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7 Libro Derecho Administrativo PDF
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El Estado, como bien seala el profesor Bodenheimer, es una ficcin jurdica que
no tiene existencia material, sin embargo presenta una manifestacin visible que
es el Gobierno, el mismo que no es mas que un conjunto de actitudes.
Aparentemente eso resultara intrascendente de no se por el hecho de que en
momento actual no se puede concebir la gobernabilidad sin un nuevo elemento
como es la participacin ciudadana en las decisiones pblicas, a la cual se ha
denominado gobernanza practica promovida por la Internacional Socialista y
recomendada como una buena prctica gubernamental por la Organizacin de
Naciones Unidas, de modo tal que es necesario cambiar el enfoque del Estado y
las actitudes de gobierno para asegurar la permanencia del Estado Democrtico
de Derecho.
La segunda parte est dedicada al estudio de la teora del acto administrativo, que
es el eje fundamental sobre la cual giran las decisiones administrativas, este
enfoque se ha presentado desde la perspectiva tanto de la doctrina imperante
como en armona con las regulaciones contenidas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General aprobada por la Ley N 27444.
Debo confesar con mucha sinceridad que hay otros temas en los cuales no se ha
producido un notable avance como es el tema del derecho burocrtico que se
ocupa de estudio de la relacin que existe entre el Estado y los agentes de la
Administracin, esto se debe a la presencia de diversos regmenes laborales
dentro de la Administracin Pblica y la presencia cada vez ms tenue de la
carrera administrativa como una especialidad, pese de lo cual se ha logrado un
notable avance en esta materia mediante algunos dispositivos legales
relacionados con la transparencia, el acceso a la informacin y el Cdigo de Etica
de la Funcin Pblica as como la regulacin de aquella.
Espero que este curso pueda ser de utilidad en su formacin profesional, no tanto
por la abundancia de contenidos, que por cierto es poca, sino por el enfoque que
presentamos del Derecho Administrativo, que es lo que en realmente vale.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. CONCEPTO
La palabra administracin proviene de dos voces latinas: AD y MINISTRARE. Ad es una preposicin que
tiene varias significaciones segn las relaciones que indica, expresa la causa por la que se hace algo.
Ministrare, significa ocuparse en, poner atencin en, o atender. Etimolgicamente significa servir, y se
identifica a la Administracin Pblica con el servicio que presta el Estado a travs del gobierno.
Son varios los sentidos y significados que se atribuyen a la voz "Administracin". Es necesario precisar
cules de ellos sern los utilizados en esta obra, para as determinar el objeto y el campo de nuestro
estudio.
A. Sentido etimolgico
En el sentido etimolgico tampoco existe completo acuerdo. As, para algunos, administrar proviene
del latn: de "ad" y "ministrare", que significa "servir a". Otros autores consideran que proviene de
"ad manus trahere" lo que implica "manejar, gestionar, traer a la mano". A poco que analicemos se
comprueba que son significaciones casi idnticas s y que lo importante es que este sentido pone de
resalto el carcter de que es una actividad subalterna o subordinada .
B. Sentido general
Nos referimos aqu al sentido general, que se da al vocablo. Administrar es cuidar algo, dirigirlo,
manejarlo, para conducirlo a un fin. En este sentido se utiliza la voz con dos alcances diferentes: uno que
comprende slo lo material, as el comerciante administra su negocio; otro ms amplio, el decano
administra la facultad, el profesor administra su ctedra.
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DERECHO ADMINISTRATTIVO
C) Sentido jurdico
ste es el sentido que especficamente nos importa. En este sentido se utiliza tanto por el Derecho
pblico como en el Derecho privado, por cierto que con diferencias. En Derecho pblico utiliza la
palabra Administracin para referirse a sujetos o actividades, pero fundamentalmente para referirse a un
subsistema jurdico. En este aspecto es el adjetivo que califica a un sector del orden jurdico, aqul que
trata la "auto administracin del Estado".
As arribamos al lugar de donde debemos partir para estudiar nuestra disciplina. Precisar qu significa
"administrativo", cuando, como adjetivo califica al sustantivo "Derecho" en la expresin "Derecho
Administrativo".
- Criterio finalista.- Considera el fin que se trata de satisfacer con dicha funcin.
2. Significado formal: Administracin desde el punto de vista formal. Tiene en cuenta las
consecuencias jurdicas de la actividad administrativa. Hace referencia a la manera como el
sistema jurdico regula la organizacin de ciertas "personas" y la forma de realizar determinadas
actividades. Segn esta concepcin, el calificativo administrativo hace referencia a un cierto
sector del orden jurdico. Administracin en sentido formal es, entonces, el sistema jurdico que
constituye el Derecho administrativo.
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DERECHO ADMINISTRATTIVO
3. Significado subjetivo u orgnico. Est vinculado con los rganos o a las denominadas personas
administrativas que ejercen funciones administrativas. En este aspecto cabe hacer dos
reflexiones. Por un lado, que es cierto que frecuentemente se utiliza la voz "Administracin" para
hacer referencia a un rgano administrativo o conjunto de rganos administrativos (Alcalde,
Ministro, Presidente, Director General, Etc. )
Ernest Forsthoff seala que el servicio es un elemento o atributo inherente al Estado cuando afirma:
All donde hay Estado hay Administracin, all donde hay Administracin hay Derecho
administrativo. ( TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Madrid 1958, Pag. 69).
Una de las principales dificultades para el estudio del Derecho administrativo es que resulta bastante
difcil encontrar una definicin exacta de lo que se entiende por Derecho Administrativo, los diversos
autores que tratan este tema lo hacen generalmente desde su propio espacio tiempo histrico, lo cual
vincula su estudio al Estado al cual sirven o del cual forman parte. Otro de los problemas que surge, es
que la mayor parte de estudiosos han analizado el tema de acuerdo al momento histrico que les ha
tocado vivir, sin considerad la variable tiempo y movimiento, es decir que el Estado como la expresin
mas significativa del Derecho pblico cambia constantemente, como cambian vertiginosamente las
instituciones de esta rama jurdica. Hay un tercer problema, y es que hay muy pocos estudios del
Derecho administrativo, debido a que es una disciplina relativamente nueva, a que sus instituciones son
muy cambiantes y a que su legislacin est muy dispersa. Finalmente, hay un ltimo problema que es el
de los criterios que adoptan algunos estudios lo cual ha creado una gran variedad y riqueza de enfoques
entre los cuales encontramos los siguientes:
Enfoque legalista: el conjunto de leyes y disposiciones que en cada nacin forman su administracin
particular (opinin de Jos Mara castillo Velasco)
Enfoque jurdico: Estudia las relaciones de derecho entre la Administracin y los administrados
(opinin de Laferriere y Mayer)
Enfoque doctrinal: Funcin o actividad total del Estado. Es todo lo que debe de hacer el Estado, es
administrar (opinin de Goodnow, Berthelemi y cuesta) se olvidan de otras actividades del Estado.
Enfoque Formal: Se identifica con la actividad que realiza la funcin ejecutiva omite los casos de
excepcin al principio de divisin de poderes, Colmeiro lo define: Como la ciencia de la accin, de la
competencia del poder ejecutivo. ( Lase la funcin ejecutiva por cuanto la nocin de poderes
para definir a las funciones del Estado es un criterio del siglo pasado que bien debe dejar de
emplearse. )
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Enfoque que parte del servicio publico: La doctrina francesa sostiene que la principal actividad del
Estado es prestar servicios pblicos ( opiniones de Len Duguit, Gastn Jeze, y Maurice Hauriou).
Estos estudiosos identificar al servicio publico con la actividad del Estado.
Enfoque a partir de la Teora de los fines: Lo define como la actividad total del Estado para
desarrollar sus fines. "la Administracin Pblica es la actividad dirigida a promover los intereses del
Estado y del pueblo (opinin de Fernando Garrido Falla).
El Derecho administrativo regula las actividades entre la Administracin Pblica y los particulares -
generalmente acta haciendo uso de su Derecho de dominio, excepcionalmente acta como un
particular en la organizacin interna de la Administracin Pblica, la prestacin de los servicios pblicos
y explotacin de los bienes de propiedad del Estado, y el control de la legitimidad de sus actos a travs
del procedimiento administrativo o de los tribunales administrativos.
El Derecho administrativo, es una rama del Derecho Pblico, y es el conjunto de principios, teoras, y
reglas jurdicas que regulan la actividad del Estado, las relaciones de este con los administrados.
Se ubica entre las ramas del Derecho Pblico porque sus reglas son de carcter obligatorio, no pueden
ser alteradas por convencin de las partes, y estn su incumplimiento genera sancin. Cuando se
expone que regula la actividad del Estado se entiende a este como un todo que comprende a todas las
dependencias pblicas, entendiendo por tales a los ministerios, las rganos de la funcin judicial, los
rganos de la funcin electoral, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las entidades
descentralizadas, las empresas pblicas, y las organizaciones privadas que actan con facultades
delegadas por el gobierno o en virtud de una concesin.
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El ejercicio de las facultades que las entidades pblicas realizan como parte de la funcin
administrativa.
El derecho administrativo atendiendo a la influencia que sobre el ejerce otras ramas del derecho y otras
disciplinas puede clasificarse en:
a. Derecho administrativo material. Comprende las teoras, principios y reglas sobre el funcionamiento
de las entidades pblicas, y los derechos de los administrados.
b. Derecho administrativo procedimental. Comprende las teoras, reglas y principios del procedimiento
administrativo general, el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador.
c. Derecho organizativo. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la organizacin de las
entidades pblicas.
d. Derecho burocrtico. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la relacin del Estado
con los agentes de la Administracin Pblica, y de estos con los administrados.
e. Derecho administrativo econmico. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la tutela
del consumidor, la propiedad intelectual.
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a) La Administracin tiene, de acuerdo con la ley, prerrogativas de las que no disponen las personas
privadas, Ella puede dar rdenes, imponer unilateralmente obligaciones a los administrativos y hacer
ejecutar directamente las rdenes y obligaciones sin necesidad de recurrir al juez.
b) En caso de conflicto con los administrados, la Administracin tiene un procedimiento para ventilar
dichas controversias mediante lo que se denomina la va administrativa.
En el Estado polica, el precepto vigente de la constitucin regis voluntas suprema lex se manifiesta
en el campo de la administracin, el prncipe decida y actuaba de manera discrecional, ejerciendo todas
las funciones del Estado. No tena lmite en su accin, ya que su responsabilidad se conceba solamente
frente a Dios y a su conciencia as como la consideracin prudente de lo que es til y prctico realizar en
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El prncipe, como no poda llevar a cabo materialmente todas las actividades, tena que delegar en
diversos funcionarios nombrados por l, y estableca la competencia de cada uno de ellos por medio de
instrucciones detalladas minuciosamente. Ahora bien, las decisiones de los funcionarios no slo podan
ser reformadas o anuladas por va jerrquica ordinaria sino que, en alguna oportunidad, lo haca
directamente el prncipe, abocndose al conocimiento de algunos asuntos y desplazando a los
funcionarios. En el Estado polica la Administracin tena una naturaleza pura mente personal y careca
de lmites jurdicos, operando con un poder discrecional ilimitado, y el particular careca de accin para
discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad.
En este tipo de Estado los prncipes y autoridades se complacen en actuar en el papel de bien hechores
de sus sbditos, y de all que el Estado polica se ha llamado tambin Estado benfico. El sbdito
obtiene bienestar sin la menor intervencin de su voluntad, es decir lo que a la autoridad en cada caso lo
conformaba de una manera singular. El Estado polica era semejante en cuento a la administracin de
justicia al tipo de justicia en el Estado de Derecho. La justicia aparece vinculada a las leyes civiles,
penales y procesales. La Administracin no se halla vinculada a ninguna Ley de este tipo, ya que
concentra su actividad en las facultades de legislar y ejecutar. Aparece entonces una distincin
fundamental: el rgano judicial tiene que aplicar la ley; el rgano administrativa; tiene el de dictarla y de
proveer en cada caso particular lo que parezca ms adecuado. La justicia aparece como ejecucin del
Derecho, la Administracin como actividad libre del derecho.
El Estado social de Derecho. Frente al Estado liberal de Derecho surgi el Estado social de Derecho, con
lo que se invirti la situacin, ya que el centro de gravedad va a situarse tambin en los derechos
pblicos subjetivos, pero no persiguiendo nicamente el mantenimiento del orden pblico, sino
incluyendo entre sus fines, la realizacin de una serie de actividades en favor de los particulares. Todo
ello ocurre, sin duda, en perjuicio del derecho pblico subjetivo de libertad, especialmente respecto al
derecho de propiedad, que se ver frecuentemente afectado por medidas de polica, e inversamente en
beneficio de otros derechos pblicos subjetivos de carcter cvico, adems de que los particulares
tendrn derecho a dirigirse al Estado para exigirle la realizacin de una serie de actividades sociales
No se parte, entonces, de la sociedad existente sino que se comienza por poner en tela de juicio la
justicia misma de su configuracin, y por ello el Estado trata de configurar la sociedad de acuerdo con
una previa idea de justicia. El Estado social supone que ste asume como una obligacin el cargo de
obrar en un determinado sentido, mediante la redistribucin, ms precisamente la reparticin regulada
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La Administracin intervencionista no puede cumplir los fines que se le asignaban movindose dentro de
los lmites que marcara el Derecho Privado. Era necesaria la aparicin de una rama del Derecho en la
que se conjugasen las prerrogativas de la administracin con las garantas de los particulares, y esta
rama del Derecho fue el Derecho Administrativo.
En el Estado liberal la Administracin se llama ordenadora. Tena que mantener el orden pblico.
Mientras que la Administracin moderna o sea en el Estado social de Derecho debe considerarse como
conformadora del orden econmico y social. El orden econmico y social no es concebido como dado y
justo, sino como una realidad que debe ser transformada por exigencias de la justicia social.
Tradicionalmente el contenido del Derecho administrativo estaba restringido a la relacin del Estado con
los particulares, as como al funcionamiento del las entidades pblicas, sin embargo esta relacin ha
sufrido grandes cambios debido a dos grandes revoluciones:
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La revolucin poltica: Ha logrado modificar las relaciones entre las personas y el Estado del estado se
sumisin al nivel de igualdad. El individuo ha dejado de ser sbdito para pasar a ser administrado. Ha
establecido el Estado de Derecho que es la vigencia de la norma jurdica como reguladora de las
relaciones entre los hombres y el Estado, actuando como norma limitadora del poder y sometiendo la
autoridad del Estado a la autoridad de la Ley, de modo tal que las relaciones de poder han pasado a ser
relaciones de Derecho. De otro lado, el Estado ha dejado de ser el punto central de la sociedad para
ceder ese sitial a la persona humana, de modo tal que tiene derechos inherentes a su condicin de ser
humano y lo que hace el Estado es declarar esos derechos, protegerlos, promoviendo a su vez nuevas y
mejores condiciones de vida para el ser humano.
El Derecho administrativo forma parte de nuestro orden jurdico y por lo tanto aun cuando rene las
caractersticas del conocimiento cientfico, no debemos considerarlo aislado, si no ntimamente
relacionado por subordinacin o por colaboracin con otras ramas del Derecho, fundamentalmente con
el Derecho constitucional, el Derecho procesal, con el Derecho civil, con el Derecho penal y con el
Derecho internacional pblico.
El Derecho constitucional comprende todas las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la
organizacin y relaciones entre las entidades pblicas y a los derechos fundamentales de los individuos,
en tanto que constituyen una limitacin tanto para el poder poltico como para la actividad propia del
Estado y de las entidades pblicas que lo integran. El Derecho administrativo tiene con el Derecho
constitucional una mayor vinculacin que con cualquiera otra rama del Derecho, porque sus normas son
un corolario de los principios fundamentales establecidos por el Derecho constitucional.
El Derecho administrativo nace y se desenvuelve como una consecuencia del Estado de Derecho,
Estado moderno no es sino un medio de realizacin y garanta de los derechos individuales. El particular
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tiene, evidentemente, derechos subjetivos que el Estado debe reconocer y proteger, pero tiene tambin
deberes para con el Estado que debe cumplir.
Las reglas patrimoniales del Estado estn en relacin directa con el dictado constitucional, en dicho
ordenamiento se encuentra enunciado cuales son los bienes estatales que el Derecho administrativo
tendr que regular para un eficiente funcionamiento de la actividad pblica.
La primera regula la organizacin y funcionamiento de las entidades pblicas; la segunda establece las
reglas, principios y garantas que tiene el administrado ante lo que conocemos como justicia
administrativa, que al decir de muchos estudiosos no consiste en administrar justicia desde las entidades
pblicas, sino simplemente en actuar con justicia.
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El Derecho penal colabora con el Derecho administrativo, cuando se trata de darle ms enrgica a las
disposiciones administrativas, pero a su vez establece un conjunto de sanciones para los funcionarios
que hacen mal uso de la funcin pblica. La sancin de los delitos corresponde a la funcin judicial, sin
embargo la organizacin penitenciaria, y an la organizacin judicial requieren del Derecho
administrativo para su funcionamiento. Debe expresarse tambin que la sancin no es nica y exclusiva
del Derecho penal. La Administracin Pblica ejerce puncin sobre los administrados mediante el
procedimiento sancionador cuando se producen las denominadas contravenciones de polica.
Igualmente ejerce punicin sobre los agentes de la Administracin mediante el procedimiento
sancionador, por contravencin a los dispositivos internos de las entidades pblicas.
El Derecho internacional Pblico regula los convenios y tratados internacionales, estas reglas supra
nacionales son limitadoras de las autonomas nacionales, comprenden compromisos de los Estados y
las colectividades estatales y las organizaciones internacionales para aplicar disposiciones dentro de
sus Administraciones Pblicas.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
FUENTES DEL
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Las fuentes reales: Es la manera de ser de una sociedad, condicionada o generada por
circunstancias de la vida real como los grupos de poder, los grupos de presin, la
costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas estas son
generadoras indirectas del Derecho.
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A diferencia de las fuentes formales, estas no surgen de la sociedad, sino que surgen
de la tcnica jurdica, y su finalidad es solo la de dar forma a los dictados del poder.
Estas fuentes son de dos clases: principales y accesorias.
a) Fuentes principales:
- El reglamento.
b) Fuentes accesorias:
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D. S. 005-90-PCM
ASIGNACIN: CONCEPTO
Artculo 74.- La asignacin permite precisar las funciones que debe desempear un
servidor dentro de su entidad, segn el nivel de carrera; grupo ocupacional y
especialidad alcanzados. La primera asignacin de funciones se produce al momento del
ingreso a la Carrera Administrativa; las posteriores asignaciones se efectan al
aprobarse, va resolucin el desplazamiento del servidor.
DESPLAZAMIENTO: REQUISITOS
Artculo 75.- El desplazamiento de un servidor para desempear diferentes funciones
dentro o fuera de su entidad, debe efectuarse teniendo en consideracin su formacin,
capacitacin y experiencia, segn su grupo y nivel de carrera.
DESPLAZAMIENTO: MODALIDADES
Artculo 76.- Las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores
dentro de la Carrera Administrativa son: designacin, rotacin, reasignacin, destaque,
permuta, encargo, comisin de servicios y transferencia.
LA DESIGNACIN:
Artculo 77.- La designacin consiste en el desempeo de un cargo de responsabilidad
directiva o de confianza por decisin de la autoridad competente en la misma o diferente
entidad en este ltimo caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y
del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al termino de
la designacin reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le
corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera concluye su
relacin con el Estado.
LA ROTACIN:
Artculo 78.- La rotacin consiste en la reubicacin del servidor al interior de la entidad
para asignarle funciones segn el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados. Se
efecta por decisin de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual
de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario.
LA REASIGNACIN:
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Derecho Administrativo
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TRASLACIN PRESUPUESTAL:
Est accin administrativa conlleva adems la respectiva dotacin presupuestal que
pasar a formar parte del presupuesto de la nueva entidad.
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LEY N 27557
(El Peruano. 23-11-2001)
CARLOS FERRERO
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
POR TANTO:
En Lima, a los veintids das del mes de noviembre de dos mil uno.
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
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Regresar
Proyecto de ley 587/2001-CR Y 604/2001-CR
dictaminados:
Organo del Congreso: Pleno del Congreso
Sumilla:
DICTAMEN RECAIDO EN LA AUTOGRAFA OBSERVADA POR EL PODER
EJECUTIVO DE LOS PROYECTOS DE LEY N 587/2001-CR Y 604/2001-CR,
QUE PROPONE EL RESTABLECIMIENTOS DE PERSONAL EN LA
ADMINISTRACIN PBLICA.(INSISTENCIA)
Proyecto de Ley No. .
SEOR PRESIDENTE:
ANTECEDENTES
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Derecho Administrativo
ANALISIS
3. Por su parte el D.L. 25957, estableci el porcentaje lmite del cual no poda
exceder el personal de confianza y el personal destacado en las diferentes
entidades pblicas.
5. El artculo 1 del Decreto Legislativo 276, seala que slo es aplicable para
los servidores pblicos que prestan sus servicios de manera estable y
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CONCLUSIN
POR TANTO
EL CONGRESO DE LA REPBLICA
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SANTOS JAIMES SERKOVIC ENITH CHUQUIVAL
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DORA NUEZ DAVILA JOSE LUIS RISCO MONTALVAN
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JAVIER VELSQUEZ QUESQUEN MARIO MOLINA
ALMANZA
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Las acciones que implican desplazamiento del personal (rotacin, destaque, traslado,
reubicacin y otras) deben responder a necesidades institucionales, debidamente
justificadas, dado que constituye una prctica sana de control interno.
Comentario:
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Derecho Administrativo
CONCEPTO:
CARACTERISTICAS:
FUNCIONAMIENTO:
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La ley establece que todo rgano colegiado est representado por su respectivo
Presidente, y que este es el encargado de asegurar la regularidad de las
deliberaciones y ejecutar los acuerdos. Se establece tambin que los rganos
colegiados deben contar con un Secretario cuya funcin es la de preparar la
agenda, llevar , actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los
acuerdos, otorgar las copias y dems actos propios de la naturaleza de su cargo.
(Art. 96.1 Lex Cit.). La ley comentada establece que cuando no existe regla
expresa para sobre la nominacin de los cargos, estos son elegidos por votacin
entre sus propios integrantes, por mayora absoluta de los votos, y en los casos
de ausencia justificada pueden ser sustituidos por los suplentes o por quien fuera
elegido entre los miembros del cuerpo colegiado.
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Dado que su actuacin es intermitente, para que el rgano funcione, se deben dar
los siguientes pasos:
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sesin. Una vez iniciada la sesin no puede ser objeto de acuerdo ningn
asunto que se encuentre fuera de la orden del da, salvo que por unanimidad
los miembros del colegiado aprueben su inclusin, atendiendo a la urgencia de
adoptar acuerdo sobre ello.
Orden del da: Con este nombre se identifica a todos los puntos que se van a
tratar dentro de la reunin o asamblea. Estos puntos deben haberse
comunicado con la debida anticipacin a los miembros del rgano colegiado
en el acto de la convocatoria. El orden del da es de carcter inmutable, es
decir que no ser posible tratar puntos no incluidos dentro de la convocatoria,
salvo casos excepcionales por acuerdo del collegium se disponga incluir otros
puntos diferentes a los que motivaron la convocatoria. El desconocimiento de
dicho acuerdo constituye una violacin a la decisin del collegium.
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Derecho Administrativo
Abstenerse por propia autoridad y sin motivo legal que lo justifique significa un
uso indebido del instituto de la abstencin que solo puede producirse en los
casos y por los motivos que seala la ley. Si un miembro se abstiene, aunque
se retire del recinto de debates, presencia debe ser tenida en cuenta como
una presencia efectiva a los efectos del qurum requerido para que la
votacin pueda ser vlida, es decir que se le debe tener como si estuviera
presente.
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Derecho Administrativo
Las actas deben ser firmadas por el Presidente y el Secretario, as como por
quienes hayan votado singularmente y por quienes lo soliciten.
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EL SERVICIO PBLICO
1. Concepto:
Si entendemos al servicio pblico como una variable podemos descomponerla en los siguientes
indicadores:
Individualizacin, porque debe estar dirigido a una persona en particular o a un grupo de personas
tratndose de servicios potenciales, resultando indiferente si el administrado hace o no uso real del
servicio, basta que est a su disposicin para que pueda ser individualizado, como es el caso de
los parques y jardines, pues es opcional del administrado pasearse o no por ellos.
Actividad estatal: Puede ser una actividad directa del Estado o puede este efectuar la prestacin
por medio de terceros o en forma asociativa con estos, en suyo caso acta mediante las
denominadas entidades reguladoras. El servicio en cuestin ha de estar sometido en su
organizacin y funcionamiento a un rgimen jurdico de Derecho Pblico, lo que supone, por
consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administracin titular de
aqul. Lo anterior se explica en atencin a la esencialidad de los intereses protegidos, cuya
satisfaccin debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta finalidad sobre los intereses
de sujetos particulares, incluido el propio gestor material del mismo.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Necesidad pblica: Es una de las peculiaridades de la actividad del Estado, se entiende por
necesidad pblica al conjunto de requerimientos que nace de la vida colectiva, los cuales deben
ser satisfechos de muchas y variadas maneras, tratndose de los servicios pblicos es que estos
son satisfechos por el Estado debido a que son indispensables para la vida en comunidad, y
porque su funcionamiento es costoso o talvez no resulte atractivo para los inversionistas. Las
prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de necesidades pblicas, sino
slo aqullas que puedan calificarse de esenciales; es decir, como ha sealado el Tribunal
Constitucional espaol, aqullas vinculadas a la satisfaccin de necesidades vinculadas con la
vigencia de los derechos esenciales.
La presencia de los servicios se encuentra en relacin directa con la calidad de vida, pues a mayor
cantidad de servicios disponibles mejor es la calidad de vida de los administrados.
Las actuaciones de ndole prestacional por parte del Estado no son un fenmeno nuevo en la
Historia de la Humanidad, estas manifestaciones se han dado prcticamente en todas las
pocas. Sin embargo la consagracin del concepto de servicio pblico tiene un origen histrico
en la Francia de la transicin del siglo XIX al XX, muy en particular de la mano de los autores de
la denominada Escuela Realista de Burdeos.
En la evolucin de su elaboracin doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han
influido en la doble conceptuacin con la que principalmente se ha empleado el trmino con
posterioridad:
b) La nocin ms estricta toma como punto de partida las elaboraciones posteriores de los
discpulos de DUGUIT, como JZE, BONNARD o ROLLAND. Desde este punto de vista, el
servicio pblico se configura como una tcnica concreta de gestin de aquellos servicios
esenciales a los que antes aludamos. De este modo termin por definirse como la actividad
desarrollada por el estado para atender necesidades de inters general que los individuos no
pueden satisfacer aisladamente y que, en su organizacin y funcionamiento, se encuentra
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Caractersticas:
Igualdad: el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, pero ello no impide que se
establezcan diversas categoras de usuarios mantenindose en estricta igualdad a todos los que
estn en la misma situacin.
Tasa: La diferencia sustancial con el precio es que la tasa es el justiprecio del servicio recibido en
tanto que el precio es el justiprecio mas la utilidad, y en una relacin pblica el Estado no puede
perseguir lucro pues para suplir sus necesidades de financiamiento cuenta con el Impuesto.
Igualmente debe diferenciarse la Tasa de los precios pblicos, porque la Tasa es un pago de
naturaleza tributaria, en tanto que el precio pblico es de naturaleza contractual, est conformada
por el justiprecio mas una utilidad regulada, adems no puede exigirse coactivamente como si
ocurre con la Tasa.
Confusiones terminolgicas.
- La confusin ms extendida es la que toma como base la literalidad de la expresin. Desde esta
perspectiva totalmente ajena al concepto jurdico se confunde servicio pblico con todo
servicio abierto o disponible al pblico en general o de utilidad para el mismo. Con este sentido
se emplea la expresin para usos tan diversos como son desde la designacin del servicio
pblico de fax que podemos encontrar en una papelera, hasta ciertos programas de televisin
de bsqueda de personas, o con informacin sobre consumo, salud, etc.
- La confusin entre servicio pblico y sector pblico. Este ltimo concepto hace referencia a todo
aquello que pertenece o se encuentra bajo el control, tutela o dependencia de una Administracin.
Con este sentido, muy popularizado en los medios de comunicacin, es frecuente calificar de
servicio pblico a toda empresa pblica. Ciertamente, las hay que gestionan servicios pblicos,
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- La confusin entre servicio pblico y funcin pblica. Desde esta perspectiva se habla a menudo
de servicios pblicos para referirse a lo que no son sino manifestaciones de tpicas funciones
pblicas, como ya hemos visto ms arriba (Justicia, tributos, defensa, etc.). Dentro del mundo
jurdico destaca el hbito de emplear la expresin servicio pblico como sinnimo de giro o
trfico de la Administracin en sentido amplio, a efectos de delimitacin del rgimen jurdico
(pblico o privado) aplicable, as como de las correspondientes competencias jurisdiccionales
(contencioso-administrativas o civiles).
- La confusin ente servicio pblico con servicios esenciales. Es muy habitual el uso que
confunde servicios pblicos con servicios esenciales, siendo aquel trmino en realidad
aplicable a una concreta tcnica de gestin de estos ltimos (que, desde luego, no es la nica; ni
siquiera la ms popular en la actualidad), como ya se ha dicho.
Los servicios pblicos definidos conforme a las notas examinadas ms arriba (que, por tanto, son
siempre de titularidad administrativa) pueden ser, no obstante, gestionados materialmente de
forma directa por la propia Administracin o indirectamente a travs de un empresario particular:
Modos de gestin directa. Al quedar en manos pblicas, no slo la titularidad, sino tambin la
gestin del servicio, no hay plazo mximo de duracin aplicable. A este respecto, las modalidades
de gestin posibles son las siguientes:
Por la propia Administracin, bien creando en su seno un rgano especfico al efecto (gestin
mediante establecimiento propio sin personalidad), bien encomendando dicha labor a un rgano
ordinario de la misma, que suma esta tarea al resto de las competencias que ya tuviera atribuidas
(gestin indiferenciada).
Por terceros, cuando la prestacin no est a cargo del Estado directamente sino que se realiza por
medio de terceros, esta forma de prestacin puede darse de diversas maneras:
Concierto, en el que la Administracin contrata con una persona fsica o jurdica que venga
realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. Es muy
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Gestin interesada, conforme a la cual la Administracin y el empresario gestor pactan que ambos
participarn en los resultados de la explotacin en la proporcin que se establezca en el contrato.
La sustantividad de esta frmula ha sido muy discutida, de forma que para una gran parte de la
doctrina no hace referencia sino a un determinado tipo de clusulas que puede adicionarse a
cualquiera de las otras formas de gestin indirecta que venimos citando.
Arrendamiento. Se trata de una forma de gestin de perfiles conceptuales muy confusos, con la
que a menudo se alude a hiptesis muy diversas: A veces se emplea para designar
simplemente aquellos supuestos en los que la Administracin cede las instalaciones o bienes
precisos para la gestin del servicio al empresario encargado de ello. Desde esta perspectiva,
esta figura no sera sino una variedad de la concesin, caracterizada por el dato de que los
gastos de primer establecimiento del gestor seran nulos o mnimos. En otras ocasiones se
alude con ello a aquella frmula en la que la retribucin del contratista vendra dada por un
precio alzado que le abonara la Administracin titular del servicio. Con ello se diferenciara de
la concesin en sentido estricto, pues en esta ltima figura el empresario gestor percibira
directamente sus ingresos a partir de las tarifas que cobrara por el servicio, corriendo, por tanto,
con los riesgos econmicos de la explotacin. Finalmente, en ocasiones se emplea para aludir a
un tipo especial de arrendamiento de bienes destinados a la prestacin de algn servicio. En
este caso, quien pagara la remuneracin es el empresario por el aprovechamiento de tales
instalaciones, que perteneceran a la Administracin.
En forma mixta, cuando el Estado realiza la prestacin del servicio adoptando una forma de
sociedad mercantil en cuyo capital participa la Administracin con personas naturales o jurdicas,
por s o medio de una entidad pblica, en concurrencia con otras personas fsicas o jurdicas
(gestin mediante sociedad de economa mixta).
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DERECHO ADMINISTRATIVO
EL ACTO ADMINISTRATIVO
Se define como acto administrativo una declaracin que, en ejercicio de sus funciones, realiza la
autoridad administrativa, con la finalidad de crear, modificar o extinguir relaciones de Derecho pblico.
El acto administrativo es un acto jurdico estatal, es el resultado del ejercicio de la funcin pblica, en
razn de lo cual configura un rgimen exorbitante del Derecho comn ( Derecho privado ).
c) Es unilateral.- Porque para su creacin requiere solamente de la decisin de una parte, que
es el agente o funcionario pblico, no requiere del concurso de otras voluntades, y la
participacin de otras personas como tcnicos, peritos, Etc. solo se limitan a la realizacin de los actos
preparatorios del acto Administrativo.
e) Es indubitable.- Debe constar por escrito, tiene existencia material salvo los casos de silencio
administrativo que surgen por una ficcin de la Ley, en cuyo caso, debe constar por escrito la
peticin del administrado.
f) Es exorbitante del Derecho comn.- Tiene sus propias reglas de emisin y de impugnacin
dentro del Derecho pblico, est regulado por principios y disposiciones ajenas al Derecho
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DERECHO ADMINISTRATIVO
civil que se aplica para el comn de las personas, de modo tal est dentro de un rgimen
exorbitante o ajeno al Derecho comn.
Actos administrativos generales: Se llaman Actos administrativos generales a los actos de carcter
normativo (de efectos generales) en consecuencia integran el ordenamiento jurdico, por ejemplo los
reglamentos que se aprueban mediante un Decreto Supremo. Los actos administrativos generales se
caracterizan porque:
Actos Administrativos Individuales: Los actos administrativos de efectos particulares son los que no
tienen carcter normativo y que por tanto son de inters individual del administrado que la ha promovido.
Esto puede tener algn ligero cuestionamiento en el sentido de que los Actos administrativos son de
Derecho pblico, y an cuando exista un inters personal y directo hacia un determinado administrado
siempre tendr incidencia en las personas que no han comparecido en el procedimiento por cuanto los
derechos pblicos se caracterizan por la profunda radiacin de sus efectos, situacin que no es
pronunciada en los derechos privados. Por ejemplo si un par de personas contraen matrimonio la
radiacin ser limitada a los contrayentes y a los parientes de estos en mayor o menor grado, pero
siempre circunscripta al mbito familiar, y nada ms; en el Derecho Pblico la radiacin tiene efectos
erga omnes para toda la comunidad, como cuando se entrega una licencia para el funcionamiento de
una discoteca o para conducir un vehculo, el efecto no se limita al titular del permiso y a su familia, sino
a toda la colectividad, sean parientes, vecinos, usuarios en fin cualquier persona que pueda transitar por
las vas pblicas y que puede ser vctima del manejo irresponsable de un vehculo o de la persona que
opere irresponsablemente un negocio abierto al pblico.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Para lograr la extincin de un acto administrativo individual (que crea derechos subjetivos a favor de
particulares), la Administracin pblica debe declarar la nulidad en sede administrativa dentro de un ao,
solo si agravia el inters pblico. Vencido ese plazo podr recurrir a la va judicial dentro de los dos aos
siguientes.
Actos definitivo: Son los que causan estado, o sea que al pronunciarse sobre un tema concreto
resuelven el caso de manera definitiva, esto asumiendo que lo resuelto conforme al administrado, y que
no sea impugnado.
Actos de trmite: Los denominados actos de trmite no resuelven los temas de fondo, sino que orientan
el procedimiento para una mejor solucin del caso
Actos creadores de derechos: Como su nombre lo indica, crean derechos de naturaleza pblica a favor
de los administrados, esta clasificacin presenta tambin algunos reparos ya que no todos los actos
administrativos crean derecho u obligaciones, tal es el caso de los actos registrales, que solo tienen por
finalidad la publicidad del acto registrado, otro tanto sucede con las certificaciones que no crean
derechos sino que se limitan a certificar la existencia de algo.
Actos que establecen obligaciones:En el Derecho pblico existen las mismas obligaciones que contiene
el Derecho privado, como son las de dar, hacer y no hacer, pero adems se ha adicionado una
obligacin - juri imperii que es la obligacin de soportar o tolerar, como cuando se tiene que suportar
las inspecciones, inventarios, controles, Etc.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Actos expresos: Los actos expresos son los que se manifiestan por escrito, es de decir que su
presencia es real e indubitable, ya que constan en un documento, lo cual los hace identificables. Estos
pueden expresarse de diversas formas:
La resolucin: Es un acto identificable por su nombre por que en su encabezado lleva el nombre de
RESOLUCIN , generalmente sub rayado, va numerado, firmado, fechado.
La parte expositiva, que se inicia con la palabra VISTO, en esta parte se consigna el nmero del
expediente, el nombre del accionante o accionantes si lo hubieran, y la peticin concretamente
expresada. Sirve para identificar el acto de otros similares y facilitar su identificacin.
En algunas ocasiones se coloca al final de los considerandos los dispositivos legales que facultan a la
Administracin resolver determinados casos.
Finalmente, la ltima parte es la parte resolutiva, esta se inicia con la palabra: SE RESUELVE o
RESUELVE. Contiene las disposiciones concretamente expresadas en forma clara y precisa. Se puede
expresar mediante una DISPOSICIN NICA, o mediante nmeros ordinales PRIMERO, SEGUNDO,
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Generalmente las conformaciones surgen de los procedimientos simplificados, sin embargo tienen
algunos requisitos: Deben constar por escrito, fecha de emisin y fecha de vigencia, la descripcin de lo
que autoriza o declara, la entidad u rgano que lo emite, y la firma del responsable, as como el cargo
que ocupa.
La resolucin imperfecta: Son actos escritos que carecen de las formalidades como lo son la
fundamentacin, sustento legal y demas requisitos de validez que establece la Ley del Procedimiento
Administrativo General, es ms pueden estar contenidos en cartas, oficios, memoranda, esquelas o
notificaciones, sin embargo causan estado. Sin actos rritos, sin embargo tienen vigencia y causan
estado, esta vigencia se mantiene en tanto no sean revocados o no se declare su nulidad en sede
administrativa o en sede judicial.
Ahora bien, si el acto est contenido en un documento no apropiado entonces lo que se impugna no es
el documento en el que se expresa o manifiesta la decisin de la Administracin, sino que se impugna el
acto contenido en la resolucin imperfecta.
Actos tcitos:
Son una especie de actos administrativos que no tiene existencia en el mundo material, es decir que son
actos presuntos que surgen de la norma legal, entre ellos tenemos:
Resolucin ficta.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Otra clasificacin de los actos administrativos que resulta de la Ley, se refiere a la impugnabilidad o no
de los actos administrativos, y as se distingue el acto administrativo firme de aquel que no es firme,
porque an puede ser impugnado. El acto que no es firme es el que puede ser impugnado, sea por va
administrativa a travs de los recursos administrativos regulados en el Artculo 85 y siguientes, sea por
va contencioso-administrativa. En cambio, el acto firme, es el acto que ya no puede ser impugnado por
las vas ordinarias de recurso, y sobre el cual el nico recurso que cabe, es el recurso de revisin. En
ese sentido, el Articulo 97 de la Ley, al regular el recurso de revisin, seala que ste slo procede
contra los actos administrativos firmes, es decir, contra aquellos que no fueron impugnados en su
oportunidad, y que vencidos los lapsos de impugnacin, son actos administrativos inimpugnables.
Por ltimo, tambin en materia de clasificacin de los actos administrativos, debe sealarse una
clasificacin segn la ejecucin y as se distingue el acto material de ejecucin, del acto administrativo
formal. El Artculo 78 de la Ley, en efecto, habla de actos materiales de ejecucin que puedan
menoscabar o perturbar los derechos de los particulares, los cuales no pueden realizarse sin que exista
previamente un acto administrativo que sirva de fundamento a dichos actos materiales. Puede decirse en
este sentido, que el acto material de ejecucin previsto en el Articulo 78, se identifica con el acto de
ejecucin que regula el Artculo 8 de la Ley.
Presuncin de legitimidad: (iuris tantum, tan slo de derecho). Salvo prueba en contrario, se presume
la legitimidad del acto administrativo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento
jurdico vigente. Las consecuencias de esta presuncin de legitimidad son :
La Prohibicin de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo.
propia: significa que la Administracin dicta el acto y provee por s sola a su cumplimiento; slo es
procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o implcitamente
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DERECHO ADMINISTRATIVO
La Administracin puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecucin del acto si el mismo
afecta al inters pblico o si se alega fundadamente la nulidad absoluta del acto.
Discrecionalidad: La ley del Procedimientos Administrativo General permitiendo que por disposicin
legal o reglamentaria pueda dejarse alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente. La
posibilidad de disponer un margen de libre apreciacin que permita al rgano administrativo aplicar su
criterio de oportunidad y conveniencia en la emanacin del bien del acto, no emerge solo del legislador si
no tambin del uso de la potestad reglamentaria ya que por va reglamentaria puede acordarse la
discrecionalidad, debe efectuarse manteniendo la debida proporcionalidad y adecuacin con la situacin
especfica que se haba planteado.
La teora de la causa del acto administrativo ha sido desarrollada por Maurice Hauriau al comentar la
jurisprudencia del Consejo de Estado francs, y utiliza la nocin de causa para integrarla como un
elemento autnomo del acto administrativo.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Por su parte Guido Zanobini, seala que la causa es solo un requisito de la voluntad o un modo de
expresin de la misma.
La causa es el elemento lgico y comprende el porqu de la emisin del acto, se compone de los
antecedentes de hecho, las circunstancias, las normas que concentran y evalan su contenido como
fuente creadora del acto administrativo.
Normatividad: La causa que motiva cualquier acto dene tener sustento bsico en la norma fundamental
creadora de la juricidad as como en sus principios esenciales. La norma legal concurre par ala creacin
del acto, luego las normas administrativas, la jurisprudencia, Etc. en estricto orden jerrquico. Todo ello
dentro de la Constitucin y los principios generales del Derecho.
Verdad objetiva: Se expresa en que los hechos y conductas que concurren para integrar y presupuestar
la causa deben ser producto de una verificacin cierta, exacta y correcta de su existencia, de esta
manera se excluye la presuncin de arbitrariedad.
Calificacin jurdica: Los hechos o conductas que concurran para determinar la causa del acto debe ser
enjuiciados de acuerdo al contenido u objeto de la norma que se aplica. Esta labor es especficamente
legal, no en el sentido de hacer justicia, sino de actuar con justicia. La calificacin jurdica de la causa
excluye el error, el dolo y la arbitrariedad.
El objeto: Es aquello que se dispone, certifica, declara u ordena. Se le conoce tambin como contenido
del acto administrativo.
a) Licito.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
b) Cierto y determinado.
d) Proporcional.
e) Moral.
La forma: El Artculo 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General seala que el acto debe
constar por escrito, fecha y lugar de emisin, denominacin del rgano del cual emana, nombre y firma
de la autoridad interviniente, no existe una forma especial sino solamente algunos requisitos, como el de
pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas y debe ser obligatoriamente motivada, sin embargo
entendemos que estos requisitos que en realidad son expresiones de la causa estn referidos a los
actos nacidos de los procedimientos donde existe reclamo o contencin, mas no as de los
procedimientos ajenos a cualquier tipo de disputa. Por su parte el profesor Mor Urbina seala que La
forma se entiende el modo como se documenta y se da a conocer la voluntad administrativa al
exterior ( MORON URBINA, Juan Carlos. COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL, Edit. Gaceta Jurdica, Lima 2001, Pag. 75 )
El profesor Juan Carlos Casagne seala refirindose a la forma del acto administrativo que Para que
la voluntad humana sea captada por el Derecho y se traduzca en un acto jurdico es preciso que
se opere la exteriorizacin de la misma en el mundo externo. La exteriorizacin de la voluntad al
plano jurdico recibe el norme de forma que constituye el acto aglutinante de dicha voluntad en el
acto administrativo ( CASAGNE, Juan Carlos. EL ACTO ADMINISTRATIVO, Edit. Abeledo Perrot,
Bs. As, 1981, Pag. 202 )
No es admisible pues la presencia de un acto carente de forma porque esta constituye un requisito
esencial de validez del acto, pese de ello el sistema legal peruano admite la presencia de un acto ficto
en el silencio administrativo cuando se ha vencido el plazo para resolver y no se ha emitido la resolucin,
en cuyo caso se considera denegada o aprobada la peticin segn corresponda.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Que todo acto debe manifestarse por escrito, salvo el caso del silencio administrativo.
b) Debe tener la fecha y lugar de emisin, denominacin del rgano del cual emana, nombre y firma de
la autoridad interviniente.
La finalidad pblica: Est relacionada con el aspecto funcional del acto representado en el fin de
inters pblico o bien comn que por el mismo se persigue.
Los fines se hayan en el marco de la funcin administrativa y el ordenamiento jurdico y aparece como un
requisito de legalidad del acto. El profesor Morn Urbina seala en torno a este tema lo siguiente El
empleo de cada acto administrativo debe estar relacionado con la razn determinante que origin
la asignacin de competencia al rgano administrativo ( MORON URBINA, Juan Carlos.
COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Edit. Gaceta
Jurdica, Lima, 2001, Pag. 71 ) como consecuencia de lo expuesto podemos concluir que para conocer
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DERECHO ADMINISTRATIVO
los fines de cada dependencia pblica debemos acudir a la Ley de creacin de la misma, en la que se
consignan los fines que esta persigue, ahora bien, ningn acto administrativo podr ser contrario a
dichos lineamiento, esto no significa en modo alguno que no se produzcan actos administrativos que
contengan un fin contrario al de la entidad que lo emite, corresponde pues a los abogados identificar esta
anomala para deducir la nulidad oportunamente.
Actos conformadores: Son los que satisfacen las exigencias de los administrados, aprueban
autorizaciones, concesiones o permisos.
Actos declarativos: Son los que se pronuncian sobre los derechos de las personas o sobre las
cualidades de estas.
Actos imperativos: Son los que contienen mandatos u rdenes que cumplir.
Actos registrales: Tienen por finalidad constituir medios de prueba a favor de una persona determinada.
Todo acto administrativo por ser generador de derechos y obligaciones, tiene una vocacin de
existencia, consecuentemente su extincin debe justificarse legalmente por iguales o mayores
fundamentos de aquellos que lo originaron.
Estabilidad de la norma.
La extincin de un acto administrativo no es mas que la erradicacin de una norma de vigencia legal y
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DERECHO ADMINISTRATIVO
as como la norma surge por motivos definidos, su extincin tambin requiere de un procedimiento
similar.
Como consecuencia de lo expuesto podemos afirmar que no todos los actos administrativos son
extinguibles, pero cuando concurren determinadas circunstancias previstas en la norma legal, estos
deben ser retirados de la esfera jurdica para preservar el ordenamiento legalmente establecido.
Cuando se afectan los elementos de legitimidad: Es el caso tpico de la nulidad. La nulidad es una
sancin dirigida contra el acto de modo tal que sus efectos jurdicos se extinguen desde la fecha de su
vigencia, es decir que la nulidad tiene efecto retroactivo ya que se retrotrae a la fecha del nacimiento de
este, dejando lo sin efecto.
La nulidad como causa especfica de la extincin del acto administrativo debe se declarada por el
superior jerrquico de aquel que la emiti, y entre las causas de nulidad encontramos las siguientes:
Por contravencin a la Constitucin, las leyes y los reglamentos: Un acto administrativo no puede tener
vigencia dentro de un Estado de Derecho claro est cuando contraviene el ordenamiento legalmente
establecido, en tal razn, el ordenamiento legal comprende a la Constitucin, por contener las reglas
bsicas de la convivencia, la organizacin del Estado, los derechos propios de los seres humanos, y en
fin, por contener el proyecto de vida de los nacionales, en consecuencia no puede mantenerse la
vigencia de un acto administrativo que sea contrario a la Constitucin, ni a las leyes de la Repblica, por
cuanto estas tienen la finalidad de materializar los objetivos constitucionales, las entidades creadas por
ella, y el desarrollo de los derechos que ella enuncia, as como las funciones y atribuciones de las
entidades del Estado. En lo que respecta a los reglamentos, estos no son sino dispositivos generales que
indican la forma como aplicar las leyes, sin desnaturalizar su contenido, en tal sentido, el acto
administrativo no puede contravenir los reglamentos porque al hacerlo quebranta el ordenamiento
jurdico establecido.
Por defecto de los requisitos de validez: Los requisitos de validez son esenciales para la vigencia del
acto, Un acto administrativo no puede ser emitido por rgano incompetente porque no est premunido de
la capacidad legal para hacerlo, tampoco podra tener vigencia un acto sin motivacin suficiente, salvo el
caso de los actos que conforman a los administrados, mucho menos puede suponerse siquiera la
existencia de un acto que sea contrario a la finalidad pblica - como cuando el poder de polica se usa
no para mantener el orden sino para aumentar los recursos pblicos -, o como lo es el caso de un
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DERECHO ADMINISTRATIVO
agente que acta para perseguir una finalidad personal, o cuando los actos sean realizados con el
objeto de beneficiar a terceros.
Tampoco pude haber acto impreciso, pues no tiene sentido la existencia de un acto que no es claro y
concreto en lo que declara u ordena, ni mucho menos que haya surgido sin observar el procedimiento
regular.
Cuando se afectan los elementos de mrito: Es el caso tpico de la revocacin y se produce cuando las
razones que justificaron la emisin del acto han desaparecido, con lo es el caso de un pensionista que
goza de un beneficio tributario por tener propiedad nica, y obtener otra propiedad desaparece el
requisito para la continuidad del beneficio. A diferencia de la nulidad, la revocacin no tiene efecto
retroactivo sino que por el contrario sus efectos son ultractivos, es decir que tienen vigencia a partir de la
fecha de vigencia de la revocacin.
Cuando se afecta el plazo: Esta causa est referida especficamente al vencimiento del plazo. Existen
actos administrativos sujetos a plazo, como es el caso de los permisos, las concesiones, autorizaciones,
Etc. que tienen una vigencia limitada a cuyo vencimiento es necesario renovarlas o someterse a
procedimiento de seleccin, en estos casos el vencimiento del plazo extingue la vigencia del acto
administrativo, tal es el caso de las credenciales de las autoridades polticas que se entregan para un
periodo de tiempo determinado, en consecuencia al fenecer el plazo cesan sus efectos.
Cuando no puede cumplirse su objeto: Es el caso tpico de la denominada fuerza mayor, es decir la
presencia de un acontecimiento extraordinario que imposibilita la vigencia del acto administrativo, como
lo es el caso de una huelga, o de una guerra civil, tambin puede considerarse el caso fortuito como es el
caso de la muerte de un pensionista en cuyo caso la familia no podr percibir la renta generada por la
pensin, o en el caso de la destitucin o inhabilitacin de un funcionario este ya no podr continuar
ejerciendo la funcin pblica.
Cuando existe sancin por incumplimiento: Se refiere a la caducidad de los actos administrativos cuando
estos se encuentran sujetos a condicin, el incumplimiento de la condicin genera el decaimiento del acto
administrativo caducidad.
Por renuncia expresa: Es una manera natural de extinguir los actos administrativos y se produce cuando
ha decado el inters del administrado en la prosecucin de la situacin jurdica creada en su favor.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
afectar la vigencia del acto administrativo. Conservar es sinnimo de rehacer el documento en el que se
ha expresado en forma inadecuada un acto administrativo.
La Ley del Procedimiento Administrativo General menciona en el artculo 14 que la conservacin del
acto administrativo se puede producir cuando se cumpla el siguiente presupuesto:
Este presupuesto nos lleva a tener que emitir una nueva resolucin o acto conformador, lo cual implica
necesariamente tener que remitir el plazo de la vigencia del mismo, pues si tengo un acto imperfecto que
luego es conservado mediante uno nuevo notificado en fecha diferente habra de preguntarse Cual es
el plazo impugnatorio ? creo que no hay lugar a dudas si sealamos que es a partir de la fecha en que el
acto ha sido conservado o perfeccionado.
Conservar no es sino subsanar las omisiones no trascendentes de un acto administrativo lo cual nos
lleva a la presencia de un nuevo instituto denominado la remisin que no es otra cosa que el
otorgamiento de un nuevo plazo impugnativo al administrado o un nuevo plazo de vigencia del acto
conservado que se computar a partir de la fecha de notificacin del nuevo acto.
La Ley antes mencionada no establece el instituto de la remisin, sin embargo este opera sensu stricto
por efecto de la nueva notificacin debido a que los actos administrativos estn destinados para los
administrados y solo tienen vigencia a partir de la notificacin o publicidad de los mismos, no existe pues
conservacin que pueda guardarse in pectore de la Administracin o lo que podra llamarse una
conservacin formal, pues si el acto se ha llegado a notificar la conservacin del acto al administrado
esta no ha llegado a nacer realmente, y en consecuencia no surte efecto alguno.
En la Ley N 27444 encontramos que la conservacin puede producirse en los siguientes casos:
Cuando exista acto impreciso o exista inconguencia entre lo resuelto y la motivacin. Tratndose de
resoluciones ser cuando exista incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva.
Cuando el acto tenga una motivacin insuficiente o parcial, es decir que no se haya pronunciado sobre
todos los puntos controvertidos, de all la importancia de establecer los puntos materia de controversia al
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DERECHO ADMINISTRATIVO
inicio de las resoluciones, sobre todo en los casos en que existe contencin.
Cuando el acto se haya emitido con infraccin de las formalidades no esenciales del procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realizacin no hubiera impedido o cambiado la decisin final en
aspectos importantes, o cuyo incumplimiento o afecto el debido proceso del administrado. Bueno, se
nota claramente que esta parte del texto ha sido materia de varios remiendos de un lado el legislador
usa la palabra proceso en vez de procedimiento, lo cual nos lleva a la conclusin de que quien realiz el
agregado no conjuga con el espritu de quienes redactaron el texto, pero deja en claro de que la
conservacin es un acto meramente formal que tiene por finalidad dar una clara explicacin de lo que se
ha dispuesto al administrado, lo cual no est mal, sino que vendra a reforzar el criterio del mrito del
acto administrativo.
Cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro modo, que el acto administrativo hubiera tenido
el mismo contenido de no haberse producido el vicio.
Finalmente el artculo 15 contiene una disposicin desesperante que vale la pena reproducir y explicar
para evitar caer en contradiccin con todo lo expuesto anteriormente, y a la letra dice:
Artculo 15
Esta disposicin est referida no a la etapa de construccin del acto administrativo, sino a la etapa de
ejecucin del mismo. La conservacin solo puede darse despus de haberse notificado el acto
administrado y no antes pues los actos administrativos antes de ser notificados a los administrados no
sino simples proyectos, pues como ya lo expusimos antes pueden estar fechados, firmados, sellamos y
numerados pero si no se notifican al administrado no surten ningn efecto legal, y si no se ha notificado
un acto este puede rehacerse, a esto no podemos llamarlo conservacin por cuando solo se conserva
aquello que ha nacido con defecto no sustancial.
Volviendo al tema de nuestras preocupaciones es necesario sealar que un acto emitido con defectos no
trascendentes tiene vigencia legal, nadie lo niega, pero la conservacin tiene por finalidad subsanar
dichos defectos, ahora bien esta subsanacin debe hacerse de la misma forma y manera que el acto sub
materia, en otras palabras si el acto se ha expresado mediante una resolucin la conservacin debe
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DERECHO ADMINISTRATIVO
hacerse mediante otra nueva resolucin; si el acto administrativo se ha manifestado mediante una
conformacin debe emitirse un nuevo documento conformador, sea este licencia, carnet, permiso,
certificacin, Etc. Ahora bien, si tanto el acto irrito como el conservado son lesivos a nuestros intereses
vale preguntarse cual es el plazo para impugnarlo, indudablemente que por efectos de la remisin el
plazo es el de la notificacin del acto conservado, sin embargo no es recomendable esperar a que la
Administracin subsane las omisiones para esperar un nuevo plazo impugnativo, esta solo seria una
oportunidad fortuita, toda vez que el acto defectuoso est surtiendo efecto desde la fecha de notificacin
y la nueva notificacin no dara lugar sino a nuevos y mayores alegaciones.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Introduccin:
Referencias tericas:
Existen diversos trabajos en torno a la teora del acto administrativo y entre los
reciente data citaremos:
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DERECHO ADMINISTRATIVO
El profesor Juan Carlos Morn Urbina seala que para el caso de los actos
administrativos conformadores se trata de una Atenuacin del deber de
motivacin segn lo ha expuesto en su trabajo denominado COMENTARIOS A
LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Edit. Gaceta
Jurdica, Lima 2001, Pg., 85.
No existe una definicin precisa de que es lo que se entiende por naturaleza jurdica,
sin embargo este nombre es empleado frecuentemente entre los estudiosos del
derecho de diversas latitudes, entre los que podemos citar al Dr. Antonio Maria Lorca
Navarrete catedrtico de Derecho Procesal del Pas Vasco, y presidente de la Corte
Vasca de Arbitraje que ha publicado un trabajo denominado NATURALEZA JURIDICA
DEL
ARBITRAJE en la Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin, en enero de 2006,
revista electrnica editada por Chavaneix y asociados.
En Argentina el profesor Agustn Gordillo nos habla de la naturaleza jurdica del acto
que decide el recurso en el apartado 2,6, numeral 2 del captulo 3 del Tomo 4 de su
Tratado de Derecho Administrativo (Edit. Fundacin de Derecho Administrativo ARA
editores, Lima 2003.
Entre los tratadistas brasileros encontramos que Paulo de Barros Carvalho profesor de
la Pontificia Universidad Catlica de Sao Paulo en su trabajo Crdito Tributario e
Lanzanamento, escribe en el numeral XIV sobre la el debate doctrinal entre la
naturaleza jurdica constitutiva y la naturaleza declarativa de la determinacin tributaria
,
bajo el ttulo O velho problema da naturaleza declaratoria ou constitutiva do
lanamento tributario ( DE BARROS CARVALHO, Paulo; Tratado de Derecho
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Tributario, Editorial Palestra, Lima 2003, Pg. 339). Igual trmino es empleado por el
profesor Sacha Calmn
Navarro Colho, profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Minas Gerais,
cuando escribe sobre la naturaleza no patrimonial de las obligaciones accesorias .
Deberes administrativos, en su trabajo titulado A obrigaao Tributaria ( Op. Cit. Pg.
366)
Tambin podramos citar a la Dra. Ana Beln Casares Marcos, profesora de Derecho
Administrativo de la Universidad de Len, cuando se refiere a la naturaleza jurdica de
las
Cajas de Ahorro Espaolas, en su trabajo titulado Nacimiento, evolucin y desafos
actuales de la Caja de Ahorros Espaola: Implicancias para las Cajas Municipales de
Ahorro y Crdito del Per ( Op. Cit. Pg. 227 ).
Esto puede aplicarse perfectamente tanto a las formaciones naturales como a las
creaciones espirituales de los hombres, por cuanto las instituciones del derecho no son
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DERECHO ADMINISTRATIVO
mas que ideas de una obra o empresa que perduran en el medio social, como bien
seala
Maurice Hauriau, sin embargo es necesario sealar que la naturaleza jurdica no es
una institucin sino solo una expresin que se emplea para referirse a la esencia y
caractersticas de las instituciones que forman el derecho.
Esta definicin hace referencia a varias caractersticas de que debe tener el acto
administrativo:
El Profesor Morn Urbina citando a Roberto Dromi, seala que ( Op. Cit.), las
declaraciones que sirven de base para el acto administrativo pueden ser:
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DERECHO ADMINISTRATIVO
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DERECHO ADMINISTRATIVO
No faltan conceptos doctrinales que ubicndose en uno u otro grupo incluyen dentro
del concepto de acto administrativo a los actos de entes privados que actan
cumpliendo por delegacin determinadas funciones pblicas.
Es de verse que la ley no establece clases de actos, sin embargo de la lectura del texto
legal podemos concluir que considera dos clases perfectamente definidas de actos
adminsitrtaivos:
Actos expresos: Que son los que tienen existencia material en el mundo de la
realidad, y pueden apreciarse a travs de los sentidos, a ellos hace mencin el
artculo 4 de la Ley 27444 cuando seala en el numeral 4.1: Los actos
administrativos deben expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y
circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico haya previsto otra forma,
siempre que permitan tener constancia de su existencia.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
ciertos actos generales estos tienen ese carcter y sirven como prueba
para la inmediata aplicacin particular, como acontece con los actos policiales
... La falta exterior de un acto particular previo se encuentra justificada por
cuanto se encuentra ya dispuesto en la norma general que se aplica (
FIORINI, Bartolom;Derecho Administrativo, tomo I, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As.
1995, Pg. 428). El texto citado tiene la finalidad de exponer cual es la razn
para que los actos administrativos deban constar por escrito, aunque, ya en 1995 el
maestro Fiorini dejaba implcita la existencia del acto ficto, en la parte que nos
hemos permitido resaltar.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
ARTICULO 2:
Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo
positivo, se considerarn automticamente aprobados si, vencido el
plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor
pblico
que lo requiera.
El otro caso de de acto ficto, es el que est contenido en el artculo 135 del
Cdigo Tributario del Per aprobado por el Decreto Legislativo N 816, que seala
entre otros que son impugnables las resoluciones fictas producidas por silencio
administrativo, cuando seala:
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DERECHO ADMINISTRATIVO
9
DERECHO ADMINISTRATIVO
Lcito
Preciso
Posible fsica y jurdicamente.
Comprender las cuestiones surgidas de la motivacin
Hay dos clases de finalidad: una de tipo general que est referida al orden pblico, y
otra de tipo especfico que se refiere al caso concreto de lo que se persigue mediante
el acto administrativo en particular.
10
DERECHO ADMINISTRATIVO
El objeto que persigue la norma es que junto al control de los aspectos eternos de la
actuacin administrativa (adecuacin a la ley, competencia del autor y el procedimiento
seguido para emitirlo), la consideracin de la finalidad publica como requisito para la
validez permita la posibilidad de fiscalizar lo ms ntimo del acto: los mviles
perseguidos por sus autores. De otro lado persigue que se conforme una correlacin
entre finalidad y contenido de los actos administrativos (proporcionalidad de medio
(contenido) a fin (finalidad del acto)
De otro lado la ley exige que los partcipes en el procedimiento deben hacer prevalecer
el cumplimiento de los fines del acto Art. IV. N 1.10 del Ttulo Preliminar. Los sujetos
del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento y la
finalidad
del acto procedimental sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en
su
validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las
garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. En todos los
supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo
aplicable y su
validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la
aplicacin de este principio.
11
DERECHO ADMINISTRATIVO
12
DERECHO ADMINISTRATIVO
Los actos administrativos, al igual que todas las instituciones jurdicas presentan
caractersticas que las hacen deferentes de otras instituciones. Existe casi unicidad de
criterios en sealar que las caractersticas del acto administrativo son las siguientes:
Presuncin de legitimidad, ejecutividad, estabilidad, impugnabilidad, y obligatorieda
La ejecutividad tiene un doble fundamento, por una parte est el hecho de provenir de
un rgano o autoridad de orden pblico, que tiene preeminencia sobre los derechos e
intereses de los particulares, los mismos que tienen el deber de adecuarse a los
requerimientos generales de la sociedad. Por otro lado, los actos administrativos
persiguen un inters pblico, cuya satisfaccin es necesaria e imperiosa para la vida en
sociedad, an cuando sus efectos recaigan sobre una persona individualizada y sea
ajena a la actividad pblica.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
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DERECHO ADMINISTRATIVO
predio.
7. Conclusiones
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DERECHO ADMINISTRATIVO
8. Bibliografa
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Derecho Administrativo
LA CARRERA ADMINISTRATIVA
b) Garantizar su permanencia
El ingreso a la carrera administrativa se hace por concurso pblico, aun cuando existe una
excepcin introducida por la Ley 24041, y el ingreso siempre se realiza por el nivel inicial de
cada grupo ocupacional. Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad.
- Igualdad de oportunidades.
- Estabilidad
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Derecho Administrativo
- GRUPO AUXILIAR.- Est constituido por servidores que tienen instruccin secundaria y
experiencia o calificacin para realizar labores de apoyo
Esta clasificacin debe ser suplida por efectos de la Ley 28175 en:
La Ley ( D. Leg. 276 ) seala que para incorporarse ha un grupo determinado es necesario
haber postulado e ingresado a l.
2
Derecho Administrativo
Nuestra legislacin no define que cosa son los servidores pblicos, sencillamente dice: Que
todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin; el Art. 108 de la
Constitucin de Queretaro de 1917 (Mxico), define como servidor pblico Toda persona
que desempea un empleo, un cargo o una comisin de cualquier naturaleza dentro de
la administracin pblica incluso los representantes de eleccin popular, los del poder
judicial y los dems funcionario y empleados.. La Ley 28175 ha optado por una
denominacin diferente, pues unas el nombre de empleado pblico para referirse a las diversas
clases de agentes de la Administracin, esta denominacin comprende:
Funcionarios pblicos.- Que son las personas que desarrollan funciones preeminentemente
polticas, ya sea por efectos de eleccin popular, nombramiento, nombramiento y remocin
regulados, y de libre nombramiento y remocin.
Servidores pblicos.- Que se refiere al personal de carrera, estos son Directivo Superior,
Ejecutivo, Especialistas, De apoyo.
En el caso peruano nicamente se considera servidores pblico a las personas que forman
parte de la carrera Administrativa y se excluye de ella a los cargos polticos, los de confianza, y
al personal contratado, sin embargo el Art. 2 del Decreto Legislativo 276 seala que a estas
personas si bien es cierto no forman parte de la funcin pblica, les son aplicables las
disposiciones de la ley de carrera Administrativa que son generales para los dems servidores
pblicos, a saberse rgimen remunerativo, rgimen disciplinario, descanso y bonificaciones,
etc.
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Derecho Administrativo
Los servidores pblicos o empleados pblicos son personas que estn al servicios de la nacin;
sus deberes son los siguientes:
a). Buscar el desarrollo nacional del pas considerando que trasciende los periodos de
gobierno
b). Supeditar el inters particular al inters comn y a los deberes del servicio
La continuidad: Que es la no introduccin requerida para generar los derechos que le son
propios a todo servidor pblico, por ejemplo: La inamovilidad de contratado que cumpli un ao
y un da de servicio, la estabilidad del nombrado despus de los seis meses de prueba,
derecho a la jubilacin una vez cumplido los aos de servicio necesario.
La carrera administrativa: Que radica en la voluntad natural de mejorar por parte del servidor
4
Derecho Administrativo
La existencia de un contrato: En virtud del cual una vez aceptado el nombramiento tanto el
servidor pblico como el Estado asumen una serie de derechos y obligaciones que son
correlativos.
Igualdad de oportunidades.
Remuneracin.
Descanso vacacional
Permisos y licencias.
Prstamos administrativos
Reclamo administrativo.
Capacitacin
Entre las obligaciones de los empleados pblicos podemos enumerar las siguientes:
Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos pblicos.
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Derecho Administrativo
No emitir opinin ni brindar declaraciones en nombre del Estado, salvo autorizacin expresa del
superior jerrquico en la materia competente.
Observar un buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia sus superiores y
compaeros de trabajo.
Guardar absoluta reserva sobre los asuntos que revistan tal carcter.
Supeditar sus intereses particulares a las condiciones del trabajo y a las prioridades fijadas por
la entidad.
No suscribir contratos de locacin de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad
pblica.
Presentar declaracin jurada anual sobre bienes y rentas, as como al asumir y cesar en el
cargo.
Fallecimiento.
Renuncia.
Mutuo discenso.
Destitucin.
Jubilacin.
Cese.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
1. El contrato administrativo
Para cumplir sus fines, el Estado necesita de la provisin de bienes y de servicios, por ejemplo necesita
comprar carpetas para los centros educativos, llantas para los vehculos oficiales, uniformes para los
policas, estudios tcnicos y proyectos para construcciones, inversiones Etc. los cuales en algunas
oportunidades puede proveerse por sus propios medios, es decir que puede hacerlo con su propio
personal y su propia infraestructura, como cuando con su propio personal confecciona un expediente
tcnico para la construccin de una obra, pero en la mayor de las veces estas operaciones resultan muy
lentas, no cuenta con el personal especializado, o tal vez el copio de implementos resulta muy costoso,
en tal circunstancia necesita los servicios de un tercero para a esta actividad la denominamos
contratacin administrativa.
No existe uniformidad de criterios para definir que se entiende por contrato administrativo, y eso se debe
a los diversos enfoques que este instituto tiene.
Para Forsthofftn, contratos administrativos "son todos aquellos en que aparece la imposicin
unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creacin normativa y ejecutiva
que se complementan por actos jurdicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos
etc., todos los cuales tienen de comn el emanar de la manifestacin de una voluntad coincidente
de las partes".
Para Bielsa el contrato administrativo es una convencin que crea derechos y obligaciones para el
Estado, como persona de Derecho pblico, con otra persona pblica o privada con un fin pblico es un
contrato de Perecho pblico, de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que la
Administracin celebra con otra persona pblica o privada, fsica o Jurdica, y que tiene por
objeto una prestacin de utilidad pblica".
1
DERECHO ADMINISTRATIVO
Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por
un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen
exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relacin a terceros".
Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administracin
pblica con una finalidad de inters pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas
exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administracin pblica en
una situacin de subordinacin respeto de sta".
Podramos continuar citando las opiniones de distinguidos juristas sin embargo debemos concluir con un
definicin prctica, sencilla y aplicable a nuestro sistema jurdico, de modo tal que podemos decir que los
contratos administrativos no son mas que la concertacin de voluntades entre una entidad del Estado y
un administrado donde este hace renuncia expresa al fueron comn para someterse a la justicia
administrativa, y que tiene por finalidad la provisin de bienes o servicios en favor de las entidades
pblicas.
Es oportuno sealar que no todos los contratos que suscribe el Estado o las entidades que lo integran
son necesariamente contratos administrativos, pueden ser tambin contratos civiles, dependiendo de la
presencia de la clusula exorbitante, pues si esta no se ha incluido ser simplemente un contrato civil en
el que se ha adoptado el procedimiento pblico de seleccin.
En un artculo publicado por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle seala que la diferencia de los
contratos administrativos con los contratos civiles radica no solo en los contratos administrativos estn
sometidos a los tribunales administrativos sino que la diferencia sustancial radica en que esta clase
contratos presenta una caracterstica que los diferencia de los contratos civiles y es la desigualdad pues
en los contratos civiles encontramos a los dos partes en igualdad de condiciones en tanto que en los
contratos administrativos los contratantes reconocen la desigualdad uno representa el inters general y
otro que representa el inters privado.
CARACTERSTICAS:
Es un contrato de adhesin: En este tipo de contratos, el contratista no puede negociar ni modificar las
condiciones del contrato, su voluntad es libre pero solo para adherirse o para rechazar la contra
contratacin.
2
DERECHO ADMINISTRATIVO
Supremaca de la entidad pblica: No existe igualdad jurdica entre las partes contratantes, lo cual no
debe entenderse como la desproteccin del contratista y como la privacin del derecho a la legtima
retribucin.
Son personales: Las prestaciones y contraprestaciones no pueden ser cesionarse, salvo pacto expreso,
con el caso de la sub contrata.
Legtima utilidad: Pese de que el contratista se convierte en un colaborador del Estado, no por eso
debe dejar de percibir la utilidad o lucro que por su actividad persigue.
3
DERECHO ADMINISTRATIVO
d) Teora del servicio pblico: La teora del servicio pblico es sostenida por Len Duguit para quien lo
que importa es el fin, y si el contrato tiene como fin un servicio pblico o contribuye a un servicio pblico,
pues all hay contrato administrativo. Esta teora es compartida por Gastn Jeze.
e) Teora del Contrato Administrativo por su naturaleza: La sostiene Len Blum para quien contrato
administrativo todo aquel que se realiza con un entidad pblica.
f) Teora de la utilidad pblica: Tiene relacin con la teora del servicio pblico. Esta teora la expone
"que lo determinante del contrato administrativo es una prestacin de utilidad pblica, sin
perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervencin de un sujeto de derecho
pblico y la posibilidad de que la administracin pueda variar unilateralmente el convenio".
Contrato de obra.
Contrato de suministros.
Contrato de consultora.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Colaboracin: La prestacin principal est a cargo del particular ( suministro de bienes, realizacin
de una obra pblica).
Nominados: Tienen un nombre especfico y generalmente son tpicos. Por ejemplo el contrato de
obra pblica es un contrato tpico porque est regulado por una ley propia, es decir tiene su propio
rgimen jurdico.
a) Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la tica. Los
actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honrados.
c) Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y
personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias
responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el
Presente Reglamento, atendiendo criterios tcnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.
d) Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean
pblicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Adems todas
las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Eficiencia.- Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo
los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y usando las mejores condiciones para su uso final.
f) Economa.- Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de
simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del
proceso.
h) Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el ms amplio criterio de calificacin para
garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
Los sujetos: Para que el contrato administrativo tenga vigencia se requiere que una de las partes acte
premunida de Administracin y que haga valer esta prerrogativa frente al contratista, pues en el
supuesto contrario, estara actuando a nivel de igualdad, entonces tendramos un contrato privado.
La capacidad: Es un requisito para celebrar contratos vlidamente, esto rige tanto para el contratante
como para el contratista.
El objeto: Debe ser la provisin de bienes o de servicios destinados a una entidad del sector pblico.
La causa: La causa est constituida por los motivos determinantes del acto en los que estn insertos el
cuidado del servicio pblico y en particular el inters pblico.
La finalidad: Es lo que se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del inters pblico y
dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el
documento o desprenderse de l netamente.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
La forma: Por lo general el contrato debe constar por escrito, recordemos que en el caso de la compra
venta es un contrato consensual, puede no haber un contrato escrito, sin embargo debe constar por
escrito el requerimiento, las cotizaciones, las propuestas, la adjudicacin, y la orden de compra.
a) El cumplimiento: Es la manera natural de extinguir los contratos, se produce cuando la entidad recibe
el bien o servicio contratado y el contratista recibe la contraprestacin correspondiente, sin embargo, el
cumplimiento no se agota en la simple entrega puede prorrogarse mas all de la entrega de los bienes y
servicios y prolongarse durante el plazo que se establece en la garanta.
b) La revocacin: Surge por una causa sobreviviente, esto es que se produce por motivo que surge
despus de haberse celebrado el contrato, y que puede ser por razones de oportunidad, conveniencia,
mrito o por razones de legitimidad. Esta decisin es unilateral, en ejercicio de potestad administrativa,
sin embargo trae consigo el pago de indemnizacin al contratante que resulte afectado por esta decisin.
c) Nulidad: No debe confundirse la nulidad con la ilegitimidad. En la nulidad existe causa pre existente al
momento de suscribirse el contrato, en tanto que en la ilegitimidad se aprecia una causa que se presenta
despus de suscrito el contrato, como por ejemplo la prohibicin expresa sealada en la Ley.
Todas las entidades deben confeccionar anualmente un plan de sus adquisiciones de bienes, servicios y
obras que se requerirn durante el ejercicio presupuestal, este plan debe especificar tambin el monto
de las adquisiciones presupuestadas. El Plan Anual puede sufrir modificaciones de acuerdo con la
asignacin presupuestal o de la reprogramaciones del presupuesto institucional.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
El valor estimado.
La fuente de financiamiento.
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones se aprueba dentro de los treinta (30) das naturales
siguientes a la fecha de aprobacin del presupuesto institucional. La disposicin que lo aprueba se
publica en el Diario Oficial El Peruano dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de su emisin con
copia al CONSUCODE, igualmente a Comisin de Promocin de la Pequea y Micro Empresa
( PROMPYME )
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones aprobado debe adems publicarse en la pgina web
de la respectiva entidad.
b) Procesos de seleccin:
La seleccin se hace mediante procedimiento pblico en el que puede participar cualquier persona que
adquiera y cumpla con los requisitos especificados en las bases confeccionadas por la Administracin.
Los procesos de seleccin previstos en la Ley de Contratacin del Estado son los siguientes:
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DERECHO ADMINISTRATIVO
La ejecucin de obras
Adjudicacin Directa, que se convoca para la adquisicin, suministro o arrendamiento de bienes; para la
contratacin de servicios en general, de servicios de consultora y de ejecucin de obras, conforme a los
mrgenes establecidos en la Ley Anual de Presupuesto. La Adjudicacin Directa puede ser pblica o
selectiva.
La declaracin de desierto obliga a una segunda convocatoria del mismo tipo que se utiliz en la primera.
El Concurso Pblico: Se produce cuando se requiere la contratacin de servicios en general como por
ejemplo servicios de consultora, servicios de limpieza, vigilancia, arrendamiento de bienes,
mantenimiento, y reparaciones. Se entiende por servicios de consultora aquellos de carcter profesional,
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DERECHO ADMINISTRATIVO
altamente calificados, prestados por personas naturales o jurdicas para investigaciones, proyectos,
estudios, diseos, supervisiones, inspecciones, gerencias, auditoras especiales distintas a las previstas
en el Decreto Legislativo N 850 y las asesoras profesionales especializadas.
Concurso Pblico Nacional, para la contratacin de personas y/o empresas que presten servicios de
consultora con oficinas instaladas en el pas.
Concurso Pblico Internacional, para la contratacin de servicios de consultora que slo se pueden
prestar contando con participacin internacional.
La Licitacin pblica: Es una modalidad que se emplea cuando el monto de la contratacin corresponde
al monto establecido en la Ley del Presupuesto Pblico, estas licitaciones pueden ser de dos clases:
Licitacin pblica nacional: para la adquisicin de bienes y suministros producidos por empresas que
cuentan con planta industrial instalada en el pas, as como para la ejecucin de obras por empresas que
tengan instalaciones en el pas.
Segn el Artculo 49 del Reglamento las segn el calendario de los procesos de seleccin contendr las
siguientes etapas:
Convocatoria.
Venta de Bases.
10
DERECHO ADMINISTRATIVO
Evaluacin de propuestas.
Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y
cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del ndice general de precios al por
mayor.
Se entiende por obra pblica a todo tipo de edificaciones que se realiza por cuenta del Estado o de las
entidades que la integran, por ejemplo: Carreteras, colegios, veredas, plazas y parques, Etc.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Con financiamiento de la entidad. Esta asume el costo de la obra, servicio, compra o suministro.
Con financiamiento de contratista. Quien asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio,
compra o suministro.
Con financiamiento de terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, ms los costos
financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la Entidad.
Llave en mano. Es cuando el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el
funcionamiento de la prestacin del objeto del contrato.
Concurso-oferta. El postor concurre ofertando: expediente tcnico, ejecucin de obra, plazos y tambin
el terreno.
12
ASIMETRA INFORMATIVA
I. INTRODUCCION
Qu pueden tener en comn los siguientes casos?: el que un banco no haya informado
sobre los alcances de la responsabilidad del tarjeta habiente cuando su tarjeta de crdito
es usada ilcitamente por terceros; que se venda un cuadro de pintor desconocido
indicando que fue pintado por Picasso; que un cajero automtico entregue billetes falsos a
los usuarios; que un mdico no informe a su paciente sobre los riesgos de una ciruga o
que realice una mala praxis durante la misma; por ltimo, qu tiene en comn con todas
las situaciones anteriores el que un pequeo empresario, al contratar el transporte
internacional de peces ornamentales, pierda toda su mercadera (al llegar muertos los
peces a su destino). Todas estas situaciones adolecen de un problema de informacin,
sea sobre las caractersticas o sobre la calidad de los productos o de los servicios. Es
decir, el consumidor no fue veraz, suficiente u oportunamente informado. Esta
problemtica se denomina Asimetra Informativa.
Por ejemplo, los seguros tienen caractersticas muy especializadas y complejas que
difieren incluso segn su tipo: vida, responsabilidad civil, robo, daos personales o
patrimoniales, etc. De ah que se requiera de la asesora de un corredor de seguros,
tanto para hallar el seguro adecuado como para interpretar los trminos de la pliza
respectiva.
Un ejemplo ms sencillo, el color de una fruta (sea un banano o una manzana), nos
brinda informacin sobre su grado de madurez y si sta se encuentra o no ptima para su
consumo.2
Contar con informacin resulta un activo muy valioso, pues permite saber si existe un bien
que satisfaga algunas de nuestras preferencias o necesidades, as como quin nos lo
puede proveer, dnde se encuentra y a qu precio podemos conseguirlo. La informacin
1
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
2
Si ello es as y al probarla resulta que an no est madura, o por el contrario, lo est en exceso,
se habr presentado un problema de idoneidad, tema que se desarrollar unas lneas ms
adelante.
1
es tan importante que tambin puede convertirse en un bien transable e insumo necesario
de otros bienes (por ejemplo: una primicia periodstica, la informacin de una venta de
minerales, la adquisicin de acciones con fines especulativos, etc.).
Al respecto, Alfredo Bullard seala que la informacin puede ser conceptualizada como
un bien, en cuanto tiene un valor econmico determinado por las circunstancias y por la
utilidad que tiene para los particulares ()3
Asimismo, habra que contar con informacin sobre la seriedad del proveedor en el
cumplimiento de sus obligaciones, responsabilidad con la que honra su garanta, o si por
el contrario, se trata de un agente desprestigiado por sus incumplimientos, moras o
defraudaciones, etc.
Todo lo expresado evidencia lo valioso que puede ser conseguir y transar en base a
informacin veraz. Evidentemente no es fcil obtenerla en todos los casos, debido a que
sta resulta sumamente costosa y, probablemente no todos los agentes tengan la misma
cantidad de recursos para poder invertir o comprar informacin suficiente antes de cada
adquisicin.
Este es uno de los problemas del mercado: la Asimetra Informativa, que junto con la
Asimetra Econmica pueden generar asignaciones ineficientes de recursos.
3
Bullard Gonzales, Alfredo. La Asimetra de Informacin en la contratacin a propsito del Dolo
Omisivo .Lima: Palestra Editores, 2000, Pg. 292
2
En ese sentido, la informacin atraviesa la institucionalidad del mercado, abarcando tanto
a la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, relacionada con aquellas conductas
contrarias a las buenas prcticas del mercado (actos de confusin, engao, denigracin,
etc.), como a la regulacin especial de la publicidad, que fomenta que la informacin sea
buena y que dicho medio no distorsione las buenas prcticas del mercado.
Cabe destacar que es con dicho fin que se reconoce la titularidad del consumidor para
denunciar infracciones respecto de las leyes reguladoras de la Competencia (Libre
Competencia, Competencia Desleal, Publicidad y Proteccin al Consumidor).
La defensa y proteccin de los consumidores es una pieza clave del sistema de libre
mercado consagrado en nuestra Constitucin Poltica.
3
funcionamiento sin comprender su rol. El consumidor es soberano del mercado
porque en el fondo el desarrollo no es otra cosa que aumentar el nivel de bienestar
que atraviesan la sumatoria de los consumidores 4
En tal sentido, el sistema tutela al consumidor con la finalidad que el mercado funcione en
su beneficio a pesar de sus imperfecciones y fallas, as como para que con la informacin
se pueda hacer un uso ms eficiente de los recursos y, en consecuencia, haya ms
satisfaccin y bienestar en la sociedad.
Dicha desventaja deriva de la mayor capacidad de los proveedores para adquirir, procesar
y utilizar informacin relevante, la misma que es consecuencia de la experiencia adquirida
en el mercado y de la participacin en el proceso productivo o de comercializacin de
bienes y servicios. As, mientras que los proveedores estn en posicin de obtener
informacin poco costosa, los consumidores tendran que incurrir en costos demasiado
elevados para tener acceso a la informacin relevante y para adquirir la experiencia
necesaria en el mercado.
La falta de informacin puede presentarse de diversas formas, sin embargo, una de las
ms comunes aparece en la contratacin masiva, en la que suelen utilizarse clusulas
generales de contratacin o contratos por adhesin. En estos casos, la falta de
informacin se acenta y toma caractersticas especiales debido principalmente al poco
margen que este tipo de contratacin deja para la negociacin.
Adems, esta proteccin especial que el ordenamiento otorga a los consumidores toma
en cuenta el hecho que los proveedores se encuentran en una mejor posicin para
transmitir la informacin (es menos costoso que ellos la entreguen a que el consumidor la
4
Documento de Trabajo N 001-2000, Fortalecimiento del Sistema de Proteccin al Consumidor:
Diagnstico y Propuesta, Indecopi, publicado en el Diario Oficial el Peruano el da 15/03/2000,
pag. 184697.
5
Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario. Buenos Aires: Astrea, 1995, Pg. 13.
6
Ruiz Muoz, Miguel. Introduccin a la proteccin jurdica de los consumidores. En: Curso sobre
Proteccin Jurdica de los Consumidores. Madrid: Mc Graw Hill, 1999, Pg. 8.
4
averige) y para tomar las precauciones necesarias con el fin de reducir los riesgos
involucrados en una relacin comercial.
En este sentido, del concepto de Asimetra Informativa se desprenden dos aspectos que
se encuentran estrechamente vinculados como dos caras de la misma moneda: el deber
de Informacin y el deber de garantizar la idoneidad.
El deber de informacin de los proveedores debe ser entendido como el derecho de los
consumidores a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria y oportuna para
tomar una decisin adecuada en la adquisicin de un producto. Stiglitz seala que el
7
Ya existe un rea de las normas de la competencia que se encarga del uso inadecuado del poder
econmico. As, los mercados monoplicos o concentrados son confrontados por la regulacin
existente para servicios pblicos o por la legislacin que prohbe las prcticas abusivas y
restrictivas de la competencia (Decreto Legislativo 701). Vase tambin Resolucin del Tribunal
Administrativo de Indecopi N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre de 1996 en el Expediente N
102-95-CPC, seguido por Cheenyi E.I.R.L. en contra de Knica S.A., publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 1 de Enero de 1997.
8
Ver Resolucin del Tribunal Administrativo de Indecopi N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre
de 1996 (Cheenyi contra Knica).
5
objeto del derecho a la informacin versa, en esencia, sobre el adecuado conocimiento
de las condiciones de la negociacin y, en su caso, las caractersticas de los productos
comercializados.9
Del lado del consumidor, es el derecho a obtener los elementos necesarios a fin de
posibilitar elecciones o tomas de decisiones favorables a sus intereses. () Se trata de la
obtencin de informacin necesaria para el actuar responsable en materia de consumo y
para proteger al consumidor de mecanismos de venta y prcticas comerciales que puedan
influir en sus decisiones tanto como afectar derechos econmicos, personales y
sociales.10
Visto del lado del proveedor, consiste en la obligacin de poner en conocimiento de los
consumidores toda la informacin relevante, con la finalidad de que stos puedan realizar
una adecuada decisin de consumo o, ms bien, un uso correcto de los bienes y servicios
ya adquiridos. Esta informacin debe cumplir tres requisitos: ser veraz, suficiente (o
adecuada) y oportuna.
En ese sentido, Juan Espinoza Espinoza seala que este deber de informar, no ha
quedado a la libre consideracin por parte del proveedor de lo que pueda considerar
informacin, sino que la legislacin ha establecido parmetros a los cuales se condiciona
para que toda informacin proporcionada al consumidor sea considerada como tal. En
efecto, en este artculo se precisan las caractersticas que debe reunir la informacin que
debe proporcionar el proveedor, sobre su producto o servicio, debiendo ser sta veraz,
suficiente y de fcil acceso al consumidor o usuario.11
De esta manera, los problemas de informacin son entendidos como los casos en que el
proveedor omite brindar informacin relevante o la brinda de manera defectuosa (no
exacta- verdad a medias- ni oportuna), de tal modo que impide que el consumidor
evale correctamente la contratacin del bien o servicio a adquirir, o que, habindolo
adquirido, realice un uso inadecuado del mismo.
9
Stiglitz, Gabriel A. Proteccin Jurdica del consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1990, Pg. 45.
10
Prez Bustamante, Laura. Derechos del consumidor. Buenos Aires: Astrea, 2004, Pg. 58-59.
11
Espinoza Espinoza, Juan y Gonzles Barbadillo, Elvira. Deber de informacin del Proveedor
En: Ley de Proteccin al Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas
complementarias. Lima: Rodhas, 2004, Pg. 151.
12
Ferrand Rubini, Enrique. Los derechos de los consumidores.En: Ley de Proteccin al
Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Lima:
Rodhas, 2004, Pg. 65.
6
relevante que est brindando el proveedor no es veraz, y estar produciendo un perjuicio
en el consumidor que adquiera dicho vehculo.
Como puede apreciarse en estos casos, la infraccin a la tutela del consumidor se haya
en una afectacin en la gnesis de la relacin de consumo, es decir, en la comunicacin
de la oferta contractual.
6.2- Idoneidad
Ello en buena cuenta significa que si quien brinda informacin abre o crea una serie de
expectativas que cualquier consumidor razonable podra esperar, entonces tiene que
asumir el costo de las mismas, dado que es su informacin la que ha movilizado dicha
demanda, informacin que no debe adolecer de defectos.
Es por este motivo que se afirma que existe la obligacin del proveedor de responder por
las deficiencias o por la falta de aptitud de la prestacin, cuando ellas evidencian una
13
Ver: Resolucin Final N 072-2006/CCD-INDECOPI de fecha 10 de mayo de 2006 en el
expediente N 020-2006/CCD, seguido por Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios
(ASPEC) en contra de Saga Falabella S.A.
14
Ver: Resolucin Final N 1946-2006/CPC de fecha 17 de octubre de 2006 en el expediente N
1413-2006/CPC, seguido por Asociacin Nacional de Consumidores del Per en contra de la Caja
de Pensiones Militar Policial.
15
Ver: Resolucin Final N 1270-2006/CPC de fecha 12 de Julio de 2006 en el expediente N 875-
2006/CPC, seguido de oficio por la Comisin de Proteccin al Consumidor en contra de Consorcio
DHMONT & CG&M S.A.C.
7
divergencia con lo informado. Es decir, existe la presuncin de que todo proveedor ofrece
una garanta implcita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben
resultar idneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren
en el mercado.
En ese sentido, Ferrand Rubini opina que De esta forma, no es necesario establecer
contractualmente una garanta para que el proveedor sea responsable por la falta de
idoneidad. El deber de responder existe per se al haber comercializado el producto o
servicio. Es pertinente precisar que la idoneidad se establece, adems de tener en cuenta
los usos y fines previsibles del producto o servicio, tomando en consideracin las
circunstancias que rodean la adquisicin como son el lugar de compra, el precio, la
informacin brindada por los vendedores o consignada en el rotulado, la presentacin del
producto, entre otros, los cuales son elementos que definen el alcance de la garanta
implcita. As, por ejemplo, una adquisicin en un establecimiento formal tendr una
garanta implcita de mayor alcance que una con respecto a la adquisicin en un informal,
porque el proveedor formal est vendiendo, adems del producto, seguridad.16
En tal sentido, los bienes o servicios se considerarn idneos para los fines ordinarios
para los cuales suelen adquirirse o contratarse, segn el nivel de expectativa que tendra
un consumidor razonable, expectativa que, en buena cuenta, depende de lo que le fue
informado. La satisfaccin de esa expectativa ya contractualizada es la que garantiza el
proveedor a travs de su prestacin.
Por ejemplo, cuando un proveedor que se dedica a la venta de automviles ofrece un auto
ltimo modelo que alcanza una velocidad de 200 KM/H (fabricado con esa caracterstica),
ser innegable que el consumidor espere que su vehculo alcance dicha velocidad y no
una inferior durante el perodo de vida til del vehculo (sea ste determinado por el
transcurso del tiempo o por su kilometraje), salvo que el proveedor expresamente haya
informado una cobertura menor. Si la velocidad que el vehculo desarrolla no coincide con
el modelo, pues habr un defecto de fbrica (falta de idoneidad).
Otro ejemplo de falta de idoneidad es el caso del Navegador Especial18 que ofreca la
bsqueda de textos seleccionados. En este supuesto lo que esperara un consumidor
razonable sera un programa especializado para encontrar materias especializadas, mas
no un link que remitiera dicha funcin al buscador gratuito Google. Tampoco resulta
16
Ferrand Rubini, Enrique. La idoneidad del producto o servicio.En: Ley de Proteccin al
Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Lima:
Rodhas, 2004, Pg. 108.
17
Ver: Lineamientos sobre Proteccin al Consumidor de fecha 30 de noviembre de 2006.
18
Ver: Resolucin Final N 1709-2006/CPC de fecha 12 de setiembre de 2006 seguido por Mara
Antonieta Crisstomo Herrera contra Editorial Per libros E.I.R.L.
8
razonable que en un Supermercado que se caracteriza por brindar un buen servicio19, el
personal de seguridad confunda a un cliente con un raterillo dedicado al hurto, siendo
afectado en su dignidad personal por esta causa. Por ltimo tampoco resultara idneo
que una tienda comercial ofrezca ventas al crdito a una tasa de inters determinada y
que por un artificio financiero termine cobrando tasas superiores a las ofrecidas, mediante
clculos especializados e ininteligibles para el consumidor.
Todos stos son ejemplos de falta de idoneidad en los que las caractersticas y aptitudes
de lo adquirido no coinciden con lo que nos fuera informado.
Las interrogantes que inmediatamente este ttulo produce son las siguientes: cmo
ingresan los pequeos empresarios a la legislacin de proteccin al consumidor?, qu
inters se est tutelando?, qu tiene en comn este consumidor intermedio con un
destinatario final?.
Algunos sostendrn que los pequeos empresarios tambin son destinatarios finales de
algunos bienes y que por ello se debe generalizar su defensa, o que tambin se hallan en
asimetra informativa y que incluso sta en ciertos casos- puede ser equivalente a la de
los destinatarios finales. Farina, por ejemplo, piensa que a semejanza de muchos
consumidores el pequeo empresario carece de capacidad de negociacin: () si se
quiere ser justo debe tenerse en cuenta que el pequeo comerciante carece de capacidad
negociadora frente a la empresa vendedora, por lo que concurren circunstancias que
justificaran en supuestos de esta naturaleza equiparar al pequeo empresario con el
consumidor.20
9
La profesora Olenka Woolcott, sin desconocer la asimetra de la informacin antes
aludida, resalta incluso algunas inconductas de los proveedores frente a sus polticas de
informacin respecto de productos defectuosos. En efecto, comentando los argumentos
de la expansin de la responsabilidad objetiva de los productores en el modelo
norteamericano, menciona la existencia de una situacin de desventaja del consumidor
en el mercado dada la falta o inadecuada informacin sobre los riesgos de los productos.
Ello debido en parte a que los productores o ponan a disposicin informacin imprecisa o
fomentaban el optimismo de los consumidores hacia la adquisicin de los productos.22
Para tal efecto, la nocin de consumidor final implica que se adquiere un producto o se
usa un servicio como ltimo eslabn de la cadena de circulacin del bien. En esta ltima
parte de la cadena de circulacin est el consumo o uso personal del adquirente, as
como el consumo o uso colectivo, ya sea de su familia o de su grupo social inmediato.
22
Woolcott Oyague, Olenka. La responsabilidad del productor. Lima: Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2003, Pg. 85-86.
10
empresa23, no siendo necesario acreditar habitualidad para tal fin, pues la forma jurdica
elegida revela la vocacin de su actividad: hacer negocios poniendo en circulacin bienes
o servicios en el mercado, y no servirse del mercado para una adquisicin o consumo que
sustraiga los bienes de la circulacin.
Como ya adelantamos, cuando las personas naturales operan directamente (sin crear
persona jurdica alguna) como empresarios individuales (es decir empresas
unipersonales), la habitualidad en la intermediacin es el elemento fctico que
distingue su actividad profesional o empresarial de su accin personal o familiar
destinada al consumo e inclusive permite diferenciarla de un acto de intermediacin
ocasional o aislado.
Bajo esta perspectiva debera ser muy fcil distinguir la porcin o segmento de actos en
los que la persona natural opera como destinatario final de otros en el que ello no es as;
sin embargo, como en la prctica esta tarea puede resultar compleja, la Comisin de
Proteccin al Consumidor ha adoptado como criterio el determinar si el bien o servicio
adquirido ha sido destinado a un uso mixto.
La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado, puede enfrentarse
a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisin si el valor del bien
se agota o no con su uso por el destinatario. Ello ocurrira, por ejemplo, con el caso de
quien adquiere un bien para su uso simultneo como consumidor final y como proveedor.
El padre de familia que utiliza el automvil familiar como taxi en sus horas libres o la
madre de familia que usa una mquina de coser para prestar el servicio de confeccin de
vestidos son ejemplos grficos de este supuesto. En estos casos, la Comisin y esta Sala
deben actuar con cautela a fin de evitar que actividades accesorias priven a los
destinatarios finales de proteccin, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza
del destino que se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso
personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor.24
23
Constituir una empresa importa en realidad dos actividades: formalizar la titularidad (por
ejemplo, tomar la forma de una persona jurdica: SAC, SRL, EIRL, etc) y organizar la unidad de
produccin (recursos de capital y trabajo para producir o intermediar bienes o servicios en el
mercado).
24
Ver: Resolucin Final N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre de 1996 seguido por Cheenyi
E.I.R.L. contra Knica S.A. Obsrvese que este criterio no habra quedado sin efecto, sino ms
bien ratificado por el caso Reynaldo Moquillaza S.R..L contra Milne & Co S.A. pues se us como
argumento adicional para declarar fundada la denuncia, complementando el nuevo argumento de
Asimetra del pequeo empresario
Adicionalmente, el vehculo materia de denuncia era utilizado tanto para fines propios de la
actividad econmica de la empresa como para fines personales del seor Reynaldo Moquillaza
Orellana, es decir, el vehculo materia de denuncia tena un uso mixto: empresarial y particular a
la vez, lo cual significa que los afectados por la presunta falta de idoneidad del vehculo materia
de denuncia eran tanto la empresa Moquillaza como el seor Reynaldo Moquillaza Orellana,
ambos sujetos en desigualdad de condiciones en cuanto a calidad y cantidad de informacin frente
al proveedor del vehculo. En vista de lo anterior, en el presente caso la adquisicin y uso de un
vehculo automotor- Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
11
En efecto, el uso mixto puede deberse a una adquisicin fundamentalmente para el
consumo y ocasionalmente para la intermediacin, o viceversa (fundamentalmente para la
intermediacin y ocasionalmente para el consumo). En este escenario el uso
determinante para el consumo indicara que la Ley de Proteccin al Consumidor es la
aplicable y, por tanto, la Comisin de Proteccin al Consumidor la competente. Sin
embargo, esto que acadmicamente es muy fcil de expresar no necesariamente es fcil
de determinar, pues habrn casos en los que no se pueda apreciar cul es la accin
determinante, si la actuacin como destinatario final o como intermediario.
Esta situacin dejara definido que una persona natural en su particular condicin de
pequeo empresario ser objeto de tutela en la medida en que se pueda acreditar que
una parte del uso o consumo del bien se efectu como destinatario final.
Empero, ello no resuelve el tema de fondo ni brinda una gua para descubrir la asimetra
informativa del consumidor intermedio, que merece proteccin por ser anloga a la del
consumidor final. En otras palabras, el recurso del uso mixto no se refiere a los casos en
que se acta como persona jurdica o como persona natural respecto de adquisiciones
bajo un proceso de intermediacin de bienes y servicios.
()
12
para cuya adquisicin o uso no fuera previsible que debieran contar con
conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.25
As, el pequeo empresario, al sufrir los efectos de la desigualdad cuando acta como
adquirente o usuario de un bien o servicio, calificara en ciertos casos como consumidor
para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor. Estos supuestos
seran aqullos en los que en la adquisicin o el uso, por necesidades de su actividad
profesional, no pueda esperarse un grado de conocimiento o especializacin que haga
desaparecer la desigualdad entre el pequeo empresario y el proveedor del bien o
servicio de que se trate.26
Vale decir, que el pequeo empresario ser tutelado como un consumidor final en los
casos sealados y en cualquier otro caso en el que se evidencie una asimetra informativa
que resulte excesivamente costosa superar, por tratarse de conocimientos
especializados equiparables a aqullos de los proveedores.28
13
Entonces qu clase de asimetra informativa puede ser aquella que se debe tutelar
respecto del pequeo empresario? El criterio que indudablemente utiliza la Sala de
Defensa de la Competencia consiste en tutelar al pequeo empresario cuando los costos
que genera la asimetra informativa resultan excesivamente elevados, tanto que pone al
pequeo empresario (consumidor intermedio) en una posicin semejante a la del
consumidor final.
Sin embargo, el nico problema ante un criterio tan genrico es que muchos supuestos
se debern determinar caso por caso, pudiendo ello generar falta de predecibilidad, pues
salvo que se evidencien caso por caso con suma nitidez, resultan muy difciles de
objetivizar y la discrecionalidad podra descansar en una base ms subjetiva que objetiva.
Activos
Caja
Productos terminados
Suministros De operacin ***
Inversiones Temporales De reparacin **** y de
mantenimiento *****
Intangibles
* Protegidos.
** Slo equipos de oficina.
*** Por ejemplo: papel y lpices.
**** Por ejemplo: clavos, pinturas y escobas.
***** Por ejemplo: lavado de ventanas y reparacin de computadoras.
14
RESUMEN Adquiere para su
personal o entorno
Cuando adquiere
familiar social
para un uso mixto.
Persona inmediato,
Natural Y a su vez para el
negocio
Cuando adquiere para uso
exclusivo del negocio. Equipos de
Oficina.
Pequeo Suministros.
Empresario Servicios.
Equipos de oficina.
Suministros.
Persona
Jurdica Servicios Ordinarios
No ordinarios
Su entorno social
Inmediato: sus trabajadores.
Desde luego, no puede descartarse que la asimetra informativa no ha sido la nica razn
para que Indecopi haya intentado apuntalar la tutela de las pequeas unidades
productivas, pues desde al menos el ao 2000 ya exista preocupacin respecto de la
necesidad de brindar soluciones rpidas y eficientes a los problemas que pudieran tener
sus titulares en el mercado.
29
Documento de Trabajo N 001-2000, Fortalecimiento del Sistema de Proteccin al Consumidor:
Diagnstico y Propuesta, Indecopi, publicado en el Diario Oficial el Peruano el da 15/03/2000,
pag. 184715.
15
En conclusin la tutela del consumidor se ha apoyado eficientemente en la nocin de
asimetra informativa, concepto que sintetiza lo costoso que puede resultar para el
consumidor informarse adecuadamente para efectuar una adquisicin satisfactoria. De ah
la importancia de establecer el deber del proveedor de brindar informacin relevante y de
garantizar la idoneidad del bien o servicio respectivo.
16
FUNCIN NORMATIVA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES Y LA
CRISIS DE LA SEGURIDAD JURDICA
1
PAZ-ARES, Cndido. Seguridad Jurdica y Seguridad del Trfico. En: Revista de Derecho
Mercantil. No. 175-176. Enero-Junio. Madrid, 1985, p. 12.
leyes eran aspectos que obstaculizaban el crecimiento de empresas privadas
peruanas. Dichos resultados, sin lugar a dudas, confirman la importancia, para
los empresarios privados, del marco legal en la actividad econmica.
Como lo explica Paz-Ares, cuando se decide una inversin se efecta un
clculo de rentabilidad en el que, como es natural, se contraponen costos y
beneficios. La inversin se realizar as en aquel territorio en el que los costos
sean ms bajos y los beneficios esperados ms elevados. Puede ser que un
pas ofrezca posibilidades de unos costos de trabajo o de unos costos
diferenciales de transporte ms contenidos que otros, pero si lo que all se
gana se ve igualado o sobrepasado por el costo de la inseguridad jurdica, es
obvio que la inversin se despla zar a territorios ms seguros desde ese
punto de vista. El costo de la inseguridad jurdica es decir, de la incertidumbre
acerca de cmo se resolvern los conflictos y contingencias que suscite la
actividad econmica es el de los recursos que hay que invertir para lograr
privadamente aquella seguridad (costos en seguros, en litigios, incluso en
sobornos). El sistema econmico necesita un ordenamiento jurdico que
funcione como una mquina.
Como seala Jos Ayala Espino En cualquier sistema econmico, el sistema
legal juega un papel importante. ste se define como el complejo de normas
que regulan la accin del Estado sobre las estructuras del sistema econmico y
las relaciones de los agentes en la economa y particularmente en el
intercambio. El sistema legal en el capitalismo moderno es una intrincada red
de leyes en donde se involucran los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, que
permite mantener el orden econmico 2. Luego aade: La funcin primordial
del sistema jurdico es intitucionalizar las leyes.
2
AYALA ESPINO, Jos. Instituciones y Economa. Una Introduccin al Neoinstitucionalismo
Econmico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 315.
3
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2 edicin revisada y puesta al da.
Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 31 y siguientes.
1. Correccin estructural, en cuanto garanta de disposicin y formulacin
regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurdico. Esta
garanta hall ntida expresin en el clebre principio nullum crimen nulla
poena sine lege. Aunque es frecuente identificar esta mxima con el principio
de legalidad penal, su alcance se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico
al propiciar una interpretacin del trmino lege que se desglosa en los
requisitos de:
a) Lege promulgata, lo que define la ley no es slo el ser un precepto
general, justo y estable, sino el haber sido objeto de adecuada
promulgacin. La promulgacin es esencial a la ley, pues sin ella no
podra llegar a conocimiento de la comunidad y, en consecuencia, no
podra obligar. Se demanda la publicidad de la norma, a la posibilidad de
ser conocida por aquellos a quienes obliga su cumplimiento.
De acuerdo con Corral Talciani 4 debemos distinguir dos cuestiones: la
cognoscibilidad de la ley y su conocimiento efectivo, esto es, posibilidad
de venir en conocimiento de la norma y real aprehensin de ella por el
intelecto del particular. La cognoscibilidad debe ser considerada una
propiedad o caracterstica esencial de la norma jurdica, sin cuyo
cumplimiento sta no puede tener validez. El conocimiento efectivo, en
cambio, no puede ser un requisito de validez y obligatoriedad de la
norma, aunque s un factor vital de su eficacia prctica. Si se hiciera
depender la validez de la norma jurdica del conocimiento real y efectivo
de los individuos, la dejara mos sujeta a la mera voluntad de stos, as
las reglas de derecho tendran validez respecto de algunos individuos
(los que se han informado de ellas), y seran invlidas para otros (los
que no han llegado a conocerla por cualquier razn).
La posibilidad de venir en conocimiento de la ley, en que consiste la
cognoscibilidad, en principio, puede darse a travs de los ms diversos y
variados medios. Sin embargo, la seguridad jurdica exige que el Estado
elija aquellos que parecen ms apropiados para satisfacer dicho
requisito. Es necesario, en consecuencia, que se fijen ciertos medios
oficialmente a fin de evitar toda suerte de dudas y discusiones sobre la
4
CORRAL TALCIANI, Hernn Felipe. De la Ignorancia de la Ley. El Principio de su
Inexcusabilidad. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1987, p. 266.
validez y entrada en vigor de las normas jurdicas. El medio de
cognoscibilidad debe, pues, ser un mecanismo oficial, predeterminado
por el mismo derecho, cuyo cumplimiento haga incontrovertible el hecho
de que se ha dado una posibilidad razonable a los ciudadanos para
conocer las normas jurdicas. Estos medios son la promulgacin y la
publicacin.
Conforme al artculo 108 de la Constitucin Poltica del Per La ley
aprobada segn lo previsto por la Constitucin, se enva al Presidente
de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de quince das.
En caso de no haber promulgacin por el Presidente de la Repblica, la
promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisin Permanente,
segn corresponda. El artculo 109, a su vez seala, La ley es
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte.
b) Lege manifesta, la ley debe ser clara para que a nadie induzca a error
por su oscuridad. Se trata de la necesidad de que las normas puedan
ser comprensibles y eludan las expresiones ambiguas, equvocas u
oscuras, para formularse como leyes claras y precisas. La claridad
normativa requiere una tipificacin unvoca de los supuestos de hecho
que evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados,
as como una delimitacin precisa de las consecuencias jurdicas. Con lo
que se evita la excesiva discrecionalidad de los rganos encargados de
la aplicacin del Derecho.
El Reglamento del Congreso, desde 1993, incorpora la obligacin de
presentar un anlisis costo beneficio5 de las diferentes iniciativas de ley
se que se presenten, Ello es, sin lugar a dudas, un avance importante,
pues ha existido en el Congreso desde mucho tiempo atrs la tradicin
de presentar proyectos de ley sin suficiente sustento respecto de cmo
5
Se sugiere la lectura de NORTH, Douglass y LeRoy Miller, Roger. El Anlisis Econmico de la
Usura, el Crimen, la Pobreza, Etctera. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1985. En el prefacio de
la obra se seala: Los economistas no pueden decirle a la gente lo que debe hacer. Solamente pueden
exponer los costos y beneficios de mltiples opciones para que los ciudadanos, en una sociedad
democrtica, tomen mejores decisiones.
el proyecto busca lograr sus objetivos que persigue ni de presentar un
anlisis mnimo de los costos que implicara para lograr sus propsitos 6.
El anlisis costo beneficio de las normas busca que se tome en cuenta,
antes de aprobar una norma en el Congreso, los beneficios y los costos
de dicha norma. En la prctica, sin embargo, el anlisis costo beneficio
que se presentan no cumplen los requerimientos metodolgicos mnimos
por lo que normalmente slo afirman: El presente proyecto de ley no
irrogar gastos al erario nacional.
c) Lege plena, ninguna situacin o comportamiento susceptible de revestir
trascendencia jurdica, carecer de respuesta normativa. La plenitud o
integridad del ordenamiento es, segn Bobbio, la propiedad por la cual
un ordenamiento tiene una norma para regular cada caso 7. El
ordenamiento es completo cuando el juez puede encontrar en l una
norma para regular cada caso que se le presente, de forma que no haya
caso que no pueda ser regulado por una norma del sistema8. Un
ordenamiento con vacos normativos (lagunas) e incapaz de colmarlos
incumplira el objetivo que determina su propia razn de ser: ofrecer una
solucin, con arreglo a Derecho, a los casos que plantea la convivencia
humana. De ah que el dogma de la plenitud se considere nota
constitutiva de los ordenamientos jurdicos y clusula bsica de su
seguridad. Para garantizar su plenitud 9 los ordenamientos jurdicos
establecen un sistema de fuentes del Derecho y prevn la utilizacin por
los jueces de unos medios de integracin de las eventuales lagunas
legales (interpretacin extensiva, analoga, equidad y principios
generales del Derecho).
Al respecto el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano
consagra el principio de inexcusabilidad10: Los jueces no pueden dejar
6
ORTZ DE ZEVALLOS, Gabriel y GUERRA-GARCA, Gustavo. Anlisis Costo Beneficio de las
Normas. Lima. Instituto Apoyo SA y USAID, 1998, p. 8.
7
BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Madrid: Debate, 1991, p. 221.
8
Ver SALGUERO, Manuel. Argumentacin Jurdica por Analoga. Madrid: Marcial Pons, 2002, p.
31.
9
Como seala Salguero el presupuesto de la plenitud de los sistemas normativos no deja de ser un ideal
racional que, por tanto, nunca ha tenido efectividad real. Creer que los sistemas jurdicos son completos
porque debe serlo es mera ilusin (SALGUERO, Manuel. Ob. Cit., p. 35).
10
El ideal racional de plenitud se expresa en la legislacin positiva bajo tres principios: el de
inexcusabilidad, el de justificacin y el de legalidad. Estos dos ltimos recogidos en el inciso 5 del
de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente,
los que inspiran el derecho peruano.
d) Lege stricta, esta clusula de garanta tiene su complemento en el
principio de jerarqua normativa por el que se establece un orden de
prelacin de las fuentes del Derecho, que impide la derogacin,
modificacin o infraccin de las normas de rango superior por aquellas
que les estn subordinadas.
e) Lege previa, el Derecho a travs de sus normas introduce la seguridad
en la vida social al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos
jurdicos de los comportamientos. Esta garanta se traduce en la
exigencia de la irretroactividad de las normas, en cuya virtud no se
puede extender la aplicacin de las leyes a conductas previas a su
promulgacin, que, por tanto, fueron realizadas antes de que pudiera
conocerse su contenido.
En este sentido, el segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin
Poltica del Per establece: Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
Asimismo, en el ao 1984 el Instituto Libertad y Democracia en el Per
entreg al presidente Fernando Belande Terry un anteproyecto de ley
para mantener a los legisladores informados sobre las preocupaciones
del pblico y para hacer que ellos tuvieran que responder ante las
personas que comentaran los proyectos de ley, as como sus efectos. El
Presidente promulg un Decreto Legislativo No. 283 y el Decreto
Supremo No. 071-84-PCM, donde se estipulaba que todas las leyes y
normas expedidas por el Ejecutivo salvo las referidas a la seguridad
pblica y a las relaciones internacionales 11 deban ser publicadas
primero en forma de anteproyecto para el escrutinio pblico junto con
una fundamentacin de sus objetivos, ms un estimado de los costos y
beneficios para la sociedad peruana.
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per de acuerdo al cual es un principio de la funcin
jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciale con mencin expresa de la ley aplicable.
11
Ver excepciones en el artculo 13 del Decreto Supremo No. 071-84-PCM
En el curso de los treinta (30) das calendarios siguientes a la
publicacin del Proyecto, cualquier entidad del sector pblico o privado
podra presentar opiniones o sugerencias a la entidad pblica
correspondiente. Dichas sugerencias y opiniones serian procesadas con
el fin de evaluar la conveniencia de su incorporacin al texto definitivo.
A lo largo del tiempo la publicacin de los anteproyectos de ley se ha
incrementado, aunque no de la manera que se espera 12.
f) Lege perpetua, ya que la estabilidad del Derecho es un presupuesto
bsico para generar un clima de confianza en su contenido. La
tendencia de las normas jurdicas hacia la permanencia se conecta con
el aludido principio de su irretroactividad y cristaliza en dos
manifestaciones de la seguridad jurdica frecuentemente invocadas; la
cosa juzgada , que atribuye firmeza a las decisiones judiciales no
susceptibles de ulterior recurso, por desistimiento o renuncia o por
haberse agotado las instancias o plazos para interponerlo; y los
derechos adquiridos que ampara las situaciones jurdicas surgidas de
acuerdo con la legalidad vigente en el momento de su conformacin,
frente a eventuales cambios legislativos que pudieran incidir ex post
facto, es decir, retroactivamente en ellas.
Contrariamente a lo aqu sealado, una caracterstica de nuestros
sistemas jurdicos es precisamente la inestabilidad, los constantes
cambios a las reglas de juego. Esto hace recordar a Ortega y Gasset
cuando cuenta en su Rebelin de las Masas El gitano se fue a confesar;
pero el cura, precavido, comenz a preguntarle si saba los
mandamientos de la Ley de Dios. A lo que el gitano respodi: Mist
Padre: yo loh iba a aprend; pero he odo un runrn de que loh iban a
quit 13.
La certeza del Derecho, como seala Prez Luo 14, en cuanto
posibilidad real de sus destinatarios de conocer y cumplir sus
prescripciones se ha resentido del aluvin normativo y de su continua
modificacin. El flujo incesante de leyes cuyo exacto y puntual
12
Ver al respecto www.ild.org.pe
13
ORTEGA Y GASSET, Jos. La Rebelin de las Masas. Lima: Editorial Universo, 1975, p. 159. Mire
usted padre, yo los iba a aprender, pero he odo por ah un runrn de que los van a quitar.
14
PREZ LUO, Antonio-Enrique. Ob. Cit., p. 64.
conocimiento es imprescindible para el funcionamiento correcto del
sistema jurdico, hace materialmente imposible su discernimiento,
interpretacin y aplicacin por los operadores jurdicos. La transparencia
del sistema normativo, que es presupuesto bsico de la certeza del
Derecho, se ve suplantada por su creciente opacidad e inescrutabilidad:
el Derecho positivo deviene, por tanto, inaccesible para los propios
especialistas. El valor de la seguridad jurdica se resquebraja por el
menoscabo de la vigencia del ordenamiento jurdico, muchas de cuyas
normas permanecen inoperantes por falta de informacin.
Debido a la inestabilidad poltica y jurdica que caracteriza a nuestros
pases el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per ha introducido la
figura de los contratos-ley, mediante los cuales el Estado garantiza, por
la va contractual, un marco jurdico estable que brinde seguridad a los
inversionistas. Estos contratos de estabilidad jurdica no pueden ser
modificados legislativamente.
2. Correccin funcional, que comporta la garanta de cumplimiento del
Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuacin de los rganos
encargados de su aplicacin. Se trata de asegurar la realizacin del Derecho
mediante la sujecin al bloque de la legalidad por parte de los poderes pblicos
(principio de legalidad) y tambin de los ciudadanos.
FUNCIN NORMATIVA DEL OSIPTEL
LA FUNCIN NORMATIVA
De conformidad con lo establecido en el artculo 3 de la Ley No. 27332, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios
Pblicos, dentro de sus respectivos mbitos de competencia (OSIPTEL, en el
servicio pblico de telecomunicaciones 15) los Organismos Reguladores ejercen
las siguientes funciones 16:
a) Funcin Supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento
de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte de las
entidades o actividades supervisadas, as como la facultad de verificar el
cumplimiento de cualquier mandato o resolucin emitida por el
15
Tercera Disposicin Final y Transitoria de la Ley No. 26285.
16
Estas mismas funciones se sealan en el artculo 22 del Decreto Supremo No. 008-2001-PCM,
Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones
OSIPTEL (en adelante Reglamento de OSIPTEL).
Organismo Regulador o de cualquier otra obligacin que se encuentre a
cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b) Funcin reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su mbito;
c) Funcin normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el
mbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos,
normas de carcter general y mandatos u otras normas de carcter
particular referidas intereses, obligaciones o derechos de las entidades
o actividades supervisadas o de sus usuarios;
d) Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer
sanciones dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las
obligaciones contradas por los concesionarios en los respectivos
contratos de concesin;
e) Funcin de solucin de controversias: comprende la facultad de conciliar
intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su mbito de
competencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos
invocados; y
f) Funcin de solucin de reclamos de los usuarios de los servicios que
regulan.
De conformidad con el artculo 23 del Reglamento de OSIPTEL la funcin
normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro del mbito de su
competencia, reglamentos y normas de carcter general, aplicables a todos los
administrados que se encuentren en las mismas condiciones 17. Estos
reglamentos podrn definir los derechos y obligaciones entre las empresas
operadoras y de stas con los usuarios.
Asimismo, comprende la facultad de dictar mandatos y normas de carcter
particular 18 referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o
actividades bajo su competencia, o de sus usuarios.
17
Las normas de carcter general son aquellas que estn destinadas a todo aquel que se encuentre en una
determinada situacin de hecho.
18
La norma es de carcter particular cuando es dictado para una situacin de hecho nica e
individualizada.
En ejercicio de la funcin normativa pueden dictarse reglamentos o
disposiciones de carcter general referidos a los siguientes asuntos:
1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para su aplicacin.
2) Reglas a las que estn sujetos los procesos que se sigan ante
cualquiera de los rganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los
reglamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, de
solucin de controversias y en general, los dems que sean necesarios
segn las normas pertinentes.
3) Participacin de los interesados en el proceso de aprobacin de los
reglamentos de carcter general y regulaciones, incluyendo las reglas de
publicacin previa y de realizacin de audiencias pblicas para tales
efectos.
4) Clusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de
prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones.
5) Dictar mandatos de interconexin19.
6) Otros asuntos sealados en el artculo 25 del Reglamento de OSIPTEL y
cualquier otro que, de acuerdo con las funciones encargadas al
OSIPTEL, sea necesario para cumplir con sus fines.
La funcin normativa de OSIPTEL se ejerce de manera exclusiva por el
Consejo Directivo, a travs de la expedicin de Resoluciones debidamente
sustentadas.
LMITES A LA AUTONOMA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN
LA FUNCIN NORMATIVA
19
De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo No. 013-93-TCC se aprob
el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones) la interconexin de las redes y los servicios
pblicos de telecomunicaciones es de inters pblico y social.
20
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima: Palestra, 2003, p. XV-4.
financiera, no deja de ser cierto que sobre la base de la jerarqua normativa por
la que se establece un orden de prelacin de las fuentes del Derecho, el
OSIPTEL se encuentra sometido a la facultad legisladora del Poder Legislativo
y, del mismo Poder Ejecutivo, a travs de su potestad de reglamentar leyes
(artculo 118 de la Constitucin Poltica) o a travs de la facultad de legislar
delegada por el Poder Legislativo, mediante decretos legislativos.
Esta situacin ha sido mediatizada de alguna manera a travs de la figura de
los contratos-ley. En efecto, la Ley No. 26285, dispuso que los contratos de
concesin que celebre el Estado para la prestacin de los servicios pblicos de
telecomunicaciones tienen el carcter de contrato-ley 21. Este es el caso del
contrato de concesin para la prestacin de servicio portador y servicio
telefnico local en las ciudades de Lima y Callao y del contrato de concesin
para la prestacin se servicio portador, servicio telefnico local y servicio de
larga distancia nacional e internacional en la Repblica del Per que el Estado
Peruano ha suscrito con la empresa Telefnica del Per SAA.
En tal sentido, los trminos contractuales de estos contratos de concesin no
pueden ser modificados legislativamente, lo cual elimina el impulso poltico del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, pero tambin supone una limitacin
para el Organismo Regulador 22.
PARTICIPACIN DE LOS INTERESADOS
De acuerdo con el artculo 27 del Reglamento de OSIPTEL constituye requisito
para la aprobacin de los Reglamentos, normas y disposiciones regulatorias de
carcter general que dicte OSIPTEL, el que sus respectivos proyectos hayan
sido publicados en el diario oficial El Peruano, con el fin de recibir las
sugerencias o comentarios de los interesados. Se exceptan de ste requisito
los reglamentos considerados de urgencia, los que debern, en cada caso,
expresar las razones e n que se funda la excepcin.
OSIPTEL tiene facultad discrecional para decidir respecto de la incorporacin
de las sugerencias recibidas. La presentacin de sugerencias no tiene carcter
vinculante, ni da inicio a un procedimiento administrativo.
La mencionada publicacin deber contener lo siguiente:
21
No estn incluidos los servicios de difusin, telefona mvil en sus distintas modalidades, de busca
personas, telfonos pblicos y servicios de valor aadido y servicios portadores locales.
22
Esto afecta fundamentalmente la funcin reguladora en la medida que OSIPTEL no puede modificar,
fundamentalmente, los trminos contractuales referidos al rgimen tarifario general.
1) El texto completo del Reglamento, Norma y/o Regulacin, que se
propone expedir.
2) Una Exposicin de Motivos.
3) El plazo dentro del cual se recibirn las sugerencias o comentarios
escritos al mismo y, de considerarlo necesario, la fecha en la que se
realizar la audiencia pblica en la que se recibirn los comentarios
verbales de los participantes. El plazo para la recepcin de comentarios
y la respectiva audiencia, cuando corresponda, no podr ser menor de
quince (15) das calendarios contados desde la fecha de publicacin o
de la convocatoria.
Derecho Administrativo
EL DERECHO BUROCRTICO
Origen de la palabra:
La primera idea que viene a nuestra mente cuando escuchamos la palabra BUROCRACIA es la
de formalismo, altanera, despilfarro de los recursos del Estado, falta de entusiasmo para
desarrollar sus actividades y a la adopcin de trmites excesivos que entre otros caracterizan al
aparato administrativo de los gobiernos autoritarios.
Otros consideran que la palabra deriva del trmino latino BUERE que identifica el pao de lana
con que se cubran las mesas desde las cuales despachaban los asuntos del gobierno los
magistrados de la Roma imperial.
Concepto:
Podramos definir por Derecho burocrtico al conjunto de teoras, principios y reglas de Derecho
que regulan las relaciones laborales entre el Estado y los agentes de la Administracin Pblica,
entendiendo que la funcin pblica es la capacidad de accin que guardan todos los trabajadores
del Estado la misma que no debe confundirse con actividad pblica que son las acciones a cargo
del Estado; pues bien, la capacidad de accin llamada funcin pblica implica una relacin laboral
entre el Estado y sus trabajadores, y estas funciones pblicas constituyen tareas burocrticas las
cuales implican una relacin laboral.
1
Derecho Administrativo
Artculos 39, 40, 41 y 42 de la Constitucin del Estado ( 1993 ) , principios que estn
ntimamente relacionados con los Artculos 22, 23, 24, 25, 25, 27, 28, y 29 de la carta
poltica relativas a las relaciones de trabajo en general, dentro de las cuales la funcin
pblica es una relacin especial.
Es una relacin de empleo de subordinacin del sujeto particular respecto del Estado, que cumple
las funciones asignados al rgano institucional sin tener en cuenta la jerarqua, importancia o
responsabilidad de cargo que ocupe.
* En principio, se sostuvo que se trataba de un acto unilateral del Estado, al cual daba validez o
eficacia el consentimiento del administrado, as la situacin jurdica del agente y empleado tena
forma legal o reglamentaria.
* Por otro lado se seal que en origen era un acto jurdico bilateral, importando la voluntad del
agente pero sin formalizar un contrato, en tanto que la relacin subsecuente se encuadraba en lo
estatutario, pudiendo la Administracin modificarla unilateralmente.
* Para nosotros se trata de una relacin contractual, de derecho pblico, que guarda analoga, en
cuanto al objeto, con el contrato de trabajo y con la locacin de servicios, y que difiere de ellos, por
el rgimen jurdico especfico en razn de ser el Estado el contratante y en razn de los fines del
servicio contratado.
El hecho de que los empleados pblicos, en algunos casos, queden comprendidos en normas de
carcter legal o reglamentario, no contradice la esencia contractual de la relacin de empleo
pblico, en tanto expresa una concurrencia de voluntades (Administracin y administrado) de
mutuo consentimiento. Los empleados que integran (como rganos-individuos) las estructuras de
2
Derecho Administrativo
la Administracin Pblica (rgano entidad ), tienen con sta una relacin contractual stricto
sensu. Esa relacin es contractual desde su mismo origen, se proyecta como tal a lo largo de la
ejecucin del contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan la Administracin y
el agente o empleado pblico.
El objeto de tal contrato sern las funciones que deber desempear el agente, una vez integrado
al rgano administrativo, quien ya en posesin efectiva del cargo, queda sujeto a un conjunto de
deberes que tiene que cumplir y nacen desde ese momento un conjunto de derechos a los cuales
se hace acreedor.
La funcin pblica:
En el sistema legal peruano exista un periodo de prueba introducido por el D. S. 001-77-PM/ INAP
el mismo que ha quedado sin efecto por las disposiciones contenidas en el D. S. 005-90-PCM por
el cual la estabilidad laboral se adquiere a partir de la notificacin de la resolucin de
nombramiento, con la finalidad de guardar relacin con las reglas de la Ley del Procedimiento
Administrativo General sobre la vigencia de los actos administrativos, sin embargo es necesario
que para que el nombramiento se materialice no solo se notifique al interesado sino que este se
apersone a cumplir con la relacin laboral, pues de lo contrario no se podra perfeccionar el
contrato de funcin pblica.
3
Derecho Administrativo
Sector Pblico.
Las condiciones generales son la posibilidad de todo ciudadano para ocupar un empleo pblico sin
discriminacin; el funcionario debe desempear su trabajo con profesionalismo, desinters e
imparcialidad; su actividad poltica debe interferir en el desempeo de la funcin pblica, debe
guardar discrecin en los asuntos de su competencia cuando se requiera de ella y desempear el
cargo con apego a las disposiciones legales.
Argentina: Tambin entiende que la relacin entre Estado y sus servidores es un acto contractual
de Derecho pblico con tendencia a la unilateralidad del acto por el Estado.
Rafael Bielsa seala que el nombramiento formal supone la aceptacin del servidor para ingresar
a la funcin pblica y si no existe esta aceptacin, la relacin no se dara; la unilateralidad se
4
Derecho Administrativo
Argentina al igual que el Per regulan la funcin pblica mediante un estatuto especifico y seala
que un funcionario es provisional durante el periodo de los 06 meses primeros de su
nombramiento tiempo el cual se considera como un periodo de prueba para demostrar su
idoneidad y despus de tres aos de servicios efectivos adquiere estabilidad en el empleo.
Estados Unidos de Norte Amrica: Tiene gran cantidad de disposiciones sobre esta materia.
La primera Ley de servidores pblicos data del ao 1900, posteriormente en 1912 la Ley La
Follette autoriz la formacin de sindicatos o uniones de funcionarios pblicos para la defensa de
sus intereses suprimiendo las restricciones que existan en ese entonces.
Las Oficinas del Tesoro fijan las normas y coordinan los programas de cada ministerio para
orientar y capacitar a los empleados al servicio de la corona, adems la solucin de sus
problemas se sustentan en el eficiente desempeo de las instituciones por eso tienen cuidado en
la formacin y control del servidor pblico, y ms que una sper especializacin que deben contar
con hombre de elevada cultura que permitan actuar con flexibilidad para solucionar de manera
practica cualquier problema.
5
DERECHO ADMINISTRATIVO
EL PODER DE POLICA
Uno de los elementos del Estado es el poder, el poder es nico e indivisible. El Estado realizaba
diversas funciones, una de las cuales era la administrativa. La Administracin, a: su vez, es una
vasta empresa cuya actividad se dirige a la satisfaccin de los intereses generales. A los efectos
de la realizacin de esos fines la Administracin debe disponer de los medios jurdicos
correspondientes. Esos medios se denominan potestades de la Administracin, y constituyen un
reflejo del poder del Estado.
La imposicin de sanciones o penas a las personas por violaciones del ordenamiento jurdico
haba sido histricamente una competencia exclusiva de la funcin judicial. A partir del siglo XVIII
se identifica en Europa una potestad sancionadora en manos de la Administracin como parte
esencial de la actividad de Polica administrativa A partir de entonces, y hasta nuestros das, el
ordenamiento jurdico ha ido distinguiendo cada vez con mayor nitidez entre, las infracciones
penales: calificadas como delitos o faltas, recogidas en el Cdigo Penal y en su legislacin
complementaria, sancionables por los juzgados penales, y por otro, las infracciones
administrativas identificadas tambin como contravenciones de polica.
1. Concepto:
Es una potestad del estado, manifestada a travs de su rgano legislativo, mediante Leyes
Nacionales expresadas en Leyes, Decretos Legislativos y Decretos Leyes (Poder de Polica
Nacional), Ordenanzas Regionales (Poder de Polica Regional) y Ordenanzas Municipales
(Poder de Polica Municipal). Dentro de la funcin legislativa es la que tiene por objeto la
limitacin y regulacin de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin Nacional.
El poder de polica es un nombre que corresponde al mbito del Derecho constitucional, y se
agota en la norma legal que emite el rgano legislador.
Uno de los temas vinculados a la presente materia es el referido a la vigencia de los Decretos
Leyes, sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sentado posicin en la sentencia recada en
el Exp. 010-2002/IC-TC del 3 de enero de 2003 en un proceso de inconstitucinalidad sealando lo
siguiente:
El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de los Decretos Leyes es
observado, segn la doctrina, en funcin del "tiempo poltico" que se vive dentro de una
comunidad poltica. En ese sentido, se plantean dos problemas: la vigencia de los Decretos Leyes
durante la existencia de un gobierno de facto y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al
1
DERECHO ADMINISTRATIVO
La teora de la caducidad que plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, dichas
normas dejan ipso facto de tener vigencia no ha tenido aceptacin en nuestro pas; al extremo de
haber sido utilizada una sola vez, a travs de la ley del 20 de diciembre de 1895, que declar
inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el perodo 1894-1895.
En cambio, la teora de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la
teora de la revisin son las que han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los
Decretos Leyes.
Segn la teora de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia surtiendo
todos los efectos legales no obstante producirse la restauracin del Estado de Derecho. Estos
solo perdern vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, segn el caso.
Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines bsicos del derecho: la
seguridad jurdica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho fin implica resguardar el
desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurdicos (vida, propiedad, honor, etc.) que
se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido
establecido de manera no formal.
2
DERECHO ADMINISTRATIVO
Por su parte, la teora de la revisin plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Leyes deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
Repblica se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurdico.
La funcin de polica:
Se denomina funcin de polica a la parte de la funcin administrativa que tiene por objeto
la ejecucin de las Leyes que limitan los derechos individuales con la finalidad de asegurar el
desenvolvimiento de la vida en sociedad. Por lo tanto debe quedar claro que la Polica es una
funcin, no un rgano de la administracin.
Criterio Restringido: Entiende que el Poder de Polica consiste solo en la limitacin de los
derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la moralidad, seguridad y salubridad
pblicas. En el sentido amplio: Se entiende que el Poder de Polica restringe los derechos
individuales, no solo en resguardo de la moralidad, seguridad y salubridad pblicas, sino
tambin con el objeto de promover el bienestar general, el bien comn y en casos de
3
DERECHO ADMINISTRATIVO
Dado que la regulacin policial es un lmite a las libertades individuales, aquella est sujeta a
ciertos lmites, los cuales son los siguientes:
La razonabilidad: es uno de los lmites a las limitaciones que constituyen el poder de polica.
En fallos relacionados con el poder de polica se ha declarado que para que exista razonabilidad
debe concurrir:
- Fin pblico
- Circunstancias justificantes
Las leyes o Ordenanzas de polica son leyes que reglamentan derechos, y solo pueden emanar
del legislador. Son inconstitucionales las leyes que delegan al Poder Administrativo la
potestad de decretar las limitaciones mediante reglamentos. El Poder Administrativo solo
puede ejecutar lo dispuesto ya por el legislador.
4
DERECHO ADMINISTRATIVO
Es importante destacar hasta donde llega la esfera de lo que llamamos leyes de polica, y su
funcin limitativa de derechos, que en muchos casos se confunde con la rbita del Derecho
penal. Un ejemplo claro es el de las leyes de trnsito. Estas disponen prescripciones y
prohibiciones, y castigan (amonestacin o multa) solamente situaciones (una infraccin).
En caso de que esa infraccin provoque un dao a personas o cosas se constituira un delito,
por lo que entraramos en la esfera del derecho penal. En la practica, pasar un semforo en rojo
es una infraccin a una ley de polica. Si paso en rojo y atropello a una persona pasa a ser un
delito.
5
DOMINIO PUBLICO
CONCEPTO:
Se denomina dominio pblico conjunto de bienes del Estado que, por la finalidad que con ellos se
persigue satisfacer, se encuentran sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho publico.
Tambin lo podemos definir como: el conjunto de bienes de propiedad publica del Estado, lato sensu,
afectados al uso publico, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un rgimen jurdico especial de
derecho publico, y por lo tanto son bienes exorbitante del derecho privado, en razn de lo cual esta clase de
bienes resultan ser inalienables e imprescriptibles.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por s solas, para considerar que un bien pertenece al
dominio pblico. Existen muchos bienes que, a pesar de su carcter inalienable e imprescriptible, pertenecen
al dominio "privado" del Estado o al de los particulares. Lo que define a un bien de pblico y le imprime sus
notas correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectacin al uso pblico, directo o
indirecto.
La Constitucin peruana - tanto la de 1979 como de la 1993 - ha desarrollado el tema de la propiedad estatal
desde cuatro segmentos:
a) Dominio soberano del Estado. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo
que los cubre. El artculo 54 de la Constitucin de 1993 seala que el dominio martimo del Estado
comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200
millas martimas medidas desde las lneas de base que establece la ley.
c) Dominio Natural. Est desarrollado en el artculo 66 de la Constitucin de 1993 donde se seala que
los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin.
Fiorini ( FIORINI, Bartolom: DERECHO ADMINISTRATIVO; Tomo II, Edit. Ebeledo Perrot, Bs. As. 1976,
pgina. 302) seala que dentro de los bienes de propiedad del Estado existen distintos regmenes de
propiedad entre ellos encontramos:
Los antecedentes del dominio pblico los encontramos en el derecho romano, ya el Digesto haba introducido
la clasificacin de los bienes ( res ) en dos grandes grupos: res in patrimonium para referirse a los bienes que
son susceptibles de los actos de comercio de los seres humanos, y res extra patrimonium o bienes que no
eran susceptibles de apropiacin por los seres humanos, en esta ltima clase de bienes encontramos una
divisin bipartita: cosas de derecho divino ( res divini juris ) entre las que encontramos los muros y las puertas
de la ciudad ( res sanctae ) y las cosas de derecho humano entre las que encontramos las cosas pblicas
( res publicae) y las cosas de todos ( res comunes omnium ). Esta clasificacin tenia una orientacin
claramente determinada y era la de proteger a estas clases de bienes de la apropiacin privada, pero adems
di origen a la tcnica demanial que caracteriza al dominio pblico, por un lado la extracomercialidad privada
y por el otro el requisito de la afectacin solemne que le concede esa nota de peculiaridad.
Fue Maurice Hauriou quien reelaborando el concepto de dominio pblico y sin salir de la concepcin
objetiva, extiende la proteccin especial a los bienes de servicio pblico y concibe el instituto como
la forma especial de propiedad del Estado. La idea de afectacin se convirti as en una nocin
central. Con l podemos definir el dominio pblico como aquellas propiedades administrativas
afectadas a la utilidad pblica y que por consecuencia de esta afectacin resultan sometidas a un
rgimen especial de utilizacin y proteccin.
Con respecto a la titularidad de los bienes de Dominio pblico existen 2 teoras: La que considera
titular al estado y la que considera titular al pueblo. Marienhoff dice que el dominio pblico es del
pueblo aunque reconoce que el pueblo esta representado por el Estado. Los romanos dicen que son
PUBLICOS LOS BIENES DEL PUEBLO ROMANO. Velez Sarsfield consider a los bienes pblicos
como del Estado. Segn Marienhoff decir que el Estado y no el pueblo es el sujeto de dominio de
las cosas equivale a decir que el Estado es el dueo de si mismo.
Los bienes del dominio publico no son res nullius. Los titulares de dichos bienes deben ser personas
jurdicas publicas estatales. no son titulares los concesionarios y personas jurdicas publicas no
estatales.
2) OBJETIVO
Este elemento se relaciona con los objetos, bienes o cosas, que integran el dominio pblico, cuya
caracterizacin legal se rige por los principios del derecho privado.
El dominio pblico se ejerce sobre bienes idnticos a aquellos sobre los cuales se ejerce la propiedad
privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas.
a) Bienes inmuebles. Los bienes inmuebles integrantes del dominio pblico, comprenden los bienes
principales y los bienes accesorios, cuyo rgimen legal presenta analogas con el de los bienes
principales y accesorios del derecho privado. Son de aplicacin los principios del derecho privado
cuando los principios del derecho administrativo aplicables en materia de dominio pblico as lo
permitan. Por eso es que en el derecho privado las cosas accesorias participan de la condi cin legal
de la cosa principal a que acceden, mientras que en el derecho administrativo no siempre ocurre as.
En ciertos casos los bienes accesorios de inmuebles dominiales integran el dominio pblico, v.gr.,
rboles de un parque pblico, puentes construidos en una carretera o sobre un curso de agua. En
otros casos los accesorios no integran el dominio pblico sino el dominio privado del Estado, v.gr., los
peces existentes en aguas pblicas.
El bien accesorio slo integra el dominio pblico cuando contribuye permanente, directa e
inmediatamente, a que el bien dominial cumpla los fines que motivan su institucin.
Si el bien accesorio es imprescindible para que el bien pblico cumpla su destino, entonces dicho
bien integra el dominio pblico.
b) Bienes muebles. Si las cosas muebles, pertenecientes a personas jurdicas pblicas tienen aptitud
para el uso directo o indirecto del pblico, integran el dominio pblico.
El rgimen jurdico del dominio pblico exige que los bienes o las cosas que lo integran fsicamente
tengan un relativo carcter permanente e irreemplazable; si no es as, no se justifica ese rgimen.
Por tal motivo las cosas consumibles y las fungibles no integran el dominio pblico.
De acuerdo a lo sealado, entre los muebles de las dependencias pblicas, no poseen carcter
dominial los lpices, las lapiceros y los dems tiles, pues se consumen por el uso. Tampoco seran
pblicamente dominiales los muebles de las dependencias pblicas cuyos ejemplares sean de tipo
comn, existentes en plaza y fcilmente adquiribles en ella, pues se tratan de cosas de indudable
carcter fungible; mas no seran fungibles, y en consecuencia tendran calidad pblica, los
ejemplares de esos muebles que constituyen piezas nicas, especiales, como lo son las obras de
arte. De ello deducimos que el concepto de cosa fungible es relativo e incluso circunstancial.
Los semovientes poseen calidad pblica dominial cuando integran una universalidad pblica
construida o creada para utilidad o comodidad comn, es decir, mientras satisfagan una necesidad o
un inters pblico, v.gr., los animales del jardn zoolgico. En el mismo orden, tambin poseen esta
calidad las plantas del jardn botnico.
En nuestro derecho tienen calidad pblica dominial, entre otros, los siguientes muebles: las armas
porttiles de las fuerzas armadas y de la polica; las aeronaves y los navos de las fuerzas armadas;
las colecciones de los museos; los libros de las bibliotecas pblicas; los documentos de los archivos
pblicos; las banderas de las dependencias pblicas, etctera.
c) Objetos inmateriales y derechos. Los objetos inmateriales y los derechos integran tambin el
dominio pblico.
Entre los derechos podemos citar las servidumbres pblicas, constituidas, ya para beneficio de una
dependencia dominial o de una entidad pblica, v.gr., servidumbre de sirga, servidumbre de
acueducto , servidumbres pblicas de salvamento, proteccin de fronteras, la de monumentos y
lugares histricos, etctera. Tambin integran el dominio pblico los derechos intelectuales en el
caso de fallecimiento del autor sin dejar herederos.
En cuanto a los objetos inmateriales, integran el dominio pblico: el espacio areo y la fuerza
hidrulica.
Es objeto tambin del dominio pblico lo que se denomina universalidad pblica. No slo las cosas
inmuebles o las muebles, aisladas o separadas, integran el dominio pblico, sino tambin
consideradas en su conjunto, formando un todo, siempre que ese todo pertenezca a un mismo sujeto
y est destinado a un fin nico de utilidad comn, bibliotecas pblicas, museos, ferrocarriles, Etc.
Est representado por el destino que se de a los bienes sometidos a dominio pblico. El uso puede
ser directo o indirecto. Es directo cuando una persona hace aprovechamiento libre de los bienes
sometidos a dominio pblico, ejemplo todos usamos las vas publicas para desplazarnos ya sean
calles o veredas, sin embargo hay bienes pblicos cuyo uso es indirecto o sea que es circunstancial
como lo es el caso de los parques, jardines botnicos, bibliotecas y dems bienes que siendo
organizados y mantenidos por Estado estando a nuestra disposicin para un uso potencial del
mismo.
4) ELEMENTO NORMATIVO.
El concepto de dominio pblico supone el sometimiento de los bienes que lo integran a un rgimen
de derecho pblico, condicin sine qua non de la dominialidad pblica. Este sometimiento slo puede
resultar de una disposicin legal. La ley seala cuales son los bienes de propiedad del Estado, y
mediante una horma legal se puede disponer la afectacin o desafectacin de un bien para el uso
pblico, como es el caso de las expropiaciones, de modo que el carcter dominial de una cosa o de
un bien depende de una norma legal.
No habiendo bienes pblicos naturales o por derecho natural, sino nicamente por declaracin legal,
el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa cualquiera sea su origen o ndole de ella
es siempre atributivo del carcter pblico del bien.
RGIMEN JURDICO DEL DOMINIO PUBLICO
Los bienes del dominio pblico estn sometidos a un rgimen jurdico especial con modalidades propias: el
dominio pblico.
1. Principios.
El rgimen del dominio pblico es nico. Todos los bienes del dominio pblico tienen el mismo rgimen
jurdico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien. La caracterstica del uso comn, respecto
de los bienes del dominio pblico, se funda en principios bsicos aplicables a todos los bienes pblicos que se
destinan a esos usos. Lo mismo sucede con los usos especiales.
El rgimen jurdico del dominio pblico es tambin de excepcin y de interpretacin estricta: en su conjunto
slo es aplicable a los bienes dominiales.
Los caracteres bsicos del rgimen jurdico del dominio pblico son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.
Sin embargo, no son atributos exclusivos de los bienes dominiales. Son "efectos", no "causas" de la
dominialidad.
1.1 Inalienabilidad.
Pero excepcionalmente los bienes pblicos pueden ser objeto de negocios jurdicos de derecho
privado. As, en el terreno pblicos pueden ser gravados con servidumbres y otras cargas reales
civiles, mientras resulten ellas compatibles con el destino que determin la afectacin de la cosa
dominial.
Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio pblico, podra realizarse la venta o
enajenacin de la cosa, pues, producida la desafectacin, desaparece el carcter de inalienable,
pasando a ser bien privado del Estado. La inalienabilidad no es, un concepto absoluto, sino que su
alcance y sentido son relativos y su vigencia est condicionada al inters pblico..
1.2 Imprescriptibilidad.
1.3 Inembargabilidad.
Los bienes del dominio pblico son inembargables. No pueden ser objeto de ejecucin judicial. Sobre
este particular es necesario precisar que el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 30 de
enero de 1997, declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N 26599:
Ley del Proceso Contencioso Administrativo que declaraba inembargables los bienes del Estado, y el
Tribunal estableci que los bienes pblicos de dominio pblico son inembargables mas no as los
bienes pblicos de derecho privado, igual trato declar para las cuentas bancarias del Estado
dotando de inembargabilidad a las cuentas destinadas a financiar el funcionamiento de los servicios
pblicos, en tanto que no tienen este privilegio las cuentas de los denominados ingresos propios.
2. Hipoteca.
Los bienes del dominio pblico no pueden ser gravados con hipoteca, no slo porque sta implica una posible
enajenacin, sino porque constituye una institucin propia del derecho privado, incompatible con el rgimen
del dominio pblico.
LA AFECTACIN
Afectar es consagrar un bien del dominio pblico. Desafectar, por el contrario, es sustraerlo de su destino al
uso pblico. La desafectacin de un bien del dominio pblico, en principio debe efectuarse por un acto de
derecho pblico.
La desafectacin se presenta cuando los bienes del dominio pblico dejan de poseer tal carcter, por cambiar
su calificacin, o porque la cesacin de esa calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una
transformacin en su estado externo, debido a obras realizadas por autoridad competente. Por ejemplo, un
ro que por causas naturales se seca o es desecado por obras de la autoridad a esto se le denomina
desafectacin natural
1. EL USO PBLICO
El uso del dominio pblico puede ser comn o especial. Cada uno de esos usos presenta caractersticas
propias.
Es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola
condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la
autoridad competente. Podemos mencionar como ejemplos el trnsito por las vas y lugares pblicos, la
contemplacin o admiracin de monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas pblicas, etctera.
a) Libre. No est sujeto a ninguna autorizacin administrativa previa; el nico lmite que puede imponrsele es
el que resulte del ejercicio de la polica administrativa.
b) Gratuito. El principio general es que el uso comn de los bienes dominiales es gratuito; sin perjuicio de ello,
en ciertos casos es oneroso, como, por ejemplo, cuando se cobra un peaje por trnsito en los caminos
construidos o que se hayan otorgado en explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o
mantenimiento de los ya existentes, a travs de un contrato de concesin de obra pblica; o cuando se exige
una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos pblicos, por ejemplo al jardn zoolgico. La
onerosidad del uso debe emanar de un dispositivo legal sin cuyo requisito el pago no es exigible
c) Impersonal. El uso comn se distingue del uso especial por el carcter impersonal del usuario. Cuando el
usuario tiene cualquier status jurdico personal, se est en presencia de un uso especial.
d) Ilimitado. Existe el uso comn, mientras el bien permanezca afectado al dominio pblico.
3. El uso especial.
Uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido este derecho mediante
una concesin.
4.2 Oneroso. El uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal carcter surge del acto
administrativo que otorga el permiso o la concesin. El canon que paga el usuario es la justa
contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga.
4.4 Limitado. Es una regla de buena poltica administrativa que los bienes del dominio pblico, que se
conceden en uso privativo, lo sean por un perodo determinado de tiempo.
5. Formas. Las formas del uso privativo son dos: permiso y la concesin
5.1 El permiso. Es un acto administrativo, por el cual se autoriza el uso temporal o accidental de un bien
pblico para el aprovechamiento privado. Ahora bien los permisos tienen su origen en un acto
administrativo particular, pero su regulacin proviene de una norma legal o reglamento, por ejemplo
las autorizaciones para la instalacin de paneles publicitarios en las vas pblicas, o la colocacin de
puestos para la venta de diarios en las calles, puestos de lustrado de calzado o toldos en las playas.
5.2 La concesin. La concesin de uso de bienes del dominio pblico puede hacerse por acto o por
contrato administrativo.
LA EXPROPIACIN
1. Concepto.
Es el instituto de derecho pblico por el cual el Estado mediante una norma legal priva de la
propiedad de la su titular por razones de seguridad nacional o por necesidad pblica para lo cual
sigue un procedimiento establecido previo el pago una indemnizacin.
La expropiacin est regulada por la Ley N 27117: Ley General de Expropiaciones publicada el
20 de mayo de 1999 y el artculo 2 de la citada ley define a la expropiacin como la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en
favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en
efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio.
2. Naturaleza jurdica.
Es un acto unilateral, del por cuanto basta la sola la decisin de este para que se produzca la
venta forzada de la propiedad.
Es un acto oneroso por cuanto requiere la presencia del pago sin cuyo requisito deja de ser
expropiacin para convertirse en confiscacin.
Es un acto pblico, por cuanto se requiere de la emisin de una norma legal emitida bajo la forma
de Acuerdo de Concejo o de ley, las mismas que solo tienen efecto mediante el requisito de la
publicidad.
El fin que persigue es igualmente pblico porque est orientado a la satisfaccin de una necesidad
pblica ya sea de interesa colectivo de inters general como lo es el caso de la seguridad pblica.
Es discrecional, por cuanto el Estado es el que determina la existencia del estado de necesidad o
las razones de seguridad, en tanto que el afectado solo puede cuestionar el precio pagado o la
indemnizacin a recibir.
3. Elementos.
3.1 La necesidad pblica.- Es el elemento final y est constituido por aquello que se desea
satisfacer en el inters general de los administrados mediante la privacin de la propiedad a
un particular.
3.2 El bien expropiable.- es elemento objetivo y est constituido por el bien que debe ser
materia de expropiacin. Pueden ser objeto de expropiacin Todos los bienes inmuebles de
dominio privado, sin embargo los bienes de embajadas o misiones diplomticas y de
organismos internacionales no estn sujetos a expropiacin, de conformidad con la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, de la cual la Repblica del
Per es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en
el consentimiento previo. Tambin Pueden ser materia de expropiacin el subsuelo y el
sobresuelo, independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiacin del
subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o
totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente.
En estos casos el Estado podr optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de
superficie.
3.4 El expropiado.- Es el sujeto pasivo, y est representado en la persona de quien va a sufrir los
efectos de la privacin de la propiedad.
3.5 La indemnizacin.- Es el elemento material y est expresado en el pago del valor comercial
del bien. La indemnizacin justipreciada comprende el valor de tasacin comercial
debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensacin que el sujeto activo de
la expropiacin debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daos y perjuicios para
el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de
la transferencia. La indemnizacin justipreciada no podr ser inferior al valor comercial
actualizado conforme a lo dispuesto en el artculo 16 de la presente Ley; ni podr exceder
de la estimacin del sujeto pasivo. La ley establece que en ningn caso la indemnizacin
justipreciada podr comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por
el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de la resolucin a que se refiere
el artculo 8 de la Ley.
3.6 El procedimiento.- Es el elemento formal que est constituido por la emisin de la norma, la
publicacin de la misma, los plazos, Etc.
Promulgada el 15.MAY.9
Publicada el 20.MAY.99
TTULO PRELIMINAR
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
En la ley que se expida en cada caso deber sealarse la razn de necesidad pblica o seguridad
nacional que justifica la expropiacin, as como tambin el uso o destino que se dar al bien o
bienes a expropiarse.
6.2 La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder Ejecutivo, una
Resolucin Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos
Regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislacin de la materia; y, en el caso de los
Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo.
a) La ley de expropiacin emitida por el Congreso de la Repblica autorizar al sujeto activo para
que, mediante la dacin de mltiples resoluciones, realice la ejecucin de la expropiacin del bien,
de tal modo que en un plazo de 2 (dos) aos, contados desde la promulgacin de dicha ley, se
hayan iniciado todos los procesos de expropiacin necesarios.
c) En los casos a los que se refiere el presente artculo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto
pasivo de la expropiacin con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses
correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) aos a que se refiere el inciso a)
precedente, se retrase la expedicin de la resolucin para la ejecucin de la expropiacin. La tasa
de inters ser la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN).
Las Resoluciones a que se refiere el segundo prrafo del artculo 6 precedente, deber precisar:
b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda, conteniendo
el nombre del propietario de los bienes a expropiar y las posibles duplicidades de inscripcin que
puedan existir, as como las cargas, gravmenes y dems anotaciones existentes.
9.1 Procede el trato directo slo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente, no
existan duplicidades registrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble. En
estos casos, en un plazo de 5 (cinco) das tiles, contados a partir de la publicacin de la
resolucin a que se refiere el artculo precedente, el sujeto activo de la expropiacin formular al
sujeto pasivo, mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del
inmueble a expropiarse ms un porcentaje equivalente al 5% (cinco por ciento) de dicho valor por
concepto de indemnizacin justipreciada.
9.2 El sujeto pasivo, podr, en un plazo de 15 (quince) das tiles de recibida la comunicacin de
la oferta, presentar al sujeto activo una aceptacin a la oferta, sin plazo ni condicin. En este caso,
con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin que ste
pueda interponer accin alguna por concepto de la expropiacin. El plazo para que el sujeto activo
de la expropiacin cancele el ntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) das contados a partir
de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptacin de la oferta. En caso de
acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras medidas judiciales
o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con
conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su oferta proceder
nicamente la va judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto pasivo incumple con
la suscripcin de la escritura pblica correspondiente sta ser otorgada por el Poder Judicial,
consignndose el pago.
9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deber presentar al
sujeto activo una justificacin debidamente documentada de la compensacin de los perjuicios que
hubiere, de acuerdo al artculo 70 de la Constitucin, en el plazo de 20 (veinte) das contados
desde la publicacin de la resolucin a que se refiere el artculo precedente.
9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podr comunicar al sujeto activo su decisin de acudir a la
va arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la va judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la
presente Ley.
9.5 Si en el plazo a que se refiere el presente artculo el sujeto pasivo de la expropiacin no acepta
la oferta del sujeto activo ni presenta su justificacin de la compensacin debidamente
documentada, el sujeto activo nicamente deber consignar el valor comercial actualizado, sin
perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensacin en la etapa procesal judicial
o arbitral correspondiente.
10.2 Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiacin, que podr ser el mismo sujeto
activo de la expropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.
10.3 Es nula la expropiacin a favor de persona natural o jurdica de derecho privado. Dicha
nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho
tiene expedito de ejercer el afectado.
11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario contra quien se dirige el proceso
de expropiacin. Asimismo al poseedor con ms de 10 (diez) aos de antigedad que tenga ttulo
inscrito, o cuya posesin se haya originado en mrito a resolucin judicial o administrativa, o que
haya sido calificado como tal por autoridades competentes, segn las leyes especializadas.
11.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de nico titular del derecho de propiedad, el
proceso de expropiacin se entender con ste, salvo la existencia de poseedor que adquiri por
prescripcin, conforme al numeral 11.1.
11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entender como sujeto pasivo de la
expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o
arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se
retiene el pago del monto de la indemnizacin justipreciada que incluye compensacin, hasta que
por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor
derecho de propiedad.
11.4 Cuando el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin publicar un aviso una vez
en un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de mayor circulacin del lugar en
donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiacin, con un intervalo de 3 (tres) das. El
referido aviso debe contener:
c) El plazo que tendr el afectado para presentarse, que ser de 10 (diez) das contados a partir de
la ltima publicacin.
11.5 El afectado o su representante legal deber presentar documento pblico o privado de fecha
cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o ms afectados, el proceso se
entender con aquel que presente documento pblico de fecha ms antigua.
11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de
reivindicacin al justiprecio que podr ejercer el propietario.
TTULO II
DEL OBJETO DE LAS EXPROPIACIONES
12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiacin.
TTULO III
DE LA INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA
15.2 La entrega efectiva y total del monto de la indemnizacin justipreciada, se efectuar en dinero,
una vez transcurrido el plazo para la contestacin de la demanda o de la contestacin de la
reconvencin, segn corresponda. En caso de oposicin del sujeto activo a la compensacin, el
sujeto pasivo deber otorgar garanta real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su
pretensin y la del Estado.
15.3 La indemnizacin justipreciada no podr ser inferior al valor comercial actualizado conforme a
lo dispuesto en el artculo 16 de la presente Ley; ni podr exceder de la estimacin del sujeto
pasivo.
15.4 En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las mejoras
realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de
la resolucin a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley.
El valor del bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada
exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones CONATA.
En caso que el sujeto activo de la expropiacin observe la pretensin de compensacin del sujeto
pasivo, sta ser fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las pruebas que
se acten, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la crtica. Adems
deber estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien al disponer la
expropiacin y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicacin de la ley
autoritativa de la expropiacin.
19.2 En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasacin comercial
actualizada presentada por el demandante o del monto de la compensacin presentada por el
demandado, se ordenar en ejecucin de sentencia se realicen las compensaciones
correspondientes.
20.1 El pago por el valor de la tasacin comercial actualizada se efectuar con la interposicin de
la demanda.
20.2 Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial
o arbitralmente, el pago se efectuar en ejecucin de sentencia.
21.1 El pago por la compensacin se efectuar una vez otorgada la garanta o fianza bancaria, si el
sujeto activo contradice el monto de la compensacin pretendida por el sujeto pasivo. De no haber
contradiccin se deber efectuar el pago por la compensacin transcurridos 3 (tres) das de
vencido el plazo de contradiccin que la ley le otorga al sujeto activo.
21.3 En caso de duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o
arbitralmente, el pago de la compensacin se efectuar en la etapa de ejecucin de sentencia.
21.4 Si este monto se paga en ejecucin de sentencia, el mismo deber ser actualizado segn el
ndice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI.
Artculo 22.- Duplicidades Registrales Parciales
TTULO IV
NULIDAD DE LAS EXPROPIACIONES
23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tcito a la demanda de
expropiacin.
TTULO V
LA POSESIN PROVISORIA
El Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente
necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenmenos o catstrofes naturales, por razones
de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente Ley,
puede otorgar la posesin provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se
haya cumplido los siguientes requisitos:
c) Que la posesin provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecucin de la obra.
TTULO VI
DE LA VA ARBITRAL
25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) das a que se refiere el prrafo tercero del artculo 9 de la
presente Ley, el sujeto pasivo puede cursar una comunicacin al sujeto activo, indicndole su
decisin de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la
expropiacin:
b) Determinacin de la reparacin por los daos y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo.
c) La solicitud de expropiacin total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una
expropiacin parcial.
25.2 El sujeto activo de la expropiacin podr negarse a acudir al arbitraje, slo cuando el sujeto
pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la Repblica.
25.3 La comunicacin a que se refiere el primer prrafo del presente artculo suspende el cmputo
del plazo de caducidad contemplado por el artculo 531 del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 26.- Del contenido de la comunicacin mediante la que se decide ir a arbitraje
26.1 La decisin del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y clara lo siguiente:
a) La pretensin o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje. Se entender que el sujeto
pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de forma expresa en dicha carta, con la
imposibilidad de intentar plantear dichas pretensiones en otro proceso judicial o arbitral.
b) El nombre del rbitro propuesto por el sujeto pasivo.
26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artculo o si la comunicacin
del sujeto pasivo se formula de manera extempornea se entender que dicho sujeto no ha optado
por acudir al arbitraje.
Artculo 27.- Del nombramiento del rbitro por parte del sujeto activo
Dentro del plazo de 8 (ocho) das contados a partir de la recepcin de la comunicacin a la que se
refiere el artculo 25 de la presente Ley, el sujeto activo pondr en conocimiento del sujeto pasivo
el nombramiento de su rbitro.
Artculo 28.- Del nombramiento del tercer rbitro
Una vez conocido el nombramiento de los dos rbitros, stos procedern al nombramiento del
tercero, quien presidir el Tribunal Arbitral.
a) Es competente el Juez del lugar del bien expropiado o el del domicilio del sujeto pasivo, a
eleccin de ste.
b) El sujeto pasivo acompaar la comunicacin dirigida por el sujeto activo y la suya, en la cual
manifiesta su voluntad de acudir a arbitraje e indica el nombre de su rbitro.
d) Contra lo resuelto por el Juez no procede medio impugnatorio alguno. Esta improcedencia se
extiende a la resolucin que pone fin al proceso arbitral.
Los honorarios de los rbitros se determinarn de acuerdo a una tabla que se establecer por
Resolucin Ministerial. Dicha tabla considerar que los honorarios se calculen en base a la
aplicacin de un porcentaje sobre el monto de lo discutido, el cual se define como la diferencia
entre las pretensiones de las partes.
a) El 50% (cincuenta por ciento) de los honorarios ser pagado en partes iguales por cada uno de
los sujetos que participan en el proceso arbitral antes del inicio de ste.
b) El 50% (cincuenta por ciento) restante ser pagado en partes iguales por cada uno de los
sujetos que han participado del proceso arbitral, 10 (diez) das antes de que se dicte el laudo. Para
tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicar oportunamente la fecha en la que lo expedir.
c) En caso que una de las partes incumpla con el pago del porcentaje que le corresponde, la otra
podr proceder al pago de ste. En este caso, el laudo arbitral establecer como sancin para
quien incumpla el pago oportuno de su parte, asumir el pago de la integridad de los honorarios.
d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar el pago respectivo, los rbitros pueden decidir la
conclusin del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo perder su derecho a acudir al
arbitraje, pudiendo en consecuencia el sujeto activo iniciar de manera directa el proceso judicial.
Artculo 32.- Del plazo para el pago por parte del sujeto activo
El Tribunal Arbitral requerir al sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la
expropiacin, dentro de los 40 (cuarenta) das siguientes consigne en el Banco de la Nacin, a
disposicin del Tribunal, la indemnizacin justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada,
as como un importe por los eventuales gastos de formalizacin de la transferencia. En caso de
acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras medidas judiciales
o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con
conocimiento del interesado.
Durante cualquier etapa de la tramitacin del proceso arbitral, el sujeto activo podr solicitar la
medida cautelar de posesin provisoria a la que hace referencia el artculo 530 del Cdigo
Procesal Civil.
El sujeto activo y el pasivo podrn acordar someterse al arbitraje de un Centro de Arbitraje, en cuyo
caso el procedimiento aplicable ser el que rija a dicho Centro.
En todo lo no previsto por este Ttulo se aplicar la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
El sujeto activo de la expropiacin asume todos los gastos que origine el procedimiento
expropiatorio, incluyendo las costas procesales, gastos notariales y registrales y los honorarios de
los peritos, a excepcin de los de parte.
Los honorarios de los peritos dirimentes son los que determinen las disposiciones pertinentes del
Arancel de Derechos Judiciales.
Por nica vez, el Poder Ejecutivo, en un plazo no mayor a 120 (ciento veinte) das contados a partir
de la vigencia de la presente Ley, ratificar mediante Decreto Supremo las reservas vigentes al 21
de enero de 1999, establecidas por norma del mismo rango o por ley. Los bienes cuya reserva se
ratifique debern identificarse de acuerdo a lo dispuesto por el literal c) del artculo 8.
Slo se podr ratificar reservas de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 4 de la presente Ley. Las
reservas caducan al ao de haber sido ratificadas.
Las reservas no ratificadas dentro del plazo sealado, caducan automticamente al vencimiento
del mismo.
DISPOSICIONES FINALES
La adquisicin de propiedad realizada dentro del marco de la presente Ley extingue todos aquellos
derechos reales y personales que resulten incompatibles con los fines de la expropiacin, sin
perjuicio de la correspondiente aplicacin del importe de la indemnizacin justipreciada.
SEGUNDA.- De los terceros
El pago efectuado dentro de los alcances de la presente Ley surtir plenos efectos respecto del
sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan terceros afectados para accionar contra quien
hubiera recibido el pago indebidamente.
Las enajenaciones por causa de expropiacin quedan expresamente excluidas del mbito de
aplicacin de todos los tributos que graven transferencias.
Las autoridades, funcionarios y dems personas al servicio del sujeto activo, independientemente
de su rgimen laboral o contractual, incurrirn en responsabilidad por el incumplimiento de las
disposiciones y plazos establecidos en la presente Ley.
El Estado podr otorgar en concesin los bienes expropiados para la realizacin de obras de
infraestructura de servicios pblicos.
Asimismo, podr ser representado en el trato directo, por el concesionario, pudiendo ste incluso
realizar el pago del justiprecio.
Dergase el Decreto Legislativo N 313 y djase sin efecto legal su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 047-85-PCM; dergase asimismo las Leyes Ns. 14184, 14220, el artculo 4
de la Ley N 24513, y todas las dems normas que se opongan a la presente Ley.
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS
Modifcase el texto contenido en el SubCaptulo Cuarto del Ttulo II, Seccin Quinta del Decreto
Legislativo N 768, en los trminos siguientes:
Artculo 519.- Competencia por materia.- Todas las pretensiones derivadas o conexas con la
expropiacin se tramitan con arreglo a lo dispuesto en este Subcaptulo.
Artculo 520.- Requisitos de la demanda.- Adems de los requisitos y anexos previstos en los
artculos 424 y 425, la demanda deber estar acompaada de:
4. Tasacin debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la
resolucin ejecutora de la expropiacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 de la Ley
General de Expropiaciones.
Se declarar inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la
indemnizacin justipreciada, cuando as lo exija la Ley General de Expropiaciones.
Artculo 521.- Emplazamiento de tercero al proceso.- Cuando se trate de bienes inscritos y exista
registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a ste, bajo sancin de
nulidad de lo actuado.
Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crdito por la expropiacin estuvieran afectos
a gravmenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendr el monto para
asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado.
Admitida la demanda, el Juez ordenar el bloqueo registral de la partida donde consta inscrito el
inmueble a expropiar hasta la expedicin de la sentencia.
Artculo 522.- Requisitos de la contestacin.- La contestacin debe cumplir con los requisitos del
artculo 442 y slo puede sustentarse en:
1. La pretensin de expropiacin total del bien o complementaria con otros. sta slo puede
sustentarse en el hecho que la parte o fraccin del bien o los bienes no afectados por la
expropiacin se desvalorizan, o cuando resultan intiles para los fines a que estaban destinados
antes de la expropiacin parcial o incompleta.
Artculo 523-A.- Contradiccin.- En caso de contradiccin por parte del sujeto activo de la
expropiacin de la compensacin por daos y perjuicios, el Juez ordenar al sujeto pasivo de la
expropiacin otorgar contracautela a favor del Estado, a travs de garanta real o fianza bancaria.
El Juez slo entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, una vez otorgada la garanta
real o fianza bancaria a que se refiere el prrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no se
otorgue garanta a favor del sujeto activo, se entregar al sujeto pasivo el monto de la
indemnizacin justipreciada en ejecucin de sentencia.
Artculo 525.- Medios Probatorios.- De ofrecerse pericia, la aceptacin del cargo por los peritos se
formalizar mediante la firma puesta por stos en el escrito que presenta la parte que los designa.
En ningn caso se admite ms de 2 (dos) peritos de parte para la valuacin de cada bien, segn su
especie y naturaleza.
Artculo 526.- Audiencia de Conciliacin.- La conciliacin slo puede tener por objeto el acuerdo
sobre el valor de la indemnizacin justipreciada, la validez de la causal de expropiacin y, en su
caso, sobre las pretensiones objeto de reconvencin.
Cuando las conclusiones de la pericia actuada por el sujeto pasivo discrepen de la tasacin
comercial actualizada presentada por el demandante, el Juez puede disponer en la propia
audiencia la designacin de 2 (dos) peritos dirimentes. Aceptado su nombramiento, se citar a
stos, a las partes y a los dems peritos para una audiencia especial que se llevar a cabo en un
plazo no menor de 7 (siete) ni mayor de 15 (quince) das, y en la que con los concurrentes a la
misma, con o sin pericia dirimente, se realizar un debate pericial bajo la direccin del Juez.
La sentencia seala quin es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, segn lo
que resulte de las conclusiones de la misma.
En los procesos en los cuales se haya concedido la posesin provisoria a que se refiere el artculo
530, la consignacin establecida en el prrafo precedente deber realizarse por un monto
equivalente entre el importe de la indemnizacin justipreciada fijada en la sentencia, debidamente
actualizada, y el monto consignado al momento de la solicitud de posesin provisoria.
3. El Juez dispondr que el sujeto pasivo cumpla dentro de un plazo que no exceder de 5 (cinco)
das de haber sido requerido, con suscribir los documentos traslativos de propiedad, segn la
naturaleza del bien expropiado y formalidades correspondientes. Para estos efectos, el
demandante debe presentar el proyecto de los documentos respectivos.
4. La oposicin debidamente fundamentada del sujeto pasivo sobre el monto o forma de clculo de
la actualizacin de la indemnizacin justipreciada, de ser el caso, o sobre el texto de los
documentos de transferencia, ser resuelta por el Juez dentro del tercer da. La resolucin
debidamente motivada es apelable sin efecto suspensivo.
6. Cuando se trate de predios rsticos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a
explotacin o aprovechamiento comercial, industrial, minero o anlogo, el Juez fijar el plazo de
desocupacin y entrega que no ser menor de 90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) das
considerando, en el caso de inmueble con explotacin agrcola, el tiempo apropiado de acopio de
la cosecha.
Artculo 529.- Pretensin de tercero.- Salvo los casos indicados en el artculo 521 no se admitir
ninguna intervencin de tercero en el proceso.
El poseedor u otro tercero que se considerara perjudicado por la expropiacin o que estimara tener
derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la va que corresponda sin
entorpecer el proceso expropiatorio.
Artculo 530.- Posesin Provisoria.- La solicitud de posesin provisoria del bien en los casos
excepcionales a que se refiere el artculo 24 de la Ley General de Expropiaciones, puede
formularse en cualquier estado del proceso despus de la Audiencia de Conciliacin, y se tramita
como medida cautelar.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 627, el 25% (veinticinco por ciento) del monto
consignado servir como contracautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la
posesin provisoria.
La resolucin que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo
que en el proceso se est discutiendo la causal de la expropiacin.
Artculo 531.- Caducidad.- El derecho de expropiacin de cualquier sujeto activo, caduca en los
siguientes casos:
Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de 6 (seis) meses
contados a partir de la publicacin o notificacin de la norma declaratoria ejecutora de la
expropiacin.
Artculo 532.- Reversin.- Si dentro del plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de la
terminacin del proceso judicial de expropiacin, no se hubiere dado al bien expropiado el destino
que motiv esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el
anterior propietario o sus herederos podrn solicitar la reversin en el estado en que se expropi,
reembolsando la misma suma de dinero percibida como indemnizacin justipreciada, teniendo
derecho a reclamar por los daos y perjuicios que se hubiesen irrogado.
Dentro de los 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
pretensin del demandante, ste deber consignar en el Banco de la Nacin el monto percibido
con deduccin de los gastos y tributos.
El derecho a solicitar la reversin caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del da siguiente de
finalizado el plazo a que se refiere el primer prrafo del presente artculo.
En Lima, a los diez das del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve.