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Joo Hlio, Pasrgada e a formao de uma nova cultura jurdica no Brasil: problemas de alteridade e de

direitos fundamentais desde a teoria


Revistados sistemas
FACULTAD sociais autopoiticos
DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS. Vol. 38, No. 108 / p. 481-499
Medelln - Colombia. Julio-Diciembre de 2008, ISSN 0120-3886

Joo Hlio, Pasrgada e a formao


de uma nova cultura jurdica no Brasil:
problemas de alteridade e de direitos
fundamentais desde a teoria dos sistemas
sociais autopoiticos1
Joo Hlio, Pasrgada y la formacin de una nueva cultura jurdica en
Brasil: problemas de alteridad y de derechos fundamentales desde la
teora de los sistemas sociales autopoiticos
Joo Hlio, Pasargada and the Formation of a New Culture in Brazil:
Problems of Alterity and Fundamental Rights from the Point of View of
Autopoietic Systems
Joo Hlio, Pasargada et la formation dune nouvelle culture du droit
au Brsil: problmes dalterit et droits fondamentaux du point
de vue des systmes autopoetiques

Germano Schwartz2

Resumen
El presente trabajo tiene por objetivo estudiar las posibilidades de convivencia entre dos ambientes
jurdicos: Pasrgada y la Ley del Asfalto; desde una unidad distintiva. Usando como teln de fondo

1 El presente trabajo es fruto de una investigacin junto al Programa de Posgrado en Derecho de la


Universidade Luterana do Brasil (ULBRA) llamada Teora del Derecho y Derechos Fundamentales. Su
metodologa principal fue la revisin bibliogrfica por medio del anlisis de los marcos de la teora de los
sistemas autopoiticos de Niklas Luhmann.
2 Doutor em Direito. Professor Universitrio na Universidade de Passo Fundo (www.upf.br/direito) e no
Mestrado em Direitos Fundamentais da Universidade Luterana do Brasil (www.ulbra.br/ppgdir). www.
almeidadacostaeschwartz.adv.br. Email: germano.schwartz@esade.edu.br.

Este artculo fue recibido el da 23 de Octubre de 2008 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunin
Ordinaria No. 8 del 2 de diciembre de 2008.

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el caso del asesinato del nio Joo Helio el artculo busca verificar las realidades de los cdigos del
sistema jurdico en Brasil y las posibilidades de anlisis provenientes de la autopoiesis, y, por lo tanto,
del Recht y del Unrecht como elementos transformadores y componentes de la autopoiesis de los
sistemas jurdicos.
Palabras Clave: Derecho, Derechos Humanos, Sistemas Jurdicos, Luhmann.

Abstract
The object of this paper is to study the possibilities of two different legal environments living together
from the point of view of a distinctive unity: Pasargada and The Law of the Asphalt. Using the case of
the murdered child Joo Hlio as a background, it tries to check the reality of codes in Brazils legal
system and the possibility of analysis based on the autopoietic theory and therefore of Recht and
Unrecht as constitutive and transforming elements of legal systems.
Key Words: Law, Human Rights, Legal Systems, Luhmann.

Rsum
Cet article analyse les possibilits de deux environnements lgaux diffrents vivant ensemble du point
de vue dune unit distinctive: Pasargada et la Loi de lasphalte. Utilisant le cas de lenfant assassin
Joo Hlio comment paradigme, il essaye de vrifier la ralit des codes dans le systme lgal du
Brsil et la possibilit danalyse base sur la thorie autopoietic et donc de code Recht et Unrecht en
tant qulments constitutifs et transformants dautopoesis de systmes lgaux.
Mots Cls: Droit, Droit des Hommes, Systme Juridique, Luhmann.

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Sumario
1. Joo Hlio. 2. Pasrgada. 3. A Autopoiese do Direito. 4. Joo Hlio
e Pasrgada: alteridade, cultura jurdica e direitos fundamentais. Uma
questo de Autopoiese.

A morte do menino Joo Hlio causou repercusso social das mais severas no Brasil.
O fato ocorreu no incio de 2007. Na cidade do Rio de Janeiro, ponto turstico
brasileiro por excelncia, a criana foi vtima de um crime classificado como brutal
pelos atores sociais. Segundo narrativa publicada no jornal O Estado3, a ao
criminosa ter-se-ia desenrolado da seguinte maneira:

O crime impressionou o Pas. Joo, de 6 anos, estava no banco de trs do Corsa


de sua me, Rosa Cristina Fernandes, junto com a irm, Aline, de 13 anos,
quando a famlia foi abordada num sinal de trnsito por dois rapazes, na rua
Joo Vicente, zona norte do Rio. Eles os ameaaram com uma arma - depois,
concluiu-se que era de brinquedo. Aline deixou o carro, assim como Rosa, que
tentou tirar Joo do cinto para ajud-lo a sair. Mas os assaltantes arrancaram
antes, e o menino ficou pendurado do lado de fora, preso ao cinto. Os bandidos
rodaram por cerca de sete quilmetros e chegaram a correr em ziguezague para
se livrar do corpo do menino. Vrios motoristas tentaram alert-los e pediram
que eles parassem o carro, mas os bandidos ignoraram os apelos.

O crime, horrendo, fez com que a sociedade procurasse as alternativas tradicionais


de resoluo de conflitos, ao contrrio da narrativa proporcionada por Ost4, na
Blgica. Ali os atores sociais belgas se moveram em funo do aparecimento dos
corpos sem vidas das meninas Julie e Melissa, desaparecidas h mais de um ano.
O caso se tornou um sismo social que mereceu uma reao reflexiva dos compo-
nentes daquele pas.

No entanto, no Brasil, o tema do sistema jurdico como construtor de uma co-


nexo com o futuro5, de uma perspectiva social inovadora baseada em um evento

3 Jornal O Estado. Versin digital disponible en: http://www.estadao.com.br/ultimas/cidades/noticias/2007/


fev/09/40.htm (febrero de 2007).
4 OST, Franois. O Tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 1999, p. 47 e seguintes.
5 A respeito, consulte-se: ROCHA, L; SCHWARTZ, G; CLAM, J. Introduo Teoria dos Sistema Autopoitico
do Direito. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2005.

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relevante foi tratado com o mais do mesmo. Proposta de mudanas legislativas


tais como a implantao da reduo da maioridade penal6 e a implantao da pena
de morte so, atualmente, as respostas pensadas para a transformao da realidade
carioca, que, sublinhe-se, reproduz-se, em outros nveis, no restante do Brasil.

Com efeito, no Rio de Janeiro, a Cidade Maravilhosa, encontra-se o espelho de


uma cultura jurdica bastante enraizada na identidade, no ethos, de todo o bra-
sileiro. Existe um direito oficial, vlido e vigente para determinado corpo social.
H, por outro lado, um direito no-oficial, tambm vlido e vigente, porm para
os excludos, ou, em linguagem Luhmanniana, para a periferia do sistema social,
local, em que as decises do centro chegam somente de forma reflexa.

Joo Hlio , no plano simblico, uma bandeira para a camada social estratificada
em um ncleo de proteo que no mais se encontra isolado do prprio sistema
social. Com isso, passa-se a pensar em heteropoiese do Direito. Sistemas que no
se comunicam, cada qual com sua prpria racionalidade jurdica. Um aplicado
para a parcela da populao brasileira que usufrui do discurso jurdico e outro
destinado aos outros, ou caso se queira adaptar a idia de Jakobs, aos inimigos7.

2. Pasrgada
O tema novo no Brasil? Desde quando se pode afirmar a existncia de um direito
oficial e de um direito no-oficial em terra brasilis? Para os brasileiros essa uma
realidade, algo que se convive naturalmente. Contudo, como primeiro grande
estudo a respeito dessa diferenciao, pode-se citar o trabalho de Boaventura de
Souza Santos8.

6 Um dos criminosos considerado inimputvel pela legislao brasileira por no ser capaz de discernir
a potencial conscincia da ilicitude de seu ato.
7 Uma severa crtica ao denominado Direito Penal do Inimigo pode ser encontrada em NAVARRO, Evaristo
Prieto. La Teoria de Sistemas y el Problema del Control de la Conducta. Perspectivas e Imposibilidades
para la Dogmtica Penal. In: GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Ed.) Teora de Sistemas y Derecho Penal. Fun-
damentos y Posibilidades de Aplicacin. Granada: Editorial Comares, 2005. pp. 295-340.
8 SOUZA SANTOS, Boaventura de. O Discurso e o Poder. Ensaio sobre a Sociologia da Retrica Jurdica. 2
reimpresso. Porto Alegre: SAFE, 1988.

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Na Pasrgada9 do autor verificada uma situao comum na sociedade brasileira. A


partir de uma determinada poca, no caso o incio dos anos 30 do sculo passado,
a populao carente passa a ocupar reas ilegais e ali construir suas residncias
que so obviamente ilegais, inclusive por violar os dispositivos pertinentes para
sua construo.

Ato contnuo, os excludos de Pasrgada possuem um cotidiano rduo. No pos-


suem abastecimento de gua, h falta de eletricidade e muito menos pavimentao.
Como essas pessoas so marginalizadas justamente por viverem s margens da
oficialidade estatal, a reao da sociedade que se encontra sob o amparo do direito
oficial o de aceitar o que ali ocorre desde que esse fenmeno no se reproduza
em seu prprio ambiente.

Essa atitude dos outros determina a ao a ser tomada pelos residentes em


Pasrgada. Como no podem se socorrer do direito estatal, cuja resposta oficial
seria a remoo dos habitantes de Pasrgada, eles passam a se organizar e procurar
a maximizao do desenvolvimento interno daquela sociedade. Estabeleceu-se,
assim, uma trama bastante complexa de relaes sociais. Um dos resultados ,
conforme Boaventura, a percepo, a partir de certos topoi, de lei do asfalto em
contraposio ao que se pode denominar de lei dos morros.

A lei do asfalto o direito dos outros, a reproduo de um discurso jurdico


tendente a proteger um Poder que os moradores de Pasrgada no enxergam, mas
que conhecem faticamente, pois ele os exclui e os impossibilita de entrarem nos
processos decisionais que os influenciam.

Por outro lado, o direito de Pasrgada possui uma racionalidade jurdica que lhes
bastante conhecido. Por intermdio de organizaes de moradores, tomam-se
decises consensuais, baseadas em negociao e mediao. Os presidentes dessas
associaes ocupam um papel importante, reservado queles que possuem uma
grande sabedoria acerca da sociedade em que restam includos.

Mesmo nos momentos de grande acirramento de disputas internas, no se discute


a legitimidade da deciso tomada ou daquele que a tomou. Ela seguida. Alguns

9 Trata-se da Favela do Jacarezinho, localizada nos morros da cidade do Rio de Janeiro.

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elementos do direito oficial so transplantados para dentro de Pasrgada. Toda-


via, eles so adaptados de acordo com a internalidade especfica da racionalidade
jurdica daquele espao social.

Com isso, Pasrgada progrediu com um direito paralelo lei do asfalto. De


fato, possui, hoje, cerca de 36000 habitantes10 . Trata-se, no entanto de um lugar
em que a renda per capita no chega a 100 dlares mensais e que possui a tercei-
ra maior parcela de miserveis na cidade do Rio de Janeiro. Inclua-se a, ainda,
condies de higiene bsica altamente reprovveis, como, por exemplo, o acesso
dificultado gua potvel. Logo, as enfermidades relativas sade primria so,
ali, fato comum. No asfalto, contudo, raramente ocorrem.

O modelo de Pasrgada pode, hoje, ser encontrado, com as devidas adaptaes, em


quase todas as grandes cidades brasileiras. Poder-se-ia, sem qualquer risco maior,
denominar Pasrgada de Restinga (Porto Alegre), de Vila Nova Jaguar (So Paulo),
de Morro do Papagaio (Belo Horizonte) e de Vila Zumbi (Curitiba). Os nomes
variam. As reprodues sociais, de outra banda, se mantm.

Importante afirmar, tambm, que, paradoxalmente, o direito de Pasrgada , para os


que vivem no direito oficial, um direito dos outros. Evidente, assim, a existncia
de dois sistemas jurdicos que no se comunicam. Essa incomunicabilidade foi a
base, durante dcadas, da manuteno da ordem social no Rio de Janeiro.

Como se verifica a partir do exemplo de Joo Hlio, a heteropoiese do direito


oficial em relao lei do asfalto uma realidade falida. A questo, no Brasil,
se pe da seguinte maneira: e quando a lei do asfalto passa a se comunicar com
o direito de Pasrgada? O que fazer? Tratar como um outro ou como parte de
um sistema social que se auto-reproduz a partir de suas prprias referncias?

A proposta , com base na teoria dos sistemas sociais autopoiticos, permitir uma
nova forma de observao desse fenmeno. A necessria comunicao entre os
subsistemas sociais possibilita respostas diferentes em uma sociedade altamente
diferenciada, perifrica e de terceiro mundo (Brasil).

10 Dados encontrados em www.fgv.br/cps (Acessado em maro 2007).

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3. A Autopoiese do Direito
Como um subsistema funcional da sociedade11, o Direito tambm compreendido
como um sistema autopoitico12. Logo, a autopoiese do sistema jurdico uma
continuao da autopoiese da sociedade. No entanto, necessrio que o sistema
jurdico demarque sua prpria autopoiesis a partir da distino entre sua unidade
e o entorno13, formando sua diferenciao funcional. Ele deve ser capaz de traar
seus limites, visto que somente como sistema vai adquirir sentido, uma vez que o
entorno pura complexidade.

Nesse sentido, Teubner14 defende que um subsistema funcionalmente diferenciado,


ou em suas palavras, um sistema de segunda ordem, somente pode-se desenvol-
ver quando produz seus prprios elementos por si mesmo e de forma exclusiva.
Mediante a repetio de seu elemento bsico a deciso o Direito pode produzir
diferena e (re)iniciar sua prpria autopoiesis. o prprio Direito que define suas
premissas de validade por intermdio de uma norma jurdica15 e das decises
judiciais16. Tal o incio do movimento autopoitico do sistema jurdico que se
descortina em sua auto-referencialidade17.

11 LUHMANN, Niklas. Closure and Openness: on reality in the world of law. In: TEUBNER, Gunther (Ed.)
Autopoietic Law: a new approach to law and society. Berlin, New York: Walter de Gruyter, 1988(a). p. 340:
The legal system is a subsystem of the social system.
12 TEUBNER, Gunther. Evolution of Autopoietc Law. In: TEUBNER, Autopoietic Law..., Op. Cit., p. 221: In this
respect I am following Luhmanns highly sophisticated attempt to conceptualize societies as autopoieti-
cally organized systems of communication (Luhmann, 1984 b) and pose the question wich follows from
this idea: wheter one can consider the differerentiated functional system of law as being autopoietically
organized within the autopoietic system of society.
13 LUHMANN, Op. Cit., p. 335: A system can reproduce itself only in an environment.
14 TEUBNER. Evolution of Autopoietic Law. Op. Cit., 1988. p. 221
15 Essa idia no novidade no Direito. Veja-se a idia das normas primrias e secundrias de Hart, por
exemplo. So um exemplo claro de autocriao. Veja-se especialmente o captulo VII (A textura aberta do
Direito) de: HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. 348p.
16 TEUBNER, Evolution of Autopoietc Law. Op. Cit., p. 222: It is the legal system and not its political, economic
and social environment that defines the premises for the validity of a legal act, or a legal rule. The law
regulates its own operations, structures, processes, boundaries, and identity reflexively.
17 Para Teubner a autopoiesis emerge quando os componentes cclico-recursivos constituem-se em generalizaes
congruentes, restam de tal forma conectados que vm a formar um hiperciclo. Esse hiperciclo o resultado da
auto-reproduo circular do ato-norma-ato. Para maiores detalhes a respeito do hiperciclo ver: Ibid., p. 223

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A auto-referncia no se confunde com sua self-constitution. A autocriao do


sistema jurdico emerge quando ele constitui, por si prprio (auto-referncia),
novos elementos diferenciados dos demais subsistemas sociais.

Nesse sentido, a positividade do Direito exige que ele seja varivel. Somente com
o pressuposto da variabilidade do Direito que se pode responder questo de
como se pode formar um sistema autopoitico-jurdico18. Ora, o Direito vigente
produz frustraes. Todavia, elas devem ser continuamente reprocessadas no seio
das decises jurdicas e ento serem absorvidas para servirem de base mudana
do Direito. Assim, forma-se o sistema do Direito de forma autopoitica. Fechado
em seu interior, mas aberto ao entorno. Sua evoluo reside na interao de sua
parte endgena, absorvida pelo exgeno social.

Desse modo, o Direito se torna autopoitico quando suas auto-descries permitem


desenvolver e aplicar uma teoria de fontes jurdicas no contexto da qual as normas
possam ser geradas atravs de precedentes jurisprudenciais ou outros processos de criao
jurdica endgena19. na mera produo de elementos prprios do Direito que
reside seu carter autopoitico. Tudo isto tendo como base a auto-observao, a
autoconstituio e a auto-reproduo do sistema20.

O sistema jurdico autopoitico , portanto, um sistema observvel, um sistema


ativo de observao, consistente na possibilidade de o prprio Direito ser observado
por um observador. um sistema auto-referente no modo de observar a realidade.
Suas normas so derivadas de outras normas e suas decises ou se socorrem de
suas prprias decises ou se socorrem das prprias normas.

Por outro lado, a unidade de um sistema dada pelo fato de que sua autonomia
evidencia-se no marco de que suas operaes recursivas partem de suas prprias
operaes, de seus prprios elementos e estruturas21. Com isso, o sistema consegue
controlar o entorno, outrora inacessvel para ele.

18 Cf. LUHMANN, Niklas. Le Droit Comme Systme Social. In: Droit et Socit. No. 11-12, Paris, (1989). p. 61.
19 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989. p. 85.
20 Como defende Ibid., p. 70.
21 LUHMANN, Closure and Openness, Op.Cit., p. 337: The concept of autopoietic closure therefore initially
states only that the recursive application of its own operations ins an indispensable aspect of systems
reproductions. This defines the unity and autonomy of the system.

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direitos fundamentais desde a teoria dos sistemas sociais autopoiticos

Teubner22 explicita e diz que a auto-reproduo do Direito somente ocorre quan-


do as normas jurdicas perpassam atos judiciais (decises) e vice-versa, ou ainda,
quando as normas procedimentais e a doutrina se imbricam mutuamente. Mas,
a idia continua a mesma. A recursividade hermtica do sistema jurdico pres-
suposto para sua autopoiesis. Resta claro, portanto, que na autopoiese do Direito,
a jurisdio passa a ter papel fundamental, uma vez que ela pressupe medidas
judiciais coercitivas23.

No entanto, o sistema jurdico possui outros subcdigos que se derivam daquele


primeiro e que o auxiliam a continuar a produzir a unidade mediante a diferena.
So eles:

(a) legislao/jurisprudncia;
(b) codificao binria/programao;
(c) normas Jurdicas/normas Positivas;
(d) jurdico/antijurdico.

Toda operao do sistema jurdico parte da anterior (lei ou jurisprudncia), crian-


do-se condies para a operao seguinte. Com isso, conserva-se a exclusividade do
sistema mediante uma recursividade que lhe interna e exclusiva. Assim, ocorrem
interferncias econmicas, polticas, morais, entre outras. Porm, elas somente
afetam o Direito medida em que sua estrutura pode tolerar24. Significa, por
exemplo, que a economia, enquanto forma de pagamento em dinheiro, no entra no
Direito, mas decodificada juridicamente em legal ou ilegal25.

22 TEUBNER, Evolution of Autopoietic Law, Op.Cit., p. 224.


23 A idia de legislao/jurisprudncia, mais adiante aprofundada, fundamental para o entendimento da
teoria jurdica em Luhmann. Basta observar sua seguinte afirmao: Lautopoise du droit, la production
du droit par le droit, doit dj tre possible pour que linstitution centrale quest une juridiction ayant um
pouvoir de dcision obligatoire qui la rend possible, soit elle-mme possible. LUHMANN, Le Droit Comme
Systme Social, Op. Cit., p. 62.
24 O Direito sofre vrias influncias pero los efectos estructurales se hacen notar sobre todo en el tipo de
roles con los que el sistema jurdico se estimula a si mismo. LUHMANN, Nilas. Poder, Poltica y Derecho.
Metapoltica, vol. 5, n. 20, Mxico : DF, 2001. p. 10.
25 NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e Funo do Direito na Teoria da Sociedade de Luhmann.
In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da Auto-Observao: percursos da teoria jurdica contem-
pornea. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 228.

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O sistema passa a ser operativamente fechado e cognitivamente26 aberto ao entorno.


No caso de uma norma penal, por exemplo, fcil perceber o ponto de abertura
do sistema. No caso do artigo 121 do Cdigo Penal Brasileiro27, a descrio tpica
refere a matar algum (Joo Hlio). A abertura reside na pergunta: ter A matado
X? O sistema processa informaes mediante o cdigo Recht/Unrecht, modificando
seu interior, dando continuidade sua autopoiese.

O sistema jurdico, portanto, tem sua autonomia dada no por sua auto-regulao
ou autocriao. Ele consegue autonomia a partir do estabelecimento de seu prprio
cdigo, universalmente aplicado a partir de sua prpria e peculiar especificidade.
mediante o cdigo que o sistema jurdico se estabelece como um subsistema funcio-
nalmente diferenciado do sistema social28, dele se isolando, mas, ao mesmo tempo,
permanecendo em contato com ele e todos os seus subsistemas. Logo, o sistema jurdico
somente ter sua autonomia afetada quando o seu cdigo estiver em perigo29. Ou seja,
quando comear a tomar decises com base em cdigos de outros subsistemas.

Na esteira do raciocnio expendido, pode-se afirmar que o Direito como sistema


autopoitico funda-se em sua circularidade30, e no mais em sua hierarquia. Deve-se,

26 Dizem ARNAUD, A.-J; DULCE, M.J.F. Introduo Anlise Sociolgica dos Sistemas Jurdicos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, p. 168: Deve-se considerar que a relao que o sistema jurdico mantm com o extra-
jurdico no uma relao normativa, mas, nesse caso, uma relao cognitiva (abertura cognitiva
do sistema), porque se trata de um processo auto-regulado (regulado do interior). Isso significa que,
na comunicao, a informao ou os estmulos externos so transformados pelo sistema, ao longo do
processo auto-referencial.
27 Esse o exemplo trazido por NICOLA, Op. Cit., p. 235.
28 Nesse sentido observa HESPANHA, Benedito. A Autopoiese na Construo do Jurdico e do Poltico de um
Sistema Constitucional. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. N. 28. So Paulo. (ju-
lho/setembro 1999). p. 68: O Direito constitui um sistema que se ordena em clausura comunicativa;
no h Direito fora do Direito; as normas jurdicas no podem ser vlidas como Direito fora do prprio
Direito (Teubner, 1989). As normas extrajurdicas somente se adquirem validade no sistema jurdico aps
sua qualificao pelo cdigo interno das comunicaes jurdicas.
29 LUHMANN, Evolution of Autopoietic Law, Op. Cit., p. 338 The law as autonomy is in danger only when the
code itself is in danger for instance when decision are taken in the legal system itself increasingly accord-
ing to the difference between beneficial and harmful rather than the difference between legal and illegal.
30 Assim como Luhmann, tambm Franois Ost defende que o sistema jurdico deve ser concebido de forma
circular. Nele, segundo o autor, h loopings que interagem com todos os outros sistemas, naquilo que o
referido autor chama de o jogo do Direito. Diz ele: Hay pues, en el sentido fuerte del trmino <<juego>>
Del Derecho. Este sentido fuerte es un sentido neutro o medio: como se habla del juego delas olas o del

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ao mesmo tempo, analisar sua estrutura interna e suas relaes com o exterior, de tal
forma que o Direito possa ser visto sob a metfora de Teubner31 - como uma dana
sem fim de correlaes internas em uma rede fechada de elementos interacionais.

A circularidade do Direito se baseia, como quer Teubner32, na relao circular entre


os atos legais (decises) e as normas jurdicas. Assim, se a circularidade das decises
judiciais constitui-se na autopoiese jurdica, tem-se, novamente, que o sistema deve
ser fechado. A clausura do Direito protege sua grande funo: a deciso...

Para Luhmann, o Direito est voltado para seu entorno contingencial tambm
porque a recusa em no julgar proibida33. Toda norma s norma porque a ex-
pectativa comportamental pode ser diversa daquela prevista. O Direito fechado
porque necessita reproduzir suas operaes. Todavia, quando possui o programa
especfico, ele se abre para o mundo externo absorvendo essa comunicao me-
diante seu cdigo (Recht/Unrecht) e, a partir da, retoma sua recursividade. No
sistema brasileiro, o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil34 exemplar
nesse sentido. uma norma jurdica que autoriza a abertura do sistema, mas que,
em seguida abertura, traz para si, dita comunicao, desta vez j sob o amparo
de seu cdigo especfico.

<<juego>> de las luces; hay uma espcie de movimento endgeno del Derecho, de produccin interna,
no como deseo de no se sabe qu orden jurdico hiposttico, sino como proceso colectivo, ininterrumpido
y multidireccional de circulacin del logos jurdico. OST, Franois. Jpiter, Hercules, Hermes: tres modelos
de juez. In: Doxa. No. 14, (1993). p. 182. Na linha de Ost, por exemplo, explica FALCN Y TELLA, Mara
Jos. The Validity of Law: concept and foundation. Porto Alegre: Ricardo Lenz Editor, 2000. p. 207, que o
julgamento uma evoluo da interatividade circular do julgamento de validade de uma norma Tambm da
circularidade nasce a idia do hiperciclo teubneriano. Diz o autor: O Direito constitui um sistema autopoitico
de segundo grau, autonomizando-se em face da sociedade, enquanto sistema autopoitico de primeiro grau,
graas constituio auto-referencial dos seus prprios componentes sistmicos e articulao destes
num hiperciclo. TEUBNER, O Direito como Sistema Autopoitico, Op. Cit., p. 53.
31 TEUBNER, Gunther. Introduction to Autopoietic Law. In: TEUBNER, Gunther (Ed.) Autopoietic Law,
Op. Cit., p. 1.
32 Ibid., p. 4.
33 Veja-se, por exemplo, o artigo 126 do Cdigo de ProcessoCivil Brasileiro: O juiz no se exime de sentenciar
ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de Direito.
34 Diz o artigo: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princpios gerais de Direito.

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No entanto, paradoxalmente, a idia de circularidade, que pressupe clausura


interna, est diretamente ligada idia de abertura. Em verdade, a abertura de
um sistema se apia em sua clausura35. Quanto mais enclausurado for um sistema,
mais ele possui capacidades de se autocriar a partir de seus prprios elementos e
sem esquecer as influncias advindas do entorno36. Isso ocorre no momento do
acoplamento estrutural entre os sistemas. No caso em tela, no momento em que
o direito de Pasrgada e Joo Hlio se cruzam.

4. Joo Hlio e Pasrgada: alteridade, cultura jurdica e direitos


fundamentais. Uma questo de Autopoiese.
Os assassinos de Joo Hlio eram moradores de uma das Pasrgadas do Rio de
Janeiro. Mesmo o crime tendo ocorrido na Zona Norte da cidade, identificada
como de classe mdia baixa, no se pode deixar de inferir que no houve remorso
por parte dos criminosos em relao ao cometida. De fato, conforme ampla-
mente noticiado pela mdia, nenhum dos dois agentes pensou ter cometido um ato
brbaro. A sociedade da lei do asfalto se escandalizou. Como isso era possvel? De
que forma se pode cometer um ato de barbrie desse quilate e, psicologicamente,
restar infenso s suas conseqncias?

A questo do topoi bem-vinda. Para aquele que vive na periferia, ser vtima de
crimes brutais e horrendos algo que no escapa sua rotina. Seu ponto de vista,
culturalmente estimulado por anos, o de que aqueles que vivem no asfalto so
os beneficirios de um sistema social que os rejeita e cuja reflexividade lhe impe
um papel secundrio, quase inexistente na trama de relaes sociais.

Por outro lado, a observao do problema feita por um dos habitantes do asfalto
diversa. Para ele, aqueles que vivem na Pasrgada representam uma face indese-
jvel de um sistema social que lhes inclui, onde ocupam papel de irradiadores de
decises que se auto-regulam e se a auto-reproduzem.

35 A respeito, defende MORIN, Edgar. La Mthode Vol. 1 La Nature de la Nature. Paris: Seuil, 1977. p.
197: Louvert sappuye sur le ferm.
36 The more the legal system gains in operational closure and autonomy, the more it gains in openness
towards social facts, political demands, social science theories and human needs. TEUBNER, Introduction
to Autopoietic Law, Op. Cit., p. 2.

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Joo Hlio, Pasrgada e a formao de uma nova cultura jurdica no Brasil: problemas de alteridade e de
direitos fundamentais desde a teoria dos sistemas sociais autopoiticos

Dessa maneira, os assassinos fazem parte do sistema social como uma forma de
auto-reproduo dos modos e maneiras instalados nas comunicaes entre seus
subsistemas (Pasrgada e Asfalto). Significa, pois, que, antes de inimigos, ambos os
plos so uma unidade de diferena. Tratar diferentemente, sem a devida concepo
de autopoiese, pode estimular uma ausncia de reconhecimento de identidades,
e, portanto, do Outro, bastante indesejvel.

Um dos grandes tpicos do pensamento Luhmanniano a assimilao e procura


pela diferena37. Antes do consenso, a criao paradoxal de um sistema em que
se consiga a produo do diferente, do inesperado. A invaso da cultura jurdica
de Pasrgada na lei do asfalto um exemplo bem acabado de que a reflexividade
comea a ocorrer de forma latente. Ocorre, assim, uma abertura cognitiva das
mais interessantes. Ela no pode ser simplesmente renegada

Dessa maneira, est-se diante de um direito oficial que sofre influncias de um


direito no-oficial, que, por seu turno, foi criado e evoluiu com base nas lies
advindas do direito estatal. Essa dana interminvel, em que no se possvel de-
finir onde se inicia ou em qual lugar h um fim dessas co-relaes, denominada,
em Luhmann, de autopoiese.

A questo, a partir disso, determinar um novo sentido de compreenso, capaz de


perceber as mltiplas e recprocas influncias da lei do asfalto e da Pasrgada. Essa
capacidade de autocriao a partir da abertura cognitiva somente possvel em
trminos de reflexividade, pois, slo ante la experiencia de la vivencia y de la accin
de otros sistemas, se toma em consideracin la forma particular de procesamiento de
sentido llamada comprensin38. Dito de outra forma: somente se pode compreender
corretamente o caso Joo Hlio quando se experincia o topoi do lado contrrio,
seja ele proveniente do asfalto seja de Pasrgada.

, portanto, uma questo de observncia de alteridade a compreenso da exis-


tncia de uma cultura jurdica impregnada de valores extra jurdicos que devem
ser filtrados pelo sistema do Direito. Entender tal mecanismo proporcionaria

37 Veja-se, para tanto, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesselschaft. Frankfurt: Suhrkamp, 1997. pp. 124-
164.
38 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales. Lineaminentos para una teora general. Barcelona: Anthropos; Mxico:
Universidad Iberoamericana; Santaf de Bogot: CEJA, Pontifcia Universidad Javeriana, 1998. p. 89.

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uma reflexividade maior no sistema social. Novas respostas seriam demandadas.


A abertura proporcionaria, junto com a clausura normativa, o desvelamento de
algo que a sociedade brasileira percebeu h muito, mas que seu sistema jurdico
insiste em no observar: a Pasrgada esta a. Ela deve fazer parte dos processos
decisivos relativos na qual est inserida39.

Nesse sentido, a construo de uma cultura jurdica, no Brasil, que possua uma
identidade com os destinatrios da norma deve ser observada no nvel reflexivo
da operatividade da distino sistema x entorno. Como afirma Luhmann, em tal
nvel, el Sistema determina su propria identidad mediante la diferencia respecto de
todo lo dems40.

Dessa forma, se Pasrgada o entorno e o asfalto o sistema oficial, torna-se


necessria uma relao de interdependncia e de acoplamentos estruturais que
possibilitem a formao da identidade do que se define como Direito no Brasil.
Ocorre, todavia, que os nicos momentos em que os acoplamentos so factibi-
lizados, acontecem quando do cometimento de crimes tais como o do menino
Joo Hlio. Nessas oportunidades h uma reao. Em outras, no. Tudo segue
de forma esttica e sem modificaes.

Isso se deve ao no reconhecimento do outro na sociedade brasileira. Mas, alega-se,


a teoria Luhmanniana no se preocupa com o indivduo e sua relao com a socie-
dade, colocando-o como um outsider do sistema social. Engano. Uma interessante
co-relao entre as idias de Luhmann e de Lacan feita por Jean Clam41. Com ela
se torna vivel esclarecer a temtica do alter e do ego na teoria dos sistemas sociais
autopoiticos e sua influncia na problemtica Pasrgada x lei do asfalto

Para o Clam, o ponto de conexo entre Lacan e Luhmann reside nas idias deste
sobre contingncia e dupla contingncia e daquele a respeito da reciprocidade de
sentimentos.

39 Dentro dessa linha de raciocnio, consulte-se YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente. Excluso Social,
Criminalidade e Diferencia na Modernidade Recente. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
40 LUHMANN, Sistemas Sociales, Op. Cit., p. 178.
41 CLAM. Jean. Contingncia, Dupla Contingncia, o Outro e o Outro no Outro. Luhmann com Lacan, um
Estmulo. In: CLAM, Jean. Questes Fundamentais de uma Teoria da Sociedade. Contingncia, Paradoxo.
S-Efetuao. So Leopoldo: Unisinos, 2006. p 67-98.

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Joo Hlio, Pasrgada e a formao de uma nova cultura jurdica no Brasil: problemas de alteridade e de
direitos fundamentais desde a teoria dos sistemas sociais autopoiticos

O mundo apresenta mais possibilidades do que o senso humano pode perceber.


O mundo complexo demais para sua capacidade sensitiva. A contingncia reside
no fato de que as possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser
diferentes das esperadas42. Disso se deduz que a contingncia possui, intrnseca, a
possibilidade de desapontamento. Exemplificando: duas pessoas esto prestes a
se conhecer. Cada um determina suas condutas mediante observaes recprocas.
A observa B e resolve comportar-se X. B observa e resolve comportar-se X (mas
poderia se comportar Y). Por uma simples suposio geram certeza de realidade
(assim como poderiam ter gera incerteza). Estabelecem seus limites a partir de si
mesmos. E mediante as aes de um e de outro, podem estabelecer aes outras
que levaro a ao de ambos (o casamento). A dupla contingncia , portanto, es-
tabelecimento dos prprios limites em relao ao objeto a partir do prprio objeto,
conseguindo-se expectativas razoavelmente seguras de um futuro em aberto.

Na proposta de Clam43, pode ser imaginada uma dupla contingncia de intenes


de sentido, no exato conceito terico-sistmico. Existe uma construo regressiva
da comunicao, j que o Ego tem em mente a necessidade de entender o Alter
como uma operao funcional avaliadora de seu xito comunicacional.

Nessa linha de raciocnio, o que o Ego necessita para identificar-se no reside


somente em si mesmo. Ele est, tambm, em Alter. Esse processo de significao
algumas vezes se desvia:

Ao perder o apoio de sua demanda (demande) quando esta ingressa nas


estreitezas da parole -, Ego ingressa numa reciprocidade de desejo com
o Outro; pelo fato de a demanda de Ego ser a demanda pelo desejo de Ego
atravs do Outro, a perda de acesso cadeia dos significantes nada mais
que a prodosis da demanda de Ego demanda de Alter, que justamente
ocasiona a demanda de Ego e lhe confere forma e sentido.

No caso da Pasrgada e da lei do asfalto percebe-se que essa relao no com-


plementa sua circularidade. No importa em qual plo, Ego e Alter, no Brasil,
na questo do sistema jurdico, restam afastados. Com isso, os diagnsticos de
identidade mediante unidade de diferena restam prejudicados.

42 LUHMANN, Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 45.


43 CLAM, Contingncia, Dupla Contingncia..., Op. Cit., p. 75.

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Ademais, conforme relembra Clam44, a alta contingncia das sociedades contem-


porneas aumenta imensamente as intenes de sentido. Com isso, a dupla con-
tingncia atinge nveis nunca antes alcanados. Apresenta, assim, uma necessidade
de aprendizagem, de abertura cognitiva, elevada. A evoluo social depende da
aceitao da instncia do outro como instncia da lei45.

O processo de cognio, necessariamente, na teoria de Luhmann, aberto. No


entanto, possui limites. De sentido. Eles so ofertados mediante a seleo forada
que cada sistema deve fazer para transladar ao seu interior os rudos do entorno.
Ou seja, a cognio possui limites fornecidos pelo cdigo de cada subsistema
social, que, no caso especfico do Direito o Recht/Unrecht.

Se a lei do asfalto o Recht, Pasrgada o Unrecht, admitidos, ambos, como a


totalidade de possibilidades contingencialmente judiciveis (ato, norma, deciso,
etc.). Em uma relao de reciprocidade, tanto a parte positiva quanto a negativa
do cdigo adquirem importncia idntica, j que a programao do Recht deve
levar em considerao o Unrecht.

Assim, o Outro o lugar da coagulao do sentido. Ele no pode faltar em sua funo46.
Dito de outra forma: a Pasrgada que fornece a compreenso da lei do asfalto.
E a lei do asfalto que fornece os significantes a Pasrgada. Dessa ativao de
sentido decorrer a ao que conferir a estabilidade facilitadora da aceitao da
dupla contingncia com algo razovel e psiquicamente aceito.

A negao da alteridade , portanto, uma falha comunicacional que impede a


auto-reproduo (e a evoluo) do sistema jurdico brasileiro e da cultura gera-
da em torno de si. Na hiptese de percepo de horizontes de sentido possveis
advindos dessa mirade comunicacional seria possvel concordar com a seguinte
afirmao de Teubner47:

44 Ibid., p. 85.
45 Ibid., p. 89.
46 Ibid., p. 95.
47 TEUBNER, Gunther. As Duas Faces de Janus: pluralismo jurdico na sociedade ps-moderna. In: TEUBNER,
Gunther. Direito, Sistema e Policontexturalidade. Piracicaba: Editora Unimep, 2005. p. 81.

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direitos fundamentais desde a teoria dos sistemas sociais autopoiticos

na lei do asfalto das grandes cidades norte-americanas ou no quase-


direito das favelas no Brasil, nas normas informais das culturas polticas
alternativas... que se encontram todos os ingredientes da ps-modernidade:
o local, o plural e o subversivo.

Esse o Janus. Os dois lados da mesma moeda. Somente com isso, com a inte-
grao da comunicao sistmica entre Alter e Ego que ser possvel, dentro da
dicotomia Pasrgada x lei do asfalto, ser construda uma sociedade que respeite
direitos fundamentais mnimos tais como a vida.

Proteger vidas retirando outras vidas (pena de morte) heterepoiese, e, portanto,


negao de uma lgica da vida. Mais: repetio de passado. Em outras palavras:
o problema do Brasil, e, portanto, de Joo Hlio e de Pasrgada, no o isola-
mento heteropoitico. questo de falta de autopoiese, tpica de pases inseridos
na periferia do sistema social global.

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