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Pierluigi Chiassoni**
Abstract: Taking the lead from a recent inquiry by Vito Velluzzi, the paper sets forth
a rational reconstruction of the concept of general clause, meant to be respectful of
* Relacin presentada en el Debate sobre el texto del prof. Vito Velluzzi, Las clusulas
generales. Semntica y poltica del derecho, Universit di Foggia y Seconda Universit di
Napoli, Foggia, 25 de noviembre de 2010. Traduccin del italiano, Pablo Andrs Moreno
Cruz.
** Profesor ordinario de Filosofa del Derecho, Dipartimento di Cultura Giuridica G. Tarello,
Facultad de Derecho, Universit degli Studi di Genova, Italia. Correo electrnico: pierluigi.
chiassoni@unige.it
Fecha de recepcin: 30 de mayo de 2011. Fecha de aceptacin: 11 de julio de 2011.
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90 Pierluigi Chiassoni
the plurality of competing legal-dogmatics conceptions. A few thesis about the inde-
terminacy, interpretation and so-called elasticity of general clauses are also analyzed,
in order to provide a more accurate and realistic view of the matter.
Del estudio de Vito Velluzzi sobre las clusulas generales estudio de lingstica
teraputica, sentencioso y, en ocasiones, punzante se pueden extraer, si no me
equivoco, las siguientes tesis1.
1 V. Velluzzi, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Quaderni di Filosofia analitica
del diritto, 12, Giuffr, Milano, 2010.
2 V. Velluzzi, Le clausole generali, cit., pp. 62-63, 71, 88 (cursiva en el texto).
c. Cuando una clusula general reenva (es entendida como hacedora de re-
envo) a criterios internos al derecho, la integracin valorativa consiste, en cambio, en
una normal actividad de interpretacin5.
8. En fin, en relacin con las eventuales consecuencias peculiares que derivan de los
perfiles precedentes en el plano interpretativo y aplicativo, es necesario concluir
afirma Velluzzi, siguiendo la horma de las precedentes reflexiones que:
5 V. Velluzzi, Le clausole generali, cit., pp. 87-88; sobre la tradicional y difundida idea del
reenvo natural o necesario de las clusulas generales a parmetros externos al derecho,
cfr., por ejemplo, F. Roselli, Le clausole generali, oggi, en Diritto romano attuale, 10, 2003, p. 37:
disposicin preceptiva [...] formulada por medio de expresiones lingsticas indeterminadas, de manera tal
que implcitamente hay un reenvo a reglas de la moral o de la costumbre, o bien, propias de determinados
grupos sociales, o disciplinas, o artes, o profesiones (citado por M. Libertini, Clausole generali, norme
generali e principi fondamentali nel diritto commerciale. Riflessioni introduttive, Orizzonti del diritto
commerciale, Roma, 16 de julio de 2010).
6 V. Velluzzi, Le clausole generali, cit., pp. 74 ss., 89: No toda clusula general es un principio,
y no todo principio es una clusula general .
7 V. Velluzzi, Le clausole generali, cit., p. 72.
8 Sobre precedentes investigaciones analticas: C. Luzzati, La vaghezza delle norme. Unanalisi
del linguaggio giuridico, Giuffr, Milano, 1990, quien configura la indeterminacin de las
clusulas generales en trminos de vaguedad socialmente tpica; E. D iciotti, Interpretazione
della legge e discorso razionale, Giappichelli, Torino, 1999, quien distingue entre clusulas
generales cuya aplicacin requiere la ejecucin de valoraciones tico-normativas (por
ejemplo, buena costumbre), clusulas generales cuya aplicacin requiere la ejecucin de
comprobaciones (por ejemplo, comn sentimiento del pudor), clusulas generales cuya
aplicacin requiere, al mismo tiempo, valoraciones y comprobaciones (por ejemplo, inters
pblico, normal diligencia). Ambos, Luzzati e Diciotti, asumen como caracterstica
definitoria de clusula general el reenvo a elementos externos al derecho.
cualquier discurso relativo a las clusulas generales sea del jurista o del terico
se debe enfrentar.
Como consideracin preliminar, sobre el libro visto en conjunto, me parece
til sealar que se trata de un anlisis que tiene como objeto, no ya las clusulas
generales en todas sus dimensiones, sino una muestra (significativa) de opiniones
de juristas y jueces sobre las clusulas generales, analizadas bajo la perspectiva
de las definiciones doctrinales y de los usos judiciales de clusula general y
otras expresiones grosso modo fungibles. Velluzzi nos ofrece entonces un estudio
limitado sea claro, programticamente a aquello que los operadores jurdicos,
aqu y ahora, dicen que sean (o no sean) las clusulas generales, y no, tambin, a
aquello que, de hecho, ellos hacen, cuando utilizan, en operaciones de acreditacin
de soluciones jurdicas, disposiciones contentivas de clusulas generales. Pues
bien: me parece que un estudio de este ltimo tipo sobre las clusulas generales
in action ciertamente puede ser pospuesto; pero no puede ser eliminado del todo
de un anlisis dirigido a ofrecer una reconstruccin conceptual de un fenmeno
tan esquivo. En efecto, el precio de permanecer en el nivel de las declaraciones
definitorias y de principio de los operadores jurdicos, puede ser el de elaborar
un concepto que resulte superficial respecto a la experiencia jurdica: al punto de
constituir, en consecuencia, un punto de vista poco til, o, de hecho, engaoso,
en medida proporcional a la brecha entre la nocin on the books y la nocin (o las
nociones) in action.
Dicho lo anterior en relacin con aquello que el ensayo de Velluzzi (progra-
mticamente) no hace y no dice en forma, prstese atencin, no de crtica, sino de
sugerencia para futuras investigaciones, hay algunos aspectos que, en cambio, el
ensayo de Velluzzi dice que merecen algunos comentarios, si bien extemporneos,
tambin en consideracin del estmulo proveniente de un prestigioso recensor
(aludo a Mario Libertini).
Con el fin, y es importante precisarlo, de formular cuestiones y sugerir puntos
de vista, y no ya con el fin de proponer soluciones definitivas y no negociables,
me detendr en los siguientes puntos:
1. El contenido mnimo til de una teora analtica sobre las clusulas gene-
rales;
2. La definicin de clusula general de Velluzzi, a la luz de la crtica de
Libertini;
3. La oportunidad de una definicin de clusula general pragmtica en
clave realista, al lado, si no en alternativa, a la definicin semntica ofrecida por
Velluzzi;
4. La configuracin terica de la incertidumbre o indeterminacin semntica
de las clusulas generales;
5. La naturaleza de la as llamada integracin valorativa, a la luz de la distincin
entre interpretacin propiamente dicha e integracin;
9 M. Libertini, Recensione a Velluzzi Vito, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto (Giuffr,
Milano, 2010), manuscrito indito, puesto gentilmente a mi disposicin por Vito Velluzzi
(cursiva ma).
en los siguientes puntos, que expondr en la forma apodctica que permiten las
circunstancias.
Son estas directivas las que, por ejemplo, prescriben al intrprete entender
una locucin como dao injusto en el sentido de una clusula general, y no ya,
supongamos, como una simple nota general que reenva a un conjunto taxativo
de ilcitos tpicos individualizados por otras normas del sistema, porque se asume,
as quiere el legislador, tal es el sentido impuesto por los principios informadores
del derecho de los accidentes, as quiere la ratio objetiva de la disposicin, etc.
Adems, son estas directivas las que direccionan al intrprete para entender (aque-
llo que previamente ha sido establecido que es) la clusula general dao injusto
como hacedora de reenvo, supongamos, a la moral del grupo social relevante (de
modo tal que se debe entender que la locucin dao injusto significa dao injusto
segn el grupo socialmente relevante), o bien como hacedora de reenvo, supongamos, a
la moral poltica que subyace a la constitucin (de modo tal que se debe entender,
en cambio, que la locucin dao injusto significa dao injusto segn la moral poltica
que subyace a la constitucin), etc.
Cuando los juristas elaboran reflexiones sobre las clusulas generales, raramente
sus discursos son calificables como genuinas teoras de las clusulas generales. En
cambio, se trata, casi siempre, de doctrinas o ideologas de las clusulas generales,
animadas por intentos de poltica del derecho de iure condito. En esto, obviamente,
no hay nada de malo; al contrario, el nivel de desarrollo de una cultura jurdica
depende de la vivacidad, de la fuerza innovadora, de la amplitud de horizontes,
de la solidez metodolgica y conceptual de las ideologas de los juristas. Pero que
los juristas elaboren ideologas, asumiendo no pocas veces que estn haciendo
pura y dura teora, es un hecho que no debe ser nunca olvidado: ni por parte de
los mismos juristas, ni por parte de los tericos que analizan sus discursos con
fines explicativos y teraputicos.
12 M. Libertini, Clausole generali, norme generali e principi fondamentali nel diritto commerciale. Riflessioni
introduttive, cit. La nocin es evocada en M. Libertini, Recensione, cit.
13 Aqu la referencia es a la teora de los actos lingsticos (speech acts) de J.L. Austin, quien
fue su inventor. Un acto ejercitivo (exercitive) es un acto con el cual el agente, ejercitando
un poder previamente a l conferido por parte de un sistema normativo, bautiza un buque,
nombra a alguien como primer ministro, confiere a alguien poderes de decisin, le confiere
un premio, lo destituye, etc. Cfr. J.L. Austin, How to Do Things with Words, Second Edition,
J.O. Urmson and M. Sbis eds., , Harvard University Press, Cambridge, Mass.1975, pp.
155 ss.
Las clusulas generales son expresiones valorativas, disposiciones, normas, que los op-
eradores del derecho, con base en ideologas, califican como tales (CG-locuciones, CG-
disposiciones, CG-normas explcitas, CG-normas implcitas) e interpretan, bien como hacedoras
de reenvo a parmetros de juicio internos al derecho, bien como hacedoras de reenvo
a parmetros de juicio externos al derecho (asumiendo al mismo tiempo una postura no
particularista, sino universalista, acerca de cmo tales criterios funcionan), o bien como
expresivas de un otorgamiento al juez de poderes de decisin de tipo arbitral.
5. Cul indeterminacin?
entre las dos situaciones una diferencia no meramente cuantitativa (en el grado de
discrecionalidad), sino cualitativa (en el tipo de discrecionalidad).
Sin embargo, me parece que se puede afirmar lo siguiente:
Sobre los puntos c. y d. no hay dudas. Dir algo, rpidamente, sobre los puntos
a. y b.
Tmese la CG-norma (fruto, por hiptesis, de una primera interpretacin
semitica, sustancialmente reiterativa de la correspondiente disposicin): Si hay
dao injusto, es entonces obligatorio resarcir, en la simbologa de la lgica de los
predicados: N1. (x) (DIx - >ORx). Supongamos que el intrprete decida que dao
injusto significa dao injusto segn la moral social dominante, porque, por hiptesis, as
quiere el legislador. Este paso, que es tcnicamente un paso interpretativo, se
formaliza en los siguientes trminos PI1. (x) (DIMSDx ->DIx), y constituye la
primera premisa interpretativa de un razonamiento interpretativo-aplicativo de
N1. Supongamos tambin que el intrprete establezca que las lesiones al crdito
de terceros son daos injustos segn la moral social dominante con base, preci-
samente, en su identificacin y/o valoracin del sentimiento de justicia prevalente
en la sociedad. Tambin este paso es, estructuralmente, un paso interpretativo
que constituye una fase ulterior de concretizacin de la nocin de dao injusto,
14 La precisin al mximo es oportuna puesto que, desde el punto de vista de ciertas ideo-
logas de las clusulas generales (que podran llamarse cognotivistas), el reenvo a parmetros
externos se presenta como un reenvo a rime obbligate, que no dejara ningn espacio, o en
cualquier caso, dejara un espacio muy limitado, a la discrecionalidad del intrprete.
Velluzzi afirma que las clusulas generales estn caracterizadas por una doble
elasticidad. En efecto, seran indeterminadas por dos aspectos: de un lado, por la
determinacin del criterio de concretizacin o especificacin de la clusula general;
del otro, bajo el perfil de la mutacin del contenido del criterio de concretizacin en el
tiempo.
Una clusula general como justa causa (de despido), por ejemplo, es tpica-
mente elstica tanto en relacin con la eleccin del criterio (supongamos: justa
causa segn la tica de las categoras profesionales relevantes, o bien justa causa segn las
exigencias objetivas del ordenamiento?), como en relacin con el criterio elegido (suponien-
do que justa causa es justa causa segn la tica de las categoras profesionales relevantes,
cules comportamiento recaen, aqu y ahora, bajo este parmetro?).
Sin embargo, en algunos casos la elasticidad de una clusula general puede ser
triple, a la luz de tres distintos problemas de indeterminacin.
En primer lugar, el problema de la determinacin del sistema normativo de referencia,
que se resuelve mediante una operacin de desambiguacin de la clusula general.
En segundo lugar, el problema de la especificacin del sistema normativo de referen-
cia, que se resuelve mediante la identificacin, al interior del sistema normativo
de referencia previamente seleccionado, de uno o ms parmetros, uno o ms
principios, relevantes para la disciplina de un caso.
En tercer lugar, el problema de la especificacin del parmetro normativo, que consiste
en establecer aquello que este prescribe para el caso en cuestin teniendo en
cuenta su indeterminacin sincrnica y diacrnica.
Por ejemplo, una (locucin que se haya previamente decidido que sea una)
clusula general como derecho inviolable, plantea, por sobre todo, un problema