LEY 26.

994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 4. DERECHOS Y BIENES.
Comentario de RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS. y ERNESTO SOL
Fuente: Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014

Art. 15. Titularidad de derechos

Art. 16. Bienes y cosas.

Art. 17. Derechos sobre el cuerpo humano

Art. 18. Derechos de las comunidades indgenas

Bibliografa sobre la reforma: Abreut de Begher, Liliana , "El derecho real de

propiedad comunitaria indgena", LA LEY, 2013-E, 1292; d., "La propiedad
comunitaria indgena. Comentario del anteproyecto de Cdigo", LA LEY, 2012-C,
1238; Cantafio, Fabio Fidel , "La salud y los derechos personalsimos en el
Proyecto de Cdigo", LA LEY, 20012-F, 988; Jatib, Griselda , "Reflexiones sobre
cuestiones de biotica ante la reforma del Cdigo Civil", LA LEY, Sup. Act.
11/9/2012, 1; Lorenzetti, Ricardo L., "Presentacin del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin", LA LEY, 6/10/2014, p. 1; Richard, Efran Hugo , "Sobre el ttulo
preliminar del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial", Conferencia de apertura en
el Primer Congreso Nacional de anlisis y debate sobre el Proyecto del Nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Mar del Plata 4 al 6 de noviembre de 2012;
Tale, Camilo , "Las experimentaciones mdicas sobre seres humanos en el
Proyecto de Cdigo", LA LEY, 15/2/2013; Tobas, Jos W., "Los actos de
disposicin de partes separadas del cuerpo y el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial", LA LEY, 2013-B, 1022;Vzquez, Gabriela A., "Propiedad comunitaria
indgena en el proyecto", LA LEY, 2012-D, 948; d., "Los derechos indgenas y el
Proyecto de Cdigo de 2012 en la agenda de Naciones Unidas", LA LEY, 2013-E,
1290.
Bibliografa clsica : Alterini, Jorge H. - Vzquez, Gabriela A., Propiedad
indgena , Educa, Buenos Aires, 2005;Andruet, Armando S., "Clulas madre de
cordn umbilical: una argumentacin moral", LA LEY, 19/5/2014, 10;Benavente,
Mara Isabel , "Ley de transplantes y la disposicin de las partes separadas del
cuerpo", DFyP 2009 (septiembre), 184; Bergel, Salvador , "Patentamiento de
material gentico humano: aspectos ticos y jurdicos", LA LEY, 2001-A , 947;
Cifuentes, Santos , "Los derechos personalsimos. La integridad fsica y la
libertad", Revista del Notariado 731, 1793; Colombres, Hugo, "Capacidad para la
dacin de rganos en vida. A propsito del anteproyecto Cifuentes Rivera sobre
derechos personalsimos", LA LEY, 1985-E, 626; Hervada, Javier, "Los
transplantes de rgano y el derecho a disponer del propio cuerpo", en Escritos de
Derecho Natural , Eunsa, Pamplona, 1986;Conferencia Episcopal Argentina , Una
tierra para todos , Oficina del Libro, Buenos Aires, 2005; ENDEPA (Equipo
Nacional de Pastoral Aborigen), Nueva advertencia sobre la inejecucin de la ley
26.160 , Centro de Capacitacin Integral Juan Pablo II, Formosa, 2013; Highton,
Elena I. - Wiezba, Sandra , en Bueres, Alberto J. (dir.), Highton, Elena I. (coord.),
Cdigo Civil y normas complementarias, anlisis doctrinario y jurisprudencial , t. 5,
Hammurabi, Buenos Aires, 1997; Kemelmajer de Carlucci, Ada - Kiper, Claudio -
Puerta de Chacn, Alicia , en Zannoni, Eduardo(dir.), Kemelmajer de Carlucci,
Ada (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, anotado y concordado , t. 10,
Astrea, Buenos Aires, 2005; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato , "Actualidad y
desafos de las garantas constitucionales: el tema del 'otro'", en Lecciones sobre
los nuevos perfiles del Ministerio Pblico de Salta , Escuela del Ministerio Pblico
de la Provincia de Salta, Crivelli, Salta; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., "Las
clulas tronco tambin ayudan a pensar (ms un comentario sobre el caso, que al
fallo)", LA LEY, 2009-D, 563.

I. Relacin del Captulo con el Cdigo Civil. Fuentes del Captulo

El ltimo captulo del Ttulo Preliminar regula aspectos clsicos de la relacin de la

persona con los bienes que integran su patrimonio (arts, 15 y 16), y otros
novedosos (arts. 17 y 18). Como expresan los Fundamentos (III, 7, 1), "la
concepcin patrimonialista ha ido cambiando", en tanto aparecieron bienes que
"siendo de la persona, no tienen valor econmico, aunque s una utilidad", como
sucede con el cuerpo humano o sus rganos, lo que es tratado en el art. 17.
Asimismo, "la relacin exclusiva entre los bienes y la persona tambin ha mudado"
pues emergen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios, previsto
en el art. 18. De igual modo, mientras a algunos bienes el Cdigo reemplazado los
considera "del dominio pblico", la Constitucin los asume como "colectivos", tal el
caso del ambiente, concepto tambin adoptado por la ley de la materia. De ah
que, concluye, "es necesario proveer principios en relacin con estos temas" que
por su amplitud no pueden, desde una perspectiva metodolgica, estar "ubicados,
exclusivamente", en el mbito de los derechos reales en el que solan recibir
tratamiento. Asimismo, acorde con el tono del Ttulo, se tratan de "guas generales
que luego se desarrollarn en artculos particulares, leyes especiales y
jurisprudencia".

Los redactores prestan especial atencin al mtodo empleado por el Cdigo de

Vlez y por el Proyecto de 1998 y concluyen: "hay un grado de generalizacin
creciente", porque mientras en el Cdigo Civil se incluy este tema en el Libro
Tercero sobre derechos reales", en el Proyecto de 1998 "se lo regula en el Libro
Segundo, que est dedicado a la parte general". No obstante, este ltimo es
"insuficiente" para contemplar los nuevos supuestos anteriormente mencionados,
entre otras razones "porque al momento de su elaboracin la reforma
constitucional era demasiado novedosa". De ah que, al tiempo que se mantiene la
clasificacin existente en materia de derechos reales, que es tradicional (...) y que
se basa en derechos individuales de las personas sobre bienes (susceptibles de
valoracin econmica)", se contemplan "otros aspectos que ya estn en la prctica
social y en el sistema jurdico", tal los supuestos de la propiedad comunitaria de
los pueblos indgenas; los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes y los de
incidencia colectiva (estos ltimos, no obstante la mencin, no se regulan en este
captulo, sino en el anterior).

Fuentes del captulo: Cdigo Civil, Libro III, Ttulo I; Proyecto de 1998, Libro
Segundo, Ttulo I, II y III.
Art. 15. Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se
establece en este Cdigo.

Art. 16. Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer prrafo del artculo
15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor econmico. Los bienes
materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

Las cosas y los bienes se hallaban reguladas en el Libro Tercero, De los Derechos
Reales, Ttulo I, definindose a las cosas en el art. 2311 (modificado por la ley
17.711, que incluy a la energa y las fuerzas naturales de tener un valor), y a los
bienes y al patrimonio en el art. 2312.

Al respecto, se ha dicho que nuestro sistema establece una relacin de gnero a

especie entre uno y otro concepto: el bien es el gnero y la cosa es la especie,
habindose en esta materia el codificador apartado del sistema del Cdigo Civil
francs. Los bienes cosas y derechos, juntamente con los hechos positivos
o negativos constituyen objeto de los actos jurdicos, siendo las cosas objeto
inmediato de los derechos reales y pudiendo constituir el objeto mediato de los
derechos creditorios, a diferencia de los hechos de personas determinadas
que son el objeto inmediato de los derechos personales o creditorios (Highton y
Wierzba).

El concepto de bienes en el Cdigo de Vlez art. 2312 no es slo abarcativo

de los objetos inmateriales, es decir, de los derechos personales y de los derechos
reales sobre cosa ajena sino que, adems, incluye los objetos materiales, es decir,
las cosas o derechos reales sobre cosa propia, que se confunden con la cosa
misma. En definitiva, los bienes pueden ser de dos clases, corporales
materiales e incorporales inmateriales. Cuando son corporales son cosas y
se trata de los derechos reales sobre cosa propia, y cuando son incorporales se
los denomina "bienes que no son cosas", como lo hace Vlez en los arts. 2400,
2647, 2762 o 2838 y se trata de los derechos personales y de los derechos reales
sobre cosa ajena (Highton y Wiezba). Llambas y Alterini sostienen "que la ley nos
aporta el concepto de bienes, entendidos como la suma de los objetos
inmateriales susceptibles de valor (derechos) y las cosas (objetos materiales
susceptibles de valor). Como tanto los objetos inmateriales como los materiales
tienen susceptibilidad de valor econmico, es adecuado definir a los bienes como
los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor econmico".

En cuanto al patrimonio, constituye una unidad jurdica, una masa abstracta

independiente de los elementos que lo integran, los cuales pueden ingresar o
egresar, aumentar o disminuir o an ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser
tal. En un intento de conciliar todas las posiciones que se han planteado a su
respecto, se sostiene que el patrimonio est integrado por los bienes materiales
(cosas), inmateriales (prestaciones, derechos, etc.) y por las relaciones jurdicas y
derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la
categora de derechos patrimoniales: los derechos crediticios, reale s; intelectuales
y de la propiedad intelectual (Kemelmajer de Carlucci - Kiper - Puerta de Chacn).

Fuentes: Cdigo Civil anterior (arts. 2311 y 2312); Proyecto de 1998 (arts. 214 a
225 y 226 a 230).

II. Comentario

El art. 15 del nuevo Cdigo unificado refiere a la titularidad de los derechos

individuales de las personas sobre los bienes que conforman su patrimonio. Como
expresan los Fundamentos (III, 7, 4) comprende "al derecho subjetivo sobre un
bien individualmente disponible por su titular; se trata del patrimonio como atributo
de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios". Al
respecto la Comisin recuerda que en "Halabi" la Corte Suprema seal que "la
regla general en materia de legitimacin es que los derechos sobre bienes
jurdicos individuales son ejercidos por su titular". Es decir, la regla general son los
derechos individuales protegidos por la Constitucin y el Cdigo Civil, lo que
incluye el derecho de dominio, condominio, etc., de los que deben ser
diferenciados los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art. 43 de la CN) y que fueron tratados en el comentario del art. 14.

Se realiza en forma conjunta el comentario de los arts. 15 y 16 porque este ltimo,

que alude a los "bienes y cosas", expresamente establece que los derechos
referidos en el art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor
econmico, con lo que, como lo sostiene Richard, el segundo complementa al
anterior.

Se expresa en los Fundamentos que las nociones jurdicas de bien, cosa y

patrimonio estn sometidas a tensiones derivadas de los cambios
socioeconmicos de nuestro tiempo, y que en relacin al bien, la tradicin
legislativa lo identifica con su valoracin econmica. En el Cdigo Civil anterior la
nocin de bien est estrechamente vinculada a este enfoque econmico, por lo
que en su sentido tcnico tradicional, no podra aplicarse a los bienes ambientales,
al cuerpo o a partes del cadver. Con respecto a las cosas, se las define como los
objetos materiales susceptibles de tener un valor y, por ltimo, el vocablo
"patrimonio" da lugar al distingo entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales,
considerndose habitualmente que el patrimonio es un atributo de la persona y
est integrado por bienes, es decir, que tiene valor econmico. Luego de precisar
estos conceptos la Comisin expresa (Fundamentos, III, 7, 3), que por tener un
campo de aplicacin especfico, se los desea mantener por su tradicin y grado de
conocimiento, agregndose otras categoras que contemplan los nuevos
supuestos.

En consecuencia, cabe advertir que en materia de titularidad de derechos

individuales y en los bienes y cosas sobre los que pueden ser ejercidos, el nuevo
Cdigo ha mantenido la regulacin establecida por el Cdigo de Vlez,
introduciendo nuevas categoras de derechos, como los de incidencia colectiva
(art. 14), sobre el cuerpo humano (art. 17) y de las comunidades indgenas (art.
18) que sern analizados en el comentario de cada uno de dichos artculos.

Art. 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano
o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico,
humanitario o social y slo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y segn lo dispongan las leyes especiales.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

La relacin de las personas y de las sociedades con el cuerpo humano observa un

giro copernicano merced a los desarrollos tecnolgicos, lo cual gravita sobre lo
jurdico. Para los redactores (Fundamentos, III, 7, 6), surgen problema de esta
ltima ndole "cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como
las piezas anatmicas, rganos, tejidos, clulas, genes, pueden ser separados,
aislados, identificados, y luego transplantados, patentados, transferidos
comercialmente". Ante ello, se presentan posturas contradictorias respecto del
tratamiento que el Derecho deba dispensar a este nuevo fenmeno, segn que se
le confiera al cuerpo y sus partes un valor patrimonial; que se niegue dicho
alcance o que, acercndose a esta ltima postura, se le reconozca otras
valoraciones. La primera, ostensible en la legislacin norteamericana, considera,
segn aaden los Fundamentos, que "es posible separar elementos que se
califican como 'cosas', que tienen un precio y pueden ser patentados, transferidos
y sometidos al comercio dentro de ciertos lmites". La segunda, presente en
Francia, estima que "el cuerpo humano es inviolable y que sus elementos (...) no
podrn ser objeto de ningn derecho de naturaleza patrimonial". La tercera es la
asumida por el documento cuando expresa que " los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tienen un valor comercial , sino afectivo, teraputico,
cientfico, humanitario o social" (nfasis aadido). Consecuencia de lo anterior, la
norma indica que "slo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores". A su vez, coherente con el sentido del Ttulo
Preliminar deriva la reglamentacin del tpico a "leyes especiales".
Fuentes: Del artculo: ver fuentes del Captulo; Cdigo Civil francs, arts. 16.1 y
16.5.

II. Comentario

1. Sentido de la clusula

La necesidad de regular este tema emerge a raz de los transplantes rganos (en
la actualidad previstos en la ley 24.193) y se extiende a otros supuestos: la
donacin de sangre, reglamentada por ley 22.990 o el empleo de las clulas
progenitoras hematopoyticas (conocidas como "clulas tronco") disciplinadas por
las leyes 25.392 y 26.066 y en cuya reglamentacin se expresa que "la obtencin,
preservacin y el implante de las CPH comprende sus diferentes modalidades de
recoleccin (mdula sea, sangre perifrica o sangre del cordn umbilical y la
placenta) y aquellas que en el futuro la tecnologa permita incorporar para la
realizacin de transplantes autlogos y alognicos" (decreto 1949/2006). En
efecto; estos y otros procedimientos han permitido mejorar y salvar la vida de las
personas por lo que, a raz de ello, se discute la consideracin jurdica del cuerpo
y de sus componentes.

Segn Tobas, apartndose de la tesis que considera al cuerpo ya como property

righs , ya como de pertenencia al patrimonio comn de la humanidad , el art. 17
adhiere a la tesis de la extra patrimonialidad de las partes del cuerpo humano, la
que se fundamenta por una doble va: a) se est ante un derecho personalsimo
por lo que las prerrogativas sobre aquel "carecen de contenido atributivo y por
ende de connotaciones patrimoniales", y b) tratndose de cosas, se dispone
gratuitamente de ellas a partir de la libre determinacin que impide que "un
incentivo econmico incida de manera negativa (...) en detrimento de los principios
de dignidad e igualdad" involucrando en las prcticas. Para este autor, lo expuesto
comporta abandonar el paradigma mercantilista "segn el cual las partes
separadas del cuerpo constituiran el objeto de un derecho de propiedad tutelado
en sus connotaciones patrimoniales y disponible a ttulo gratuito u oneroso", para
asumir un sistema basado en el principio de la solidaridad".

As, en los Fundamentos se critica la concepcin patrimonialista del cuerpo

humano ya que, para los redactores, esta postura plantea "problemas lgicos",
porque el derecho de propiedad "sobre una cosa lo tiene el titular" y es
"inescindible de ella"; "problemas ticos", porque "se afecta la dignidad humana";
"problemas vinculados a (...) la economa misma, porque un grupo de empresas
podra comercializar a gran escala partes humanas (...) con todas las
derivaciones, imposibles de calcular en este momento". Empero, y precisamente
por ello, "la abstencin no es una respuesta vlida porque, en ausencia de
regulacin, la comercializacin ser inevitable con sus graves consecuencias".
Adems, no cabe desconocer "el progreso que ha experimentado la ciencia y la
tcnica" y que lleva a "que determinadas partes del cadver puedan ser utilizadas
para la salvacin o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas
partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y la existencia del
hombre". Por ello es que el cuerpo o sus partes tienen valor "afectivo (representa
algn inters no patrimonial para su titular), teraputico (tiene un valor para la
curacin de enfermedades), cientfico (tiene valor para la experimentacin),
humanitario (tiene valor para el conjunto de la comunidad), social (tiene valor para
el conjunto de la sociedad)". Y concluye: "es preferible esta enumeracin que es
limitativa del concepto, a una enunciacin negativa ('bienes que no tienen un valor
econmico' o 'extrapatrimoniales').

En razn de lo expuesto, el ttulo del artculo no es feliz pues su semntica

("derechos sobre el cuerpo") trasunta una nocin todava demasiado presa del
derecho subjetivo entendido como la absoluta libertad en su uso y destino, lo que
es desmentido por los Fundamentos del texto; por la limitacin de la disponibilidad
a lo que indiquen las disposiciones especficas y por la sistemtica del Cdigo, la
que se halla gobernada por el idea de que son prohibidos los actos contrarios a la
ley, la moral y las buenas costumbres (arts. 55, 56 o 279). Adems, la expresin
puede mentar conductas que el legislador no tiene en miras (v.gr., actividades de
lucro con la propia imagen o la suscripcin de contratos de seguro sobre partes
del cuerpo).

2. Controversias en torno de esta materia

El alcance de esta materia es de la mayor relevancia, pues contiene aspectos

complejos y controversiales. Si bien abraza un conjunto de prcticas de naturaleza
corriente u ordinaria, otras son de ndole "experimental", lo que exige una especial
prudencia dados los bienes en juego. Ejemplo de lo ltimo es el art. 58, el que
detalla un puntilloso elenco de requisitos a fin de autorizar la "investigacin mdica
relativa a intervenciones cuya eficacia o seguridad no estn comprobadas" ms
all de que, v. gr., Tale le ha reprochado, entre otras omisiones, la ausencia de
reglas para los nios, menores y personas con severas enfermedades mentales
que no se hallan en condiciones de decidir intervenciones sobre su cuerpo.
Asimismo, no es lo mismo experimentar con clulas madres adultas que con
embriones (clulas que por su caracterstica "totipotente" entraan, in nuce , al
hombre mismo, a cuya proteccin, se orienta la totalidad del Cdigo), lo que ha
conducido a que la legislacin comparada difiera sobre su prctica (v. gr. est
prohibida en Austria e Irlanda y autorizada, entre nosotros, por el art. 14, inc. "b"
de la ley 11.044 de la Prov. de Buenos Aires. El nuevo Cdigo establece art. 9,
clusula segunda, de la ley 26.994 mediante la que se lo sanciona que "la
proteccin del embrin no implantado ser objeto de una ley especial"). En efecto,
trabajos recientes (v.gr. el de C. Verfaillie) ensean que la investigacin sobre
clulas obtenidas de la mdula sea que poseen clulas pluripotenciales con la
misma capacidad proliferativa y diferenciadora que las embrionarias adems de
que evitan los dilemas ticos presentes cuando se experimenta con estas ltimas,
no desarrollan tumores y se ha evidenciado sumamente exitoso en el tratamiento
de diversas patologas. De igual modo, se controvierte el patentamiento de las
invenciones en materia gentica o de procedimientos celulares en el que, se
seala, est en juego "el libre acceso al conocimiento del material gentico
humano y la vocacin de compartir la informacin cientfica" (Bergel). Vinculado a
ello, se plantea el reconocimiento econmico que pueda proporcionarse a quienes
aportaron el material que lo posibilit, en especial cuando muchos objetan que lo
obtenido sea semejante a las clulas aportadas.

3. Principios que rigen este tpico

Sobre la base de los problemas expuestos y teniendo en cuenta los principios que
gobiernan la ciencia de la biotica (autonoma, beneficencia, no maleficencia y
justicia), se han estructurado los siguientes estndares, tambin receptados por el
legislador (arts. 55/59 y 279 del nuevo Cdigo y 15 de la ley 24.193): a) deber de
informacin respecto del alcance de las prcticas a realizar en el cuerpo y sobre el
eventual aprovechamiento comercial y/o patentamiento de la investigacin; b) libre
asentimiento sobre la ejecucin de aquellas prcticas y sobre el referido empleo
comercial y/o registro de las investigaciones emprendidas, y c) sobre su
revocacin, antes y durante la ejecucin de las mismas; d) el destino a darse al
bien de cesin "debe ser el mismo del que fue informado al cedente y respecto del
cual prest su asentimiento"; d) los actos de disposicin de las partes separadas
del cuerpo no deben ser contrarios a la ley, moral y buenas costumbres.

4. Metodologa del texto

El artculo es deliberadamente "abierto", en tanto el ltimo segmento de la oracin

sujeta la "disponibilidad" del cuerpo o de sus partes "cuando se configure algunos
de esos valores y segn lo dispongan las leyes especiales" ya que, se seala en
los Fundamentos, "hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la
legislacin especial la regulacin de cada uno de los casos". El criterio est en
sintona con la idea de que este no es un Cdigo hermtico, adems de que
reconoce el dinamismo y la complejidad de la vida social, de modo que numerosas
cuestiones como la presente, que exhiben un especial tecnicismo, no pueden
receptarse en su seno.

III. Jurisprudencia

1. Una persona debe ser autorizada a donar un rin a un amigo, pues se acredit
que el pretenso donante est impulsado por un muy fuerte sentimiento de
solidaridad y amistad que descarta todo fin espurio, que tom su decisin con
discernimiento, intencin y libertad, y que estn dados todos los recaudos mdicos
necesarios para la ablacin y el trasplante (Juzg. Nac. 1 Inst. Civ. y Com. Fed.
Nro. 6, 20/12/2012, LA LEY, 2013-B, 580).

2. Debe declararse la inconstitucionalidad de la Resolucin N 69/09 del INCUCAI,

en cuanto impone el uso alognico de las clulas progenitoras hematopoyticas
criopreservadas en bancos privados, pues la citada disposicin vulnera el principio
de voluntariedad y consentimiento del dador, consagrado en el art. 15 de la ley
24.193, e implica un evidente exceso en el ejercicio de las facultades
reglamentarias de aquel organismo, en violacin al principio de jerarqua
normativa y de legalidad (CNContenciosoadministrativo Fed., sala III, 29/11/2010,
LA LEY, 2010-F, 498).

3. La Resolucin del INCUCAI 69/2009, en cuanto impide el uso exclusivamente

autlogo de las llamadas "clulas madre" provenientes de sangre del cordn
umbilical y placentaria obtenida en el momento del nacimiento, y obliga a la
donacin, es inconstitucional, pues dada la especialidad del organismo, solamente
le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa
tcnica referida a su materia (...) pero no tiene competencia para regular todo
procedimiento destinado a la medicina humana, porque esta no es su funcin ni
puede serlo (dictamen de la Procuradora Fiscal que la CSJN hace suyo en fallo
del 6/5/2014, C. 526. XLVII).

4. Constituye embrin humano todo vulo humano a partir del estadio de la

fecundacin, todo vulo humano no fecundado en el que se haya implantado el
ncleo de una clula humana madura y todo vulo humano no fecundado
estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenognesis", por lo que
est prohibida, por un lado, la utilizacin de los embriones "con fines de
investigacin cientfica, pudiendo nicamente ser objeto de patente la utilizacin
con fines teraputicos o de diagnstico que se aplica al embrin y que le es til"; y,
por otro, "la destruccin previa de embriones humanos o su utilizacin como
materia prima, sea cual fuere el estadio en el que stos se utilicen... (Trib. Just.
Unin Europea [Gran Sala], causa "Oliver Brustle c. Greenpeace eV", sent. del
18/10/2011).

Art. 18. Derechos de las comunidades indgenas. Las comunidades indgenas

reconocidas tienen derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano segn lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional.

I. Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto

Se trata de una novedad en esta sede, consecuencia del reconocimiento

constitucional, en 1994 (art. 75, inc. 17), de la "propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan" los pueblos indgenas, la cual, como expresan los
redactores (Fundamentos, III, 7, 5) "debe ser recibida en el Cdigo Civil". A tal fin,
teniendo en cuenta los lineamientos que surgen de aquel artculo, la Comisin
ofreci un texto de base en el art. 18, el que deba complementarse con lo
dispuesto en materia de derechos reales en los arts. 2028/2036 del Proyecto,
relativo a la "propiedad comunitaria indgena".

En atencin a las crticas recibidas por parte de la doctrina y de sectores de las

comunidades indgenas, las que resistieron que este tipo de propiedad comunitaria
consagrada en la Constitucin resulte subsumida dentro del elenco de los
derechos reales (al considerar que resulta ms prximo al derecho pblico, en
razn de la inalienabilidad e inejecutabilidad que se le asigna la Ley Suprema, que
al tpico derecho real fundado en la propiedad privada y usualmente legislado en el
derecho privado), el Ttulo V del Libro Cuarto dedicado a regularla fue suprimido al
tratarse el asunto en el Congreso Nacional. A su vez, el art. 18 sufri
modificaciones en orden a guardar coherencia con la alteracin recin expuesta y
mediante el art. 9, clusula primera de la ley 26.994 sancionatoria del Cdigo, se
dispuso que "Los derechos de los pueblos indgenas, en particular la propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano, sern objeto de una ley especial".

Fuentes: Constitucin Nacional, art. 75, inc. 17.

II. Comentario

El texto originario reposaba sobre dos principios: a) consagracin de la posesin y

propiedad comunitaria de las tierras de las comunidades indgenas con personera
jurdica reconocida de conformidad con lo dispuesto en uno de los ttulos
pertenecientes a la materia de los derechos reales, y b) "derecho a participar en la
gestin referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva".
En relacin con lo primero, el proyectado art. 2028 dispona que "la propiedad
comunitaria indgena es el derecho real que recae sobre un inmueble rural
destinado a la preservacin de la identidad cultural y el hbitat de las comunidades
indgenas", estableciendo los siguientes artculos los modos de constitucin y
caracteres de aquella, as como la forma y alcance de la representacin legal de la
comunidad. A su vez, en relacin con lo segundo, a partir del texto constitucional
que asegura la participacin de las comunidades en "la gestin referida a sus
recursos naturales", el artculo precisaba que dicho ejercicio lo es a ttulo de
"derechos de incidencia colectiva".

Suprimida, pues, la regulacin acerca de la naturaleza jurdica y caracteres de la

propiedad comunitaria al abrogarse el referido Ttulo V del libro dedicado a los
derechos reales, el artculo bajo comentario es una reiteracin simplificada del
texto constitucional, a la espera de que una ley especial se ocupe del tema. As: a)
mantiene el recaudo, aunque de modo ms genrico, de que las comunidades
deben gozar de personera jurdica; b) extiende el derecho a la posesin y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, a aquellas
"aptas y suficientes para el desarrollo humano", aspecto este ltimo omitido en el
artculo proyectado; c) reenva, sobre el particular, a lo que "establezca la ley",
todo ello, d) de acuerdo con lo dispuesto por la norma constitucional, con lo que se
elimina la referencia expresa al derecho a participar en la gestin, presente, como
se anticip, en aquella norma.
Dado que la regulacin del instituto se halla pendiente, es til referir las
conclusiones de las ltimas Jornadas de Derecho Civil celebradas en septiembre
de 2013 en Buenos Aires, las que, en lo que aqu interesa, sealan que "la
propiedad comunitaria indgena es una propiedad especial de fuente constitucional
cuya naturaleza real integra una compleja relacin multidimensional de
pertenencia de esos pueblos con su entorno fsico, social y cultural" que, "en su
aspecto exclusivamente patrimonial es un derecho real, sin perjuicio de su
dimensin cultural", resultando conveniente su incorporacin en el Cdigo Civil
(puntos, respectivamente, 1, 2 y 9), postura esta ltima que contradice lo resuelto
en anteriores jornadas. Esta variabilidad de pareceres revela que no se ha
configurado todava un consenso suficiente en torno de este tpico.

III. Jurisprudencia

1. La cultura de los miembros de las comunidades indgenas tiene juzgado la

CIDH corresponde a una forma de vida particular de ser (...) constituida a partir
de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales", por lo que "la garanta del
derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas debe tener en cuenta
que la tierra est estrechamente relacionada con sus tradiciones (...) sus artes y
rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza... (CSJN,
30/9/2008, Fallos: 331:2119).

2. Se encuentra verificada la condicin de las actoras como comunidades

indgenas preexistentes; la ocupacin tradicional y actual de las tierras en las que
se hayan instaladas y la estrecha relacin que tienen con ellas y los recursos
naturales, vnculo que conlleva a su identidad y cultura", por lo que se ordena
"iniciar de inmediato la demarcacin y delimitacin de las tierras que
tradicionalmente ocupan conforme a los usos y pautas culturales reconocidas
entre otros instrumentos, por la CN, CADH y Convenio 169 OIT, debindose
completar dicho proceso en el plazo de 90 das hbiles" de notificada la presente
en tanto "el tiempo establecido para concluir con la tarea encomendada ha
expirado sin que exista ninguna constancia de que se concret o, por lo menos, de
que est en etapa avanzada la demarcacin en las tierras que ocupan las
comunidades". No obstante, no corresponde el otorgamiento de la titularidad de
las tierras pues "tal pretensin excede el marco de anlisis de la accin de
amparo, resultando por ello necesario un proceso que posibilite el ejercicio de
derechos que terceros pudiesen tener respecto de las tierras en cuestin (CFed.
Salta, 23/1/2011, Expte. 330/10, confirmada por CSJN, 6/11/2012, C.694.XLVII).

3. Los Estados deben respetar, ha expresado la CIDH, la especial relacin que los
miembros de los pueblos indgenas tienen con su territorio a modo de garantizar
su supervivencia social, cultural y econmica, por lo que el reconocimiento
meramente abstracto (...) de dicho derecho carece prcticamente de sentido si no
se ha delimitado fsicamente y entregado las tierras por falta de medidas
adecuadas de derecho interno (CFed. Salta, 21/11/2012, Expte. 252/12).