p.

Corte Suprema, 28/03/2011, 9255-2010

Tipo: Recurso de Casacin en el Fondo Resultado: Rechazado

Doctrina:

El derecho a mantener una relacin directa y regular ha sido previsto por el legislador en
razn del derechodeber que asiste a aquel de los padres que no detenta el cuidado
personal del hijo, dentro de los efectos de la filiacin. Asimismo, el legislador contempla
expresamente la posibilidad que se conceda el derecho a parientes para visitar y
relacionarse con el menor, en el artculo 48 de la Ley de Menores. Esta disposicin
autoriza al juez a conferir a uno o ms parientes el derecho a visitar a un menor y por lo
mismo les concede la facultad de solicitar tal reconocimiento configurndose el
presupuesto que la ley contempla, esto es, cuando aparezca de manifiesto la
conveniencia para el nio, lo que guarda armona con las disposiciones de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, orientadas al respeto y resguardo de los derechos de los
menores, a preservar su identidad y las relaciones familiares. Esta conclusin hace
posible la existencia de un rgimen comunicacional entre abuelos y nietos y,
consiguientemente, el derecho del nio a tener, conocer y desarrollarse en una familia y a
no ser separado de ella, todo ello con la finalidad que el menor logre un ptimo desarrollo
de su personalidad, derecho que se relaciona con el de identidad y con la obligacin del
juez de dictar resoluciones que den efectiva vigencia a dicha garanta (considerandos 4 a
7)

En materias como el rgimen comunicacional, debe tenerse siempre en consideracin el

inters superior del nio, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento
jurdico nacional, de relevancia transversal en la legislacin de familia. As lo dispone, el
artculo 16 de la Ley de Tribunales de Familia y an cuando constituya un concepto
indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede
afirmarse que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del nio, para
procurar el cabal ejercicio y proteccin de sus derechos esenciales. Dicho principio se
relaciona con la satisfaccin plena de los derechos de los menores, en su calidad de
personas y sujetos de derecho, identificndose de esta manera inters superior con los
derechos del nio y adolescente, y si bien se encuentra presente y se proyecta en todo el
sistema jurdico, al erigirse como una garanta de amplitud tal que obliga no slo al
legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa
sobremanera el aporte que tiene en el mbito de la interpretacin, permitiendo decidir as
situaciones de colisin de derechos, segn su contenido y la ponderacin de los que se
encuentran en pugna. La trascendencia de este principio obliga a que la resolucin del
asunto atienda principalmente al bienestar del menor, lo que permite desatender los
intereses o conflictos que las partes puedan tener en el caso concreto (considerandos 8 y
9)

Texto Sentencia Corte Suprema:

Santiago, veintiocho de marzo de dos mil once.

Vistos:

En estos autos, RIT N C40642009, RUC N 09203311688, del Primer Juzgado de

Familia de Santiago, por sentencia de ocho de abril de dos mil diez, se acogi la
 p.2

demanda, fijndose un rgimen comunicacional, que la actora doa OO.AA., podr tener
con su nieta, la nia N.R.B.P., de cuatro aos de edad, sbado por medio, desde las
13:00 a las 18:00 horas, debiendo retirar y reintegrar a la nia del hogar paterno, sin
costas.

Se alz el demandado don RR.BB. y una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,

por fallo de seis de octubre de dos mil diez, confirm la sentencia de primer grado.

En contra de esta ltima decisin el demandado dedujo recurso de casacin en el fondo,

el que pasa a analizarse.

Se trajeron los autos en relacin.

Considerando:

Primero: Que el recurrente denuncia la infraccin de los artculos 48 de la ley N 16.618;

8, 32, 66 Ns. 4, 5, 6 y 67 N 2 de la ley N 19.968, en relacin con el artculo 170 del
Cdigo de Procedimiento Civil, 18 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales y 7 de
la Constitucin Poltica de la Repblica.

Sostiene, en un primer captulo, que los jueces del fondo incurrieron en error de derecho
al acoger la peticin de la actora regulando un rgimen comunicacional con su nieta,
teniendo para ello nicamente en consideracin la relacin de parentesco existente entre
ellas, estimando que la primera detenta la titularidad de un derecho que slo reconoce el
legislador a los padres.

Indica que el citado artculo 48 de la ley N 16.618 slo contempla como titulares de una
accin y confiere derecho para reclamar un rgimen de relacin directa y regular con un
menor, al padre o madre que no tienen su cuidado y si bien el inciso final de la disposicin
citada seala que el juez puede conferir a ciertos parientes, el derecho a visitarlo, ello slo
se refiere al caso en que el nio no se encuentre a cargo de ninguno de los padres,
situacin que no se verifica en la especie.

Alega, que a la demandante, como abuela del menor, sin el consentimiento y ms an

contra la voluntad del padre que detenta su cuidado personal, no le asiste derecho alguno
para ejercerlo en contra de ste, circunstancia que debi llevar a los sentenciadores a
desestimar la accin impetrada.

En un segundo acpite, se invoca la vulneracin de los artculos 32 y 66 Ns. 4, 5 y 6 de

la ley N 19.968, argumentando el demandado que los jueces del fondo no han resuelto
conforme a las reglas de la sana crtica, como la lgica, los conocimientos tcnicos, la
experiencia, el sentido comn y el buen juicio, al no hacerse cargo de la falta de titularidad
de la demandante para impetrar la accin; al no considerar la prueba rendida por su parte,
que demuestra la inconveniencia de establecer un rgimen entre la actora y la menor, y al
haber relevado a dicha parte de la obligacin de rendir prueba en orden a demostrar los
fundamentos de su pretensin.

Agrega que la sentencia impugnada omite el anlisis de la prueba rendida y carece de

las consideraciones necesarias para una adecuada fundamentacin, incumpliendo las
exigencias del artculo 66 de la ley N 19.968, en relacin con el 170 del Cdigo de
Enjuiciamiento Civil.
 p.3

Segundo: Que para una adecuada resolucin del asunto que se plantea en el recurso de
nulidad, cabe tener presente lo siguiente:

1) Doa OO.AA., en su calidad de abuela por lnea paterna de la menor de autos, solicita
se regule a su favor un rgimen comunicacional con la nia;

2) Dicha pretensin se sustenta en que tiene un fuerte vnculo con su nieta, tras haber
colaborado con su cuidado por dos aos, cuando tena una buena y cercana relacin con
su hijo, la que se ha visto afectada desde que ste, tras la muerte de su cnyuge madre
de la nia, entablara una nueva relacin sentimental, a tal punto de encontrarse
impedida de poder visitarla;

3) El demandado se opuso a la demanda, sosteniendo que el distanciamiento con su

madre se debe a que ella realiz comentarios en orden a que la nia habra sido abusada
sexualmente por el hijo menor de su actual pareja, lo que result desvirtuado finalmente
por el mrito de las diligencias realizadas en la causa iniciada para la investigacin de
estos hechos, todo lo cual ha afectado gravemente la relacin al interior de la familia de la
que la nia forma parte;

4) La madre de la menor falleci en el ao 2007, quedando al cuidado de su padre;

5) La relacin entre las partes ha resultado afectada como consecuencia del denuncio
formulado por la demandante en orden a que su nieta habra sido vctima de abuso sexual
por el hijo de la actual pareja del padre de la nia, lo que no result demostrado en el
proceso que investig el hecho;

6) La menor, de acuerdo a las evaluaciones practicadas, presenta dao emocional

producto de los cambios drsticos en su entorno familiar y el duelo sufrido.

Tercero: Que los jueces del fondo, apreciando los antecedentes allegados al proceso
conforme a la sana crtica, resolvieron acoger la demanda, teniendo presente, adems, de
la relacin de parentesco, que no se acredit inhabilidad de la actora para tener un
rgimen comunicacional con su nieta, establecindolo del modo que se indic en lo
expositivo.

Cuarto: Que el derecho a mantener una relacin directa y regular ha sido previsto por el
legislador en razn del derechofuncin que asiste a aquel de los padres que no detenta
el cuidado personal del hijo, dentro de los efectos de la filiacin. En efecto el artculo 229
del Cdigo Civil, seala: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l
una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con
quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para
el hijo . Por otro lado, el artculo 48 de la ley N 16.618, en su inciso primero, establece:
En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma
en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendr con l una
relacin directa y regular .

Quinto: Que, sin embargo, y no obstante que la normativa citada como se ha dicho
consagra el referido derechodeber en el marco de los efectos de la relacin filial, el
legislador tambin ha contemplado expresamente la posibilidad que se conceda el
 p.4

derecho a parientes a visitar y relacionarse con el menor. En efecto, as lo dispone el

inciso final del mencionado artculo 48 de la ley N 16.618 que prev: El juez, luego de or
a los parientes y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr conferir
derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que
determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr,
asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar .

Sexto: Que la referida disposicin legal autoriza al juez a conferir a uno o ms parientes
el derecho a visitar a un menor y por lo mismo les concede la facultad de solicitar tal
reconocimiento, configurndose el presupuesto que la ley contempla, esto es, cuando
aparezca de manifiesto la conveniencia para el nio. La consagracin legal de esta regla
est, por lo dems, en directa concordancia y armona con las disposiciones de la
Convencin Sobre Los Derechos del Nio, orientadas al respeto y resguardo de los
derechos de estos sujetos los menores a preservar su identidad y las relaciones
familiares, tal como se prescribe en el artculo 8 del citado tratado.

Sptimo: Que tal conclusin hace posible la existencia de un rgimen comunicacional

entre abuelos y nietos y consiguientemente el derecho del nio a tener, conocer y
desarrollarse en una familia y a no ser separado de ella, todo ello con la finalidad que el
menor logre un ptimo desarrollo de su personalidad, derecho que se relaciona con el de
identidad y con la obligacin del juez de dictar resoluciones que den efectiva vigencia a
dicha garanta.

Octavo: Que, por lo dems, en estas materias debe tenerse siempre en consideracin el
inters superior del nio, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento
jurdico nacional, de relevancia transversal en la legislacin de familia. As lo dispone, el
artculo 16 de la ley N 19.968 y an cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo
alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que consiste en
el pleno respeto de los derechos esenciales del nio, nia o adolescente, para procurar el
cabal ejercicio y proteccin de sus derechos esenciales. Dicho principio se relaciona con
la satisfaccin plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos
de derecho, identificndose de esta manera inters superior con los derechos del nio y
adolescente, y si bien se encuentra presente y se proyecta en todo el sistema jurdico, al
erigirse como una garanta de amplitud tal que obliga no slo al legislador sino que a
todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa sobremanera el
aporte que tiene en el mbito de la interpretacin, permitiendo decidir as situaciones de
colisin de derechos, segn su contenido y la ponderacin de los que se encuentran en
pugna.

Noveno: Que la trascendencia del principio en estudio obliga a que la resolucin del
asunto atienda principalmente al bienestar del menor, lo que permite desatender los
intereses o conflictos que las partes puedan tener en el caso concreto y desde esta
perspectiva puede concluirse que el desarrollo afectivo y emocional de la menor de autos,
atendidas sus especiales circunstancias de vida, hace necesaria una vinculacin con su
abuela, no existiendo razones de entidad que permitan restringir una relacin de esta
naturaleza.

Dcimo: Que en este contexto, no puede sino concluirse que los sentenciadores han
efectuado una correcta interpretacin y aplicacin, tanto de las normas como de los
principios que regulan la materia, al conferir a la demandante el derecho de relacionarse
con su nieta en el marco del rgimen comunicacional que establecen.
 p.5

Undcimo: Que, sin perjuicio de lo sealado, cabe destacar que el recurso intentado se
construye sobre la base de argumentaciones que resultan contradictorias entre s. En
efecto, bajo el primer captulo de nulidad se plantea una falta de titularidad o legitimacin
activa de la demandante, sostenindose que ste carece del derecho a impetrar un
rgimen comunicacional y bajo el segundo, se alega la existencia de elementos negativos
que aconsejaran el rechazo de la solicitud de la actora por las repercusiones que esto
tendra en las relaciones del grupo familiar, lo que implica una aceptacin de la
procedencia de la accin. Tales planteamientos pugnan con el carcter de derecho
estricto que ostenta la nulidad de que se trata y conducen al rechazo del recurso, por
cuanto hacen, a lo menos, incierto el derecho que debe ser aplicado para la solucin del
conflicto.

Duodcimo: Que, por ltimo, las alegaciones formuladas en el recurso, respecto de la

vulneracin de las normas sobre apreciacin de la prueba, no constituyen atentados
contra los principios y reglas de la sana crtica, sino que meras discrepancias con el
proceso de valoracin realizado por los sentenciadores, sin considerar que la omisin o
falta de anlisis de medios de prueba allegados al proceso, dice relacin con vicios de
forma, que no autorizan la casacin de fondo impetrada.

Decimotercero: Que por lo razonado el recurso en examen debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 764, 765, 767,
768 y 783 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de
casacin en el fondo deducido por el demandado a fojas 45, en contra de la sentencia de
seis de octubre de dos mil diez, que se lee a fojas 43.

Redaccin a cargo de la Ministra seora Rosa Mara Maggi Ducommun.

Regstrese y devulvase con su agregado.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros seor
Patricio Valds A; seoras Gabriela Prez P., Rosa Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y el
Abogado Integrante seor Patricio Figueroa S. No firma el Abogado Integrante seor
Figueroa, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar
ausente. Santiago, 28 de marzo de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

N 9.25510.