66-81.
84
CARBONELL, Miguel. Familia Constitucin y derechos fundamentales.
www.bibliotecajuridica.org/libros/5//2287/7pfd. p.1
32
sean aplicados o pensados como si en su campo de estudio fueran el techo y el mbito

final del ordenamiento jurdico porque ahora tienen otros parmetros y normas
85
vinculantes .
Estos paradigmas se han erigido como pautas interpretativas tanto frente a los viejos
problemas que acarrea la regulacin de la familia como ante las diversas problemticas y
86
retos que han incidido directamente en el Derecho de familia. As, la proteccin de la
familia deriva actualmente de exigencias constitucionales e implica la necesidad de
identificar el sujeto a proteger, especialmente cuando se trata de establecer un sistema
87
asistencial. En este sistema la familia es una institucin instrumental, cuya finalidad
esencial es facilitar a sus miembros el ejercicio de los derechos fundamentales y la
promocin de los valores en que estos derechos se sustentan. El actual concepto de
inters familiar responde a estos criterios y nunca a la proteccin de algo supraindividual
88
que se imponga a los derechos de cada uno de los individuos del grupo familiar.
Suscribimos as la opinin del recordado profesor Bidart Campos acerca de que
hablar de derechos de la familia est muy lejos de significar que la familia haya de
imaginarse o erigirse como un sujeto de derecho a una entidad ontolgicamente dotada
de personalidad propia y distinta de la totalidad de quienes forman parte de ella; a la
inversa, estamos persuadidos de que la familia es la suma y la pluralidad de sus
miembros y no de una persona jurdica; por eso hablar de derechos de familia apela
ms bien a una convencin que alude a los derechos de la persona humana individual
en sus relaciones intrafamiliares y en las que traba extrafamiliarmente con terceros. El
sujeto de derecho -activo y pasivo- al que tenemos que contemplar es siempre la
persona humana, la persona fsica. Es a ella a quienes debemos proteger, dignificar y
89
exaltar cuando la incardinamos socialmente desde su situacin familiar.
En el caso Shols Perez el razonamiento del Tribunal parte de reconocer que desde
una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por ello los
actuales estudios de Derecho de Familia tienen una base emprica (con apoyo de la
sociologa, la demografa y la economa), porque se considera que sin conocer cul es la
85
BIDART CAMPOS Germn. Familia y derechos en El derecho de familia y los nuevos
paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p. 41.
86
GIL DOMINGUEZ-FAMA-HERRERA. Derecho Constitucional de Familia ,TI. Bs As, Ediar,
2006 p. 40
87
Ibidem p. 67
88
ROCA TRAS, Encarna. Derechos humanos y derecho de familia en El derecho de familia y
los nuevos paradigmas. KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As,
1999, p.48
89
BIDART CAMPOS; Familia y derechos en El derecho de familia y los nuevos paradigmas.
KEMELMAJER de CARLUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p. 67
33
RGDC
realidad de las familias no puede tomarse una decisin legal que tenga posibilidades de
90
xito en su aplicacin.
El Colegiado reconoce la existencia de una visin jurdica tradicional en las aparecen
los conceptos de familia nuclear, vivienda comn, sujecin a la autoridad parental y los
vnculos jurdicos del matrimonio, la filiacin y el parentesco, caractersticas sealadas
oportunamente en otros apartados de este artculo. Sin embargo, constata como la
disociacin de elementos antes inevitablemente ligados, como son el matrimonio del
ejercicio de la sexualidad; la sexualidad de la procreacin y finalmente la ruptura de la
linealidad entre procreacin, heterosexualidad, identidad gentica y filiacin, han dado
paso a una amplia gama de situaciones, muchas de ellas an no resultas jurdicamente,
que obligan a una atenta lectura por parte de los operadores del Derecho.
De lo dicho se sigue que como resultado de variados factores, se puede constatar
hoy la existencia de distintas formas familiares no siendo posible delinear un concepto
abstracto e intemporal de familia y que la coexistencia - en una misma poca y lugar- de
distintos tipos de familia ha permitido la formulacin del principio de la pluralidad de
91
tipos.
Hablar de diferentes tipos de familias, es decir, de familias en plural en lugar de
familia en singular, implica discutir la existencia de un modelo nico conformado por la
familia nuclear intacta fundada en el matrimonio. La aceptacin del pluralismo familiar
destierra la idea de un modelo de familiar conceptuado como legtimo y el juzgamiento
92
de otras configuraciones como formas patolgicas o sea como no familias.
Dentro de las posibles constituciones de formas familiares estn las familias formadas
por personas sexualmente diversas: homosexuales, lesbianas o transgnero, las que ya
han sido reconocidas por numerosas legislaciones y magistraturas del mundo.
b) La doctrina vinculante de la Corte IDH
La Corte Interamericana de Derechos Humanos aborda de manera especfica el

derecho de las personas sexualmente diversas a constituir una familia, ya que el caso
Atala Riffo trata de una mujer lesbiana a la cual, adems de la lesin derechos, se le
quit la tenencia de sus hijas menores de edad cuando form pareja estable con otra
mujer.
90
ROCA TRAS, Ibidm .p 49
91
Crf. MIZRAHI, op. cit. p.4
92
GROSSMAN -MARTINEX ALCORTA Familias ensambladas. Universidad, Bs As, 2000, p.31.
34
93
Citando antecedentes del derecho internacional de los derechos humanos la Corte
establece que la orientacin sexual es una condicin social, equivalente a la raza,
color, sexo, posicin econmica, etctera, segn el art. 1.1 de la Convencin. Por ende,
impedir el acceso al matrimonio a personas del mismo sexo sera idntico a prohibir los
matrimonios interraciales, ya que la estructura de la proscripcin es la misma. Una
condicin social (raza/orientacin sexual) es el criterio de ingreso a la situacin jurdica:
este criterio presente en la norma regular quienes pueden o no gozar de un derecho -en
este caso contraer matrimonio- segn si estn inmersos o no en esta condicin (de la
cual no pueden desligarse voluntariamente perpetuando la situacin de exclusin).
La imposibilidad de procrear no parece ser un motivo que resista el anlisis
convencional, a saber: a) el anlisis sociolgico y la propia legislacin evidencian la
escisin entre reproduccin, sexualidad y unin marital (pluralidad de tipos familiares,
legalidad de la reproduccin asistida, igualdad de categoras filiatorias, uniones de hecho
que producen efectos jurdicos, etctera); b) violara el derecho a la autodeterminacin
reproductiva y la vida privada; c) impedira el matrimonio de personas que no pueden o
quieren tener hijos; d) desconocera las diversas formas de formar una familia existentes;
e) introducira una discriminacin no aceptable entre parejas de lesbianas y de varones
homosexuales, ya que las primeras pueden acudir a las tcnicas de reproduccin
asistida mientras que los segundos requeriran de la maternidad subrogada, no aceptada
legalmente en la mayora de los pases de la Regin. Asimismo ello conllevara un
94
reduccionismo en cuanto a la finalidad y vocacin matrimonial lesivo de la vida privada,
el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida.
Por su parte la Corte reconoce el principio de pluralidad de tipos familiares y rechaza
95
la idea de que la Convencin proteja un solo tipo de familia, la tradicional , citando
jurisprudencia del TEDH que ampara a familias formadas por personas sexualmente
diversas (personas transgnero incluidas) aclarando que bajo la CADH la imposicin de
96
un nico tipo de familia no solo debe analizarse como parte de la vida privada (art.11.2)
97
sino adems en cuanto impacta en el ncleo familiar (art.17.1) . En palabras de la
Suprema Corte mexicana:
93
Ibdem fundamentos 84 a 90.
94
El TEDH sostuvo que la imposibilidad fsica para tener hijos no es un motivo para impedir a las
personas transexuales tener hijos Case of Christine Goodwin v. The United Kingdom (Application
No. 28957/95), Judgment (Strasbourg, 11 July 2002), p. 98
95
Caso Atala f. 144, 145, 174, 177 y concordantes
96
Vale mencionar los f. 132 y 136 donde se reivindican el derecho a la expresin de la
homosexualidad como parte del derecho a la identidad, el libre desarrollo de la personalidad, entre
otros (caso Atala)
97
Caso Atala, f. 175
35
RGDC
Dentro de un estado democrtico donde la pluralidad es parte de su esencia,

lo que debe entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad
98
social y por ende la proteccin debe cubrir todas sus formas y manifestaciones .
Al reconocer el derecho de las personas homosexuales a formar una familia, se

99
incluye la posibilidad de la adopcin y el acceso a las tcnicas de reproduccin asistida
100
recordando que en Artavia Murillo c. Costa Rica se admite el derecho a acceder a los
beneficios y avances de la tecnologa a fin de tener la opcin de procrear. En el caso
Atala la Corte corta de raz los alegatos sobre la pretendida afeccin que al inters
superior del nio le causara el tener padres homosexuales, uno de los ms utilizado
para negar los derechos a las minoras sexuales:
No son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la

orientacin sexual, pre-concepciones o caractersticas posedas por las personas
homosexuales y el impacto que presuntamente puedan tener en los nios y
101 102
nias . [ni] respecto de ciertos tipos tradicionales de la familia
En ese orden de ideas es inadmisible legitimar la discriminacin de la que pudiera ser

103
objeto un nio por tener padres homosexuales con el objeto de protegerlo . El inters
superior del nio no puede ser utilizado para amparar la discriminacin contra el padre o
104
madre por su orientacin sexual .
Otro dato importante que puede deducirse tanto del caso Atala como del caso Artavia
Muriilo es que, a diferencia de la posicin que ha adoptado reiteradamente el TEDH en
casos polmicos, la Corte IDH no acude al margen de apreciacin de los Estados para
sortear la cuestin. En Artavia Murillo frente al espinossimo tema del estatuto ontolgico
del embrin recurre al test de proporcionalidad; y en Atala manifiesta de manera expresa:
la presunta falta de consenso al interior de algunos pases sobre el respeto

pleno por los derechos de las minoras sexuales no puede ser considerado como
argumento vlido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para
perpetuar y reproducir la discriminacin histrica y estructural que estas minoras
98
Suprema Corte mexicana, A 2/2010
99
El TEDH se ha expresado sobre esta posibilidad en Case of E.B. v. France (Application No.
43546/02), Judgment (Strasbourg, 22 January 2008
100
Corte IDH caso Artavia Murillo y otros c. Costa Rica decisin del 28 de noviembre de 2012
101
Corte IDH, caso Atala, f. 111
102
Ib f 109
103
Ib. f. 121
104
Ib. f. 110
36
han sufrido. El hecho de que esta pudiera ser materia controversial en algunos
sectores y pases, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede
conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse nica y
exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contradas
105
por la decisin soberana de los Estados a travs de la Convencin Americana .
Todas estas aseveraciones incluyen la proteccin de las personas transexuales, su

derecho a la intimidad, el proyecto de vida y libre desarrollo de la personalidad, a casarse
y formar una familia.
Finalmente querramos sealar lo que consideramos debiera ser un parmetro de
anlisis en relacin al derecho a la igualdad. As como en primer momento de desarrollo
histrico se consider a la igualdad formal: igualdad ante la ley; la etapa siguiente trat
a la igualdad como igualdad de oportunidades y por ende introduce las acciones
afirmativas y la consideracin de las posiblidades de acceso; en la actualidad las
exigencias de una sociedad democrtica -respeto, pluralidad y diversidad, en trminos
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - demandan evaluar a la igualdad como
equivalente a igualdad en la diversidad; ello obliga a ajustar los test de
constitucionalidad sobre el derecho a la igualdad a la consideracin de la diversidad
(tnica, social, sexual, cutural, etctera) como integradora y plataforma de anlisis al
evaluar si una conducta privada o estatal resulta lesiva de este derecho.
SNTESIS
El derecho a la identidad es un derecho fundamental, indesligable de la condicin

humana. Su reconocimiento es vital para la dignidad, desarrollo, existencia, y co-
existencia de un individuo. Tutela la posibilidad de proyectar y ser reconocido, en la
autoconstruccin personal, el ser en sociedad aquel que se es. En la medida en que
lo que caracteriza a la identidad es la autoconstruccin, sta no puede imponerse, sino
que debe ser reconocida. Un espacio esencial de este reconocimiento consiste en que la
identificacin que consta en los documentos legales refleje de manera fiel la identidad de
106
un individuo, que cumpla su tarea de ser nexo social de la identidad que representa .
Lo contrario es violatorio de la humanidad misma del individuo, y por supuesto de sus
derechos, dado que implica negar su mismo carcter de ser visible, proyectivo, valorativo
y, por ende, existente.
105
Ib, f. 92
106
Ello lo hemos desarrollado en Siverino Bavio, Algunas precisiones en torno al derecho a la
identidad personal y el derecho a la identidad sexual. AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX
Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa, Per, Septiembre de
2008, p.229-244.
37
RGDC
En este espacio, la sexualidad es una parte estructural, compleja, de la identidad

personal y la identidad transexual es una de estas expresiones posibles. El respeto a la
dignidad humana y el derecho a la identidad sexual amparan - y exigen el
reconocimiento y tutela - de las expresiones identitarias diversas (no binarias) las cuales,
merced la interpretacin integradora y progresiva de los derechos humanos, incluyen a la
identidad transgnero y transexual, en la plenitud de sus derechos.
El proceso de amparo es el mecanismo de tutela urgente idneo para resolver los
planteos como el del caso MM,PE, que comentamos.
Finalmente, el control de convencionalidad brinda marcos legales concretos y
actuales para poder dar solucin a los reclamos de las personas sexualmente diversas.
38

Siverino-Bavio (RGDC 19 2014)

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DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS: HACIA EL PLENO

RECONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS SEXUALMENTE DIVERSAS

Revista General de Derecho Constitucional 19 (2014)

RESUMEN: El artculo aborda la cuestin del derecho a la identidad y la transgeneridad en el

PALABRAS CLAVE: Diversidad sexual; familias diversas;identidad;derechos humanos; Corte

SEXUAL DIVERSITY AND HUMAN RIGHTS: THE PATH TO A COMPLETE

La sexualidad humana est anclada en la materialidad, materialidad de la que el

sexual como elemento integrante de las exigencias de una sociedad democrtica en un

1.1. Identidad y Libertad

La libertad es el tipo de insercin del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las

1.2. Aspectos del derecho a la identidad

Seala Fernndez Sessarego que, desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario,

Ya desde otro ngulo de anlisis, vemos que el derecho a la identidad personal se

1.4. La Identificacin como nexo social y el derecho al nombre

De lo que sostenamos precedentemente se desprende que la identificacin cumple

Un elemento esencial a los fines de la identificacin es el nombre. Coincidimos con

2. La recepcin legal del derecho a la identidad y su proteccin mediante un

El derecho a la identidad no est reconocido de manera expresa en la Convencin

es un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresin de

e incluye el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho relativo a

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana su tratamiento es reciente y si bien

el derecho a la identidad, que si bien no se encuentra expresamente

la identidad personal est ntimamente ligada a la persona en su individualidad

El derecho a la identidad, en la medida en que es un derecho de relativamente

toda persona tiene derecho a la vida, su identidad, su integridad moral,

Por su parte, el Cdigo de los Nios y Adolescentes lo contempla en su artculo 6:

El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el

A su vez, el artculo 7 trata sobre la inscripcin en el Registro del Estado Civil.

En estos casos el examen del Colegiado se limit a las aseveraciones relativas a la

Se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una restriccin al

El DNI tiene una doble funcin: de un lado permite que el derecho a la

Vemos entonces como la posibilidad de defenderse frente a la eventualidad de ser

avasallamiento radicalmente severo de prcticamente todos los derechos fundamentales

3. El derecho a la identidad sexual: gnero asignado y gnero autopercibido

El derecho a la identidad sexual es una manifestacin del derecho a la identidad

expresiones no heterosexuales de afecto, pueden condicionar a que la orientacin

o falso, de la dicotoma de los estereotipos sociales construidos en torno al par

3.1. Asignacin de gnero y derecho a la identidad sexual

En la mayora de los casos, estos elementos (cromosmicos, gonadales, hormonales,

El caso de los recin nacidos cuyos genitales externos no pueden ser

Esta discrepancia entre las expectativas sociales y la realidad, generada por el

A esta conclusin lleg la Corte Constitucional Colombiana al entender que la madre

de la personalidad y la igualdad del infante, ordenando la creacin de un grupo

a una variedad de individuos, conductas y grupos que suponen tendencias que

La transgeneridad ha estado presente en todas las etapas histricas, con diversas

poblacional, etctera (biopoltica poblacional) y la emergencia de un sistema organizado

desde la ciencia (y especficamente desde la medicina) con relacin al sexo dependern

sienten identificadas; REID, Russel. Psychiatric and psychological aspects of transsexualism.

4. El tratamiento de la diversidad sexual y los derechos fundamentales en la

a) la homosexualidad como opcin vlida de vida, no reida con valores

b) sostener que la homosexualidad es una desviacin o enfermedad no es slo

c) la primaca del derecho al libre desarrollo de la personalidad y las conductas

d) es inconstitucional inmiscuirse en la esfera de libertad humana relacionada

e) el Estado no puede imponer valores o visiones morales; la relacin entre

f) es fundamental preservar la ligazn entre el respeto de la dignidad y la

g) La partida de nacimiento en s, y las notas marginales correspondientes,

h) Cualquier mecanismo de discriminacin que tenga como origen la opcin

segregacionistas, as como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitucin

i) En el marco del Estado social y democrtico de derecho, ningn ser humano

A ello debe sumarse la extensa y sostenida doctrina del Colegiado referida a la

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del

proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la

Estamos de acuerdo en sostener que lo dicho permite considerar amparados bajo el