LA AUTONOMA PROGRESIVA: EL PRINCIPIO QUE GARANTIZA EL

EJERCICIO PERSONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO. LA POSIBLE

COLISIN CON EL INTERS SUPERIOR. ESPECIAL ANLISIS DE LOS
ACTOS MDICOS DEL ADOLESCENTE

AUTOR: DELLE VEDOVE, Mara Julia*

RESUMEN: El nuevo paradigma de la infancia y adolescencia se asienta sobre tres

principios fundamentales: la autonoma progresiva, el inters superior y el derecho a ser
odo. El reconocimiento del nio como sujeto de derechos lo constituye en titular de
derechos los cuales puede ejercer por s mismo atendiendo a la evolucin de sus
facultades. La mxima de la autonoma progresiva surge del artculo 5 de la Convencin
de los Derechos del Nio. Dentro de las prerrogativas que el nio puede poner en
prctica por s mismo se encuentran los actos mdicos, para los cuales actualmente no
existe una regulacin especfica. El nuevo Cdigo Civil y Comercial regula
expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al
cuidado de su propio cuerpo. Sin embargo, poner en prctica dichos derechos en forma
autnoma puede provocar una colisin con otro de los principios mencionados, cual es
el inters superior de aqul.
La solucin a dicho conflicto se encuentra en la aplicacin del derecho del nio a ser
odo ya que permite una co-construccin del inters superior desde la perspectiva del
adolescente involucrado.

PALABRAS CLAVES: Autonoma progresiva- Inters superior del nio- Actos

mdicos- Nuevo Cdigo Civil y Comercial- Derecho a ser odo-

INTRODUCCIN

A partir del nuevo paradigma de la Proteccin Integral de la infancia y adolescencia,

propuesto por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, Nia y
Adolescente (1989), se reconoce a la persona menor de edad como sujeto de derechos.
Esto implica que se la constituye en titular de derechos fundamentales y con capacidad
de ejercicio por s misma. Sin embargo, esta ltima tiene una particularidad: lo es
conforme con la evolucin de sus facultades.

______________________________
Abogada egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, ao 2010. Empleada en el
Juzgado de Primera Instancia y Primera Nominacin en lo Civil, Comercial, Conciliacin y Familia de la
ciudad de Bell Ville. E-mail: juliadellevedove@hotmail.com

1
De resultas, uno de los principios que postula el instrumento internacional mencionado
para que el nio pueda poner en prctica personalmente- sus derechos y no a travs de
sus representantes, es el reconocimiento de su autonoma progresiva. Esta ltima, junto
con el inters superior y el derecho del nio a ser odo, son los tres postulados bsicos
sobre los que gira el cambio de paradigma y que sirven como herramientas para el
ejercicio de los dems derechos.
A pesar de que en Argentina, desde el ao 1994, la Convencin ha sido incorporada a
nuestro ordenamiento jurdico con jerarqua constitucional y que en el ao 2006 se dict
la ley de proteccin integral de los derechos del nio (26.061), sentando como
directrices el inters superior, el derecho a ser odo y la autonoma progresiva de los
nios; el sistema jurdico civilista de Vlez Sarsfield no contemplaba la evolucin de las
facultades de aqullos para el ejercicio de los derechos personalsimos, dentro de los
que se encuentra la posibilidad de decidir o consentir actos sobre el cuidado del propio
cuerpo.
Es por ello, que para estar a tono con la idea de los nios y adolescentes como sujetos
de derechos y, particularmente, con el principio de autonoma progresiva; el nuevo
Cdigo Civil y Comercial regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona
menor de edad en lo relativo al cuidado de su cuerpo.
Ahora bien, que un adolescente pueda poner en prctica dichos derechos en forma
autnoma, puede provocar una colisin con otro de los principios mencionados, cual es
el inters superior.
En el presente ensayo se analizar la mxima de la autonoma progresiva del menor de
edad y su regulacin en el nuevo cdigo en forma general y particularmente- respecto
del ejercicio autnomo de los actos mdicos por parte de los adolescentes, esto es y
segn el incipiente cuerpo de normas- aquellos menores que tienen entre 13 y 18 aos.
Por otro lado, se considerar el principio del inters superior y la posible colisin con la
capacidad progresiva, para finalmente exponer una posible solucin a dicho conflicto.

LA AUTONOMA PROGRESIVA Y SU REGULACIN EN EL NUEVO

CDIGO CIVIL- EL EJERCICIO DE LOS ACTOS MDICOS.

Desde que el nio es considerado como un sujeto de derecho se le reconoce no solo la

titularidad de un conglomerado de derechos sino tambin su capacidad para ejercerlos
por s mismo.
Sin embargo, no se puede desconocer que los nios se encuentran en una situacin
fctica especial: son personas en desarrollo. Por lo tanto, en una primera instancia,
son los padres o bien sus responsables legales quienes pueden hacer efectivo aquel
conjunto de prerrogativas.
De hecho, los padres de un nio pequeo desempean una funcin esencial en el logro
de sus derechos: nadie se imagina a un beb recin nacido eligiendo su propio nombre
al momento de ser inscripto en el Registro Nacional de las Personas. Y es que, el
derecho al nombre junto con el derecho a la vida son unas de las primeras facultades
que los padres ejercen por sus hijos. Luego, cuando estos se encuentran en la temprana
infancia aquellos decidirn y elegirn si quieren o no bautizar al nio y en qu religin,
la escuela a la que asistirn, el deporte que jugarn; entre otras decisiones que hacen

2
realidad distintos derechos de los nios como la libertad de culto, a la educacin y
recreacin; respectivamente.
Sin embargo, los adultos no pueden pretender ejercer los derechos que les competen a
los nios hasta que estos cumplan la mayora de edad. Lo contrario implicara
desconocerlos como sujetos capaces de poner en prctica sus prerrogativas.
Es por ello, que para garantizar el ejercicio personal de los nios de sus propios
derechos, el artculo 5 de la Convencin establece que Los Estados Partes respetarn
las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en
consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas
para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.
De dicha norma emerge el principio de autonoma progresiva del menor de edad para el
ejercicio de sus derechos de modo que sea l quien decida y elija cmo y cundo
pretende hacerlo, conforme con su proyecto personal de vida, sus deseos e intereses.
Ahora bien, aquella autonoma tiene una particularidad: lo es de acuerdo a la evolucin
de sus facultades. Es decir, los nios van adquiriendo la capacidad para poner en
prctica sus derechos a medida que se van desarrollando como personas.
De all que el ejercicio de esta autodeterminacin sea progresivo, o como bien lo refiere
el propio artculo 5, lo es conforme con la evolucin de las facultades de los menores de
edad. Con dicho concepto se alude a procesos de maduracin y de aprendizaje por
medio de los cuales los nios adquieren progresivamente conocimientos, competencias
y comprensin, en particular comprensin de sus derechos, y sobre cmo dichos
derechos pueden materializarse mejor1 .
Como se observa, no se establece una edad biolgica a los fines de que los nios pongan
en prctica sus derechos ni se precisan reglas fijas para determinar niveles de
comprensin de acuerdo a una franja etaria, dado que aquellos claro est- no son
iguales en todos los infantes.
Si bien la edad de un nio es un indicador para conocer su desarrollo o grado de
madurez, no debe ser el nico a considerar. No se puede perder de vista que aqul
proceso paulatino tiene lugar en un contexto que rodea al menor de edad y que tambin
es determinante para la adquisicin de sus facultades, por lo que no se producir de la
misma manera en todos los casos. As, influyen en la construccin de la
autodeterminacin tanto la familia, como la educacin, el lugar en el que se vive, la
situacin econmica, entre otros factores del medio.
En consecuencia, la autonoma progresiva es una nocin que deber ser valorada, caso
por caso, teniendo en cuenta la edad como as tambin la individualidad psicolgica,
social y cultural de cada nio.
Resulta importante destacar que la capacidad progresiva que se les reconoce a los nios
no es slo para el ejercicio de sus derechos, sino tambin para sus obligaciones. Esto es,
los nios son paulatinamente responsables de sus actos a medida que van adquiriendo
facultades y se deben hacer cargo de las consecuencias que se desprenden del ejercicio
autnomo de sus derechos. Si un adolescente es lo suficientemente maduro para tomar
una eleccin personal sobre su destino, tambin lo es para hacerse cargo de los errores,
1
Comit de los Derechos del Nio, OBSERVACIN GENERAL N 7 Realizacin de los Derechos del
Nio en la Primera Infancia; UNICEF- Centro de Investigaciones Innocenti; pg. 76.

3
riesgos y deberes que aquella puede traer aparejados.
De otro costado, el artculo citado define y marca claramente cul es el papel de los
padres o responsables legales, y cul es el del Estado. As, a los primeros les compete
impartir direccin y orientacin apropiadas para que el nio disfrute de sus derechos, de
forma tal que a medida que aqul vaya creciendo y madurando, tanto psquica como
socialmente; aquellos adapten sus funciones de modo de permitirles y posibilitarles a
sus hijos que puedan hacer realidad por s sus derechos. Es dable aclarar, que esto no
implica dejar de lado las funciones y derechos parentales, sino que debe existir entre los
nios y sus representantes legales una relacin inversamente proporcional: a menor
autonoma del hijo, aumentan las funciones y deberes de los progenitores en el ejercicio
de los derechos del nio, y a medida que aqul va adquiriendo progresivamente-
capacidad, van disminuyendo tambin en forma paulatina- los deberes y funciones de
los padres sobres sus hijos.
Por su parte, a la autoridad estatal le corresponde respetar las responsabilidades,
derechos y deberes de los padres o sus sustitutos, limitando as la intervencin del
Estado en la vida familiar.
En Argentina, desde el ao 1994, la Convencin de los Derechos del Nio ha sido
incorporada a nuestro ordenamiento jurdico con jerarqua constitucional y en el ao
2006 se dict la ley de Proteccin Integral de los Derechos del Nio (26.061) la cual
incluy a la mxima de la autonoma progresiva como integrante del inters superior del
nio al establecer que debe respetarse su condicin de sujeto de derecho, edad, grado de
madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales (artculo 3).
No obstante ello, el Cdigo Civil que rigi hasta el mes de julio del 2015 estableca un
sistema de capacidad en el que claro est- no se tena en cuenta la evolucin de las
facultades del menor de edad. Por el contrario, era un rgimen de carcter rgido con la
clsica dicotoma capacidad/incapacidad y el cual le asignaba o negaba discernimiento a
ciertos sujetos en virtud de una edad determinada, consagrando la plena capacidad civil
para ejercer un determinado derecho con el arribo de la mayora de edad.
Es por ello que, el incipiente Cdigo Civil y Comercial para estar a tono con la idea de
los nios y adolescentes como sujetos de derechos y, particularmente, con el principio
de autonoma progresiva; dispone en su artculo 24 que Son incapaces de ejercicio
() b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Seccin 2 de este Captulo (); y en dicha seccin el artculo
26 al regular el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, establece que
La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s
los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de
conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia
letrada. ().
De esta forma, el texto de la reforma recepta la mxima de la capacidad progresiva de
los nios e introdujo las nociones de grado de desarrollo y madurez, como as tambin
flexibiliz el rgimen del Cdigo de Vlez.
Asimismo, en el artculo 25 del nuevo cuerpo de normas se dispone que el menor de
edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos y denomina adolescente a la
persona menor de edad que ha cumplido trece aos.
En otro orden de ideas, el ejercicio de los derechos personalsimos, dentro de los que se

4
encuentran los relativos al cuidado del propio cuerpo o actos mdicos, forman parte de
la esfera de autodeterminacin como manifestacin de libertad. Es decir, el nio puede
autnomamente decidir cmo y cundo ejercer un derecho sobre su cuerpo o abstenerse
de ello, en base a su propio proyecto de vida, siendo partcipe por tanto- en todos los
actos que lo involucren.
Sin embargo, en la legislacin civil que rigi hasta el mes de julio de 2015 (es decir, en
el anterior cdigo) no exista una regulacin especfica que receptara la autonoma del
nio para que este pudiera ejercer por s dichos derechos personalsimos al alcanzar
cierta edad y madurez.
Ello se presenta ahora con el nuevo Cdigo Civil y Comercial al regular expresamente
la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su
propio cuerpo, estableciendo en su artculo 26 -4 prrafo- que Se presume que el
adolescente entre TRECE (13) y DIECISIS (16) aos tiene aptitud para decidir por s
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica. Si se trata de
tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de
sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters
superior, sobre la base de la opinin mdica respecto a las consecuencias de la
realizacin o no del acto mdico. A partir de los DIECISIS (16) aos el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio
cuerpo.
La incipiente normativa ha seguido la tendencia del derecho comparado que ha
desarrollado la nocin de competencia para diferenciarla de la capacidad civil
tradicional. Al respecto, la doctrina entiende que cuando se trata de temas vinculados
con la salud y prcticas mdicas, ms que de capacidad se habla de la nocin de
competencia o aptitud. Esta ltima es un concepto que pertenece al rea del
ejercicio de los derechos personalsimos, que no se alcanza en un momento preciso, sino
que se va formando y requiere una evolucin. Por lo tanto, si bien es una nocin ligada
a la de discernimiento, implica una valoracin de la aptitud de comprender el alcance de
la decisin en el caso particular de acuerdo al grado de madurez que ostenta el nio. Es
ms, puede que la llamada "competencia" no coincida con la edad a partir de la cual la
ley reputa que hay discernimiento, lo cual deber determinarse en cada caso concreto2.
Esta tendencia doctrinaria ha surgido de la jurisprudencia extranjera, especficamente en
los Estados Unidos y Canad, a partir de la cual se comenz a instaurar en los
ordenamientos jurdicos una separacin entre la capacidad para el acto mdico de la
capacidad general para toda circunstancia de la vida negocial3.
Un antecedente relevante al respecto fue el conocido caso "Gillick", fallado por los
tribunales ingleses, en el cual se decidi (respecto de la prescripcin de anticonceptivos
a los menores de 16 aos), que la "capacidad mdica" se alcanza a los 16 aos; si la
persona todava no lleg a esa edad, se aplica la llamada "Gillick Competence": un
menor es Gillick competent si ha alcanzado suficiente aptitud para comprender y
suficiente inteligencia para expresar su voluntad respecto del tratamiento
especficamente propuesto. Si no es competente o no alcanz los 16 aos el
2
SANTI, MARIANA; La persona menor de edad en el Proyecto de Cdigo; LA LEY 13/05/2013,
13/05/2013, 1 - DFyP 2013 (junio), 01/06/2013, 173.
3
Ibdem.

5
consentimiento debe ser dado por quien tenga la responsabilidad paterna. As es la regla
inglesa para la resolucin de los conflictos entre la voluntad del hijo menor de edad y la
opuesta- de sus padres4.
Puede decirse que la nocin de competencia o aptitud- se identifica con el principio
jurdico de autonoma progresiva, diferencindose, as, del concepto de capacidad
tradicional.
La nueva legislacin presume que los adolescentes que tienen entre 13 y 16 aos, tienen
capacidad autnoma de ejercicio siempre y cuando el acto mdico de que se trate no sea
invasivo, no comprometa su salud o ponga en riesgo su vida o integridad. Por el
contrario, si el acto es invasivo de manera que comprometa su salud o ponga en riesgo
su vida o integridad, el adolescente deber prestar su consentimiento con asistencia de
sus representantes legales. El conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su
inters superior, sobre la base de la opinin mdica respecto a las consecuencias de la
realizacin o no del acto mdico.
Pero, como bien lo indica el artculo, es una presuncin y como tal admite prueba en
contrario.
De otro costado, a partir de los 16 aos es considerado como un adulto para todos los
actos relacionados con el cuidado de su propio cuerpo.
En la nueva normativa no se define qu debe entenderse como invasivo o no, o cundo
se vera comprometida la salud o se pondra en riesgo la vida o integridad del joven.
Acaso, es invasivo la colocacin de un DIU? Y qu sucede con la toma de
anticonceptivos orales?, un piercing o un tatuaje, no podran comprometer la salud del
joven si se lo hace sin las correspondientes diligencias? Esta falta de delimitacin,
seguramente, dar lugar a mltiples interpretaciones.

AUTONOMA PROGRESIVA VERSUS INTERS SUPERIOR

El principio del inters superior del nio que -como se dijo- forma parte del nuevo
paradigma de la proteccin integral, est consagrado en el artculo 3.1 de la Convencin
y sienta como regla que en todas las medidas o decisiones que se adopten concernientes
a los nios se deber atender primordialmente a su inters superior. Esta manda est
dirigida tanto a las instituciones pblicas o privadas, a los tribunales, a las autoridades
administrativas y rganos legislativos; como as tambin a los padres y adultos en
general.
Si bien la nocin de inters superior ha dado lugar a varias interpretaciones y mucho se
ha dicho al respecto, conviene resaltar la definicin que sobre este principio ha
formulado Cillero Bruol, ya que por su precisin merece que no sea utilizado
discrecionalmente como argumento para la toma de cualquier tipo de solucin.
Segn dicho autor, el principio del inters superior es la plena satisfaccin de los
derechos de los nios5. La integralidad a la que se alude con este concepto condice con

4
Ibdem.
5
CILLERO, MIGUEL; El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, en Justicia y Derechos del Nio N 9- UNICEF; pg 134 Disponible en URL:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/Justcia_y_derechos_9.pdf

6
la propia denominacin del nuevo paradigma de la infancia y adolescencia: proteccin
integral. Por lo tanto, en todas las medidas que se adopten concernientes a ellos se
deber atender a la realizacin y proteccin sistemtica de todos sus derechos, de modo
que estos no sean vulnerados o amenazados. Adems, no corresponder que en las
decisiones que involucren a nios se ponderen o consideren otros intereses, como puede
llegar a ser la satisfaccin de los derechos de sus padres, o si atentan contra polticas
pblicas o sociales.
Como bien lo explica el autor citado, los nios tienen derechos que deben ser
respetados, o dicho de otro modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una
medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y
no las que los conculquen6 y agrega que () en el marco de la Convencin el inters
superior del nio es un principio jurdico garantista 7. Es decir, es una garanta para el
menor de edad del pleno ejercicio de los otros derechos reconocidos en dicho
instrumento jurdico, ya que los hace posibles.
As precisado el principio bajo anlisis, amerita que no sea considerado como una mera
gua o norte a seguir, cual un estndar genrico, sino como un verdadero lmite a la
discrecionalidad del Estado, de las autoridades, de los padres y de los adultos en general
que debe ser aplicado en cada caso concreto en razn de lo que mayor satisfaga los
derechos del nio. Y, en caso de que dos o mas derechos del menor de edad entren en
conflicto, ser la pauta de interpretacin que se deber seguir.
Ahora bien, el dilema se plantea cuando un adolescente decide ejercer autnomamente
sus derechos de una manera tal que ello vulnera o amenaza su propia integridad, su
desarrollo como persona o la realizacin de otros derechos. Es decir, de una forma que
tenga un impacto negativo para s mismo.
En relacin con los actos mdicos, y teniendo en cuenta la regulacin ya analizada que
establece el nuevo cdigo, y sin perjuicio de la capacidad que se otorga, lo mencionado
puede ocurrir tanto respecto de un adolescente que ya ha cumplido los 16 aos, como
as tambin, de aquel que sea mayor de 13 y que pretenda ejercer un acto o tratamiento
no invasivo sobre su cuerpo.
Un joven, en virtud de su autonoma, puede decidir dejar de someterse a un tratamiento
de quimioterapia, cambiarse de sexo o realizarse una operacin de aumento mamario. Y,
si quiere hacerse un tatuaje o un piercing? Qu sucede si hay intereses religiosos de
por medio? Muchas de estas decisiones pueden poner en riesgo o no- ciertos derechos
del adolescente, como a la vida, a la salud, a la integridad fsica, entre otros. Pero,
asimismo, no permitirle adoptar tales elecciones amenaza otras prerrogativas como la
libertad de culto, a disponer del propio cuerpo, a la identidad de gnero, etc.
Llevado el caso a la justicia, se deber decidir considerando primordialmente el inters
superior de aqul o se respetar su autonoma progresiva?
Como ya se dijo, ambos son principios bsicos de los derechos del nio. Los dos son
igual de importantes para la realizacin de sus facultades. Uno implica proteccin de los
derechos (ms cercano a una doctrina tutelar) y el otro libertad para su ejercicio (ms
prximo a una doctrina liberalista).
Y es que, los adolescentes son seres humanos an en desarrollo que necesitan de una
gua para su formacin como personas, todava requieren de cierta proteccin, consejos
y acompaamiento por parte de sus responsables; sin perjuicio de los derechos de los
6
Ibdem.
7
Ibdem.

7
que son titulares. Si bien las funciones de los padres de direccin y orientacin hacia sus
hijos van decreciendo a medida que aquellos van evolucionando, lo dicho no significa
que cuando entran en la etapa de la adolescencia sus responsables tengan que abdicar
sus tareas.
Es por ello que es tan importante el reconocimiento y respeto de la autonoma
progresiva del adolescente como no desconocer que dicho ejercicio no puede estar
absolutamente liberado. Por el contrario, es necesario establecer una limitacin en tal
sentido para evitar que el disfrute de sus derechos se termine volviendo en contra de su
propia integridad y desarrollo personal, o impida la realizacin de otras prerrogativas.
Michel Freeman sugiere que ese lmite est dado por la irracionalidad de las acciones y
decisiones que toman los nios, lo que justificara una intromisin en la vida de aquellos
con la finalidad de su proteccin8.
El autor nombrado explica que una accin ser irracional si, en forma manifiesta,
socavara futuras opciones de vida del involucrado y daara intereses de modo
irreversible9.
Por su parte, Garzn Valds citado por Jaime Couso- seala que para que la autonoma
individual sea sacrificada deberan darse dos requisitos: por un lado, la existencia de una
incompetencia bsica de la persona que la lleve a tomar decisiones que atenten contra
sus propios intereses, que ella misma reconoce como vlidos, por lo que habra una
autocontradiccin; y, en segundo lugar, que la decisin que se adopte en razn de la
intromisin sea necesaria y adecuada para mejorar las condiciones de vida del sujeto10.
Las situaciones de hecho planteadas por los autores citados justificaran que se haga a
un lado la eleccin del adolescente y sean otros jueces, padres, etc- quienes decidan
qu es lo mejor para su inters superior. Sin embargo, son nociones que pueden resultar
un harto ambiguas e indefinidas a la hora de aplicarlas a un caso concreto. Asimismo,
por su propia indeterminacin pueden quedar atrapadas innumerables situaciones que
derriben lo que los jvenes han decidido. Pero, no se puede perder de vista que si se
establecen criterios o estndares fijos al respecto quedaran fuera muchos casos que
requieren de la intervencin de la justicia o de los padres por atentar contra los propios
derechos de los adolescentes. En consecuencia, a la hora de aplicar las nociones
nombradas se debera buscar un punto medio: ni tan inclusivo ni muy excluyente.
Por otro lado, la sealada limitacin a la autonoma con la consiguiente intervencin en
la vida o proyecto del nio, no implica que se caiga nuevamente en el anterior sistema
tutelar en el que el nio era considerado y tratado como objeto, sino que -podra decirse-
se toma un eslabn de dicha doctrina decidiendo sobre la vida del adolescente, pero con
la particularidad que se lo hace justamente slo para resguardar los derechos
fundamentales de aquellos. Por lo tanto, no significa apartarse del sistema de proteccin
integral, por el contrario lo hace posible. No hay que perder de vista que el inters
superior es tambin un principio fundamental que posibilita el resto de los derechos.
8
FREEMAN, MICHAEL; Tomando ms en serio los Derechos de los Nios- en Revista de Derechos del
Nio- Nmeros 3 y 4, UNICEF, Universidad Diego Portales, 2006- Directores Cillero, Miguel y Couso
Jaime; pg. 272. Disponible en: http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos
%203_4.pdf
9
Ibdem.
10
COUSO, JAIME; El Nio como Sujeto de Derechos y la Nueva Justicia de Familia. Inters Superior del
Nio, Autonoma Progresiva y Derecho a Ser Odo; en Revista de Derechos del Nio- Nmeros 3 y 4,
UNICEF, Universidad Diego Portales, 2006- Directores Cillero, Miguel y Couso Jaime; pg. 153.
Disponible en: http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos%203_4.pdf

8
Sin embargo, tampoco debe permitirse que bajo la bandera o pretexto del inters
superior del nio, dicho principio se convierta en una herramienta de la doctrina tutelar
an presente en muchas prcticas sociales y tribunalicias-, por la cual como regla los
jueces, las instituciones, los padres o los adultos en general terminen decidiendo sin
escuchar- qu es lo mejor para el inters del adolescente independientemente de su
voluntad y haciendo a un lado o modificando la decisin de aqul, quien con su edad y
madurez suficientes tom una eleccin de cmo quiere ejercer sus derechos. As las
cosas, ms que de libertad se estara en presencia de un autoritarismo.
Pero, cmo se resolver, entonces, el conflicto de principios planteado?
Cillero explica que los conflictos entre principios no se pueden resolver por la lgica
de su validez o invalidez derivada de aspectos formales o de reglas interpretativas
preexistentes, sino de su peso relativo en la situacin concreta () 11. Es decir, en
definitiva se decide en el caso concreto ponderando cul de las mximas en conflicto
debe prevalecer sobre la otra. La desventaja que presenta esta salida propuesta es que
an en la prctica y como resabio de la doctrina tutelar an presente en nuestra
sociedad- se observa que los jueces, en la gran mayora de los casos, inclinan su balanza
en favor del inters superior dejando a un lado la autonoma progresiva.
Por su parte, Freeman propone como salida que se busque un punto de equilibrio a la
hora de adoptar medidas concernientes a los nios y habla de un paternalismo liberal:
importa tanto el resguardo de los nios, como su autodeterminacin, todo en pos de que
exista una verdadera proteccin a sus derechos12.
Esta ltima solucin podr hacerse efectiva con la aplicacin del tercer principio que
forma parte del nuevo paradigma de la proteccin integral: el derecho del nio a ser
odo.
Este ltimo est establecido en el artculo 12 de la Convencin, el cual dispone que se le
debe garantizar a todo nio menor de 18 aos, y que est en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo
afectan, tenindose debidamente en cuenta las opiniones de aqul, en funcin de su edad
y madurez. Con tal fin, se le debe dar al nio la oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado.
Esta mxima es una manifestacin del reconocimiento de la capacidad progresiva lo
cual queda explicitado al hacer alusin a nociones como que est en condiciones de
formarse un juicio propio o en funcin de su edad y madurez.
Por su parte en el nuevo Cdigo Civil el artculo 26 4 prrafo- dispone que La
persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le
concierne as como a participar en las decisiones sobre su persona.
Este principio, entrar a jugar cual un mediador en el conflicto. Con su aplicacin se
buscar una va alternativa para que a travs del dilogo -escucha y expresin- se
obtenga la solucin ms beneficiosa para resguardar los derechos del adolescente
involucrado y que incluya sus puntos de vista. Esta salida le dar a aquel la posibilidad
de que manifieste cules son sus deseos, intereses y de cmo pretende hacer realidad sus
11
CILLERO BRUOL, MIGUEL; Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios; pg. 7.
Disponible en: http://www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf
12
FREEMAN, MICHAEL; Tomando ms en serio los Derechos de los Nios- en Revista de Derechos del
Nio- Nmeros 3 y 4, UNICEF, Universidad Diego Portales, 2006- Directores Cillero, Miguel y Couso
Jaime; pg. 274. Disponible en: http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos
%203_4.pdf

9
derechos, como as tambin cul es la alternativa de ejercicio que le ser menos
perjudicial conforme con su proyecto personal de vida y cuyas consecuencias est
dispuesto a afrontar.
De esta forma, se acceder a una construccin del inters superior que incluir la mirada
del adolescente acerca de cmo quiere l ejercer sus derechos y no sus padres o el
juez-, reconociendo el protagonismo que tiene en la concrecin del mentado principio y
respetando su autonoma progresiva en cuanto se lo hace partcipe en el ejercicio de sus
derechos.
Ahora bien, el joven co-participar junto con el juez interviniente en la definicin de lo
que ser mejor para su inters. Esto quiere decir que, si bien se le reconoce al
adolescente un papel importante debido a que su opinin deber ser tenida debidamente
en cuenta, en funcin de su edad y madurez, aquella no ser determinante o vinculante
para resolver. En otras palabras, no se debe aceptar incondicionalmente el deseo del
joven si ello puede resultar perjudicial para su persona.
Por otra parte, en el caso del ejercicio de los actos mdicos por parte del adolescente el
derecho a ser informado ser fundamental para poner en prctica su derecho a ser odo.
Es decir, el joven para poder expresar su voluntad debe tener los conocimientos
necesarios de la prctica mdica a la que desea o debe ser sometido como as tambin de
sus consecuencias. Ello ser posible con la provisin de una adecuada informacin.
El deber de informacin consiste en la obligacin del facultativo de suministrar al
paciente el conocimiento real del tratamiento al que se ver sometido y los riesgos que
ste implica, siempre atendiendo al nivel de comprensin, intelectual y cultural y a la
integridad psicolgica del sujeto. Cuando no sea posible o conveniente brindar la
informacin real, esta informacin debe ser dada a los representantes legales13.
Asimismo, no se debe perder de vista que el otorgamiento de la informacin servir
para prevenir las llamadas decisiones o acciones irracionales o apresuradas que suelen
tomar los adolescentes.
Finalmente, en todos los casos en que se le practique un acto mdico a un joven se
deber contar con su consentimiento para llevarla a cabo, previo suministro de la
informacin suficiente.

CONCLUSIN

Luego del anlisis expuesto, se concluye que el principio de autonoma progresiva, que
emerge a partir del paradigma de la proteccin integral, le garantiza a los nios, nias y
adolescentes, el ejercicio personal de sus derechos de acuerdo a la evolucin de sus
facultades, de modo que sean ellos quienes decidan y elijan cmo y cundo pretenden
hacerlo, conforme con su proyecto personal de vida, sus deseos e intereses.
De otro costado, se llega a la conclusin que el rgimen de la capacidad de los menores
de edad que contena el anterior cdigo civil, no se corresponda con el mentado
principio de autonoma progresiva, no slo por considerar que la edad es el factor
decisivo para determinar el grado de madurez de la persona y, por tanto, el lmite que
marca la posibilidad o no de que un nio o adolescente pueda ejercer determinados
13
SANTI, MARIANA; Capacidad y Competencias de las personas menores de edad en el Proyecto de
Nuevo Cdigo Civil; Publicado en: DFyP 2012 (noviembre), 01/11/2012, 213.

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actos de manera vlida, sino tambin porque el menor de edad estaba definido a partir
de su incapacidad jurdica, de sus necesidades o carencias, y no a partir de sus atributos
como persona.
Es por ello que, para estar a tono con la idea de los nios y adolescentes como sujetos
de derechos y, particularmente, con el principio de autonoma progresiva, el nuevo
Cdigo Civil y Comercial introdujo importantes modificaciones en el sistema de la
capacidad de hecho, receptando dicha mxima, con la consecuente eliminacin de
edades rgidas para determinar la aptitud de aquellos para el ejercicio de sus derechos.
Dentro de las nuevas modificaciones -o mejor dicho innovaciones- en materia de
capacidad de hecho, se encuentra la regulacin especfica de la aptitud para el ejercicio
de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, formando
dichos actos parte de la esfera de autodeterminacin como manifestacin de libertad.
As las cosas, la nueva legislacin, y slo respecto de los adolescentes (es decir para los
que tienen ms de 13 aos), establece una regulacin diferenciada si se trata o no- de
un acto mdico invasivo o que compromete la salud o ponga en riesgo la vida; como as
tambin establece un rgimen distinto para los que tienen entre 13 y 16 aos y los que
tienen ms de esta ltima edad.
Ahora bien, en el caso que un adolescente decida ejercer autnomamente un acto
mdico de manera tal que ello vulnere o amenace su propia integridad, su desarrollo
como persona o la realizacin de otros derechos. Es decir, de una forma que tenga un
impacto negativo para s mismo; entrarn en colisin el principio de autonoma
progresiva con el inters superior del nio.
Dicho conflicto se resolver a partir del principio del derecho a ser odo, actuando como
un verdadero lmite a la discrecionalidad de los adultos (padres, jueces, mdicos etc.)
cuando estos toman decisiones o adoptan medidas concernientes a la vida del menor de
edad.
Adems, dicha mxima reafirma la condicin del adolescente como participante activo
en el ejercicio, proteccin y supervisin de sus derechos, es decir, refuerza el principio
de autonoma progresiva.
De esta forma, frente al ejercicio o abstencin- de un acto mdico por parte del
adolescente que sea negativo para l, la construccin de lo que sea mejor para su inters
superior incluir la mirada de aqul, reconociendo el protagonismo que tiene en la
concrecin del mentado principio y respetando su autonoma progresiva en cuanto se lo
hace partcipe en el ejercicio de sus derechos.
Ahora bien, el joven co-participar junto con el juez interviniente en la definicin de lo
que ser mejor para su inters, ya que si bien se le reconoce al adolescente un papel
importante debido a que su opinin deber ser tenida debidamente en cuenta, aquella no
ser determinante o vinculante para resolver.
En suma, sin perjuicio del reconocimiento y recepcin del principio de autonoma
progresiva en lo que hace a la aptitud de los adolescentes para la realizacin de actos
mdicos sean invasivos o no-, si se compromete el inters superior de aquellos; para la
efectiva realizacin de ambos postulados, ser necesario que se le garantice al
adolescente la posibilidad de participar de manera activa a travs del derecho a ser
odo- frente a la cuestin mdica que lo involucre y que se le otorgue herramientas
suficientes (consentimiento informado) para que pueda tomar elecciones, decidir sobre
su propio cuerpo, hacer realidad sus intereses y, en fin, proteger sus derechos.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

- CILLERO, MIGUEL; El inters superior del nio en el marco de la

Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en Justicia y Derechos
del Nio N 9- UNICEF. Disponible en:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/Justcia_y_derechos_9.pdf
- CILLERO BRUOL, MIGUEL; Infancia, autonoma y derechos: una cuestin
de principios. Disponible en:
http://www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf
- COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO, OBSERVACIN GENERAL N 7
Realizacin de los Derechos del Nio en la Primera Infancia; UNICEF-
Centro de Investigaciones Innocenti.
- COMISIN INTEGRADA POR LOS DOCTORES RICARDO LUIS
LORENZETTI, COMO PRESIDENTE Y ELENA HIGHTON DE NOLASCO
Y ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI; Fundamentos del Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; ao 2012.
- COUSO, JAIME; El Nio como Sujeto de Derechos y la Nueva Justicia de
Familia. Inters Superior del Nio, Autonoma Progresiva y Derecho a Ser
Odo; en Revista de Derechos del Nio- Nmeros 3 y 4, UNICEF, Universidad
Diego Portales, 2006- Directores Cillero, Miguel y Couso Jaime. Disponible en:
http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos%203_4.pdf
- FREEMAN, MICHAEL; Tomando ms en serio los Derechos de los Nios-
en Revista de Derechos del Nio- Nmeros 3 y 4, UNICEF, Universidad Diego
Portales, 2006- Directores Cillero, Miguel y Couso Jaime. Disponible en:
http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos%203_4.pdf
- SANTI, MARIANA; Capacidad y Competencias de las personas menores de
edad en el Proyecto de Nuevo Cdigo Civil; Publicado en: DFyP 2012
(noviembre), 01/11/2012.
- SANTI, MARIANA; La persona menor de edad en el Proyecto de Cdigo; LA
LEY 13/05/2013, 13/05/2013, 1 - DFyP 2013 (junio), 01/06/2013.

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