1825-2015.
LA HISTORIA PARA CONTAR
AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU
JURISPRUDENCIA
Ao XXV / N 1005
PODER JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 292 - 2014
ANCASH
SUMILLA: Cuando en el proceso se presenta una prueba
cientfica de ADN que guarde una relacin directa con el
hecho principal que se pretende probar, sta debe actuarse
en sede de instancia y en tiempo oportuno as como efectuar
su valoracin previa a la emisin de la sentencia.El juzgador
no puede sentenciar si no se ha efectuado la actuacin
probatoria de cicha evidencia cientfica
SENTENCIA DE CASACIN
Lima, diecisiete de febrero de dos mil diecisis.-
VISTOS; el recurso de casacin interpuesto por la defensa
del encausado Melecio Gaudencio Carrin Quito, contra la
sentencia de vista del diecisis de mayo de dos mil catorce
-fojas doscientos cincuenta y siete del cuaderno de debates-,
que confirm la de primera instancia -fojas ciento cuarenta del
cuaderno de debates- del veinticuatro de marzo de dos mil
catorce, que lo conden como autor del delito contra la libertad
sexual, en la modalidad de violacin sexual, tipificado en el
primer prrafo del artculo ciento setenta del Cdigo Penal,
en agravio de la menor K.M.M, y le impuso seis aos de pena
privativa de libertad efectiva.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Pariona
Pastrana.
I. ANTECEDENTES
1.1. imputacin fiscal
Segn la imputacin fiscal, el veintisis de agosto de dos
mil once, en circunstancias que la menor agraviada de iniciales
K.M.M. (diecisiete aos de edad), caminaba sola por la carretera
en el sector denominado Cuta Quenua de la Puna del casero de
Tambillos, a fin de recoger los ganados vacunos y ovinos de sus
padres, fue interceptada por el encausado Carrin Quito, quien la
cogi de la cintura y a la fuerza la llev hacia la parte baja donde
hay pastizal, tumbndola, y tras amenazarla mantuvo relaciones
sexuales vaginales, repitiendo lo mismo luego de quince minutos.
A consecuencia de ello, la vctima qued embarazada y dio a luz
el da quince de junio de dos mil doce.
II. ITINERARIO DEL PROCESO
2.1. Por sentencia del veinticuatro de marzo de dos mil
catorce -fojas ciento cuarenta del cuaderno de debates-, se
conden a Melecio Gaudencio Carrin Quito, como autor del
delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin
sexual, tipificado en el primer prrafo del artculo ciento setenta
del Cdigo penal, en agravio de la menor K.M.M, y le impuso
seis aos de pena privativa de libertad efectiva.
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2.2. Dicha sentencia fue impugnada por el encausado Melecio
Gaudencio Carrin Quito. En mrito a su recurso de apelacin,
la Sala Mixta Transitoria Descentralizada de la provincia de
Huari emiti la sentencia de vista del diecisis de mayo de dos
mil catorce -fojas doscientos cincuenta y siete del cuaderno de
debates- en el que confirm la sentencia de primera instancia del
veinticuatro de marzo de dos mil catorce, que conden al citado
encausado como autor del delito contra la libertad sexual, en la
modalidad de violacin sexual, tipificado en el primer prrafo del
artculo ciento setenta del Cdigo penal, en agravio de la menor
K.M.M, y le impuso seis aos de pena privativa de libertad efectiva.
2.3. Contra la citada sentencia de vista, el encausado Melecio
Gaudencio Carrin Quito interpuso recurso de casacin mediante
escrito de fecha dos de junio de dos mil catorce -fojas doscientos
setenta y ocho del cuaderno de debates-, invocando el inciso
uno y cuatro del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo
Procesal Penal, referido concretamente a la violacin de la
garanta constitucional de carcter procesal o material -presuncin
de inocencia-, derecho a la prueba pertinente y falta o manifiesta
ilogicidad de la motivacin cuando el vicio resulte de su propio tenor.
2.4. Mediante resolucin del tres de junio de dos mil catorce
-fojas doscientos ochenta y nueve del cuaderno de debates-
la Sala Penal de Apelaciones concedi recurso de casacin
al recurrente Melecio Gaudencio Carrin Quito y orden se
eleven los actuados a esta Suprema Sala. Mediante Ejecutoria
Suprema del cuatro de febrero de dos mil quince -fojas sesenta
y cuatro del del cuadernillo formado en esta instancia- este
Supremo Tribunal declar bien concedido el recurso de casacin
interpuesto por el recurrente, quien invoc las causales uno
y cuatro del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo
Procesal Penal, por la presunta vulneracin de la garanta
constitucional de carcter procesal o material, presuncin de
inocencia, derecho a la prueba pertinente as como la falta o
manifiesta ilogicidad de la motivacin de sentencia.
2.5. Ahora, cabe precisar que si bien este Supremo Tribunal
declar bien concedido el recurso de casacin interpuesto
por el recurrente, por el primer numeral del artculo 427 del
Cdigo Procesal Penal, vinculndola con la causal primera y
cuarta del artculo 429 del texto procesal penal; no obstante,
al realizar una lectura integral del expediente materia de autos,
esta Suprema Instancia considera conveniente desarrollar
doctrina jurisprudencial, respecto a: la necesaria realizacin de
la prueba cientfica de ADN, su actuacin en sede de instancia
y su valoracin previo a la emisin de sentencia, en atencin a
lo establecido en el inciso primero del artculo 432 del Cdigo
Procesal Penal; por lo que, al advertirse la necesidad de desarrollo
de doctrina jurisprudencial, en cuanto a este extremo, corresponde
vincularla con el primer inciso del artculo 429 del citado texto legal.
2.6. Deliberada la causa en sesin secreta y votada el da de
la fecha, esta Suprema Sala cumpli con pronunciar la presente
sentencia de casacin, cuya lectura en audiencia privada -con
las partes que asistan- se realizar por la secretaria de la Sala
el diecisiete de febrero del presente ao a horas ocho y treinta
de la maana.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
3.1. Respecto al mbito de la casacin
3.1.1. Conforme se estableci en la Ejecutoria Suprema
del cuatro de febrero de dos mil quince -fojas sesenta y

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cuatro del cuadernillo formado en este Tribunal Supremo-, fue
declarado bien concedido el recurso de casacin interpuesto
por el condenado Melecio Gaudencio Carrin Quito, por las
causales contenidas en los incisos primero y cuatro del artculo
cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal; por tanto,
los motivos de casacin se centran en la inobservancia de la
garanta constitucional relacionado al principio constitucional
de presuncin de inocencia, derecho a la prueba pertinente y
falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio
resulte de su propio tenor; as como al desarrollo de doctrina
jurisprudencial, respecto a: la necesaria realizacin de la
prueba cientfica de ADN, su actuacin en sede de instancia y
su valoracin previo a la emisin de sentencia, en atencin a lo
expuesto en el apartado 2.5 de la presente resolucin.
3.1.2. Sobre estos puntos el recurrente Melecio Gaudencio
Carrin Quito, sostiene que: i) Se ha inobservado las garantas
constitucionales, pues se vulner las reglas de la ciencia y
la lgica jurdica, al no actuarse los resultados de la prueba
gentica de ADN para determinar si producto de la violacin
sexual procrearon un hijo, vulnerndose as la presuncin de
inocencia y el derecho a la prueba pertinente;y, ii) La sentencia
carece de una investigacin sustancial y actividad probatoria,
al no existir una respuesta razonada, motivada y congruente
de la acusacin fiscal, ms an si tenemos en cuenta que la
agraviada indic haber sido abusada sexualmente en fecha
incierta, quedando embarazada producto de la violacin; y,
segn lo indicado por el Ministerio Pblico la violacin sexual
se perpetr el veintisis de agosto de dos mil once, sin
embargo dio a luz el quince de junio de dos mil doce, esto es
diez meses despus, lo que evidencia cientficamente que el
encausado no perpetr el delito, ya que dadas las fechas, su
embarazo debi ser a fines de setiembre o inicios de octubre
del ao dos mil once.
3.1.3. A lo anterior expuesto, corresponde a este Tribunal
Supremo, como garante y protector, el control de las
garantas constitucionales cuando se alega vulneracin de la
presuncin de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar
si la respuesta que ha dado el Tribunal de Apelacin ha sido
racional y ha respetado la doctrina de esta Instancia Suprema
sobre el alcance de la motivacin y las alegaciones sobre la
existencia de prueba en forma racional, es decir, con sujecin
a las reglas de la lgica, a las mxima de la experiencia y a los
conocimientos cientficos.
3.2. De los motivos casacionales: inobservancia de las
garantas constitucionales relacionado a la presuncin de
inocencia, derecho a la prueba pertinente- prueba cientfica
de adn, as como la falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin
3.2.1. Antes de referirnos en concreto al caso de autos,
es necesario tener en consideracin que el proceso penal
est revestido de diversas garantas de reconocimiento
constitucional que busca no solo otorgar al encausado un
marco de seguridad jurdica, sino en ltima instancia mantener
un equilibrio entre la bsqueda de la verdad material y los
derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen
un lmite al poder punitivo estatal, cuya proteccin y respeto no
pueden ser ajenos a una justicia penal contempornea. En tal
contexto, las garantas constitucionales del proceso penal se
erigen como lmite y marco de actuacin de la justicia penal.
3.2.2. En ese orden de ideas, el derecho a la presuncin de
inocencia alegado por el recurrente, es un derecho subjetivo
del ciudadano, la misma que despliega una doble vertiente:
temporal y material. La primera parte radica en una verdad
inicial, la inocencia del procesado, que no se destruye hasta
que su culpabilidad no haya quedado establecida en sentencia
firme; y, la segunda, radica en que a partir de la presuncin
inicial de inocencia, la condena slo puede fundarse en una
prueba plena o prueba indiciaria sin contraindicios que acredite
fehacientemente su culpabilidad, por lo tanto enerve dicha
presuncin, y si no se produce aqulla deber absolvrsele de
la imputacin penal.
3.2.3. As, en el Informe elaborado por el Alto Comisionado
de las Naciones Unidas de los Derechos Humanos en 1984
para la Asamblea General sobre el estado de aplicacin de
los derechos consagrados en el Pacto, resuma dicha doble
eficacia, al sostener que Por razn de la presuncin de
inocencia, la carga de la prueba corresponde a la acusacin
y el acusado tiene el beneficio de la duda. No cabe presumir
culpabilidad alguna hasta que la acusacin haya sido probada
ms all de cualquier duda razonable. Adems, la presuncin
de inocencia implica el derecho a ser tratado de acuerdo
con dicho principio. Constituye, por tanto, una obligacin de
todas las autoridades pblicas de abstenerse de prejuzgar el
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Sbado 27 de febrero de 2016
resultado del proceso.
3.2.4. Asimismo, el artculo 2, inciso 24, literal e) de
nuestra Carta Constitucional al sostener que Toda persona
es considerada inocente mientas no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad. Ello supone, en primer lugar,
que por el derecho a la presuncin o estado de inocencia toda
persona es considerada inocente antes y durante el proceso
penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se
determinar si mantiene ese estado de inocencia o si, por
el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra
es inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para
dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de
culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado
de la valoracin razonable de los medios de prueba practicados
en el proceso penal.
3.2.5. Es por ello que, la tutela del derecho a la presuncin
de inocencia est dentro del mbito casacional, a efectos de
establecer si ha existido una actividad probatoria de cargo,
practicada con las debidas garantas, suficientes para desvirtuar
tal presuncin.
3.2.6. En ese sentido, el derecho a la presuncin de
inocencia se vincula directamente con la actividad probatoria en
cuanto exige, para la emisin de una sentencia condenatoria,
que el rgano jurisdiccional, sobre la base de la prueba de
cargo aportada, alcance el convencimiento respecto de dos
cuestiones fundamentales en el proceso: a la acreditacin de
un hecho, a travs de la prueba practicada, y a la participacin
en el mismo de una persona a la que se le imputa la comisin
de ese hecho delictivo.
3.2.7. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectacin a la
presuncin de inocencia habilita a este Tribunal Supremo a
verificar solamente si existi o no en el proceso penal actividad
probatoria mnima que desvirte ese estado de inocencia
(valoracin objetiva de los medios de prueba).
3.2.8. Respecto al derecho a la prueba pertinente, este
derecho garantiza a las partes la obligatoriedad del juzgador
de atender a sus solicitudes de prueba ofrecidas, siempre que
resulten pertinentes y necesarias dadas en el tiempo y forma.
3.2.9. En ese sentido, el Juez o Tribunal debe garantizar
a las partes la atencin a sus solicitudes de ofrecimiento de
pruebas, siempre que: i) sean pertinentes, es decir, que
guarden conexin con los hechos objeto del proceso; y, ii)
tengan un grado de incidencia sobre el objeto del proceso,
es decir, resulten relevantes, tiles y necesarios respecto
al hecho que pretende ser probado. Empero cabe precisar
que el derecho a utilizar medios de prueba pertinentes no es
ilimitado, su ejercicio debe ser solicitado en la forma y momento
legalmente previsto1.
3.2.10. En esa lnea, el profesor Julio Maier sostiene
que la produccin de prueba de descargo (o de cargo) es
considerada una facultad imprescindible como manifestacin
del derecho de defensa. Facultad que genera el deber del
Tribunal de ordenar su recepcin, salvo cuando la prueba
ofrecida sea evidentemente impertinente (no referida al
objeto procesal concreto) o superabundante (excesiva para
demostrar el extremo que se pretende)2. Adems, afirma que
la inobservancia por el Tribunal de esta regla, oportunamente
advertida, permite recurrir la sentencia por va de la casacin
(falta de fundamento de prueba omitida) 3. Recibida la prueba,
corresponder al Tribunal valorarla. Para el acusador y el
imputado ello significa la posibilidad de argumentar ante el
Tribunal el sentido que debe tener su decisin, desde el punto
de vista fctico y jurdico.
3.2.11. Por ello, la relacin entre el derecho a la prueba
pertinente y el derecho a probar resulta ineludible, pues segn
este ltimo, las partes o un tercero legitimado en un proceso o
procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria
con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su
pretensin o defensa. As, se trata de un derecho complejo que
est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios
que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o
conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de
los medios probatorios y que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el
1 Vid. San Martn Castro, Derecho procesal penal, Lima, INPECCP, 2015, p.
130,
2 Vid. MAIER, Julio. Derecho procesal penal. Tomo I: Fundamentos. Buenos
Aires, Editores del Puerto S.R.L. 1996. p. 587 (las negritas son nuestras).
3 Ibdem. p. 587
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mrito probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de
la prueba debe estar debidamente motivada por escrito con la
finalidad que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha
sido efectivo y adecuadamente realizado4.
3.2.12. Ahora bien, respecto a la prueba cientfica de
ADN, se debe precisar que en los ltimos aos los constantes
avances cientficos y tcnicos han tenido un profundo impacto
en el mbito de la prueba. La dactiloscopia, la balstica, la
patologa, entre otros, son ejemplos de esta proyeccin de
los conocimientos cientficos en el campo de la investigacin
criminal. En esa lnea, la explicacin de la evidencia cientfica
en el mbito del proceso contribuye al esclarecimiento de los
hechos y sirve como fundamento para un pronunciamiento
condenatorio o absolutorio5.
3.2.13. En concreto, el carcter cientfico de la prueba
de ADN viene dado por el estudio de la Gentica Forense,
consistente en el anlisis gentico de la diversidad humana.
As, la importancia de la prueba de ADN en el mbito forense
reside en su potencial aplicabilidad para resolver casos que
seran muy difciles de esclarecer por los procedimientos de
investigacin convencionales y en su elevadsima fiabilidad
de sus resultados. As, los tipos ms comunes de aplicacin
forense de la prueba de ADN, son la investigacin biolgica de
la paternidad6, la resolucin de problemas de identificacin y
la investigacin de indicios en criminalstica biolgica, es decir,
el anlisis de muestras biolgicas de inters criminal, como
son los tejidos, pelos, restos seos, fluidos de sangre, saliva,
semen, orina entre otros.
3.2.14. Ahora bien, el juez frente a la prueba cientfica de
ADN no debe eximirse de realizar el trabajo de valoracin.
Es responsabilidad del juez interpretar esos resultados
correctamente y atribuirles un determinado peso en la
formacin de su conviccin sobre el hecho principal. Ello es
importante, pues no es lo mismo que la prueba guarde una
relacin directa con el hecho principal que se pretende probar o
que la prueba proporcione tan solo un indicio ms para probar
ese hecho principal.
3.2.15. Estamos en el primer supuesto, por ejemplo,
cuando en el proceso por un delito contra la libertad sexual
el anlisis de ADN del semen encontrado en la vagina de la
vctima demuestra que el semen es del acusado(o que no lo
es). En este supuesto cabe decir que la prueba de ADN hace
prueba plena (o excluye, segn sea el caso) la culpabilidad del
acusado. Asimismo, en este mismo delito, cuando la prueba de
ADN evidencie la paternidad del menor engendrado producto
de la violacin.
3.2.16. Estamos en el segundo supuesto, por ejemplo,
cuando en el proceso por delito de homicidio, la prueba de
ADN de unos cabellos encontrados en la escena de los hechos
demuestra que los cabellos son del acusado. En este supuesto,
lo nico que prueba el anlisis de ADN es que el acusado
estuvo en la escena del crimen; pero no prueba que estuvo
en el momento en que ste se cometi, y menos que fuera l
quien lo hizo. El resultado de la prueba de ADN (que el acusado
estuvo en la escena del crimen) no es ms que un indicio de
la culpabilidad del encausado. Para probar que el acusado es
culpable se necesitan otros indicios o pruebas.
3.2.17. Por tanto, cuando en el proceso se presenta una
prueba cientfica- ADN que guarde una relacin directa con el
hecho principal que se pretende probar, sta debe actuarse
en sede de primera instancia y en tiempo oportuno, as como
efectuar su valoracin previa a la emisin de sentencia por el A
quo. El juzgador no puede sentenciar si no se ha efectuado la
actuacin probatoria de dicha evidencia cientfica. Lo contrario
afecta el derecho a la prueba que es consustancial al principio
de inocencia.
3.2.18. As tambin, en cuanto a la motivacin de las
resoluciones judiciales cuestionado por el recurrente, como bien
lo ha precisado esta Suprema Sala en la Sentencia Casatoria
nmero tres guin dos mil siete, del siete de noviembre
de dos mil siete, en la cual establece que: la motivacin
constitucionalmente exigible requiere de una argumentacin
que fundamente la declaracin de voluntad del juzgador y
atienda al sistema de fuentes normativas establecido. As,
una debida motivacin es aquella decisin que se sustenta en
criterios de racionalidad y razonabilidad, esto es, respetando
las pautas de la lgica formal cindose a lo previsto por el
derecho y las conductas sociales aceptadas, de no ser as,
se originara el vicio procesal llamado motivacin defectuosa
en sentido estricto, lo que indudablemente vulnera el principio
lgico de congruencia; que, en efecto, toda sentencia -sea
absolutoria o condenatoria- debe ser la expresin lgica de
la valoracin concreta de las pruebas practicadas -motivacin
fctica- y de la interpretacin de la norma aplicable -motivacin
jurdica-, de modo que se garantice al justiciable una resolucin
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fundada en derecho; de ah que, una de las manifestaciones
de la garanta de la motivacin de resoluciones judiciales es
la exigibilidad al rgano judicial para que explique las razones
que sustentan su fallo, de modo que haga posible conocer las
pruebas y el razonamiento en virtud de los cuales condena
o absuelve a un encausado, y del mismo modo, las razones
legales en cuya virtud la conducta se subsume o no en el
tipo penal materia de incriminacin; que este derecho es una
garanta de las partes del proceso, mediante el cual se puede
comprobar que la resolucin expedida es consecuencia de una
exigencia racional del ordenamiento jurdico y no producto de
la arbitrariedad judicial.
3.2.19. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado
tambin, que el derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales, es una garanta del justiciable frente
a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones
judiciales no se encuentren justificados en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona
el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso7. En
esa lnea, la motivacin debe abarcar: a) la fundamentacin del
relato fctico con exposicin de las pruebas de las imputaciones
que el mismo contiene; b) la fundamentacin de la subsuncin
de los hechos declarados probados en el tipo legal procedente,
con anlisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo
objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas; y, c) la
fundamentacin de las consecuencias penales y civiles, por
tanto, de la individualizacin de la pena y medidas de seguridad
en su caso, responsabilidades civiles, costas y consecuencias
accesorias. Cabe precisar, que la mera indicacin de las
pruebas que sustentan el fallo, no constituye motivacin, pues
no hay una explicacin sobre ellas.
3.3. ANLISIS EN EL CASO CONCRETO
3.3.1. En atencin a lo antes expuesto y luego de revisar
la decisin adoptada por la Sala Penal de Apelaciones, se
aprecia que tanto ste como el Juzgado Colegiado en sus
respectivas fundamentaciones no se advierte que hayan
consignado elementos probatorios que logren enervar la
garanta constitucional de presuncin de inocencia que le asiste
al recurrente Carrin Quito; denotndose adems la infraccin
de la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, al
existir deficiencia en su motivacin interna ya que carece de
coherencia en su justificacin, pues las razones en que justifica
su decisin resulta confuso e incongruente.
3.3.2. As, el Tribunal de instancia en un primer momento
razona que no es necesario efectuar una valoracin de la prueba
biolgica de ADN a fin de determinar la paternidad del neonato
producto de la violacin sexual [vase considerando 3.3.3
c - obrante a fojas doscientos sesenta y siete]. Sin embargo,
lneas posteriores, sin mediar fundamentacin alguna concluye
que existe como hecho probado y cierto que la agraviada ha
mantenido relaciones sexuales [con el progenitor-encausado]
y producto de ello ha alumbrado a un neonato, concretndose
la autora directa del recurrente [vase considerando 3.3.6 c
- obrante a fojas doscientos sesenta y ocho]. En ese sentido,
se aprecia de la propia argumentacin efectuada por la Sala
Penal, que sta presenta una sustancial incongruencia e
inconsistencia en su justificacin, pues segn la propia Sala
Superior se encuentra fehacientemente probado, que
producto de la violacin [relaciones sexuales con el encausado]
la agraviada ha alumbrado a un neonato, sin embargo descarta
la valoracin del resultado de la prueba de ADN que vinculara
cientficamente o no al recurrente como progenitor del neonato y
autor de la violacin. Por lo que, dicho razonamiento efectuado
por el Tribunal de mrito en la sentencia de vista resulta
4 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de octubre de 2005, Exp. N
6712-2005-HC/TC, fundamentos jurdicos 15.
5 Vid. San Martn Castro, Derecho procesal penal, Op.cit., p. 543.
6 Las pruebas de ADN para determinar la paternidad se realizan comparando
la secuencia de ADN del padre, del menor y de la madre. La combinacin
de las secuencias de ADN del padre y de la madre debe dar como resultado
la secuencia del menor; slo de esta manera se tendr una seguridad, ge-
neralmente de ms del 99.9%, sobre la paternidad del menor de edad. As
tambin, respecto al ndice de probabilidad de paternidad superior al 99.9%
de la prueba de ADN. Vid. Vargas vila, R., la valoracin de la prueba cien-
tfica de ADN. En Rev. Prolegmenos - Derecho y Valores, Bogot, Volumen
XIII- N25, 2010. p 128.
7 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 3264- 2009- HC/TC.

7398 JURISPRUDENCIA
arbitrario e incongruente, que la convierte en una motivacin
ilgica, pues toda sentencia condenatoria o absolutoria debe
ser expresin lgica de la valoracin concreta de las pruebas y
de la interpretacin de la norma aplicable, a fin de garantizar al
justiciable una resolucin fundada en derecho.
3.3.3. Asimismo, se observa falta de motivacin en la
sentencia de vista, pues el Tribunal de mrito no expuso
con argumentos determinantes las razones de la omisin
en la actuacin y valoracin de la prueba biolgica de ADN,
solicitado por el recurrente en su apelacin, pues esta
prueba resulta ser pertinente y necesaria para tener certeza
que el neonato es producto o no de la violacin que sufri
la agraviada, ms an si la imputacin se sustenta en gran
medida en que el hijo de la agraviada es resultado de la
violacin sexual, mxime si la propia adolescente afirm que
la nica oportunidad en la que sostuvo relaciones sexuales
fue cuando el recurrente abus de ella. Por lo que, la Sala
Superior al no compulsar y valorar dicho medio de prueba
[prueba biolgica de ADN] afect tambin el derecho del
recurrente a utilizar medios de prueba pertinente, pues este
derecho garantiza a las partes la obligatoriedad del juzgador
de atender a sus solicitudes de prueba ofrecidas, siempre
que resulten pertinentes y necesarias dadas en el tiempo y
forma. En ese sentido, al haberse ofrecido la prueba biolgica
de ADN tomndose las muestras pertinentes, dentro del plazo
y con las formalidades que exige la ley, resulta insostenible
soslayar la compulsa y su valoracin de dicha prueba, para
llegar a la certeza del thema probandum y la responsabilidad
del recurrente.
3.3.4. Cuando en el proceso se presenta una prueba
cientfica de ADN que guarde una relacin directa con el
hecho principal que se pretende probar, sta debe actuarse
en sede de instancia y en tiempo oportuno, as como efectuar
su valoracin previa a la emisin de sentencia. El juzgador no
puede sentenciar si no se ha efectuado la actuacin probatoria
de dicha evidencia cientfica. Lo contrario afectara el derecho a
la prueba que es consustancial al principio de inocencia.
3.3.5. La aplicacin forense de la prueba de ADN, se da
en la investigacin biolgica de la paternidad, en la resolucin
de problemas de identificacin y la investigacin de indicios
en criminalstica biolgica, es decir, el anlisis de muestras
biolgicas de inters criminal, como los tejidos, pelos, restos
seos, fluidos de sangre, saliva, semen, orina entre otros.
3.3.6. En los delitos contra la libertad sexual, cuando se
trata de imputacin contra una sola persona que ha mantenido
relaciones sexuales con la presunta agraviada y a consecuencia
de ello procrea un menor, es necesario la realizacin de la
prueba cientfica de ADN a fin de determinar la paternidad y la
responsabilidad penal o no del encausado.
3.3.7. Por tanto, como ya se indic precedentemente, el Ad
quem no solo infringi la garanta constitucional de la presuncin
de inocencia, derecho a la prueba pertinente, sino tambin a la
debida motivacin de resoluciones judiciales, pues las razones
en que justifica su decisin result incongruentes, por lo que
estamos frente a una resolucin no arreglada al mrito de lo
actuado y a la ley, por lo que corresponde anularlo y disponer
que otro Colegiado emita nuevo pronunciamiento, conforme lo
establece el artculo cuatrocientos treinta y tres, inciso primero,
del Cdigo Procesal Penal.
3.3.8. De otro lado, atendiendo a que el encausado
Melecio Gaudencio Carrin Quito, se encuentra recluido en el
Establecimiento Penitenciario de Huaraz, por mandato de la
sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce
-fojas ciento cuarenta del cuaderno de debates-, confirmada por
la sentencia de vista del diecisis de mayo de dos mil catorce
-fojas doscientos cincuenta y siete del cuaderno de debates-, y
estando a que las mismas han sido declaradas nulas por este
Supremo Tribunal, corresponde su inmediata excarcelacin.
DECISIN:
Por estos fundamentos, declararon:
I. FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
defensa de Melecio Gaudencio Carrin Quito, por vulneracin
de la garanta constitucional de presuncin de inocencia,
derecho a la prueba pertinente; y la falta de motivacin de
sentencia.
II.CASARON la sentencia de vista del diecisis de mayo de
dos mil catorce -fojas doscientos cincuenta y siete del cuaderno
de debates-, que confirm la sentencia de primera instancia
-fojas ciento cuarenta del cuaderno de debates- del veinticuatro
de marzo de dos mil catorce, que conden al citado encausado
como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad
de violacin sexual, tipificado en el primer prrafo del artculo
El Peruano
Sbado 27 de febrero de 2016
ciento setenta del Cdigo Penal, en agravio de la menor K.M.M,
y le impuso seis aos de pena privativa de libertad efectiva; y,
III. NULA la citada sentencia de primera instancia -fojas
ciento cuarenta del cuaderno de debates-.
IV. ORDENARON que otro Colegiado emita nuevo
pronunciamiento, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte
considerativa de la presente resolucin; y,
V. ORDENARON: la libertad del mencionado procesado,
siempre y cuando no exista mandato de detencin en su contra,
oficindose va fax a la Sala Mixta Transitoria Descentralizada
de la Provincia de Huari para su excarcelacin.
VI. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante
lo sealado en el considerando 3.3.4, 3.3.5, 3.3.6 de la presente
Ejecutoria Suprema de conformidad con el inciso cuarto del
artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal
respecto a la necesaria realizacin de prueba cientfica de ADN,
su actuacin en sede de instancia y su valoracin previo a la
emisin de sentencia.
VII. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se
lea en audiencia pblica por intermedio de la secretaria de esta
Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a todas las
partes apersonadas a la instancia.
VIII. MANDARON que cumplidos estos trmites se
devuelvan los autos al rgano jurisdiccional de origen, y se
archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
IX. PUBLICAR en el Diario oficial El Peruano conforme
a lo previsto en la parte in fine del inciso tres del artculo
cuatrocientos treinta y tres del Cdigo Procesal Penal.
S.S.
VILLA STEIN
RODRGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
HINOSTROZA PARIACHI
NEYRA FLORES
J-1349207-1
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 626-2013
MOQUEGUA
Sumilla: Establecen doctrina jurisprudencial sobre la
audiencia, motivacin y elementos (fumus delicti comisi, pena
probable, peligro procesal peligro de fuga) de la medida de
prisin preventiva.
Lima, treinta de junio de dos mil quince.
VISTOS: En audiencia pblica; el recurso de casacin para
el desarrollo de doctrina jurisprudencial, en relacin con la causal
de inobservancia de garantas constitucionales de carcter
procesal, interpuesto por el representante del Ministerio Pblico
de la Primera Fiscala Superior Penal de Moquegua, contra el
auto de vista del veintiuno de octubre de dos mil trece, obrante
a fojas doscientos setenta y tres, que por mayora revoc la
resolucin del veintisis de septiembre de dos mil trece, que
declar fundado el requerimiento de prisin preventiva contra
Marco Antonio Gutirrez Mamani y reformndola: dictaron en su
contra comparecencia con restricciones sujeta al cumplimiento
de las siguientes reglas de conducta: a) Comparecer
quincenalmente al Juzgado de Investigacin Preparatoria que
previno, a efectos de registrar su asistencia e informar de sus
actividades. b) No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin
autorizacin judicial. c) Abstenerse de cercana a la familia
de la vctima y testigos, inclusive la comunicacin telefnica.
d) Prohibicin de frecuentar lugares de expendio de bebidas
alcohlicas y drogas. e) Obligacin de concurrir puntualmente
a todas las citaciones que efecte el Ministerio Pblico en la
investigacin preparatoria en curso, as como a las que realice
el rgano jurisdiccional. f) Pagar una caucin econmica
de siete mil nuevos soles, previa a la excarcelacin. Bajo
apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la
decisin; en el proceso que se le sigue por la presunta comisin
del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud - homicidio
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Sbado 27 de febrero de 2016 JURISPRUDENCIA
calificado, previsto en el inciso tres del artculo ciento ocho del
Cdigo Penal, en agravio de Mirian Erika Aucatinco Lpez; con
lo dems que contiene.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Jos
Antonio Neyra Flores.
ANTECEDENTES:
Primero. Por disposicin del veintisis de septiembre
de dos mil trece, de fojas dos, la Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Mariscal Nieto dispone formalizar y continuar
con la investigacin preparatoria contra Marco Antonio
Gutirrez Mamani por la presunta comisin del delito contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud-homicidio calificado, previsto en el
inciso tres del artculo ciento ocho del Cdigo Penal, en agravio
de Mirian Erika Aucatinco Lpez.
Segundo. Mediante requerimiento del veintisis de
septiembre de dos mil trece, de fojas ciento cincuenta y tres,
tambin solicit se declare fundado su requerimiento de prisin
preventiva contra Marco Antonio Gutirrez Mamani por el plazo
de nueve meses.
Tercero. El Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria
seal como fecha para audiencia el veintisiete de septiembre
de dos mil trece, a las ocho horas. Producida y registrada a
fojas doscientos veinticuatro, por resolucin de fojas doscientos
veintisis, resolvi declarar fundada la prisin preventiva por el
plazo de nueve meses en contra de Marco Antonio Gutirrez
Mamani.
Cuarto. Apelada y concedido el recurso, se cit a la
audiencia de apelacin para el diecisiete de octubre de dos
mil trece, que se registra a fojas doscientos setenta. Luego
de producida, se emite la resolucin de vista del veintiuno de
octubre de dos mil trece, obrante a fojas doscientos setenta
y tres, que por mayora revoc la resolucin del veintisis al lado izquierdo y premunido de un instrumento procedi a
de septiembre de dos mil trece, que declar fundado el
requerimiento de prisin preventiva contra Marco Antonio
Gutirrez Mamani y reformndola: dictaron en su contra
comparecencia con restricciones sujeta al cumplimiento de las
siguientes reglas de conducta: a) Comparecer quincenalmente
al Juzgado de Investigacin Preparatoria que previno, a efectos
de registrar su asistencia e informar de sus actividades. b)
No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin autorizacin
judicial. c) Abstenerse de cercana a la familia de la vctima y
testigos, inclusive la comunicacin telefnica. d) Prohibicin
de frecuentar lugares de expendio de bebidas alcohlicas y
drogas. e) Obligacin de concurrir puntualmente a todas las
citaciones que efecte el Ministerio Pblico en la investigacin
preparatoria en curso, as como a las que realice el rgano
jurisdiccional. f) Pagar una caucin econmica de siete mil
nuevos soles, previa a la excarcelacin. Bajo apercibimiento,
en caso de incumplimiento, de revocarse la decisin; con lo
dems que contiene.
Quinto. El representante del Ministerio Pblico interpuso
recurso de casacin contra la resolucin de vista ver fojas
trescientos treinta y ocho, que fue concedido por resolucin
del trece de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas
trescientos cincuenta y uno.
Sexto. Cumplido el trmite de traslados a los sujetos
procesales por el plazo de diez das, se emiti la Ejecutoria
Suprema de calificacin de casacin del cinco de septiembre
de dos mil catorce, que declar bien concedido el recurso de
casacin para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, por
la causal de inobservancia de garantas constitucionales de
carcter procesal.
Sptimo. Producida la audiencia de casacin, deliberada la
causa en secreto y votada el mismo da, corresponde pronunciar
la presente sentencia casatoria que se leer en audiencia
pblica con las partes que asistan, en concordancia de los
artculos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artculo
cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro del Cdigo Procesal
Penal, el da catorce de julio de dos mil catorce, a horas ocho y
cuarenta y cinco de la maana.
CONSIDERANDOS:
1. Aspectos generales
Primero. Conforme a la Ejecutoria Suprema del cinco de
septiembre de dos mil catorce calificacin de casacin, obrante
a fojas setenta y siete del cuadernillo formado en esta instancia,
el motivo de casacin admitido est referido al desarrollo
de doctrina jurisprudencial, por la causal de inobservancia
de garantas constitucionales de carcter procesal: sobre el
tratamiento que debe drsele a los artculos doscientos sesenta
y ocho y doscientos sesenta y nueve del Cdigo Procesal Penal,
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modificados y puestos en vigencia en todo el territorio nacional, el
diecinueve de agosto de dos mil trece, por la Ley nmero treinta
mil setenta y seis, sobre la configuracin del peligro procesal, y
que se debe considerar para calificar el peligro de fuga, adems
del arraigo en el pas del imputado, su comportamiento durante
el procedimiento u otro anterior, la gravedad de la pena y
magnitud del dao causado, aspectos que se presentaran en el
presente caso. ii) Para la debida evaluacin y concatenacin de
los elementos que configuran los presupuestos para el dictado
de prisin preventiva, a efectos de evitar la arbitrariedad en las
decisiones judiciales, ms si en el presente caso el Colegiado
Superior se sustentara en argumentaciones no planteadas
por las partes durante la audiencia de apelacin de prisin
preventiva, lo que vulnerara los principios de contradiccin e
imparcialidad judicial.
Segundo. Se imputa al investigado que: i) Entre las veintin
horas del diecisis de septiembre de dos mil once y las dos
horas con veintinueve minutos del diecisiete del mismo mes y
ao, encontrndose la agraviada al interior de un lugar cerrado
y privado, desnuda, confiada en el agresor, a quien le dio la
espalda, es tomada por sorpresa por atrs, no dndole tiempo a
defenderse y estando premunido el agresor de un instrumento
punzo cortante, compatible con un cuchillo, procedi a
seccionarle la arteria externa, vena yugular externa y vena
tiroidea superior, desgarrando parcialmente la yugular interna.
Cortes que fueron ejecutados con gran fuerza que lograron la
seccin completa a nivel de cartlago tiroideo, hasta generar
una luxofractura en la columna cervical y fragmentacin a
nivel del cuerpo vertebral izquierdo, generndose un shock
hipovolmico, a consecuencia de la hemorragia masiva por
la lesin de vasos de gran calibre. ii) Despus, el victimario
procedi a lavar completamente el cadver, lo visti y una vez
colocado el cuerpo en posicin de cbito dorsal, se coloc
inferirle las heridas punzopenetrantes que presenta el cadver
en el trax y abdomen. iii) Finalmente, procedi a abandonar
el cadver en el fundo de propiedad de Lidia Colque Calizaya
extensin agrcola, ubicado en la avenida Paisajista s/n del
sector El Rayo del Centro Poblado Los ngeles, del cercado
de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto, departamento de
Moquegua (a doscientos metros del Puente El Rayo). Antes
de abandonar el lugar procedi a deslizar el pantaln y ropa
interior de la agraviada hasta la altura del muslo. El agresor
dej la silueta de dedos de mano reflejados en el cuerpo de
la agraviada con el objeto de simular una supuesta violacin,
llevndose consigo su celular. iv) Los hechos son atribuidos
al investigado, pues en su condicin de ex enamorado de la
agraviada siendo ella quien habra terminado la relacin
sentimental el da catorce de septiembre de dos mil once, por
haber iniciado otra relacin sentimental con Julio Andr Alva
Flores; se negaba a terminar la relacin bajo amenazas de
quitarse la vida y de contar a los padres de la agraviada de
las relaciones sexuales sostenidas con Julio Andr Alva Flores
y la propia presin de seguir frecuentndolo como amigos.
2. Sustento de los actos procesales relativos al caso
Tercero. El Fiscal Provincial sustent su requerimiento de
prisin preventiva en:
A) Sobre los graves elementos de conviccin, relat una
serie hechos y expuso argumentos sobre la vinculacin del
imputado (similar a lo expuesto en el segundo considerando).
B) Sobre la prognosis de pena, que la sancin para el
delito de homicidio calificado superar los cuatro aos de pena
privativa de libertad, pues la pena bsica es de quince aos de
pena privativa de libertad, hasta la cadena perpetua.
C) Sobre el peligro procesal, que no cuenta con arraigo
laboral, familiar, ni domiciliario, al no existir evidencia documental
que advierta lo contrario, la gravedad de la pena privativa de
libertad que se espera, es de quince a treinta y cinco aos
efectiva, la personalidad y circunstancias en la intervencin
policial, la forma como se condujo para desaparecer las
evidencias y esconder la escena primaria del delito, con fines
de no ser identificado, la gran magnitud del dao causado,
pues quit la vida a la agraviada, lo que se magnifica por la
forma como se realiz, no mostrando actitud alguna tendiente a
reparar el dao ocasionado.
Cuarto. El Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria
dict la medida de prisin preventiva contra Marco Antonio
Gutirrez sobre la base que:
A) En cuanto al primer requisito, en el considerando
segundo, seal que estos se corroboran con los elementos de

7400 JURISPRUDENCIA
conviccin oralizados por el representante del Ministerio
Pblico, consistentes en que la agraviada inicia una relacin
sentimental con Gutirrez Mamani, acreditndose que ella es
estudiante del Instituto Superior Tecnolgico y que asisti el da
diecisis de septiembre de dos mil once, desde las dieciocho
horas con treinta minutos a las veintin horas con quince
minutos, a las clases del profesor Eugenio Leopoldo Quispe
Mamani, tal como lo seala: i) El primer elemento de conviccin:
informe nmero cero cero seis-dos mil once-LQM/
CONTABILIDAD/I. E. T. P. JCM. ii) Segundo, que esta
informacin es ratificada por la declaracin del docente Eugenio
Leopoldo Quispe Mamani. iii) Tercero, la declaracin del padre
de la vctima, Elas Aucatino Cuadros, quien refiere que el
imputado era enamorado de su hija, la visitaba en su casa, pero
haba terminado con l. iv) Cuarto, la declaracin de Diana
Pamela Aucatinco Lpez, que indica que el imputado era
enamorado de su hermana, que conoci a Julio Andr Alva
Flores el seis de agosto de dos mil once. El ocho de septiembre
de dos mil once, cuando llam al imputado, neg estar con la
agraviada, el nueve del mismo mes y ao lleg a su casa junto
a su hermana, el catorce del mismo mes y ao, el imputado le
dijo que haba terminado su relacin con su hermana, no la
quera ver y que ante cualquier cosa que le pasara no le
echaran la culpa, el da quince fue a su casa llevando dos
chirimoyas a su padre, indic que quera conversar en serio con
sus padres, pues haba encontrado un mensaje de texto en su
celular donde adverta que Miriam y Julio haban mantenido
relaciones sexuales, en eso lleg la agraviada. El diecisis la
agraviada le dijo que haba terminado con el imputado. El
diecisiete con Julio Andr Alva Flores se constituyeron a la
comisara de la PNP de San Antonio a presentar la denuncia
por desaparicin de su hermana, llam al celular de ella,
respondieron pero nadie hablaba, escuch el cantar de un
gallo, luego llam al imputado, quien dijo no estar con ella y
escuch un canto de gallo similar. A las ocho horas lleg el
imputado a su casa, se puso nervioso y tembloroso, tena ojos
rojos y llorosos, como si hubiera trasnochado. v) Quinto, la
declaracin testimonial de Eliana Lpez Ramos, madre de la
agraviada, que seala que el acusado era enamorado de su
hija, pero ella conoca su nueva relacin. El catorce de
septiembre de dos mil once l la llam y le dijo que quera
conversar con ella y su esposo, quedando para el sbado
diecisiete. El da quince llam a su hija, quien le dijo que haba
terminado con aquel. vi) Sexto, La declaracin de Nely Flores
Mamani, que seal que el tres de septiembre de dos mil once,
a las diecisis horas, observa a la agraviada envindose
mensajes con Julio Andr Alva Flores, indicando que se haba
distanciado del imputado desde hace cuatro das, quera
terminar con l, pero haba amenazado con matarse. vii)
Sptimo, la declaracin de Julio Andr Alva Flores, que seala
que con la agraviada se hicieron enamorados el ocho de
septiembre de dos mil once, pero a las veintids horas se
encontraron con el imputado, quien les pidi una explicacin, a
pedido de la agraviada se fue del lugar, dejndolos. El da
nueve la busc, pues no le contestaba el celular. En la
madrugada de ese da ella le dijo que quera terminar con el
imputado, pero este se puso como loco diciendo que se quera
matar. Ese da recibi llamadas telefnicas de ella, pero en
realidad era el imputado que le obligaba a decirle a ti no te
amo, amo a Marco Gutirrez Mamani. Cuando se vieron y la
quiso abrazar ella le dijo que mientras esto ocurriera quera
mantener una distancia, tambin que el imputado le haba
quitado los celulares, la tena amenazada porque saba que
haba mantenido relaciones sexuales con el deponente, por lo
que haca lo que l quera. El da diecisis ella le cont que el la Fiscala y defensa seala que por todo ello se tiene la
da anterior, cuando lleg a su casa, encontr al imputado
conversando con su hermana. viii) Octavo, declaracin de Ruth
Mariela Escobar Masco, quien refiere que el imputado el da
quince haba ido al instituto a recoger a la agraviada, pero esta
le coment que no quera saber de l, haban terminado la
relacin el da catorce, pero este no lo aceptaba y la condicion
para frecuentarse como amigos. El da diecisis la agraviada
estuvo en clases hasta las veintin horas con quince minutos,
cuando escuch que el telfono son y sali de clases para
atender la llamada y se retir, ese mismo da el imputado la
haba llamado insistentemente al celular, pero la agraviada no
le contestaba. ix) Noveno, la declaracin de Carlos Tumbalobos
Reao, quien indic que el da diecisis, a las veintitrs horas
con treinta minutos, vio a la agraviada y al imputado en la
esquina de la avenida La Paz, frente a la empresa Cruz del Sur,
ella se encontraba seria con los brazos cruzados y l trataba de
hablarle. x) Dcimo, la declaracin de Sara Milagros Alfaro
Flores, quien seal que vio a la agraviada el diecisis de
septiembre al promediar las veintin horas, subiendo a un
transporte pblico desde el instituto hasta la interseccin
El Peruano
Sbado 27 de febrero de 2016
formada de la avenida Balta y calle Ancash. xi) Dcimo primero,
el acta de levantamiento de cadver que seala que la muerte
probablemente ocurri entre quince a veinte horas. xii) Dcimo
segundo, el informe pericial de necropsia mdico legal, que
advierte que la causa de la muerte es shock hipovolmico,
laceracin cardiaca, diecinueve heridas punzocortantes. xiii)
Dcimo tercero, el informe pericial ampliatorio de necropsia
mdico legal, que seala que el shock es a causa de prdida
del veinte por ciento de volumen normal de sangre. xiv) Dcimo
cuarto, el informe pericial ampliatorio de necropsia mdico
legal, que seala que no puede precisarse la posicin del
agresor cuando infiere las lesiones del cuello. xv) Dcimo
quinto, tomas fotogrficas del levantamiento de cadver. xvi)
Dcimo sexto, el informe de inspeccin tcnico criminal, sobre
la ubicacin de las manchas de sangre, aprecindose que los
hechos no ocurrieron en el lugar donde se produce el
levantamiento de cadver. xvii) Dcimo sptimo, la pericia de
biologa forense. xviii) Dcimo octavo, la pericia fsica, sobre los
cortes de la ropa de la vctima. xix) Dcimo noveno, el acta de
recojo de evidencias. xx) Vigsimo, el informe de inspeccin
tcnico criminal, sobre el lugar donde fue hallado el cadver, se
seala que una vez posicionado el cadver, el presunto
victimario desliz el pantaln hacia la parte inferior para simular
una violacin. xxi) Vigsimo primero, la declaracin de Julio
Csar Briceo Lpez, quien encontr a Diana Pamela Aucatinco
Lpez alterada y a Marco Antonio Gutirrez Mamani cansado,
con ojos rojos, como si no hubiera dormido. xxii) Vigsimo
segundo, la declaracin de Janet ngela Mamanchura Cuela,
vecina de la vctima, seala que le pregunt al imputado por la
vctima y dijo no saber nada, estaba nervioso, con voz ronca,
decado, tena ojeras, ojos rojizos, no deca nada. xxiii)
Vigsimo tercero, el informe nmero doscientos noventa y
siete-dos mil once-XI-DIRTEPOL, efectuada a la habitacin del
imputado. xxiv) Vigsimo cuarto, el acta de aplicacin de
reactivo de luminol en el domicilio del imputado. xxv) Vigsimo
quinto, reporte de llamadas telefnicas del celular del imputado.
xxvi) Vigsimo sexto, reporte de llamadas telefnicas del celular
de la agraviada. xxvii) Vigsimo sptimo, el acta de intervencin
policial de fojas ochenta y cinco. xxviii) Vigsimo octavo, el
informe policial nmero cero cero ocho-dos mil trece-RPS-
DIRTEARE. xxix) Vigsimo noveno, el informe policial nmero
ciento veinticuatro-dos mil trece-REGPOSUR-DIRTE-MOQ/
DIVICAJ. xxx) Trigsimo, el perfil criminolgico contenido en la
evaluacin psicolgica, que seala que el lugar de los hechos
es cerrado y se pueden manipular pruebas, agredi a la vctima
en un lugar donde se senta seguro, protegi su identidad, se
apoy de terceros para transportar el cuerpo, la vctima se
sinti confiada en el agresor, el agresor us el factor sorpresa,
actu con brutalidad, sadismo y furor homicida, es celoso,
controlador y manipulador. El relato del imputado no rene los
criterios de credibilidad y posee una personalidad mixta
obsesivo-compulsivo. xxxi) Trigsimo primero, el acta de
inspeccin tcnico policial. xxxii) Trigsimo segundo, el informe
nmero ciento ochenta y seis-dos mil trece-REGPOSUR-
DIRTEPOL-M/OFRICRI. xxxiii) Trigsimo tercero, la declaracin
testimonial de Crystian Ral Valdez Flores. xxxiv) Trigsimo
cuarto, la declaracin testimonial de Henry Erickson Cruz
Gallegos. xxxv) Trigsimo quinto, la declaracin de Marco
Antonio Gutirrez Mamani. xxxvi) Trigsimo sexto, la ampliacin
de declaracin del imputado.
B) Sobre la prognosis de pena, esta no ser menor de quince
aos de pena privativa de libertad, al no existir circunstancias
que hagan prever una atenuacin inferior a cuatro aos.
C) Sobre el peligro procesal, luego de resumir lo que dice
gravedad de la pena, cuyo extremo mnimo es de quince aos,
lo que permite establecer que el procesado podra interferir
y obstaculizar la investigacin judicial y Fiscal, debiendo
restringirse su libertad locomotora por el plazo de nueve
meses.
Quinto. En su recurso de apelacin la defensa del imputado
aleg que: i) Solo existen indicios y presunciones sobre su
responsabilidad. ii) Las testimoniales no guardan legalidad o
firmeza como medios de prueba. iii) El Juez solo se limit a
efectuar una repeticin de la exposicin literaria de hechos
imaginados por el Ministerio Pblico, basadas en testimoniales
sin valor y contradictorias; sin considerar la prueba directa e
incuestionable, como los resultados de las pericias biolgicas,
las muestras de luminol. Por lo que no existe elemento grave de
conviccin que determine la responsabilidad penal. iv) Quienes
cran gallos en Moquegua son varias personas, no slo l, por
lo que la teora del gallo no tendra mayor valor. v) No se tom
en cuenta los documentos adjuntados que acreditan su arraigo
familiar, domiciliario y laboral.
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Sbado 27 de febrero de 2016 JURISPRUDENCIA
Sexto. En la audiencia de apelacin de auto, de diecisiete
de octubre de dos mil trece, estuvieron presentes tanto la
defensa como la Fiscala, a su turno cada uno expuso su
teora del caso: i) La defensa seal que el Fiscal se basa en
subjetividades, simples versiones, y no en indicios probados, y
contrario a lo que opina el Fiscal, el imputado es inocente de
los cargos atribuidos, pues la ltima persona que estuvo con la
vctima fue un tercero, Alva Flores. Adems, no se hall rastros
de sangre en el domicilio del investigado, no siendo creble
la teora del gallo. Por ello, el Fiscal solo alega indicios y
presunciones, que no estn corroborados. En cuanto al peligro
procesal, el imputado present elementos para establecer que
no existe peligro de fuga, acreditando el arraigo domiciliario,
familiar y laboral, pero el Juez no lo tom en cuenta. ii) El Fiscal
relat los hechos, adems, indic que el imputado no mencion
cules son los documentos que acreditan el arraigo, por lo que,
a pesar de presentarlos, es como si no existieran. Refiri que
s existen suficientes actos de investigacin que vinculan al
procesado con el delito, como el perfil psicolgico, el testigo
Alva Flores, quien llam a la agraviada porque no se encontraba
con ella, como indica la defensa, adems, de testimoniales que
concuerdan con la forma en cmo se encontr a la vctima.
Asimismo, el homicidio fue planificado y se quiso aparentar una
violacin. Por ltimo, que es vlida la teora del gallo. iii) En su
autodefensa, el imputado se ratific en su inocencia, indicando
que ha estado en todas las citaciones, no ha huido a ningn
lugar.
Sptimo. El Tribunal Superior al revocar esta medida indic:
A) Sobre los elementos de conviccin, que: i) Existen
actas de levantamiento de cadver, necropsia mdico legal,
informes periciales que acreditan el resultado tpico: la muerte
de la agraviada el diecisiete de septiembre de dos mil once, la
causa de la muerte fueron heridas punzo cortantes, en nmero
de diecinueve, fractura cervical, laceracin cardiaca, shock
hipovolmico ocasionado por objeto punzo cortante. ii) Las
circunstancias en que fue encontrada la vctima se hallan en las
fotografas de fojas cincuenta y ocho a sesenta y cinco. iii) El
informe nmero doscientos noventa y uno-dos mil once, examen
de biologa forense, que contiene la apreciacin criminalstica,
sobre que el arma debi ser un cuchillo o elemento similar, as
como que el acto se ejecut en otro lugar, pues por las heridas
abiertas debi encontrarse en el lugar abundantes restos de
sangres, por ltimo, que el autor pretendi simular una violacin
para confundir la investigacin. iv) Como no existi dato
concreto para una imputacin directa se recurri a la prueba
por indicios, as existen indicios de manifestaciones anteriores,
como la de Ayme Margot Gmez Roque, quien vio por ltima
vez a la vctima en clases hasta las veintin horas con veinte
minutos, de Eugenio Leopoldo Quispe Mamani, quien dijo que
la agraviada asisti a su curso, luego la vio en compaa de un
joven y ella caminaba enojada, de Carlos Tumbalobos Reao,
quien vio a agraviada e imputado el diecisis de septiembre de
dos mil once, a las once horas con treinta minutos, ella tena
ropa oscura y brazos cruzados, lo que corroborara la versin
anterior, asimismo, el reporte de levantamiento del secreto
telefnico establece que ambos tuvieron comunicaciones
previas, por lo que se concluye que el imputado fue la ltima
persona que vio a la vctima antes de su desaparicin, an
cuando dijo que estuvo en otro lugar, lo que es un indicio de
mala justificacin. Como indicio de mvil delictivo se tiene el
rompimiento de relaciones sentimentales, as el propio acusado
refiri que estas terminaron porque la encontr con Julio Alva
Flores y descubri, al leer su celular, que estos mantenan
relaciones sexuales. El padre de la agraviada refiri que su
hija Pamela mencion que el imputado habra dicho que si
terminaban se iba a suicidar. Por su parte Julio Andr Alva
Flores confirm el encuentro que tuvieron los tres el ocho de
septiembre de dos mil once. Como indicios de personalidad,
la hermana de la vctima resalt la personalidad posesiva y
dominante del investigado con su hermana, lo que corrobora
Alva Flores, pues el imputado le haba quitado dos celulares y
se puso como loco diciendo que se quera matar, asimismo,
los resultados de la evaluacin psicolgica concluye que el
imputado presenta personalidad mixta, obsesivo, compulsivo,
paranoide y que el relato brindado por este no rene los criterios
de credibilidad, es poco consistente, sin descripcin episdica y
es contradictoria, lo que es evidente en relacin a la negativa de
haber visto a la vctima el da anterior. v) Estos actos vinculan
al imputado con los hechos, pues fue la ltima persona con la
que estuvo la vctima, tiene personalidad dominante y agresiva
con su enamorada, generndole dependencia emocional, que
se tradujeron en rupturas y reconciliaciones, no desprovistas
de rencores por la nueva relacin sentimental de la vctima, lo
que hacen inclinar la balanza frente a su negativa expresa de
7401
cualquier encuentro previo a la desaparicin de la vctima. vi) En
cambio, no resulta de recibo la versin de la defensa respecto
a la prueba cientfica (luminol, ausencia de fluidos corporales),
pues la teora del Fiscal sugiere que el delito se realiz en lugar
distinto donde esta fue hallada. vii) Las circunstancias previas y
el motivo suficiente concurren para poder vincular al imputado
con la comisin del delito, con un alto grado de probabilidad,
estando en etapa de investigacin.
B) Como no se cuestion la prognosis de pena no se emite
pronunciamiento alguno.
C) En cuanto al peligro procesal seal que: i) El a quo
estim que existe peligro de obstaculizacin por la gravedad
de la pena y porque el imputado puede influenciar en los
testigos para que informen falsamente. ii) Las afirmaciones del
peligro procesal no se sustentan en datos objetivos obtenidos
en actos iniciales de la investigacin, solo en presunciones,
en cambio, la penalidad alta debe estar vinculada a algn
dato objetivo. iii) El arraigo no fue materia de pronunciamiento
por el a quo, pese a que se presentaron documentales,
de las cuales se obtiene que el imputado vive en el Fundo
Quebrada Onda, en compaa de sus padres y abuelo,
actualmente no tiene trabajo, pero con anterioridad s, en
Angloamerican, Inco Servicios e IST Jos Carlos Maritegui.
iv) La investigacin data del diecisiete de septiembre de
dos mil once, formalizndose el veintisis de septiembre de
dos mi trece. El diecinueve de septiembre de dos mil once
el imputado declar, a dos das de ocurridos los hechos, su
habitacin fue sometida a pericias de aplicacin del reactivo
de luminol en la misma fecha. El seis de marzo de dos mil
doce se le extrajeron muestras sanguneas e hisopado bucal
para anlisis de perfiles genticos y cromosomas sexuales,
su secreto telefnico fue levantado el mes de octubre de
dos mil once, sin desdn ni negativa de su parte, lo cual
valorado conjuntamente permite inferir una sumisin a la
investigacin que ha durado ms de dos aos, si en este
plazo no hubo peligro de fuga, cmo se puede materializar
en esta oportunidad? v) Sobre la posibilidad de obstruccin
en relacin a los testigos, no se cuenta con informacin de la
existencia de amenazas, agresiones o coacciones que haya
realizado el imputado para impedir que declaren con verdad.
Octavo. El seor Fiscal Superior al interponer su recurso de
casacin, obrante a fojas trescientos treinta y ocho, alega que:
i) En su apelacin el imputado seal que no existen elementos
de conviccin que lo vinculen al delito, solo testimoniales
contradictorias, sin considerarse la prueba de luminol, que
no se valoraron las instrumentales que demuestran el arraigo
familiar, domiciliario y laboral, lo que reafirm en la audiencia
de apelacin. Sin embargo, la Sala de Apelaciones fundamenta
su decisin en hechos no alegados por el impugnante y en
argumentos no cuestionados tcita ni expresamente por este.
ii) La Sala de Apelaciones argumenta que existe arraigo, pero
la defensa no expres en qu documentos se acreditara tal
arraigo, de lo que se dej constancia; sin embargo, el Tribunal
de alzada, ante la omisin del abogado defensor, lo supli y
obtuvo esta informacin del expediente judicial. La Sala no
estaba facultada para incorporar argumentos no planteados por
el impugnante y por tanto no sujetos a debate contradictorio,
lo que vulnera el principio de congruencia, pues solo puede
examinar la resolucin recurrida dentro de los lmites de la
pretensin impugnatoria, tanto en la declaracin de hechos
y aplicacin de derecho. Debe existir plena correspondencia
entre lo peticionado en el recurso con lo resuelto por el
Tribunal de alzada, no puede ir ms all de los petitorios,
fundarse en hechos diversos de los alegados por las partes,
debe limitarse a los puntos indicados en la motivacin por el
recurrente. Se vulner el principio de imparcialidad, pues el
Juez debe ser neutral sin colaborar con ninguna parte. iii) El
voto en mayora indic que el imputado seal haber sido
citado en varias oportunidades, refiriendo no existir peligro de
obstaculizacin, pero este hecho no fue alegado por la defensa
tcnica del imputado, quedando conforme con los argumentos
planteados por el Juez a quo, pero la Sala oficiosamente obtuvo
informacin del expediente judicial, sealando que a dos das
de los hechos se le extrajo muestras sanguneas e hisopado
bucal y su secreto telefnico fue levantado, sealando que en
ese lapso de tiempo no existi peligro de fuga, sin considerar
que la situacin jurdica del imputado era diferente, pues al
requerir la prisin preventiva se formaliza la investigacin y
evidentemente las diligencias preliminares tienen otra finalidad.
iv) La Sala de Apelaciones no poda incorporar nuevos
argumentos que no estuvieron sujetos al contradictorio, lo que
vulnera el principio acusatorio, que separa las funciones de las
partes. v) Es necesario erradicar las sentencias arbitrarias del
mbito jurisdiccional, desarrollando y reforzando los principios

7402 JURISPRUDENCIA
acusatorio, congruencia procesal, imparcialidad, contradiccin
y motivacin de las resoluciones.
3. La prisin preventiva en la Ley nmero treinta mil
setenta y seis
Noveno. La libertad es uno de los Derechos Fundamentales en
los que se basa el Estado de Derecho, por ello no es cuestionable
su importancia y preferencia dentro del sistema jurdico. Sin
embargo, existen casos en los que esta tiene que retroceder frente
a otros intereses o bienes jurdicamente protegidos.
Dcimo. La libertad ambulatoria puede ser limitada dentro
del proceso penal a efectos de asegurar sus fines. Esta es la
justificacin de la imposicin de una medida cautelar personal
como la prisin preventiva.
Dcimo primero. La aplicacin de esta medida es excepcional,
en atencin a la preferencia por la libertad del sistema democrtico,
por ende, su adopcin se har solo en los casos necesarios y que
cumplan los requisitos de ley, en especial el peligro procesal.
Pues de otra forma se lesionar no solo la libertad, sino tambin
la presuncin de inocencia, pues se encarcela como si fuera
culpable a quien se le debe presumir inocente.
Dcimo segundo. La prisin preventiva solo se decreta
cuando existe peligro que el imputado se pueda sustraer del
proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, as como
cuando existe afectacin a la actividad probatoria, son los
llamados peligro de fuga y de obstaculizacin probatoria.
Dcimo tercero. El artculo doscientos sesenta y ocho del
Cdigo Procesal Penal regula los requisitos para adoptar esta
medida, al sealar que el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico,
podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
A) Que existen fundados y graves elementos de conviccin
para estimar razonablemente la comisin de un delito que
vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
B) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos
de pena privativa de libertad.
C) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad
(peligro de obstaculizacin).
Dcimo cuarto. Los artculos doscientos sesenta y ocho
al doscientos setenta y uno del Cdigo Procesal Penal, desde
el veinte de agosto de dos mil trece, se encuentran vigentes en
todo el pas por la Ley nmero treinta mil setenta y seis y traslada
la circunstancia de pertenecer a una organizacin criminal,
ubicndola correctamente como un elemento del peligro procesal.
4. Argumentacin y contradiccin de la audiencia de
prisin preventiva y la motivacin del auto
Dcimo quinto. El Decreto Legislativo novecientos
cincuenta y siete establece un sistema acusatorio contradictorio
de origen eurocontinental, incorporando un sistema de
audiencias previas y de juzgamiento, regidos en general por la
oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad.
Dcimo sexto. Es importante la audiencia para tomar una
decisin, pues durante la investigacin preparatoria o etapa
intermedia las partes sustentan sus pretensiones a travs de
los principios citados, y el Juez debe cumplir una funcin activa
en busca de la mayor informacin y de la mejor calidad, que le
permita la resolucin, lo que se aplica en la audiencia de prisin
preventiva, previsto en el inciso uno del artculo doscientos
setenta y uno del Cdigo Procesal Penal.
Dcimo sptimo. En la audiencia de prisin preventiva
una buena prctica, especialmente al inicio de la realizacin
de audiencias previas en el Distrito Judicial, por la aplicacin
progresiva del Cdigo Procesal Penal, es: que la argumentacin
por las partes de los presupuestos materiales se haga punto
por punto, sealados en el artculo doscientos sesenta y
ocho del Cdigo Procesal Penal, referidos a los requisitos de
la medida cautelar que requieren o se oponen, as, captarn
ntegramente la informacin sobre cada uno y contradecirn
todo lo argumentado, presupuesto por presupuesto, el Juez
podr hacer preguntas al respecto, contando con el mximo
de informacin sobre los elementos de conviccin contradichos
que sustenten cada uno de los requisitos de esta medida de
coercin personal y despus pasar al siguiente punto, y al
concluir cada punto y al final de la audiencia, estar en las
mejores condiciones para pronunciar la medida de coercin
personal necesaria y proporcional.
El Peruano
Sbado 27 de febrero de 2016
Dcimo octavo. Lo primero que se tratar ser sobre los
graves y fundados elementos de conviccin. El Fiscal relatar
los hechos y argumentar la intervencin del imputado,
sobre la base de los elementos materiales obtenidos, que
sustentaran sus dichos. El Juez dar la palabra a la defensa
para que exponga lo necesario. Siendo la funcin del rgano
Jurisdiccional hacer la audiencia, captar la informacin y
expedir resoluciones orales y escritas, su labor de direccin
es central evitando desvos en la discusin de derechos que
no corresponden a la naturaleza de la audiencia, proveyendo
garantas, pero tambin eficiencia. Como aceptar que se
discuta exclusin de prueba prohibida o vulneracin de la
imputacin necesaria, que se protegen a travs de la tutela de
derechos, atipicidad o causa de justificacin, garantizados por
las excepciones de improcedencia de accin, pues la defensa
es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina,
jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar
el derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente.
Dcimo noveno. As controlar los tiempos, focalizar
que las partes se refieran a un tema especfico, haya la mayor
contradiccin porque la contraparte recordara ntegramente lo
que se acaba de argumentar y podr refutarlo y el Juez hacer
las preguntas aclaratorias que estime.
Vigsimo. Una vez agotada la discusin del primer
requisito, habiendo el Juez logrado la informacin que requiere,
dar la palabra al Fiscal para continuar con la prognosis de
pena a imponer, bajo los mismos trminos.
Vigsimo primero. Luego, sobre el peligro procesal. El
Fiscal indicar especficamente, individualizando cul es el
alegado, pues los artculos doscientos sesenta y nueve y
doscientos setenta del Cdigo Procesal Penal establecen una
serie, despus la rplica del defensor del imputado y el Juez
estar en condiciones de establecer su magnitud.
Vigsimo segundo. Finalmente, se fundamentar la
proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud
del riesgo procesal acreditado, as como su duracin. El Fiscal
debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Penal y en las alegaciones
orales, demostrando por qu es idnea, necesaria y proporcional
en sentido estricto. La defensa podr cuestionarlo.
Vigsimo tercero. i) La motivacin es de la mxima
importancia al requerirse una afectacin grave en derechos
fundamentales, est prevista en el inciso cinco del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado,
el inciso tres del artculo doscientos setenta y uno del Cdigo
Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos cincuenta y
siete, las reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, este
Supremo Tribunal y la Resolucin nmero ciento veinte-dos mil
catorce, de mayo de dos mil catorce, expedida por el Consejo
Nacional de la Magistratura como precedente vinculatorio,
en la ratificacin del Fiscal Villasis Rojas, establecen que
debe examinarse para su correccin: a) Comprensin del
problema y lenguaje claro y accesible. b) Reglas de la lgica
y argumentacin. c) Congruencia. d) Fundamentacin jurdica,
doctrinaria y jurisprudencial. ii) El Tribunal Constitucional en
la sentencia recada en el expediente nmero setecientos
veintiocho-dos mil ocho-PHC/TC, caso Llamoja Hilares, indic
que resulta indispensable una especial justificacin para
decisiones jurisdiccionales que afectan derechos fundamentales
como la libertad, en la que debe ser ms estricta, pues solo as
es posible evaluar si el Juez Penal ha obrado de conformidad
con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de
la medida (sentencias recadas en los expedientes nmeros
mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC y recientemente en el
nmero mil ciento treinta y tres-dos mil catorce-PHC/TC), lo
que debe cumplirse en todos los actos antes sealados. iii) En
el estudio Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva
deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y
Per, que recoge estudios coordinados por Due Process of
Law Foundation, se seala como una recomendacin hecho
en el marco del estudio comparativo, que el uso arbitrario o
inmotivado de la prisin preventivo debe ser perseguido y
sancionado mediante procesos disciplinarios y, en su caso,
procesos penales1.
1
PSARA, Luis. La prisin preventiva y el ejercicio de la independencia
judicial. Anlisis comparativo. En: Due Process of Law Foundation.
Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los
casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Per. Due Process of Law
Foundation, Washington, D.C., 2013, p. 27. Disponible en: <http://www.dplf.
org/es/resources/independencia-judicial-insuficiente-prision-preventiva-
deformada-los-casos-de-argentina>.
El Peruano
Sbado 27 de febrero de 2016 JURISPRUDENCIA
Vigsimo cuarto. En conclusin, el debate se dividir
necesariamente en cinco partes, la existencia: i) De los fundados
y graves elementos de conviccin. ii) De una prognosis de
pena mayor a cuatro aos. iii) De peligro procesal. iv) La
proporcionalidad de la medida. v) La duracin de la medida.
El representante del Ministerio Pblico debe comprenderlos
en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con
exhaustividad2. Esto posibilitar que la defensa lo examine
antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre
estos y que el Juez analice y resuelva cada uno, dividindose el
debate en cada una de los cinco puntos indicados, ejercindose
contradiccin uno a uno, agotado uno se pasar al otro.
5. Sobre los fundados y graves elementos de conviccin
Vigsimo quinto. Es el primer requisito que exige la prisin
preventiva en el inciso uno del artculo doscientos sesenta y
ocho del Cdigo Procesal Penal. No se prev expresamente
en la Convencin de Derechos Humanos ni en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pero s en la
prohibicin de detenciones arbitrarias, que se regulan en ambos
cuerpos normativos3. Ha sido reconocido en las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Chaparro
lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador, Pacheco Teruel y otros vs.
Honduras y J vs. Per. Siendo su finalidad evitar los peligros
de fuga y obstaculizacin probatoria, para poder adoptarla es
necesario que exista un grado de confirmacin sobre la realidad
del delito y la vinculacin del imputado.
Vigsimo sexto. Debe acreditarse mediante datos
objetivos obtenidos preliminarmente y/o propiamente de
investigacin que cada uno de los aspectos de la imputacin
tenga una probabilidad de ser cierta. Es el llamado fumus delicti
comissi, o sea la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo
y vulneracin del imputado.
Vigsimo sptimo. Para la adopcin de la prisin preventiva
no se exige que se tenga certeza sobre la imputacin, solo que
exista un alto grado de probabilidad4 de la ocurrencia de los
hechos, mayor al que se obtendra al formalizar la investigacin
preparatoria5; valindose de toda la informacin oralizada y
acopiada hasta ese momento (primeros recaudos).
Vigsimo octavo. Sobre los actos de investigacin se debe
realizar un anlisis de suficiencia similar al que se hace en la
etapa intermedia del nuevo proceso penal6, se deben evaluar
individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad
y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad
sobre el hecho es positiva. En caso que el Fiscal se base en
prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos
en la Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad
nmero mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis de
septiembre de dos mil cinco7.
Vigsimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente
claramente su aspecto fctico y su acreditacin. As la defensa
del imputado podr allanarse o refutarlo, actuando positivamente
por la irresponsabilidad, causa de justificacin, inculpabilidad,
error, etc., debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por
ambas, y si esta ltimo est slidamente fundamentada, har
decaer el fumus delicti comissi8.
6. Sobre la prognosis de pena
Trigsimo. Como es doctrina consolidada la prognosis de
pena implica un anlisis sobre la posible pena a imponer. Es
claro que no solo tiene que ver con la pena legal fijada, sino con
una valoracin transversalmente con el principio de lesividad y
proporcionalidad, previstos en los artculos IV y VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal y/o de las diversas circunstancias,
causas de disminucin o agravacin de la punicin, frmulas
de derecho penal premial, que podran influir sobre la
determinacin de la pena final, que no necesariamente va a ser
la mxima fijada por ley.
Trigsimo primero. El artculo cuarenta y cinco-A del
Cdigo Procesal Penal, adicionado por la Ley nmero treinta
mil setenta y seis, establece que la pena se aplica por tercios,
inferior, intermedio y superior; ser sobre la base de tres
factores: a) Circunstancia generales atenuantes y agravantes,
establecidos en el artculo cuarenta y seis, incisos uno y dos,
incorporado por la Ley citada. b) Causales de disminucin o
agravacin de la punicin, siendo las primeras el error de
prohibicin vencible (artculo catorce del Cdigo Penal), error
de prohibicin culturalmente condicionada vencible (artculo
quince del Cdigo Penal), tentativa (artculo diecisis del Cdigo 8
Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de
responsabilidad penal (artculo veintiuno del Cdigo Penal),
responsabilidad restringida por la edad (artculo veintids del
Cdigo Penal), complicidad secundaria (artculo veinticinco
7403
del Cdigo Penal), y los segundos agravante por condicin
del sujeto activo (artculo cuarenta y seis-A del Cdigo Penal),
reincidencia (artculo cuarenta y seis-B del Cdigo Penal),
habitualidad (artculo cuarenta y seis-C del Cdigo Penal)9, uso
de inimputables para cometer delitos (artculo cuarenta y seis-D
del Cdigo Penal), concurso ideal de delitos (artculo cuarenta y
ocho del Cdigo Penal), delito masa (artculo cuarenta y nueve
del Cdigo Penal), concurso real de delitos (artculo cincuenta
del Cdigo Penal), concurso real retrospectivo (artculo
cincuenta y uno del Cdigo Penal). Asimismo, se debe tener
en cuenta la regla establecida en el artculo cuarenta y cinco
del Cdigo Penal y las frmulas de derecho premial, como
confesin, terminacin anticipada del proceso, conformidad del
acusado con la acusacin y colaboracin eficaz. Este listado
no es taxativo, por lo que el Juez puede fundarse en otra
circunstancia que modifique la pena, siempre que lo justifique
en la resolucin.
Trigsimo segundo. Ser desproporcional dictar una
medida de prisin preventiva a quien sera sancionado con una
2
Conforme al artculo 122 del Cdigo Procesal Penal, que establece que
se deben fundamentar las disposiciones y requerimientos y el artculo
cuatro de la Directiva nmero dos-dos mil trece-MP-FN (Actuacin Fiscal
en la prisin preventiva conforme al Cdigo Procesal Penal del dos mil
cuatro, puesto en vigencia mediante ley nmero 30076), que indica que
el requerimiento de prisin preventiva constar en un documento aparte
debidamente fundamentado.
3
En ese sentido, la Comisin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha referido en el informe 2/97, que la presuncin de culpabilidad
de una persona no solo es un elemento importante, sino una condicin
sine qua non para continuar la medida restrictiva de libertad. LLOBET
RODRGUEZ, Javier. La prisin preventiva. Lmites constitucionales.
Tercera edicin. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2010, pp.155 y
156.
4
La probabilidad significa un acercamiento plausible al xito de la accin
emprendida, esto es, el juicio del sujeto cognoscente quien estima
haberse acercado al resultado buscado, el conocimiento de la verdad,
aunque reconoce no haberlo alcanzado totalmente; en otras palabras,
no est convencido de estar en posesin de la verdad, pero cree que se
ha aproximado bastante a ella. La probabilidad, conforme a su grado es
positiva o negativa, segn que los elementos de prueba que confirman
la hiptesis superen a aquellos que la rechazan, aunque sin descartar
absolutamente la solucin contraria y viceversa. Intuitivamente, certeza
o certidumbre se diferencia cualitativamente de probabilidad, pero la
diferencia no es tan notable si exigimos una gran probabilidad. MAIER,
Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Segunda edicin.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 843-847.
5
OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas
de coercin en el proceso penal. Tomo II. Editorial Reforma, Lima, 2014, p.
145.
6
Como seala Asencio Mellado, el fumus boni iuris hace referencia a una
apariencia jurdica de responsabilidad del imputado () No basta, pues,
aunque la dificultad de concrecin de estos criterios subjetivos de valoracin
es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente
contrastados o de sospechas genricas; se exigen, pues, elementos de
conviccin, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes
en un mismo resultado y fundadas. Esto tampoco significa que haya de
concurrir la misma certeza y datos objetivos que los necesarios para
producir una condena, entre otras cosas porque, en un momento inicial
del proceso no existen pruebas en sentido estricto. Pero si, en definitiva,
un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios objetivos
suficientes. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin
preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per. En: Cubas Villanueva,
Vctor; Doig Daz, Yolanda y Quispe Farfn, Fany Soledad (coordinadores).
El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p.
513.
7
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
en el citado Recurso de Nulidad, emiti Ejecutoria Vinculante respecto a la
prueba indiciaria sealando que los elementos de esta son los referidos al
indicio y la inferencia lgica, debiendo cumplirse las siguientes reglas: i)
Ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que
autoriza la Ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento
real alguno. ii) Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una
singular fuerza acreditativa. iii) Deben ser concomitantes al hecho que se
trata de probar. iv) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de
modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia.
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. Ara, Lima, 2008, p. 47.
9
Estos ltimos (reincidencia y habitualidad), solo pueden valorarse para este
elemento, pues en otro supondra un anticipo de pena o responsabilidad de
autor.

7404 JURISPRUDENCIA
pena privativa de libertad suspendida, estableciendo el artculo
cincuenta y siete del Cdigo Penal que podra ser cuando la
pena sea menor de cuatro aos y no haya proclividad a la
comisin de delitos.
7. Sobre el peligro procesal: de fuga
Trigsimo tercero. El peligro procesal es el elemento ms
importante de esta medida y la razn por la que se dicta, lo que
ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional en las
sentencias recadas en los expedientes nmeros mil noventa
y uno-dos mil dos-HC/TC y dos mil doscientos sesenta y ocho-
dos mil dosHC/TC. Se divide en dos: i) Peligro de fuga. ii)
Peligro de obstaculizacin probatoria.
Trigsimo cuarto. El aspecto que es de conocimiento de
este Supremo Tribunal es el de peligro de fuga, reconocido por
el inciso cinco del artculo siete de la Convencin Americana de
Derechos Humanos y el inciso tres del artculo nueve del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que autorizan
la medida de prisin preventiva para asegurar la presencia
del imputado al juicio u otras diligencias. En esa lnea se ha
pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en los casos Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador,
Barreto Leiva vs. Venezuela y J vs. Per (donde se seal que
el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse
la verificacin en cada asunto, fundado en circunstancias
objetivas y ciertas del caso concreto). En el mismo sentido,
se tiene el informe nmero dos/noventa y siete de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en las sentencias Letellier vs. Francia,
Stgmuller vs. Austria e Imre vs. Hungra.
Trigsimo quinto. El Cdigo Procesal Penal, Decreto
Legislativo novecientos cincuenta y siete, a efectos de
reconocer la existencia de este peligro en su artculo doscientos
sesenta y nueve establece una serie de criterios (no taxativos)
que debe evaluar el Juez de la Investigacin Preparatoria
para determinar que existe la probabilidad que el imputado
se sustraiga del proceso: i) El arraigo. ii) La gravedad de la
pena que se espera como resultado del procedimiento. iii)
La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud
voluntaria del imputado para repararlo. iv) El comportamiento
del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse
a la persecucin penal. v) La pertenencia del imputado a una
organizacin criminal o su reintegracin a las mismas.
7.1. Arraigo
Trigsimo sexto. El primer inciso del referido artculo,
establece una serie de situaciones de las que se debe extraer
la presencia o no de arraigo. Este elemento exige establecerse
de manera permanente en un lugar, vinculndose a personas
y cosas10. El Cdigo Procesal Penal seala que el arraigo
en el pas del imputado est determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o
trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas
o permanecer oculto.
Trigsimo sptimo. Toda vez que los criterios para
establecer peligro procesal no son taxativos, tampoco los del
arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en
el expediente nmero mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC11,
seal que la posesin de bienes generaba arraigo12, de ah
que el Juez pueda considerar otro elemento para considerarlo,
siempre que lo justifique en su resolucin.
Trigsimo octavo. Como seala Del Ro Labarthe13 estas
especies de arraigo (familiar, laboral, posesin y titularidad
de bienes) son criterios que antes que justificar la prisin
preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado;
sin embargo, su ausencia tambin permite valorar, con otros
factores, el riesgo de fuga.
Trigsimo noveno. Esto ha sido recogido en la Resolucin
Administrativa nmero trescientos veinticinco-dos mil once-P-
PJ, de trece de septiembre de dos mil once, elaborado sobre
la base de la Constitucin Poltica del Estado, Cdigo Procesal
Penal, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc.,
entonces, no existe ninguna razn jurdica para entender que
la presencia del algn tipo de arraigo (criterio no taxativo)
descarta, a priori, la utilizacin de la prisin preventiva.
Cuadragsimo. Tampoco la sola situacin de inexistencia
de arraigo genera que deba imponerse necesariamente
la prisin preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la
aplicacin automtica de la prisin preventiva), sobre todo
cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo
que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para
establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro
El Peruano
Sbado 27 de febrero de 2016
de fuga.
7.2. Gravedad de la pena
Cuadragsimo primero. A diferencia del analizado en
los considerandos trigsimo al trigsimo segundo, no es un
elemento de proporcionalidad, sino un dato objetivo que se
basa en una mxima de la experiencia, como es que ante un
peligro de aplicacin de grave pena, el imputado puede temer
condena en ese sentido y fugar.
Cuadragsimo segundo. La sola presuncin de fuga,
no puede sustentar un pedido de prisin preventiva. El
informe dos/noventa y siete de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos indic que no basta la seriedad de la
pena a imponerse, pues la posibilidad que el procesado eluda
la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento
en este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados
por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos
familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una
posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los casos Lpez
lvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J vs. Per; y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister
vs. Austria, pues de otra forma la adopcin de esta medida
cautelar privativa de libertad se convertira en un sustituto de
la pena de prisin.
Cuadragsimo tercero. Entonces, de la gravedad de la
pena slo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual
debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que tambin
lo sustenten, as como ocurre con el arraigo.
Cuadragsimo cuarto. En el caso de autos la resolucin
de primera instancia fundamenta el peligro de obstaculizacin
probatoria y fuga con este solo dato.
7.3. La magnitud del dao causado
Cuadragsimo quinto. Antes de la modificacin operada
por la ley nmero treinta mil setenta y seis, el criterio que
regulaba el inciso tres del artculo doscientos sesenta y nueve
del Cdigo Procesal Penal era: La importancia del dao
resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente,
frente a l. Aspecto criticado, pues se incorporaba aspectos
de responsabilidad civil a medidas de carcter personal, a tal
punto que el criterio que el imputado no adopte una actividad
voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido
declarado responsable, no podra considerarse como una
muestra de riesgo de fuga14.
Cuadragsimo sexto. La ley citada modifica este criterio,
ahora lo que se debe valorar es: La magnitud del dao causado
y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo. El contenido de la primera parte de este criterio sigue
siendo confuso, pues se podra entender como una referencia
a la forma de realizacin del ilcito penal, a la especial violencia
o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente
supondra un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible
reiteracin delictiva15, lo que es inaceptable en una medida
10
GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo. La prisin provisional. Thomson-
Aranzadi, Navarra, 2004, p. 151.
11
STC EXP. N. 1091-2002-HC/TC, caso Silva Checa, del 12.08.02.
12
La STC EXP. N 5490-2007-HC/TC, caso Rodrguez Domnguez, de
27.11.07, expres que el Juez emplazado no tuvo en consideracin
distintos elementos significativos para determinar el grado de coercin
personal que debi imponrsele al recurrente, como fueron sus valores
como hombre de Derecho, su produccin intelectual, su ocupacin
profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que,
razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la ms
mnima intencin del actor de ocultarse o salir del pas.
13
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En: HURTADO POZO, Jos (Director).
Anuario de Derecho Penal. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2008, p. 112.
14
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. Ob. cit., p. 58.
15
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. Tesis presentada
a la Universitat dAlacant, para optar el grado acadmico de Doctor.
Alicante, 1986, pp. 111 y 112. Disponible en: http://rua.ua.es/dspace/
handle/10045/3483 .
El Peruano
Sbado 27 de febrero de 2016 JURISPRUDENCIA
cautelar, que no se orienta en fines preventivos propios de
la pena, sino en el peligro procesal. Esto se agravara si se
considerara que a lo que hace referencia es a la reaccin que
el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisin
de ciertos hechos, pues en este caso la prisin preventiva
constituira una sancin que satisface a la sociedad, a la par de
una medida de seguridad de carcter preventivo16.
Cuadragsimo sptimo. Tampoco se puede entender
como una referencia a la reparacin civil, pues la importancia
del dao civil, est ligada a la pretensin civil, y su riesgo
(periculum in mora) tiene diversos medios de proteccin de esa
naturaleza (embargo, incautacin, desalojo preventivo, etc.),
que no tiene que ver con el peligro procesal de esta medida
cautelar personal.
Cuadragsimo octavo. En consecuencia, la nica forma
de interpretacin no lesiva a derechos del imputado es la
que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a las
circunstancias que agravaran la pena a imponer.
Cuadragsimo noveno. La propia redaccin de la segunda
parte de este criterio ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para reparar el dao, implica que no estamos ante
circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparacin
civil inaceptable.
Quincuagsimo. La reparacin del agraviado poco tiene
que ver con el peligro procesal, sin embargo, atendiendo a
una correcta interpretacin, la actitud del imputado luego de
cometido el delito, ayudar a acreditar su buena conducta en
el proceso penal.
7.4. Comportamiento procesal
Quincuagsimo primero. Este es uno de los ms
importantes, pues permite hacer una efectiva prognosis de la
probabilidad de fuga del imputado sobre la base de la real
conducta que ha manifestado a lo largo de la investigacin u
otras etapas que estn ligadas a la huida o intento de fuga,
como son la asistencia a diligencias, el cumplimiento de reglas
establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad
dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta de
pago de la caucin (cuando est vlidamente constituida),
etc.17
Quincuagsimo segundo. Tambin se deben analizar las
conductas que fuera del tipo penal ocurren con inmediatez al
hecho, por ejemplo, la persona que luego de cometer el delito,
consciente de ello fuga del lugar de los hechos.
Quincuagsimo tercero. No son admisibles como
criterios para determinarlo, la actitud legtima adoptada
por el procesado en ejercicio de algn derecho que el
ordenamiento le ha reconocido18, as, el hecho de no confesar
el delito atribuido no puede ser considerado como un mal
comportamiento procesal.
Quincuagsimo cuarto. La segunda parte de este criterio
(en otro procedimiento anterior), debe ser analizado con mayor
rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un comportamiento
anterior y lejano, que debe ser evaluado de conformidad con
otros presupuestos del peligro de fuga. Asimismo, el hecho que
en un anterior proceso se le impuso una prisin preventiva (o
mandato de detencin), no autoriza al Juez a imponer, por su
solo mrito, una en el actual proceso.
Quincuagsimo quinto. En el caso de autos, se advierte
como hecho imputado por el Fiscal que el investigado, luego de
cometer el delito, procedi a lavar completamente el cadver,
para luego vestirlo y una vez colocado el cuerpo en posicin
de cbito dorsal, se puso al lado izquierdo y premunido de
un instrumento punzocortante procedi a inferirle las heridas
punzopenetrantes que presenta el cadver en el trax y
abdomen. Finalmente, abandon el cadver en el fundo de
propiedad de Lidia Colque Calizaya extensin agrcola
ubicado en la avenida Paisajista s/n del sector El Rayo del
Centro Poblado Los ngeles, del cercado de Moquegua,
provincia de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua (a
doscientos metros del Puente El Rayo). Antes procedi a
deslizar el pantaln y ropa interior de la agraviada hasta la
altura del muslo, como se ve de la silueta de dedos de mano del
agresor en el cuerpo de la agraviada, con el objeto de simular
una supuesta violacin.
Quincuagsimo sexto. Los que constituyen serios
elementos de peligro de obstaculizacin probatoria, que debe
valorarse en conjunto, con los dems requisitos, debiendo
quedar claro que no constituyen actos de peligro de fuga.
7.5. La pertenencia a una organizacin criminal
Quincuagsimo sptimo. Como seala la circular
Resolucin Administrativa nmero trescientos veinticinco-dos
7405
mil once-P-PJ, la pertenencia o integracin de un imputado
a una organizacin delictiva19 o banda es un criterio clave
en la experiencia criminolgica para atender a la existencia
de un serio peligro procesal, tanto en el mbito de la fuga
como en el de la obstaculizacin probatoria. Las estructuras
organizadas (independientemente del nivel de organizacin)
tienden a generar estrategias y mtodos para favorecer la fuga
de sus pares y para contribuir en la obstaculizacin probatoria
(amenaza, compra, muerte de testigos, etctera), de ah
que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este
criterio para imponer esta medida.
Quincuagsimo octavo. Para fundamentar este extremo
no basta con indicar que existe una organizacin criminal,
sino sus componentes (organizacin, permanencia, pluralidad
de imputados e intencin criminal), as como la vinculacin
del procesado. Asimismo, motivar qu peligro procesal se
configurara al pertenecer a esta organizacin.
8. Anlisis del caso concreto
8.1. Sobre la vulneracin de garantas constitucionales
de carcter procesal
Quincuagsimo noveno. El Fiscal recurrente seala que
la Sala de Apelaciones fundament su decisin en hechos no
alegados por el impugnante y en argumentos no cuestionados
tcita ni expresamente por este, pues la defensa no expres
en qu documentos se acreditara el arraigo, sin embargo,
supli la actividad de la defensa y obtuvo esta informacin del
expediente judicial.
Sexagsimo. La defensa no seal las fojas en su recurso
de apelacin y la grabacin en audio de la audiencia, pero s
fue un agravio que sustent por escrito y oralmente, por lo que,
corresponda al Juez verificar su existencia y darles el valor
correspondiente. El hecho que el Juez debe tomar una decisin
adecuada fctica y jurdicamente, sobre la base de lo actuado
y contradicho en la audiencia no colisiona con la comprobacin
de su autenticidad; que vulnere su imparcialidad o el principio de
contradiccin, toda vez que esta informacin ha sido discutida
en la audiencia y no fue incorporada unilateralmente por el Juez
y era de conocimiento del Fiscal desde que se corri traslado
del recurso de apelacin.
16
Criticando la STC 0791-2002-PHC/TC, vide: DEL RO LABARTHE,
Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ob. cit., p. 115. Tambin: ASENCIO MELLADO, Jos
Mara. La prisin provisional. Ob. cit., p. 113.
17
Vide: DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo
Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., pp. 59 y 60; y, PEA CABRERA FREYRE,
Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rhodas, Lima,
p. 716, citado por PREZ LPEZ, Jorge. El peligro procesal como
presupuesto de la medida coercitiva personal de prisin preventiva. En:
Urquizo Videla, Gustavo y Pea Suasnabar, Jony (coordinadores). Estudios
sobre medidas limitativas de derechos y medidas cautelares en el proceso
penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 368 y 369. El Tribunal Constitucional
en la STC recada en el EXP. N. 03075-2010-PHC/TC seal que el
imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permite colegir razonablemente que tratar de eludir la accin
de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad
(peligro de obstaculizacin), pues el recurrente no ha concurrido a la
audiencia de prisin preventiva programada con fecha 7 de mayo del 2010
a horas 08:30 am, pretendiendo frustrar dicha diligencia impostergable con
la presentacin por mesa de partes de un certificado mdico particular
suscrito por un Gineco Obstetra (especialista en enfermedades femeninas)
mediante escrito firmado por su abogado defensor, el mismo da de la
diligencia a horas 08:45 am, dejando constancia la Sala que dicho escrito
ha sido firmado por el recurrente quien habra tenido tiempo para acudir
tanto donde su abogado as como al consultorio mdico, siendo descartada
su supuesta enfermedad (infeccin urinaria) por el mdico legista, todo
ello aunado a que el recurrente no asiste a las diligencias como son la
visualizacin de video y tampoco ha pagado la caucin impuesta en
primera instancia, as como ha pretendido devolver la cdula de citacin
de audiencia, lo que evidencia un claro propsito de entorpecer el curso
normal del proceso, constituyendo ello un claro peligro procesal.
18
OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 59.
19
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad organizada. Idemsa, Lima,
2006, p. 44.

7406 JURISPRUDENCIA
Sexagsimo primero. El otro agravio del Fiscal se
sustenta en que el imputado seal haber sido citado en varias
oportunidades, por lo que la Sala consider que no habra
peligro de obstaculizacin probatoria, pero esto no fue alegado
por la defensa del imputado, de ah que oficiosamente obtuvo
informacin del expediente judicial.
Sexagsimo segundo. Si bien la defensa no expres la
falta de peligro de obstaculizacin probatoria, en la audiencia
el imputado pidi expresamente que se tenga en cuenta que
asisti a todas las citaciones, competindole al Juez verificarlo,
por lo que no se ha vulnerado ningn derecho ni principio como
se indic, especialmente si el Fiscal tuvo la oportunidad de
controvertirlo y no lo hizo.
8.2. Sobre la motivacin del requerimiento de prisin
preventiva
Sexagsimo tercero. El Fiscal Provincial en su
requerimiento escrito de prisin preventiva para establecer
el primer elemento solo relat los hechos imputados sin ligar
separadamente, por cada uno, los elementos de conviccin
que lo sustentaran. Tampoco indic separadamente los
dispositivos legales, incisos y causales de la existencia de
peligro procesal, conforme se advierte del considerando
tercero de la presente resolucin. Vulnerndose el artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Penal que establece
que los requerimientos deben ser motivados fctica y
jurdicamente.
Sexagsimo cuarto. Al declarase fundado este
requerimiento se produce una grave vulneracin, pues la
defensa no supo de qu defenderse, si bien el rgano Fiscal
no restringe derechos fundamentales, si requiere su afectacin,
por lo que estos actos deben ser realizados de la forma ms
correcta posible, fundamentando cabalmente su solicitud, de
otra forma no tendr eficacia.
Sexagsimo quinto. Como seala el artculo ciento
cincuenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal la nulidad de
un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que
dependen de l. En ese sentido, los vicios hallados en las
resoluciones cuestionadas tienen directa vinculacin con
el requerimiento del Fiscal, por lo que deben acarrear tal
consecuencia para ambos y emitirse un nuevo pedido Fiscal y
sustentarse en una nueva audiencia, puesto que la estimacin
del recurso de casacin solo trae consigo un juicio rescindente
inciso primero del artculo cuatrocientos treinta y tres del
Cdigo Procesal Penal.
Sexagsimo sexto. A su vez, el Juzgado de Investigacin
Preparatoria, conforme se advierte del considerando cuarto
de la presente, similarmente redact los hechos imputados e
inmediatamente sintetiz una serie de elementos de conviccin;
sin embargo, no indic cul acto de investigacin acredit qu
hecho de la imputacin.
Sexagsimo sptimo. La Sala Penal no valor toda la
informacin que se desprenda del caso, como la actitud
del imputado de modificar la escena del crimen, tratando
de confundir un caso de homicidio calificado con uno de
violacin sexual, que, como se indic, implica un peligro de
obstaculizacin probatoria que debe ser evaluada con otros
elementos configuradores del peligro de fuga como la gravedad
de la pena.
Sexagsimo octavo. Asimismo, sustent el peligro de
obstaculizacin probatoria en la sola gravedad de la pena,
lo que no es pertinente, pues de esta se extrae peligro de
fuga.
Sexagsimo noveno. Esto implica una motivacin
aparente de la resolucin (que se presenta cuanto la resolucin
no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la
decisin, intentando dar un cumplimiento formal al mandato
de motivacin, amparndose en frases sin ningn sustento
fctico o jurdico), toda vez que no se puede afirmar por el solo
mrito de la gravedad de la pena que el imputado se dispondr
a realizar actos en contra de la investigacin, y por ello el Juez
de la Investigacin Preparatoria no indic en qu consistira
la posible obstruccin probatoria; vulnerando de esta forma la
motivacin de las resoluciones sealado en los considerandos
anteriores, especficamente, lo previsto en el artculo doscientos
setenta y uno, inciso tres, del Cdigo Procesal Penal que seala:
El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado,
con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de
hecho y de derecho que lo sustente, y la invocacin de las citas
legales correspondientes.
Septuagsimo. No obstante estar fuera de lugar la
alegaciones de la Fiscala casacionista, la Sala de Apelaciones
El Peruano
Sbado 27 de febrero de 2016
al resolver, no tom en cuenta todas las infracciones a la
motivacin reseadas, por lo que no corresponda una
resolucin revocando o confirmando la medida, sino una
anulndola y mandando que se realice de nuevo la audiencia
de primera instancia.
Septuagsimo primero. Esta medida cautelar exige una
especial fundamentacin, que justifique pormenorizadamente
su adopcin, lo que se logra con el mtodo de audiencia
desarrollado.
DECISIN:
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casacin para el
desarrollo de doctrina jurisprudencial, en relacin con la causal
de inobservancia de garantas constitucionales de carcter
procesal, interpuesto por el representante del Ministerio Pblico
de la Primera Fiscala Superior Penal de Moquegua, contra el
auto de vista del veintiuno de octubre de dos mil trece, obrante
a fojas doscientos setenta y tres, que por mayora revoc la
resolucin del veintisis de septiembre de dos mil trece,
que declar fundado el requerimiento de prisin preventiva
contra Marco Antonio Gutirrez Mamani y reformndola:
dictaron en su contra comparecencia con restricciones sujeta
al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a)
Comparecer quincenalmente al Juzgado de Investigacin
Preparatoria que previno, a efectos de registrar su asistencia
e informar de sus actividades. b) No variar su domicilio ni salir
de la ciudad sin autorizacin judicial. c) Abstenerse de cercana
a la familia de la vcti0ma y testigos, inclusive la comunicacin
telefnica. d) Prohibicin de frecuentar lugares de expendio
de bebidas alcohlicas y drogas. e) Obligacin de concurrir
puntualmente a todas las citaciones que efecte el Ministerio
Pblico en la investigacin preparatoria en curso, as como a
las que realice el rgano jurisdiccional. f) Pagar una caucin
econmica de siete mil nuevos soles, previa a la excarcelacin.
Bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse
la decisin; en el proceso que se le sigue por la presunta
comisin del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-
homicidio calificado, previsto en el inciso tres del artculo ciento
ocho del Cdigo Penal, en agravio de Mirian Erika Aucatinco
Lpez; con lo dems que contiene. En consecuencia: NULO el
citado auto de vista del veintiuno de octubre de dos mil trece,
obrante a fojas doscientos setenta y tres y la resolucin de
primera instancia del veintisis de septiembre de dos mil trece,
de fojas doscientos veintisis.
II. ORDENARON que otro Juzgado de Investigacin
Preparatoria cumpla con dictar nueva resolucin
previa audiencia con las garantas conforme a la parte
considerativa.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria
se lea en audiencia pblica por intermedio de la Secretaria
de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a
todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no
recurrentes.
IV. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante
el sentido de los fundamentos vigsimo cuarto, vigsimo
sptimo al vigsimo noveno, trigsimo primero, trigsimo
segundo, trigsimo noveno, cuadragsimo, cuadragsimo
tercero, cuadragsimo octavo al quincuagsimo, quincuagsimo
tercero, quincuagsimo cuarto y quincuagsimo octavo de la
parte considerativa de la presente ejecutoria.
V. ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las
Cortes Superiores de Justicia del Per, para su conocimiento y
fines, y se publique en el diario oficial El Peruano.
VI. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelvan
los autos al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el
cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
SS.
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
J-1349207-2