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Apunte Derecho de Aguas PDF
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INTRODUCCIN
Desde la segunda mitad del siglo XX en adelante se ha sealado con toda propiedad que para
que exista desarrollo de una zona geogrfica o de un pas, es necesario contar con dos
elementos bsicos: agua y energa.
Muestro pas, pese a su gran longitud, que le da acceso a diversos climas, tiene una
caracterstica comn a todo lo largo de su extensin geogrfica, es un pas rido.
Esto significa que al menos uno de los elementos de sustentacin de su economa, el agua, es
dbil, lo que lleva a una fuerte competencia por el acceso a los recursos hdricos, en un
principio entre individuos, y luego cuando esta fase del desarrollo se supera, la competencia
surge entre sectores productivos.
En los ltimos tres aos hemos visto lo que significa la escasez energtica, y al menos nos ha
sido dada la esperanza que es posible importarla en distintas formas, o bien llegar a su
produccin por mtodos alternativos, uno de los cuales es la generacin nuclear.
No ocurre de igual forma con el agua, y mientras no se avance en las tcnicas de desalinizacin
de agua de mar, y en especial se disminuyan sus costos, la nica posibilidad que aparece como
viable para avanzar en el desarrollo econmico, es la reasignacin de los recursos cuando
estos ya se han agotado.
Confrontados a esta situacin, no se ven sino dos posibilidades ciertas, o reasigna la autoridad
o reasigna el mercado.
Carecemos de una respuesta con certeza cientfica, pues ni siquiera la autoridad oficial ha
entregado una respuesta definitiva; pero s es claro que ante una solicitud de derecho de
aprovechamiento de aguas superficiales, solamente en la Regin XI, Aysn del General Carlos
Ibez del Campo, es posible todava encontrar recursos disponibles, y con muchas reservas,
pues hay variados entes y personas naturales que tratan de cerrar o limitar la concesin de
derechos de aguas en esa Regin.
Derechos eventuales, se pueden solicitar y quiz hasta obtener, pero es difcil pensar en fundar
una industria o una actividad productiva sobre la base de un recurso cuya disponibilidad es
aleatoria.
En cuanto a las aguas subterrneas, no obstante que la teora hidrolgica expresa que su
volumen global es superior veinte veces al agua superficial, en nuestro pas nos encontramos
igualmente con una escasez que nos atrevemos a calificar de artificial, pues se origina en
frgiles estudios de la Direccin General de Aguas, que usualmente no se condicen con la
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realidad, pero que en definitiva han motivado que ese servicio de por agotada el agua
subterrnea en tres cuartas partes de nuestro territorio.
En este escenario, duro y difcil, es donde debe desarrollar su actividad productiva toda
empresa, sea agrcola, minera, industrial, sanitaria o de cualquier otra naturaleza.
PRIMERA PARTE
I
PRESENTACION NATURAL
El agua, en tanto elemento presente en la naturaleza cumple con dos funciones fundamentales:
1.1.1 El agua es parte de los cuerpos de los integrantes o componentes de los reinos animal y
vegetal, y sin ella no existe vida.
1.1.2 El agua es un elemento transportador, que sirve de vehculo a otros elementos materiales
o a formas de energa. La navegacin, la generacin de electricidad, o la refrigeracin nos
permiten visualizar esta funcin del agua.
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ocurre con las neblinas y camanchacas.
Estadsticamente el 97% del agua presente en la naturaleza es agua salada contenida en los
ocanos. Por lo tanto solamente el 3% es agua dulce.
De este 3% total de agua dulce, el 79% de ella se encuentra en la forma fsica de hielo,
especialmente en los polos y tambin en glaciares y ventisqueros.
El resto se presenta como agua subterrnea en un 20%, y como agua dulce superficial en ros o
lagos nicamente se estima su presentacin en un 1%.
Lo que s est claro es que el agua se presenta en forma irregular en la superficie del planeta
Tierra, y esta irregularidad tiene una doble connotacin, geogrfica y estacional.
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En el aspecto geogrfico, la distribucin del agua es siempre irregular, ya que en el globo
terrqueo existen reas extraordinariamente hmedas, y otras que por el contrario son de
sequedad absoluta.
En Chile, en la XI Regin, considerada la zona de mayor precipitacin pluvial del pas, hay
lugares con un promedio anual superior a 7.000 milmetros; y por el contrario en el Desierto de
Atacama, en la Segunda Regin, la precipitacin es igual a cero, o sea se trata de un desierto
seco absoluto donde nada puede vivir.
Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad estacional o temporal, existe igualmente una
enorme variabilidad en el planeta, que da lugar a que se sucedan alternativamente perodos de
lluvias intensas a perodos sin lluvias o secas, matizados a veces con pocas transitorias de
excesos de uno u otro, y que corresponden a perodos de excesiva lluvia o bien de escasez o
sequa.
En el caso de Chile, lo usual es que en promedio las cuatro estaciones del ao se encuentran
claramente delimitadas, por lo que solamente se presentan precipitaciones en el invierno,
durante un perodo breve, que no supera en general dos meses (entre Junio y Agosto). El resto
del tiempo no hay lluvias en la mayor parte del territorio, lo que implica una temporada seca
muy larga, que impide el desarrollo y crecimiento natural de flora y fauna a breve distancia de
los cauces naturales, salvo que se efecte derivacin artificial de agua desde las fuentes
disponibles, es decir que se ejecuten obras de riego.
En efecto, coexiste con el sistema antes mencionado de cuatro estaciones marcadas y lluvias
en el invierno; el denominado invierno altiplnico o boliviano, que tiene un rgimen de
precipitaciones en poca distinta al resto del pas y que afecta desde Copiap hasta la frontera
con Per, con pluviosidad en el perodo que va desde Diciembre a Febrero, es decir en pleno
verano del territorio continental chileno.
En la Regin XII, que tiene un clima estepario, igualmente se presentan con cierta regularidad
perodos de sequa, que afectan incluso la disponibilidad de agua potable para Punta Arenas y
otros centros poblados de la regin.
II
EL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL
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2.1.- La escasez y su consecuencia social.
En nuestro pas, las necesidades humanas por agua son permanentes y crecientes, frente a un
recurso que tiene una existencia limitada, y cuya presentacin es irregular con tendencia a la
escasez.
Si todo nuestro territorio presenta carencias de agua frente a sus necesidades, tal situacin ser
fuente de controversias y problemas, que necesariamente requerirn de una normativa
especializada, que permita un uso armnico y eficiente del agua, proteja los derechos
adquiridos, y en definitiva garantice la paz social.
La percepcin de esta situacin dificultosa, adems, permite constatar que existen problemas y
controversias que afectan intereses individuales, que cada afectado resolver de acuerdo a los
mtodos y procedimientos que el derecho le franquea.
Se hace necesaria entonces la intervencin del Estado, como garante del bien comn y de la
paz social, a travs de sus distintos rganos especializados para enfrentar las dificultades
futuras del agua.
Por lo mismo la nica preocupacin del Estado en la poca colonial y durante los primeros aos
de la Repblica, fu la solucin al problema del saneamiento de la ciudad de Santiago, para lo
cual se estudi, dise y ejecut como obra pblica el Canal San Carlos, que desde su origen
tuvo como objetivo solucionar la escasez de aguas del valle del Ro Mapocho con recursos de
Ro Maipo, de mucho mayor potencial y seguridad.
Pasado el primer tercio del siglo XIX Chile se desarroll con fuerza principalmente en la
actividad agrcola, incentivada por distintos hechos internacionales que le permitieron el acceso
a mercados importantes que con anterioridad le haban sido negados.
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As la desaparicin del Virreinato del Per, elimin un monopolio que se ejerca desde Lima,
que limitaba gravemente la comercializacin de la produccin de trigo y de productos animales,
como carne, lanas, cebos y charqui, que durante el predominio hegemnico del Virreinato
deban esperar a que se vendieran los productos peruanos, antes de poder salir al mercado de
la metrpoli, en la Pennsula Ibrica.
El descubrimiento de oro en California tambin origin un nuevo mercado muy importante que
di lugar a un auge agrcola por alimentos que dur no menos de dos dcadas.
Este impulso agrcola motiv que numerosos agricultores, que haban logrado acumular
capitales y riquezas importantes, decidieran ampliar sus explotaciones agrcolas, para lo cual
por iniciativa individual acometieron la construccin de enormes canales para regar zonas de
secano, pioneros que en ausencia de una banca comercial, financiaron con sus propios medios
personales esas obras.
Desde el ro Copiap al Sur hasta el ro uble a lo menos, existen an hasta hoy grandes
canales que se reconocen en su mayor parte por los apellidos de sus constructores, canales de
tal magnitud que algunos de ellos tienen ms de 100 kilmetros de largo. Los canales Buzeta,
Waddington, y la Asociacin Juan Francisco Rivas, son claros ejemplos de lo dicho.
A comienzos del siglo XX, y por motivaciones de orden poltico y social, fundamentalmente una
gran cesanta en el Norte del pas por el trmino de la riqueza del salitre natural ante la
aparicin del salitre sinttico; los gobiernos de esa poca para absorber mano de obra cesante
promovieron el desarrollo de un importante programa de construccin de obras de riego, que se
denomin Plan de Regado que marc de forma importante el inicio de la participacin del
Estado en este campo del aprovechamiento del agua.
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Al mismo tiempo, ese Ministerio, que concentraba adems la actividad sanitaria desarroll por
esa poca un programa de agua potable nacional, a travs de la Direccin de Obras Sanitarias
primero, luego del Servicio Nacional de Obras Sanitarias en que se transform aquella, que
llev a fines de la dcada de 1980, a una cobertura nacional cercana al 100 % de la poblacin
urbana concentrada, ndice que solamente existe en los pases desarrollados.
En todo este largo perodo que va desde la Independencia hasta este siglo, la normativa jurdica
no present variaciones de importancia, como no fuese para sistematizar y regular frmulas de
manejo del agua para minimizar conflictos.
Y ello por cuanto no se vislumbraban situaciones de crisis como las que se han presentado en
los ltimos 30 aos, a partir de la gran sequa de 1967, que se caracterizan por la escasez
natural del agua, pero agravada por una mayor demanda derivada del crecimiento demogrfico
y del desarrollo econmico y social.
Estas crisis globales no se pueden resolver a travs de una ptica individual o particular, sino
que es necesario realizar un anlisis general y de acuerdo a l, proceder a implementar todo un
proyecto orientado a resolver o minimizar las dificultades conocidas y las que se prevn en el
futuro inmediato y mediato.
Como se ha expresado, el momento en que la oferta del recurso agua es sobrepasada por las
demandas nacionales, implica traspasar un lmite a partir del cual los conflictos que se
produzcan no tendrn como protagonistas nicamente a los individuos, sino que sern los
sectores econmicos; agricultura, minera, agua potable, hidro-electricidad; los que se vern
enfrentados globalmente; y con certeza la economa general del pas sufrir efectos negativos
como consecuencia de las tensiones e inseguridades originadas.
Corresponde en ese momento al Estado, como garante del bien comn, participar en la
bsqueda de soluciones a las dificultades que produce el recurso.
Usualmente dentro de ese bien comn se reconocen al Estado objetivos de orden general, que
estn constitudos por el desarrollo econmico, el progreso social, el equilibrio interregional, y la
conservacin del patrimonio ambiental o natural.
Estos objetivos de bien comn inciden en forma directa en la formulacin de una poltica de
aguas, cuyos fines deben concordar con los objetivos del Estado.
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a) Asegurar el equilibrio entre oferta y demanda de agua, para todas las utilizaciones posibles,
a cuyo objeto se debern implementar o incentivar mecanismos que conduzcan a mejorar el
recurso y a perfeccionar los usos.
III
POLITICA DE AGUAS
La formulacin de una poltica nacional de aguas debe reconocer que el ciclo hidrolgico es una
realidad fsica, y por lo tanto lo que se resuelva para su regulacin deber considerar siempre
que las aguas lluvias, las aguas subterrneas y las aguas superficiales son partes de un mismo
elemento indisoluble.
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3.1.2 El uso sustentable del recurso.
En este concepto se plantea la necesidad que toda utilizacin del agua no puede llevar a su
inutilizacin futura perpetua o muy cercana a ello, como puede ocurrir con el uso inadecuado de
un acufero que se contamine, por ejemplo por intrusin de aguas de mar, pues su recuperacin
tardar no menos de un siglo, que en trminos reales es igual que inutilizarlo para siempre.
La certeza de la escasez del agua obliga a desarrollar incentivos y normativas que permitan
utilizar el agua cuantas veces sea posible, compatibilizando intereses de distintos posibles
usuarios, y haciendo atractiva esa actitud.
La contaminacin del agua es peor y ms negativa que la utilizacin descuidada de ella, puesto
que hace intiles aguas que son necesarias, lo que debe llevar a establecer instrumentos que
erradiquen la contaminacin existente y hagan onerosa e indeseable la contaminacin futura.
Este, que es un concepto moderno de administracin de las aguas y de los cauces que las
contienen, dice relacin con la necesidad de considerar que las aguas y los cauces estn
ntimamente relacionados con los recursos naturales circundantes, la flora, la fauna, el suelo,
los bosques, incluso el ser humano y sus asentamientos.
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difciles pues se entrara en conflictos jurdicos mayores.
La consecucin de la extensa gama de fines que se han explicado en los prrafos anteriores, y
muchos otros no considerados por la naturaleza breve de estos apuntes, se debe realizar a
travs de medios muy precisos, de los cuales los principales son los objetivos centrales de este
curso.
3.2.1 La legislacin
Para que en un pas se pueda obtener un aprovechamiento eficiente y pacfico de los recursos
de aguas disponibles, especialmente cuando ellos comienzan a hacerse escasos frente a las
necesidades de la sociedad se requiere en primer trmino que exista una legislacin moderna
que corresponda a los objetivos perseguidos y a los principios que sustentan la poltica
diseada por los responsables del gobierno del pas.
3.2.2 La institucionalidad
Por ltimo, y cuando ya no es suficiente con una legislacin diseada para resolver conflictos y
que oriente los usos del agua, o la propia institucionalidad sea incapaz de evitar las
controversias originadas en factores naturales; se requiere que el Estado participe a travs del
desarrollo de programas, proyectos y acciones que sirvan para concretar los fines y objetivos de
la poltica, particularmente para aumentar la disponibilidad de recursos, para mejorar la
eficiencia en el uso del agua y para poner trmino a la contaminacin de aguas superficiales y
subterrneas. Estas acciones dependern de la voluntad de gobernantes e interesados.
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b) Purificacin de descargas para eliminar la contaminacin que deteriora y hace intiles
recursos utilizables, y
c) Reduccin de los efectos nocivos del agua, por su exceso (inundaciones, desbordes,
avenidas) o por su escasez, especialmente en el caso de sequas.
SEGUNDA PARTE
LA LEGISLACION DE AGUAS
I
ORIGEN Y EVOLUCION
El agua solamente pasa a ser considerada como objeto del derecho cuando surgen a su
respecto en las distintas sociedades del pasado controversias en que se enfrentan intereses
contrapuestos.
Su utilizacin como fuente de agua potable para el consumo humano y an en general para el
abrevamiento de ganado no signific dificultades mayores en las sociedades de la antigedad;
salvo en el caso de enfrentamientos blicos, en que su interrupcin fu utilizada como una
forma de arma contra el enemigo, pero obviamente en circunstancias en que el derecho no
preocupaba a nadie.
Las primeras consideraciones jurdicas propiamente tales del agua aparecen primero con la
navegacin y el establecimiento de reglas que impedan dificultarla por su importancia e inters
econmico y poltico, lo que se acenta con la utilizacin de cuerpos de agua de importancia
para ello; y posteriormente con situaciones de hecho que comienzan a traducirse en problemas
econmicos, como en el caso de las aguas que descendan de un predio situado a una altura
superior y que afectaban propiedades inferiores en nivel, lo que exige el establecimiento de
reglas especficas.
Solamente en la medida que las necesidades sociales sobre este recurso aumentan
progresivamente, se comienza a considerar la necesidad de regular su utilizacin, y aparecen
en distintas regiones del planeta normas que tienen como objetivo resolver las dificultades que
se manifiestan entre los distintos usuarios de las aguas.
Estas normativas aparecen marcadas por conceptos religiosos en algunos casos, en otros por
su trascendencia econmica, y an por consideraciones de poltica.
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II
EL DERECHO DE AGUAS EN ROMA
En Roma, cuna de nuestro derecho occidental, a la poca del Derecho Romano Clsico, se hizo
una divisin o clasificacin de las cosas en relacin a su posible apropiacin o pertenencia al
patrimonio individual, y desde esa perspectiva el Derecho Romano distingui entre cosas que
se encontraban dentro del comercio humano o cosas patrimoniales, sobre las cuales se poda
ejercer propiedad o dominio; y cosas que se encontraban fuera del comercio humano, o
extrapatrimoniales, las que en definitiva no eran apropiables.
Las cosas extrapatrimoniales podan serlo por derecho divino si su destinacin era a fines
religiosos; o por derecho humano, si la razn de su exclusin se encontraba en razones no
religiosas, usualmente ligadas a usos generales establecidos por el Estado Romano o por las
ciudades romanas.
Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del patrimonio,
fuera del comercio o cosas no apropiables, se distingui de acuerdo a las caractersticas de
ellas entre cosas comunes a todos los hombres (res communes) que se reputaban no
susceptibles de apropiacin individual o gestin econmica (el sol, la luna, el aire), cosas
universales (res universitatis), que eran las cosas que dentro de las ciudades eran destinadas al
uso pblico, -teatros, estadios-; y cosas pblicas (res publicae), que son cosas susceptibles de
apropiacin pero que por decisin legal se haban destinado al uso comn.
Esta ltima clasificacin nos ayuda a definir la situacin de las aguas en el derecho romano.
Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no podan
incorporarse al patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano inclua a las aguas
comunes a todos los hombres y a las aguas pblicas, ya que no existan aguas universales.
Las aguas se encontraban siempre en la calificacin de cosas de derecho humano, por lo que
su extrapatrimonialidad se produce por razn de su situacin natural o de su destinacin.
En el primer caso es justamente la situacin natural del agua la que origina la imposibilidad de
dominio sobre ella.
(Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo sealado en las Institutas a las aguas corrientes,
nominacin que se refiere a las aguas en movimiento {acqua profluens}, concepcin
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abstracta puesto que no se trata del ro o estero sino que refiere al agua en movimiento
contenida dentro de aqul {a diferencia del agua detenida}, y por lo mismo esta calificacin mas
bien filosfica no reviste importancia desde el punto de vista del derecho, pues carece de
aplicacin prctica).
Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser denominadas
comunes se excluyen del dominio, y en el caso de las aguas de la alta mar se trata de una
calificacin jurdica que perdura hasta nuestros das en la generalidad de la legislaciones y por
supuesto en la nuestra, como se lee en el artculo 585 del Cdigo Civil.
a) El mar territorial, concepto moderno no analizado en profundidad por los juristas romanos,
pero su comprensin en las aguas pblicas emana de un comentario del Digesto, del jurista
Aristn, citado por Pomponio, referido a que as como se hara privado lo que en el mar se
hubiera edificado, as tambin se hace pblico lo que por el mar haya sido ocupado.
La extensin del mar territorial en el derecho romano, atendido a que no exista la navegacin
de alta mar; se limitaba a la porcin de agua que bordeaba la costa y en la cual se navegaba.
b) Las playas del mar, constituyen una superficie de suelo que para los jurisconsultos romanos
o deba ser cosa comn o cosa pblica. La definicin de playa al parecer fue de Cicern, y
corresponde a la actual definicin que conocemos en nuestro Cdigo Civil.
En el derecho del Imperio se las catalog finalmente como de propiedad pblica, pues se
admiten construcciones sobre ella con el permiso del pretor, y desaparecida la construccin
vuelve a su estado normal de bien pblico, dicho tambin en el Digesto por Neracio,
c) Los puertos eran igualmente considerados como cosas pblicas, y la razn de ello, radicaba
en que adems de contener aguas pblicas (mar territorial) y ocupar suelo pblico (la playa),
fueron declarados pblicos por Justiniano.
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d) Los ros, pero dentro de ellos los ros navegables, perennes y de cierta magnitud mnima,
pues los dems eran privados. Los juristas romanos no concordaron nunca si los tres factores
deban concurrir conjuntamente o si separadamente cada uno de ellos daba la categora de
pblico a un ro.
Las aguas apropiables, patrimoniales o intra commercium, son las aguas privadas, y entre ellas
se consideraron las siguientes:
c) Las aguas subterrneas, eran consideradas privadas en textos expresos del Digesto, y tal
condicin se ajustaba a la idea romana del dominio de los romanos (el dueo de un predio lo
era desde el cielo hasta el infierno). Esta calificacin ha gravitado hasta la fecha en nuestras
legislaciones.
d) Aguas de vertientes situadas dentro de una misma propiedad, que tambin se entendan
formar parte del respectivo fundo, an cuando diesen origen a un ro.
III
EL DERECHO ESPAOL E INDIANO.
En lo primeros tiempos de la Conquista y de la Colonia, mas o menos los siglos XVI y XVII, se
aplic ntegramente el derecho vigente en el Reino de Castilla a la Colonia llamada Capitana
General de Chile, aplicacin de reglas jurdicas que ocurra igualmente en las dems colonias
de la Amrica Hispana; dado el hecho que fue Isabel de Castilla la que patrocin y financi la
expedicin que motiv el descubrimiento y conquista de las Indias Occidentales. Ante la
carencia de preceptos jurdicos para resolver situaciones controversiales se aplicaron tambin
las normas de otros reinos espaoles.
En el Derecho Espaol se resumen por aquella poca, -(s. XVI)-, la influencia originaria del
Derecho Romano que es su fuente de mayor importancia; las costumbres de los invasores
germanos incorporadas al derecho de los distintos reinos que surgen en la Pennsula Ibrica; y
tambin la estada de ocho siglos de los rabes en Espaa que crearon reinos y llevaron su
cultura, derecho includo, para consolidar normas que contienen en lo relacionado con las
aguas principios filosficos y morales de tal profundidad que siguen vigentes hasta la fecha en
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la generalidad de las legislaciones americanas.
Transcurrido algn tiempo, la realidad del Nuevo Mundo oblig a la Metrpoli a dictar normas
especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creacin de un derecho nuevo que
recibi el nombre de Derecho Indiano, que se muestra plenamente cuando nace la primera
compilacin de Leyes de Indias a fines del siglo XVII, la que fue llamada Recopilacin de
Leyes de Indias de 1680".
La Pennsula Ibrica, y en especial Castilla, es una regin rida, que por lo tanto conoci desde
el principio de su historia el valor del agua, lo que motiv a sus habitantes y gobernantes desde
sus orgenes al establecimiento de normas para resolver conflictos en el uso de este recurso.
A continuacin haremos una muy breve resea cronolgica de los principales cuerpos jurdicos
aplicados en Castilla, en su progresin histrica, con indicacin de los temas ms importantes
que regularon con respecto al agua.
Se dict aproximadamente a fines del Siglo VII, y contena muy pocas disposiciones sobre el
agua. Las que se refieren a ella estaban vinculadas especficamente a impedir que se
obstruyera la circulacin de aguas por los ros y a combatir el robo de agua, sancionndolo con
penas dursimas, lo que deja en claro la existencia de una fuerte proteccin a la agricultura.
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desde el siglo XIII hasta el siglo XIV, cuando se termina de compilar el conjunto de normas que
lo componen.
Considerada una de las cumbres del derecho espaol, esta creacin del Rey Alfonso X El
Sabio, quien falleci en 1284, viene a reordenar la situacin jurdica del pas, en que la creacin
de normas a partir de costumbres locales y su posterior adopcin como disposiciones de
aplicacin general, el denominado sistema foral, haba provocado una incertidumbre enorme en
la determinacin de las normas vigentes y su aplicacin a un caso determinado.
En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la Espaa medieval, aplic
el mtodo y los principios del derecho romano, con lo que se volvi en gran medida al derecho
clsico, lo que facilit la resolucin de los conflictos reales.
En el tema del agua aplic a los ros la condicin de bienes pblicos, sin que aparentemente
hiciera distincin alguna.
En los ros navegables prohibi la construccin de diques; los que en cambio fueron permitidos
en los ros no navegables.
Entre otras normas, previ el establecimiento de acciones procesales de los afectados contra
las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstruccin de cauces naturales o
artificiales; ( races de las actuales acciones posesorias nuestras ?).
En materia de agua subterrnea establece el derecho a abrir pozos sin autorizacin de terceros
para hacer uso del agua subterrnea, lo que la hace considerar como privada; pero si los pozos
slo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino, seala que se le ordenar cerrarlo, (
Ley XIX, Ttulo XXXII, Partida III) disposicin reproducida primero en el Cdigo Civil,
posteriormente el primer Cdigo de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra legislacin
vigente y que dio origen a la doctrina jurisprudencial chilena del abuso del derecho.
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por la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.
Para su propia aplicacin, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de Alcal fija
su propio orden de preferencia en la aplicacin de ellas; y seala que en primer trmino se
aplica el Ordenamiento de Alcal, en segundo lugar los Fueros ( Municipales o reales), y
finalmente la Ley de las Siete Partidas.
Es una coleccin de leyes efectuada y ordenada aplicar en el ao 1505, obra del jurista Juan
Lpez de Palacios Rubios.
A fines del siglo XV ya se haban dictado numerosas normas legales especiales para las Indias,
en especial en relacin a los derechos de los conquistadores en la tierra conquistada.
Remitida a Amrica no fu aceptada de buen grado por los juristas a quienes corresponda su
aplicacin, ya que a las normas indianas especficas se les critic por tratarse de soluciones de
distintos casos particulares a los que se quiso dar aplicacin general, suscitndose numerosas
y fuertes contradicciones. Lima reclam de ello, por intermedio de su Virrey, el Duque de la
Palata, al propio Rey de Espaa, pidiendo su modificacin, lo que se produjo solamente diez
aos despus.
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3.2.1.2 Autoridades de administracin del agua.
En 1532 se entrega la administracin de las aguas a los Virreyes y Audiencias, incluso con la
capacidad de impartir justicia a quienes se la soliciten en dichas materias.
En 1541 Carlos V declar que todas las aguas de las Indias pertenecan al dominio
comn de sus habitantes, o lo que es lo mismo a la Corona; lo que en trminos actuales
significara que tenan carcter pblico; y que su acceso a ellas por los particulares se hara en
adelante mediante concesiones graciosas o mercedes.
Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su aplicacin en Chile
en el perodo republicano, en limitadsimas sentencias.
IV
EL DERECHO DE AGUAS CHILENO
Y SU EVOLUCION HISTORICA
La independencia de Chile fue el producto de un proceso que dur casi diez aos, desde 1810
a 1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que Espaa recuper su dominio
sobre nuestro pas, para finalmente retirarse en forma definitiva del continente en 1818 y del
pas en 1823 cuando se expulsa a los espaoles de Chilo.
Los primeros aos del Chile independiente son prolficos en materia legislativa en el aspecto
poltico, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos constitucionales, siempre con la
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vista puesta en Europa o los Estados Unidos de Norteamrica.
Sin embargo, los dems aspectos de la vida nacional se continan rigiendo por las normas del
colonizador espaol.
No es sino hasta 1855, con la promulgacin del Cdigo Civil, que Chile asiste al nacimiento de
su propia legislacin nacional, que le independiza de normas coloniales.
Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Cdigo Civil algunas
sorpresas, puesto que se dictan leyes que son propias del pas y que representan un avance
extraordinario en materia jurdica.
Con fecha 18 de Noviembre de 1819 se dict un Senado Consulto (ley de la poca), bajo la
firma del Director Supremo don Bernardo O`Higgins, en los siguientes trminos:
Conformndome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente, vengo en
declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o de cualquier otro ro,
se compondr en adelante de una sesma de alto, (seis pulgadas espaolas) y de una cuarta de
ancho (nueve pulgadas), con el desnivel de quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos,
cuya venta se verificar en dinero de contado; previnindose que, as como el que necesitase
menos, nunca podr bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas sern de cuenta del
comprador, quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfaccin que
seale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive insinuado.
Tambin se declaran libre los rasgos o trnsitos de las aguas por cualquier terreno que pasen o
sea conveniente al comprador, a no ser que por aquellos donde haya planteles, en cuyo caso
stos podrn convenirse con el propietario.
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4.1.2 La Constitucin de 1833.
Esta normativa contiene normas que se refieren a tres materias especficas en la temtica del
agua y de los cauces:
a) Establece que las aguas de los ros estarn bajo administracin municipal, para los efectos
de polica y distribucin.
b) Las aguas de ros que dividen departamentos o provincias se dejan bajo administracin del
Presidente de la Repblica.
El Cdigo Civil, se aprob el 14 de Diciembre de 1855, pero slo comenz a regir dos aos
despus, en 1857.
El Cdigo Civil contena una completa normativa en el tema de las aguas, que iba desde su
calificacin jurdica hasta la forma de adquirir los derechos correspondientes, con inclusin de
derechos anexos como las servidumbres y formas de defensa como las acciones posesorias.
Con respecto a las aguas pblicas, que son la mayor parte de las aguas del pas establece los
siguientes principios bsicos:
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- Sistema de la riberaneidad.
Se confiere en definitiva un derecho de dominio sobre las aguas pblicas, que se transforman
en privadas, puesto que se producira su desafectacin una vez que ingresan al cauce
particular.
Esta normativa se dicta de acuerdo a las facultades que la Ley de Municipalidades de 1854
entrega al Poder Ejecutivo, y es el resultado de la conmocin nacional producida por un perodo
de intensa sequa que dur dos aos, 1870 y 1871.
Tal catstrofe natural produjo graves y numerosos conflictos en la utilizacin de las aguas en los
distintos ros del pas y en particular en los ros Aconcagua y Cachapoal, y esos conflictos
dejaron en evidencia que las normas existentes en el Cdigo Civil y en la propia Ley de
Municipalidades eran insuficientes para resolver crisis generalizadas, y que era necesario se
entregaran atribuciones a las autoridades administrativas para que pudiesen intervenir para
preservar la paz social y el bien comn, que se vean amenazados por los conflictos
ocasionados por la carencia de agua.
El Presidente Errzuriz, haciendo uso de las atribuciones que haba otorgado al Ejecutivo el
Artculo 119 de la Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1954, dict el 3 de Enero de
1872 una Ordenanza para la Distribucin de Aguas de los ros que dividan provincias o
departamentos.
21
4.2.3 Ordenanzas especiales de ros.
En un lapso de 7 aos, entre 1874 y 1882, se dictaron ordenanzas especiales para los ros que
sufrieron nuevos problemas de sequa, y en que se manifestaron mayores dificultades por sus
sistemas de distribucin de las aguas, de caractersticas especiales por la climatologa y
geografa de las zonas de riego. Todas estas ordenanzas regulan los usos existentes hasta ese
momento, y establecen que los derechos que se otorguen con posterioridad no podrn exigir
agua durante los perodos de restriccin, en especial cuando hubiese turnos.
Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expres igualmente que los derechos otorgados hacia el
futuro no daran facultad para sacar agua con el ro a turno.
Establecida el 3 de Enero de 1880, para los perodos de escasez, se suspende su aplicacin los
perodos de abundancia de aguas. Establece un sistema de turnos entre las ocho secciones
que se definen en la Ordenanza.
22
bajo las rdenes de aqul.
Esta Ley que reemplaz a la de 1854, es muy similar a aquella, y en materia de derecho de
aguas no efectu ninguna innovacin, salvo sustituir la atribucin del Presidente para
administrar los ros que dividen departamentos o provincias, por ros que corren por ms
de un departamento.
Se expresa que para tales cauces la autoridad que concede derechos es el Gobernador del
Departamento.
Esta ley sustituye la administracin de las aguas en los ros entregada a los funcionarios del
Poder Ejecutivo, Intendentes y Gobernadores, por el Juez de Letras de Mayor Cuanta, quin
queda facultado para nombrar los jueces de agua.
La autoridad encargada de otorgar derechos en los cauces pblicos que corran exclusivamente
por el territorio comunal es el Municipio y dentro de ste su Alcalde.
Este Cdigo, dictado en Agosto de 1902 incursiona en el tema de las aguas, no obstante que se
refiere a los procedimientos judiciales aplicables en el pas.
Es as como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Ttulo IX estableci los
Juicios de Distribucin de Aguas, que no son propiamente juicios sino un procedimiento para
establecer una organizacin de aguas en un cauce natural carente de ella, que es
prcticamente el mismo sistema inserto hoy en el Cdigo de Aguas para la formacin de
comunidades y juntas de vigilancia.
El Juez era a la vez competente para establecer los usuarios con derechos y el monto de stos,
en un procedimiento muy similar al actual establecido en el Cdigo de Aguas para formar
comunidades de aguas ante la justicia.
Pese a toda esta normativa se mantuvo la vigencia de la Ordenanza General de 1872 para
situaciones de crisis por escasez de aguas o sequas.
23
Ante la aparicin de la generacin de electricidad, como igualmente la aplicacin generalizada
de la fuerza motriz de las aguas a los molinos, esta ley cre las servidumbres legales de fuerza
motriz.
Mediante ellas era posible hacer uso de las aguas de un canal particular por el propietario del
predio sirviente, para generar fuerza motriz, con la obligacin de pagar una indemnizacin que
poda ser nica o en forma de renta peridica al dueo de las aguas.
Durante el siglo XIX como se dijo con anterioridad, se construyeron numerosos canales, de gran
capacidad y recorrido, slo por el esfuerzo de agricultores privados.
Ya a comienzos del siglo XX se haban subdividido muchos predios, por ventas parciales o por
herencias, lo que motiv que se originaran comunidades de copropietarios de canales y aguas,
situacin que di origen a nuevas dificultades, relacionadas con la obligacin de financiar la
mantencin y limpieza de los canales y la distribucin de las aguas.
La dictacin de ley busc dar solucin a gran parte de esas dificultades, y por ello estableci
que los usuarios de aguas deban organizarse en asociaciones de canalistas para disponer de
personalidad jurdica, para cobrar las cuotas de mantenimiento de los canales, para
conservarlos y para distribuir las aguas de acuerdo a los derechos de cada uno.
La ley cre el Registro de Regadores, que llevaran en lo adelante los Conservadores de Bienes
Races, pero con una aplicacin limitada slo a los derechos sometidos a esa ley.
24
Adems, lleg igualmente a nuestro pas una pugna que en Europa es de antigua data, entre
las ideas centralizantes que buscan una ingerencia mayor del Estado en la vida de los
ciudadanos y en la orientacin del grupo social, para sustituir un sistema liberal fundado
solamente en la propiedad y la mas completa libertad del empresario o propietario para adoptar
sus decisiones.
Esta pugna implica intentos jurdicos en uno y otro sentido, y perdura hasta nuestros das.
Los aos 20 fueron agitados, y no slo en lo poltico y social, sino tambin en lo jurdico, pues
se dict abundante legislacin, principalmente de orientacin social.
Las aguas no escaparon a estos signos, y fue as como dict el Decreto Ley N 160 de 1924, el
que intent centralizar la administracin de los recurso hdricos del pas en el Estado,
especficamente en el Ministerio de Obras Pblicas.
Para ello se cre un Registro de Aguas, diferente, de orden administrativo, en el que deberan
inscribirse todos los derechos de aguas, mercedes en la denominacin de la poca, existentes
hasta ese momento, dentro de un plazo limitado, y adems con la obligacin de pagar un
derecho por ello.
A quienes no cumplieran con esas exigencias se les declaraba caducados sus respectivos
derechos.
La ley estableca un impuesto que gravaba el litro por segundo o el caballo de fuerza producido
segn fuera el uso del agua.
Este Decreto Ley no tuvo el resultado esperado, y ante su deficiente aplicacin e inobservancia
y para evitar mayores dificultades se dict primero una Ley que prorrog el plazo original, que
tampoco fu respetado en defintiva.
Finalmente fu derogado por la Ley N 5671 de 1935 que dej sin efecto adems las
caducidades que pudieron haberse producido, dejndose en claro que las anotaciones
efectuadas en el registro administrativo creado, solo tendran valor informativo, pero carente
de consecuencias jurdicas.
Desde 1924 en adelante se suceden numerosos esfuerzos por codificar la legislacin de aguas,
que fracasan sucesivamente hasta que por fin el 11 de Febrero de 1948 se dicta la Ley 8.944
que origina el primer Cdigo de Aguas de nuestro pas. Se le reconoce como el Cdigo de
Aguas de 1948.
25
Esta ley aprob el texto de un Cdigo de Aguas, pero dej suspendida su entrada en vigencia,
por un plazo relativamente breve, pero a cuyo cumplimiento se volvi a suspender, situacin
que perdura hasta su derogacin por la Ley 9.909 de 1951.
La Ley 9.909 de 1951 establece y aprueba el Cdigo de Aguas que pasa a regular los recursos
hdricos nacionales.
Este Cdigo, ms que Cdigo de Aguas es un Cdigo de Riego, pues legisla profusamente
sobre este uso especfico de las aguas.
Mantiene en lo fundamental los principios establecidos en el Cdigo Civil, con excepcin del
sistema de la riberaneidad, que pasa a ser sustitudo definitivamente por la concesin de la
autoridad, atribucin que entrega al Presidente de la Repblica.
Adems sistematiza y perfecciona lo que se haba creado anteriormente, en las leyes sobre
asociaciones de canalistas, sobre servidumbre de fuerza motriz e incluso el principio centralista
del D.Ley N 160 de 1924.
26
a) Centraliza la administracin de las aguas en el ejecutivo, creando la autoridad nica del
agua, que recae en el Director General de Aguas.
b) Declara el dominio pblico de todas las aguas sin excepcin, para lo cual expropia las aguas
privadas preexistentes.
e) El Estado tiene la facultad de redistribuir las aguas entregadas como derechos a travs de la
declaracin de reas de racionalizacin.-
f) El Estado tiene la facultad de regular el uso de los cauces y de autorizar su uso sin
indemnizacin, no obstante ser ellos de dominio privado.
h) Crea la autoridad nica del agua, el Director General de Aguas a quien entrega la suma de
atribuciones del Estado en materia de recursos hdricos.
Luego de los sucesos polticos de 1973 y la cada del Gobierno de la poca, los excesos que se
haban producido en la aplicacin de la Ley de Reforma Agraria, llevaron como reaccin a su
derogacin completa, y en el caso del agua se procedi a dejar sin efecto todas las normas que
daban atribuciones muy fuertes a la Direccin General de Aguas.
El Decreto Ley 2.603, con rango constitucional, fu el primer paso a la revisin completa de la
legislacin de 1967, y a la promulgacin del Cdigo de Aguas de 1981.
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TERCERA PARTE
EL DERECHO VIGENTE
I
BASES GENERALES DEL DERECHO POSITIVO VIGENTE
La norma seala que: Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:, en su
numeral 24 El derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales, para agregar en el inciso final que ... Los derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos o constitudos en conformidad a la ley, otorgarn a
sus titulares la propiedad sobre ellos.
La Constitucin en esta norma entrega la mxima seguridad jurdica a los titulares de derechos
de aprovechamiento.
1.1.4 El artculo 20 de la Constitucin Poltica, que otorga el recurso de proteccin, con el cual
se pueden defender judicialmente todos los derechos anteriormente mencionados.
El Cdigo de Aguas vigente fu aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N 1.122 de 29 de
28
Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad a la atribucin delegada
conferida al Presidente de la Repblica en el Artculo 2 del Decreto Ley N 2.603 de 1979,
prorrogada mediante el Decreto Ley N 3337 de 1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de
1981.
Cabe sealar, en forma general, que no se ha producido ninguna modificacin sustancial a los
fundamentos en que se sustenta el Cdigo de Aguas.
Corresponde a la Ley sobre Ejecucin de Obras de Riego por el Estado, cuya aplicacin se
entrega fundamentalmente a la Comisin Nacional de Riego y a la Direccin de Riego del
Ministerio de Obras Pblicas, hoy Direccin Nacional de Obras Hidrulicas.
La ley persigue como objetivo restringir la accin del Estado a aquellos proyectos en que los
beneficiados acepten co-financiar las obras en un lapso de tiempo que llega a los 25 aos.
Por lo mismo se requiere como presupuesto bsico que antes de la construccin de las obras
los beneficiarios de ellas hayan aceptado concurrir a su pago y se hayan comprometido
mediante la suscripcin de documentos de pago.
En todo caso la ley acepta que el Consejo de la Comisin Nacional de Riego pueda establecer
subsidios que incluso pueden alcanzar el 100% de las inversiones.
Esta ley, denominada de Ley de Fomento a la Inversin Privada en Obras de Riego y Drenaje,
tiene como objetivo establecer incentivos que impulse la inversin de los particulares en obras
de riego y drenaje, mediante el establecimiento de bonificaciones que pueden alcanzar hasta el
75% de las inversiones privadas.
29
Se establece un fondo anual concursable, que puede dividirse regionalmente, al cual postulan
los interesados presentando proyectos que deben reunir ciertos requisitos bsicos establecidos
en la ley.
Los proyectos seleccionados por orden de puntaje obtenido reciben la bonificacin, una vez
construdas y recibidas satisfactoriamente las obras que se ofrecieron, lo que implica que los
postulantes deben financiarlas previamente en su totalidad.
Como comentario general se puede sealar que esta ley ha ido recibiendo una aplicacin
prctica muy importante, pues por una parte ha permitido fomentar inversiones privadas
importantes, y por otra se han orientado concursos para apoyar a sectores campesinos de bajos
ingresos econmicos, lo que ha implicado darle un notorio sentido social.
Esta ley, adems de organizar y fijar las atribuciones del organismo regulador de los servicios
sanitarios del pas, contiene normas interpretativas relacionadas con la legislacin de aguas.
En efecto, en su artculo 26 modifica la Ley General de Servicios Sanitarios para, entre otras
normas, interpretar disposiciones del Cdigo de Aguas.
En primer trmino expresa que las facultades de imposicin de servidumbre de acueducto como
titulares de derechos de aguas que tienen los servicios sanitarios, se aplican indistintamente
sobre bienes races urbanos o rurales.
En segundo trmino, interpreta el abandono de los derrames, con todas las consecuencias
jurdicas correspondientes, y seala que se produce no slo cuando las aguas residuales se
incorporen a otro cauce natural o artificial, sino tambin cuando se evacen en las redes o
instalaciones de otro prestador.
II
OBJETIVOS GENERALES DE LA LEGISLACION DE AGUAS
Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes formales y las
fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho se expresa, tales como la
ley, o un cdigo; y las segundas son las causas o razones que motivaron la dictacin de la ley, y
que pueden ir desde un fenmeno social hasta la imposicin de una tendencia econmica.
En concreto esta legislacin persigue los siguientes objetivos, que constituyen sus
motivaciones:
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2.2 Limitar la intervencin del Estado al mnimo necesario para asegurar la paz social y proteger
los recursos de aguas.
2.5 Entregar la reasignacin de los recursos hdricos del pas al mercado, mediante la libre
enajenacin de los derechos de aprovechamiento.
III
CARACTERES DISTINTIVOS DE LA LEGISLACION CHILENA
Esta limitacin deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su desalinizacin y
posterior uso, puesto que no existen reglas jurdicas al respecto, como tampoco en relacin a la
disposicin de las salmueras que restan despus del tratamiento.
Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las Regiones
Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y en la Regin Metropolitana, son de importancia
por su magnitud, y mereceran un estudio jurdico adecuado y una modificacin a la ley vigente
para su reuso en forma expedita y eventualmente sin costo para quin las emplee.
La legislacin establece el dominio pblico del agua, sin excepcin alguna; en Chile no existen
31
aguas de dominio privado.
El sistema legal chileno considera una activa intervencin de los usuarios, como
administradores, en los cauces naturales y artificiales, mediante organizaciones autnomas,
con capacidad financiera y tuicin sobre sus integrantes, incluso con facultades jurisdiccionales
en determinados casos.
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La institucionalidad, pblica y privada, se encuentra detalladamente descrita en el Cdigo de
Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle.
IV
SISTEMA JURIDICO VIGENTE
ESTUDIO DE LA LEGISLACION POSITIVA
EL CODIGO DE AGUAS
En el siguiente anlisis de la legislacin positiva chilena sobre aguas, se hace una agrupacin
temtica , que no es necesariamente el mismo ordenamiento que presenta el Cdigo de Aguas,
texto fundamental de esta materia.
4.1 EL AGUA.
El Cdigo de Aguas clasifica en primer trmino a las aguas en martimas y terrestres, para
luego declarar que la legislacin contenida en l slo es aplicable a las aguas terrestres.
4.2 LA CUENCA.
4.2.1 Definicin.
La ley contiene una definicin de cuenca u hoya hidrogrfica, la que sin embargo no es
exactamente una definicin sino ms bien es una relacin de pertenencia.
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La cuenca u hoya hidrogrfica se puede definir como el espacio fsico terrestre
delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena
la totalidad de sus aguas hacia un sector comn, con salida a travs de un punto
nico.
Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden
fundamentalmente por evaporacin, se encuentran en las Regiones 1, 2 y 3 de
nuestro pas, corresponden a salares situados en reas de gran altura, especialmente
en el altiplano chileno. Se las reconoce por el nombre del respectivo salar.
La importancia de las cuencas radica en que la ley reconoce que las aguas que
afluyen a una de ellas son integrantes de una misma corriente.
Esta condicin fsica del pas ocasiona problemas de importancia en las cuencas,
relacionados con la prdida de aguas de deshielos o de temporales, lo que obliga a
construir embalses; desbordes e inundaciones en caso de temporales, incluso a veces
con daos a la salud y vida de las personas; y finalmente la contaminacin en reas de
cabecera de las cuencas afecta gravemente a las zonas intermedia y baja de ellas.
Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visin diferente de las cuencas,
para administrarlas en forma integral, en conjunto con los dems recursos naturales
existentes en ellas y con una regulacin adecuada de las conductas humanas a su
respecto.
34
4.2.3 Aspectos jurdicos.
4.3.1 Definicin.
Los cauces son los espacios fsicos de suelo por los cuales circulan, se depositan o
acumulan aguas. Pueden ser naturales o artificiales.
35
4.3.2 Los cauces naturales de aguas corrientes.
4.3.2.1 Definicin.
Tales cauces son por regla general bienes nacionales de uso pblico como se declara
en el artculo 30 del Cdigo de Aguas, y solamente por excepcin constituirn suelo
privado en el caso de corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales, al tenor de
lo sealado en el artculo 31 de ese texto.
Tal definicin reviste gran importancia, pues los terrenos riberanos pueden ser parte de
zonas muy valiosas, de modo que ser tema de ardua discusin el conocer el lmite del
cauce natural, si se considera que el Cdigo Civil hace aplicables a los propietarios
riberanos la accesin como modo de adquirir el dominio.
As se establece en el Artculo 14 letra l) inciso final del Decreto con Fuerza de Ley N
850 de 1998 del M.O.P., -(Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas)-, y en el
Artculo 1 del Decreto Ley N 1.939 de 1977.
Para los efectos del procedimiento que debe seguirse a tal fin, rige el Decreto Supremo
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N 609 de 1978, del Ministerio de Tierras y Colonizacin, hoy Ministerio de Bienes
Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 24 de Enero de 1979.
La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y
podr ser de suelo de dominio pblico o de dominio privado segn quin sea el
propietario riberano. La existencia legal de cauce y de ribera excluye la existencia de
playas en el caso de los cauces naturales de uso pblico, a diferencia de lo que
ocurre en el mar, pese a que el uso comn tiende a llamar playas en los ros zonas
arenosas situadas fuera del agua.
La ley chilena reconoce las caractersticas orogrficas del pas, y acepta que los ros
por su naturaleza torrencial nacen y se pierden dentro de sus cauces para luego volver
a nacer, con tanto o mas caudal que el original.
Este fenmeno natural es conocido como el seccionamiento de los ros, y significa que
en cada sector del ro que haya distribudo sus aguas en forma independiente de otros
sectores del mismo, aguas arriba y aguas abajo, esas aguas se consideran como una
corriente natural distinta e independiente de las otras.
De acuerdo a tal forma de uso del agua cada seccin es soberana en sus usos y
repartos, y las dems secciones del mismo ro no pueden exigirle aportes de sus
caudales de agua.
Tales son las reglas que fijan los artculos 264 y 282 del Cdigo de Aguas.
37
4.3.2.6 Agotamiento de cauces.
Dentro de cada cauce se podrn otorgar derechos de aprovechamiento hasta que los
recursos de ese ro lo permitan. Pero como su capacidad no es infinita, se llega a un
instante en que nuevas extracciones significan simplemente disminuir los derechos ya
otorgados.
38
modificacin.
Si se efecta alguna modificacin sin cumplir con estos requisitos la Direccin General
de Aguas est facultada para ordenar la destruccin de los trabajos efectuados, para lo
cual se comisiona a quien solicite el reclamante, pudiendo ser incluso ste mismo.
4.3.3.1 Definicin.
Estos cauces estn definidos en el artculo 35 del Cdigo de Aguas, que expresa que
lveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y dems aguas detenidas es el suelo
que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria.
Se aplican las mismas normas jurdicas sealadas para los cauces naturales de aguas
corrientes.
4.3.4.1 Definicin.
39
El Cdigo define a los cauces artificiales en el artculo 36 y expresa que canal o cauce
artificial es el acueducto construdo por la mano del hombre.
4.3.4.2 Propiedad.
Los canales o cauces artificiales son por esencia obras que se rigen por las reglas del
derecho privado, ya sean de los particulares ya sean del Estado, en cuyo caso sern
obras fiscales.
El Cdigo de Aguas, en el artculo 202, presume el dominio de las obras para los
titulares de los derechos de aguas que se conducen por ellas, proporcionalmente al
monto de sus derechos.
La definicin legal de canal o acueducto considera como parte de un canal las obras
de arte ingenieril que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones,
tuberas, marcos partidores y compuertas. Las bocatomas y canoas sirven para captar
las aguas; las canoas, sifones y tuberas, son obras complementarias para la
conduccin de las aguas; finalmente los marcos partidores y las compuertas tienen
como finalidad la distribucin y medicin de las aguas.
La modificacin de cauces artificiales se rige por las mismas disposiciones que los
cauces naturales, es decir, se requiere la autorizacin de la Direccin General de
Aguas de acuerdo a lo establecido en el artculo 41 del Cdigo de Aguas,
complementado por los artculos 171 y 172 de ese texto legal, que corresponden a las
normas que autorizan a destruir las obras ejecutadas sin un proyecto debidamente
autorizado por la Direccin General de Aguas.
40
De conformidad al sistema legal chileno, la construccin de canales es simplemente un
derecho anexo o complementario al derecho de aprovechamiento de aguas, y
constituye la materializacin del derecho a imponer la servidumbre legal de acueducto.
Los artculos 8, 9, 25, 26, 69, 76 y siguientes del Cdigo de Aguas contienen las
normas generales y especiales que establecen esta importante facultad.
4.4.1.1 Definicin.
41
Segn el Artculo 2 del Cdigo de Aguas, "son aquellas que naturalmente se
encuentran bajo la superficie de la tierra y necesitan ser extradas por la accin
humana".
Constituyen una reserva superior a todas las fuentes terrestres superficiales de agua
dulce del mundo.
a) Primera caracterstica: ubicacin difcil.- A diferencia de lo que ocurre con las aguas
superficiales y que se pueden constatar a simple vista, las aguas subterrneas exigen
un trabajo de prospeccin delicado y difcil.
42
excavacin de pozos.
Exploracin o prospeccin
Perforacin
Explotacin
Perforar constituye el acto fsico de excavar en la tierra para llegar a un punto en que
el agua subterrnea puede ser extrada con continuidad.
Uno, el mas antiguo, que viene desde el Derecho romano y se asila en el hecho que
las aguas se encuentran bajo un terreno determinado.
En tal situacin se ha concluido que las aguas subterrneas son pars fundii, es decir
parte del fundo, y por tanto son una parte del dominio del propietario sobre el suelo,
como lo es de todo lo que encuentre en el subsuelo.
43
El segundo, moderno, expresa que el agua en su condicin de bien nacional de uso
pblico es administrada por los rganos del Estado, y a stos corresponde su
asignacin como concesin o derecho, an cuando se encuentre bajo un terreno de
propiedad privada.
44
agua es la disponibilidad sujeta a fluctuaciones de las fuentes superficiales, que por
razones diversas no tienen un flujo constante, sino que por el contrato tiene
variaciones importantes, en el da, y en el curso de ao.
Los vapores endgenos corresponden a aguas subterrneas que pasan por zonas
cercanas a la existencia de magma terrestre, sea porque vienen desde gran
45
profundidad a la que han percolado, sea porque escurren en zonas de conos
volcnicos, en que el magma ha subido a las cercanas de la superficie.
Este tipo de aguas, que usualmente vendrn con minerales disueltos, es decir con
contaminacin natural (positiva o negativa), si bien tiene uso termal desde los inicios
de la historia del hombre, ha comenzado a ser utilizada con mayor frecuencia como
una fuente de energa aprovechable por el hombre, lo que se denominado energa
geotrmica.
4.4.2.1 Exploracin
En suelo privado propio. Su exploracin est sujeta a normas dictadas por la Direccin
General de Aguas en la Resolucin N 341/2005, que distingue entre suelo privado
propio y suelo privado ajeno.
En suelo privado ajeno. Se requiere la autorizacin previa del dueo del predio, sin
perjuicio de tener presente que an en suelo privado de bofedales y vegas de la I y II
Regiones, segn el Art. 63 del Cdigo de Aguas, la extraccin y explotacin de aguas
est prohibida. Slo por excepcin se puede autorizar por la Direccin General de
Aguas que debe dictar una resolucin fundada. Art. 1 letra a] Res. N 341/2005.
46
B) En bienes nacionales: El artculo 58 inc.2 del Cdigo de Aguas, establece que se
requiere autorizacin de la Direccin General de Aguas.
47
de las aguas del acufero explorado.
4.4.2.2 Perforacion.
4.4.2.3 Explotacin.
48
4.4.2.4 Reglas especiales para las aguas subterrneas.
A) Normas de remate.
Caractersticas:
-Da origen a comunidad de pozos.
-Se exige antecedentes histricos para su declaracin.
-Declarada que sea se pueden otorgar derechos provisionales. Se transforman a definitivos si
se usan cinco aos sin reclamos de terceros afectados, segn se establece en el Artculo 67 del
Cdigo de Aguas y en el Artculo 33 de la Resolucin D.G.A. N 341/2005.
4.5.1 Derrames
4.5.1.2 Efectos: Se permite su uso sin concesin, artculo 44 del Cdigo de Aguas. Es la
contrapartida, como se ver, a la servidumbre natural de escurrimiento.
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En el artculo 26 de la Ley18.902, Ley General de Servicios Sanitarios, se considera un caso
especial de derrames, para el caso de las aguas servidas, que se produce cuando las aguas
servidas conducidas por un colector de una empresa caen al colector de otra distinta.
4.5.2 Drenajes
4.5.2.1 Definicin: No existe una definicin legal. Para nuestros efectos consideraremos el
drenaje o avenamiento como un "sistema de extraccin artificial de la excesiva humedad del
suelo.
4.5.2.2 Sistema de drenajes: est definido en el artculo 47 del Cdigo de Aguas, y representa
un esquema legal en que todos quienes se benefician, los que desecan un predio y los que
usan las aguas extradas, se entienden participan de l y deben contribuir a su sostenimiento.
Los beneficiarios estn determinados en el art.48 del Cdigo de Aguas, que seala la obligacin
de contribuir a la mantencin del sistema. Para estos efectos considera la constitucin o
nacimiento de una Comunidad de Drenaje que se regula en el artculo 51 del Cdigo de Aguas.
4.5.3.2 Calidad jurdica: Se establece en el Artculo 54 del Cdigo de Aguas, en que se seala
que su uso constituye un acto de mera tolerancia.
4.6.1 Concepto.-
Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, lo que significa que conforme la definicin
legal del artculo 589 del Cdigo Civil, su uso corresponde a todos los habitantes de la nacin.
No obstante ello se concede a los particulares que las necesiten su utilizacin en forma
privativa, para lo cual se ha conceptualizado un tipo de derecho especial, que si bien no
confiere derecho de propiedad del agua por su dominialidad pblica, confiere facultades de uso
y goce que lo semejan al usufructo, pero con la diferencia que se puede transferir libremente y
es perpetuo en el tiempo al igual que el dominio.
De ello se sigue que existe el acceso original al agua, lo que se conoce como asignacin, y
posteriormente se produce la reasignacin del recurso a travs de su transferencia por actos
50
entre vivos, por sucesin por causa de muerte y tambin en determinadas condiciones por acto
de autoridad.
La asignacin original del derecho de aprovechamiento, es decir la frmula jurdica que permite
acceder en forma privativa al uso de las aguas, especialmente si se trata de aguas pblicas, ha
revestido distintas formas a lo largo del tiempo y en las distintas legislaciones.
Consiste en la autorizacin libre de uso del agua para el propietario riberano de un cauce
natural, con algunas limitaciones o restricciones que fija la ley, particularmente relacionadas con
el inters pblico de las aguas del cauce por su navegabilidad, en cuyo caso su concesin se
entrega a la autoridad.
La concesin constituye en sus orgenes una autorizacin graciosa del Estado a un particular
sobre bienes pblicos para su uso privativo, fuese aqul el Estado como tal, o fuese el
Emperador o la Corona.
En el caso de las aguas, la concesin como sistema de asignacin del recurso es propio de
pases ridos, en que la escasez no hace recomendable que los propios interesados se
apropien de su uso o de su dominio, pues habr innumerables conflictos y falta de ordenacin.
En Chile la concesin se aplic desde la Conquista, puesto que las tierras y las aguas se
51
consideraron de propiedad de la Corona de Castilla, como resultado del origen del
descubrimiento y conquista de Amrica, y se consagr bajo la denominacin de mercedes de
aguas.
La concesin pas a nuestra legislacin a travs del Cdigo Civil, pero en un segundo plano,
puesto que el sistema general de ese cuerpo legal fu el de la riberaneidad.
Sin embargo, el sistema presentaba alguna influencia o similitud con el sistema de la primera
apropiacin, ya que si bien se estableci un sistema de prioridades para los usos al momento
de requerir el derecho, dentro de la misma clase preferan las solicitudes por el orden de sus
fechas de presentacin, lo que inclua la hora.
4.6.3 Definicin.
52
4.6.4 Derechos anexos.
Existen adems algunas concesiones especiales, que se entregan por el solo ministerio de la
ley, como es el caso de la concesin de terrenos de dominio pblico, cauces naturales
generalmente, para la construccin de bocatomas, segn expresa el artculo 26 del Cdigo.
Derecho eventual es aquel que slo puede ejercerse despus de satisfechos los derechos de
aprovechamiento permanentes. Prefieren unos a otros en el orden de sus fechas de concesin.
Los derechos consuntivos son aquellos en que las aguas pueden ser usadas por su titular sin
obligacin de restituirlas a la fuente originaria, es decir se puede consumir.
Los derechos no consuntivos son aquellos que permiten el uso del agua, pero con la obligacin
de restituirla en iguales condiciones de cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y
dems particularidades.
Derecho continuo es el que se puede ejercitar las 24 horas del da y los 365 das del ao, sin
interrupcin alguna.
Derecho discontinuo es aqul que slo se puede ocupar en determinados perodos del ao, por
ejemplo, en la primavera o en el invierno. Se le denomina derecho de temporada.
Derecho alternado, es aquel que se utiliza en combinacin con otras personas mediante el
sistema de turnos.
53
4.6.6 Constitucin del derecho.
54
C) Constitucin por ministerio de la ley, es la situacin en que se entienden existir derechos
de aprovechamiento en determinadas circunstancias, que se enumeran:
1.- Aguas lluvias, artculo 10.
3.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, artculo 20.
4.- Lagos menores, lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y en que no
hayan derechos en favor de terceros a la fecha de entrar en vigencia el Cdigo, artculo 20.
6.- El derecho del minero sobre las aguas halladas dentro de su pertenencia, en la medida
necesaria para su explotacin y mientras conserven el dominio de aquellas, artculo 56 inciso
2.
Esta disposicin permite regularizar los derechos de aprovechamiento inscritos que estn
siendo utilizados por personas distintas de sus titulares, siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en esa norma.
El anlisis del Decreto Ley N 2603 y del posterior Decreto con Fuerza de Ley N 1-2603 de
1979, del Ministerio de Agricultura permiten definir con claridad su origen e intencin,
especialmente con la lectura de los artculos transitorios del D.F.L. 1-2603 de 1979.
Los requisitos legales para impetrar la regularizacin de derechos de aprovechamiento son los
siguientes:
3.- Que quien solicita la regularizacin sea persona distinta de aquella a cuyo nombre est
inscrito el derecho.
4.- Que el derecho haya estado en uso por persona distinta de su titular a la fecha de entrada
en vigencia del Cdigo, esto es, al 29 de Octubre de 1981.
55
6.- La utilizacin del derecho debe haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia y sin
reconocer dominio ajeno.
7.- Tramitacin administrativa segn las reglas de los artculos 130 y siguientes del Cdigo de
Aguas.
La adquisicin derivativa del derecho de aprovechamiento se rige por las normas generales del
Cdigo Civil, segn expresamente seala el artculo 21 del Cdigo de Aguas, salvo en cuanto
estn modificadas por este ltimo cuerpo legal.
Los artculos 113 y 117 del Cdigo exigen escritura pblica y su inscripcin en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador respectivo.
Cabe sealar que la mencin a la transferencia de los derechos de aprovechamiento debe ser
expresa, pues si en la venta de un predio o industria que cuenta con derechos de aguas para su
explotacin, no se incluyen a stos, la ley presume que no se han enajenado, como seala el
artculo 317 del Cdigo.
Para este tipo de derechos rige solamente el artculo 113 del Cdigo de Aguas que exige
escritura pblica, y si la transferencia es accesoria a la enajenacin de un bien raz o una
industria, debern mencionarse expresamente segn ordena el artculo 317 del Cdigo, bajo
sancin de presumirse que no se incluyeron en la compraventa.
Segn se manifiesta en el artculo 129 del Cdigo, el dominio sobre los derechos de
aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecida en el derecho comn.
56
4.7 LA INSCRIPCION DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO Y DE LOS
DERECHOS ANEXOS.
El sistema registral chileno surge con el Cdigo Civil, como un complemento al conjunto de
normas que se refieren a la propiedad raz, privilegiada en nuestro ordenamiento en cuanto a su
trato y extensin (conjuntamente con el derecho sucesorio), con certeza porque en el siglo
pasado la economa nacional giraba en torno a los inmuebles y su dominio y explotacin.
Las aguas, pese a ser consideradas en un sistema muy completo en el Cdigo Civil, no se
incluyen dentro de los bienes susceptibles de inscripcin, y solamente en el ao 1908 con
motivo de la dictacin de la Ley N 2.139 sobre Asociaciones de Canalistas se establece por
primera vez el Registro de Regadores de Aguas, en el cual se pueden inscribir a partir de esa
fecha todos los derechos de aprovechamiento sometidos al rgimen de Asociacin de
Canalistas.
El Cdigo de Aguas de 1951 mantiene y perfecciona el sistema pues le hace aplicable a todos
los derechos de aprovechamiento, sometidos o no a asociaciones de canalistas.
La reforma de 1967, con la Ley 16.640 que trajo un cambio radical a la legislacin, cre un
Registro Pblico de Aguas, que nunca fu aplicado, y por lo tanto se mantuvo el sistema de
Registro en el Conservador de Bienes Races, de acuerdo a lo sealado en el artculo 9
transitorio del Cdigo de 1969, y previamente en la propia Ley 16.640.
El artculo 112 del Cdigo seala como normas aplicables a la inscripcin de los derechos de
aprovechamiento, en primer trmino por las normas especiales del Cdigo, y en su defecto por
las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales y en el Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races.
57
ejemplo al impedir la hipoteca de derechos de aguas no inscritos en forma independiente del
predio o industria a que sirven, lo que se expresa en el artculo 110.
Por otra parte, y con igual orientacin, crea frmulas para regularizar y aumentar la inscripcin
de los derechos de aguas, en los artculos 1, 2, 5 y 8 transitorios.
Esta ltima inscripcin no es en s reconocimiento final del derecho, pues ser necesario
esperar el plazo de cinco aos, para que con la posesin inscrita el derecho se afirme
definitivamente mediante la prescripcin.
La ley establece exigencias especiales de carcter formal, para la inscripcin originaria o sea la
primera inscripcin de un derecho, requisitos sealados en el artculo 119, y que persiguen
identificar con absoluta claridad el derecho tanrto en lo referido a su magnitud como a la fuente
de donde proviene y a los cauces que se usan para su conduccin y aprovechamiento final.
El artculo 118 se refiere a esta materia y distingue entre aguas superficiales y aguas
subterrneas.
Respecto a estas aguas es competente para efectuar las inscripciones el Conservador con
jurisdiccin para la Comuna en que est situada la bocatoma con que se captan o se captarn
las aguas desde el cauce natural.
El Cdigo distingue, al igual que el Cdigo Civil al que sigue como modelo, entre ttulos que
deben inscribirse, o sea existe obligatoriedad como solemnidad para su validez respecto de
terceros; y ttulos que pueden inscribirse, en que no existe obligacin de inscribir.
58
4.7.5.1 Ttulos que deben inscribirse.
5. En el N 6 las inscripciones a que da lugar el artculo 688 del Cdigo Civil, en la sucesin por
causa de muerte.
7. A los anteriores debe agregarse lo sealado en el artculo 55 del Cdigo de Aguas, que hace
necesaria la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas el ttulo para el
uso de aguas de derrames y drenajes, a fin de hacerlo oponible a terceros
Salvo el caso indicado en el artculo 115, que se refiere al usuario individual de una corriente
natural, includo en la junta de vigilancia respectiva, que puede inscribir su derecho con un
certificado de la Direccin General de Aguas; los casos mencionados en el artculo 116 se
refieren a contratos y derechos anexos o accesorios del derecho de aprovechamiento, y su
inscripcin tiene por objeto publicidad para hacerlos oponibles a terceros, y fecha cierta de su
establecimiento.
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4.8 LAS SERVIDUMBRES
Segn seala el artculo 69 del Cdigo de Aguas, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil,
en particular los artculos 820 a 888.
Dentro de las leyes especiales se debe considerar la Ley 6.977 sobre Alcantarillado en bienes
races urbanos, que como requisito especial, es la nica que exige inscripcin de la servidumbre
de acueducto.
En cuanto al Cdigo de Aguas, las normas que rigen las servidumbres son las que se
encuentran insertas en los artculos 69 a 109.
Las reglas generales aplicables a las servidumbres estn en los artculos 70, 71 y 72 del
Cdigo, y limitan su aplicacin al objetivo declarado, y a la aceleracin del procedimiento
mediante la consignacin de una suma provisional de indemnizacin.
4.8.2.1 Naturales; son aquellas que tienen su origen en la disposicin natural de los predios,
sin que intervenga en su existencia la mano del hombre.
4.8.2.2 Legales; son aqullas que establece y reglamenta la ley, y que como tales no pueden
ser discutidas, sino que solamente se puede producir controversia sobre sus caractersticas y
sobre la indemnizacin y forma de pago.
Estn consideradas en el artculo 839 y siguientes del Cdigo Civil, y en los artculos
76,94,96,99,103,107 del Cdigo de Aguas.
Est definida en el artculo 73 del Cdigo de Aguas, y obliga al predio inferior a recibir las aguas
que naturalmente descienden desde el predio superior.
Si recordamos lo estudiado con anterioridad podremos apreciar que es la contrapartida del
derecho a uso de derrames.
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Acueducto
Derrames y drenajes
Otras: presa, bocatoma, descargas, estribos, etc.
Abrevadero
Camino de sirga
Investigacin
El artculo 109 del Cdigo de Aguas establece las causales de extincin de las servidumbres,
que son las mismas del Cdigo Civil, con una salvedad; el no uso debe durar ms de cinco
aos, en lugar de tres como establece la legislacin civil.
El artculo 71 del Cdigo de Aguas establece que si no existe acuerdo sobre el monto de la
indemnizacin, el Juez, con informe de peritos, pues establecer una suma provisional para
responder de ello.
Una vez establecida, el interesado la consigna y a partir de ese momento puede proceder a
constituir su servidumbre, y el juicio continuar para efectos de determinar el valor definitivo de
la indemnizacin.
b) Rumbo del acueducto; el titular de la servidumbre tiene derecho a llevar el acueducto por el
lugar que le sea ms cmodo y barato, segn seala el artculo 79. En general se estima que es
el rumbo ms corto que permita el libre descenso de las aguas.
d) Los terrenos que comprende la servidumbre, y por tanto que dan derecho a pago de
indemnizacin, estn considerados en el artculo 82 del Cdigo de Aguas, (rasgo y franjas
laterales), complementado por el artculo 83 que consigna la extensin del derecho del
propietario de la servidumbre sobre tales terrenos.
61
e) La ley establece la posibilidad de usar canales existentes para evitar proliferacin de cauces,
lo que puede excusar al propietario del predio sirviente de aceptar una nueva servidumbre,
como expresa el artculo 84 del Cdigo.
Las reglas de la servidumbre de acueducto son aplicable en lo que corresponda a todas las
servidumbres sobre aguas.
4.8.9 Sin perjuicio de las normas especficas analizadas cabe sealar que se aplican en esta
materia los artculos 820 a 888 del Cdigo Civil y tambin la Ley 6977 sobre Alcantarillado en
bienes races urbanos, que para su constitucin y perfeccionamiento exige la inscripcin de la
servidumbre en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo.
Sobre los derechos de aguas exista la posibilidad de establecer una prenda o una hipoteca, y
Durante la vigencia de las modificaciones de la Ley 16.640, desde 1967 a 1979, la hipoteca fue
completamente excluda de la legislacin de aguas, e incluso se hicieron desaparecer los
Registros de Hipotecas y Gravmenes de Aguas, en consonancia con los conceptos de
adscripcin obligatoria del agua al uso de ella y la prohibicin de ceder el derecho de
aprovechamiento.
El D.L. 2.603 de 1979 y el D.F.L. 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura, repusieron la
hipoteca como garanta de obligaciones, y posteriormente el Cdigo de Aguas de 1981, la
62
regul plenamente.
4.9.2 Concepto.
La ley distingue para estos efectos entre derechos de aprovechamiento inscritos y derechos no
inscritos.
Como se ha explicado la Ley 16.640 derog todo lo relacionado con la posibilidad de entregar
los derechos de aprovechamiento de aguas en garanta de obligaciones.
Ello signific derogar no slo las normas referidas a la hipoteca, sino tambin las disposiciones
que establecan el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas en el Conservador de Bienes
Races.
El artculo 3 transitorio intenta resolver los problemas que surgen al dictarse la nueva
legislacin que repone la hipoteca, y que al mismo tiempo admite la libre enajenacin de los
derechos de aprovechamiento, para evitar la burla de acreedores que veran muy menguadas
sus garantas si los titulares de derechos de aguas proceden a enajenarlos libremente no
obstante haber una hipoteca sobre el predio al cual servan.
Se establece en consecuencia una presuncin, de carcter legal, que las hipotecas sobre
inmuebles comprenden los derechos de aprovechamiento destinados a su uso, cultivo y
beneficio, salvo estipulacin en contrario.
63
4.10 DE LA PROTECCIN DE LAS AGUAS Y CAUCES.
Bajo este epgrafe se ha incorporado un nuevo Ttulo X al Libro I del Cdigo de Aguas que se
refiere a dos temas concretos:
No se entrega una definicin precisa del caudal ecolgico, y solamente se establece un mximo
destinado a ese efecto, un 20% del caudal del curso natural.
Sin embargo, no parece esta una buena solucin, menos si se considera que se legisla hacia el
futuro como si todos los ros de nuestro pas no estuviesen ya agotados, lo que es una realidad,
y se pudiera establecer esta reserva.
El resultado es que esta normativa, contenida en el artculo 129 bis 1 agregado por la Ley N
20017, es definitiva una mera disposicin programtica, pues en este momento, salvo quiz ros
en la Regin XI, todos los dems estn agotados.
4.10.2 Respecto a desecacin de zonas con humedad excesiva, se establece que si de los
trabajos de avenamiento se sigue perjuicio a terceros, se podr obligar a que las aguas
provenientes de esos trabajos sean devueltas al cauce natural mas prximo.
Nos parece otra disposicin errnea pues la devolucin se debe hacer al posible cauce
afectado, que puede ser distinto al cauce natural mas prximo.
4.10.3 Agrega una nueva atribucin a la Direccin General de Aguas en el artculo 129 bis 2,
que no es sino repeticin de una ya existente en el artculo 299 letra c) del Cdigo de Aguas, lo
que deja una mala impresin de la prolijidad con que se actu al aprobar estas reformas
legales.
Se trata de impedir que se ejecuten obras en cauces naturales sin una autorizacin de quin
corresponda, lo que ya exista, como se dijo.
4.11.1 Segn los antecedentes conocidos, las normas sobre pago de patente que han sido
establecidas en la Ley 20017, que no corresponden a las normas propuestas originalmente en
1990, en la primera presentacin de modificaciones al Cdigo de Aguas, tendran como objeto
evitar tres situaciones que se entienden contrarias al aprovechamiento racional del agua.
64
Por una parte lo que se ha denominado el acaparamiento de derechos por quienes no tendran
una actividad en que usar el agua, y por otra para que quien tiene derechos en exceso, sufra un
castigo, (que eso es la patente), que lo compela a venderlos o a renunciar a ellos; y finalmente
evitar la especulacin con los derechos de aprovechamiento.
4.11.2 Si se acepta que el problema bsico con respecto al recurso es la escasez de agua y su
agotamiento en las fuentes naturales, a nuestro juicio los conceptos que hemos sealado son
errneos.
Por tanto, no existe un despilfarro del agua que afecte a terceros, y su uso ha llegado al lmite
crucial en que se utiliza fsicamente en su totalidad.
En tal situacin, qu objeto tiene el establecer un castigo por el no uso, cuando ello depender
del ao, de la disponibilidad natural y de los mayores o menores cultivos efectuados, y por
ltimo de la eficiencia de uso del agua?
Justamente ser un incentivo a no mejorar la eficiencia de uso, pues si al usuario le sobra agua,
le harn pagar patente por el sobrante.
Solamente para ejemplificar lo absurdo de esta norma, al menos en el sistema jurdico, poltico
y econmico en que estamos insertos, queda en el aire la pregunta Y por qu no cobrar
patente a quin le sobran piezas en su casa y que no ocupa, o peor an a quin tiene una casa
de veraneo y slo la ocupa un mes al ao?
4.11.3 Discrepamos abiertamente con estas normas de patente, pues no parecen inadecuadas
y desalentadoras a quienes se planteen proyectos en que el uso del agua tarde tres, cuatro o
ms aos, pues en el intertanto deber pagar esa consabida patente, que no es sino un
impuesto discriminatorio, a la tenencia de bienes.
4.11.4 La patente se aplica a los derechos consuntivos, tanto permanentes como eventuales, y
a los derechos no consuntivos, tambin permanentes o eventuales, y tiene una valoracin
distinta de acuerdo a la zona del pas en que se aplique.
Los derechos eventuales pagan un tercio de lo que pagan los derechos permanentes.
4.11.5 Los derechos para los cuales existan obras de captacin, es decir bocatomas en el caso
de aguas superficiales o pozos en el caso de aguas subterrneas no pagan esta patente,
indistintamente de si se usan las aguas o no, pues la ley no distingue.
4.11.6 Una vez establecida la obligacin de pago por la Direccin General de Aguas, si el
afectado no lo hace, se inicia un procedimiento judicial ejecutivo en su contra, el que podr
hacerse efectivo en el derecho de aprovechamiento no utilizado.
65
El procedimiento ejecutivo para el cobro de esta patente tiene una profusa reglamentacin, que
en su mayor parte no es sino una aplicacin de las reglas del juicio ejecutivo, por lo que no
parece de inters profundizar en ello para este curso.
4.11.7 El Cdigo hace una distribucin actual de las posibles patentes que se cobren o paguen,
lo que es un tanto contrario a la forma de administracin de los recursos del Estado, los cuales
especialmente cuando provienen de tributos, no tienen una asignacin especfica en la ley que
los crea, sino que ingresan a fondos generales de la Nacin, para su distribucin a travs de la
Ley Anual de Presupuesto.
4.11.8 Finalmente, se establece la posibilidad de recuperar las patentes pagadas, a partir del
ao que comience la utilizacin del agua, rebajando esos pagos de los pagos provisionales
obligatorios de la Ley de Impuesto a la Renta.
QUINTA PARTE
DE LOS PROCEDIMIENTOS
De conformidad con lo establecido en el artculo 177 del Cdigo de Aguas, la regla general en
materia de procedimientos sobre materias regidas por el Cdigo mencionado, es la tramitacin
conforme al procedimiento sumario.
En estos juicios el Juez est autorizado a solicitar informe a la Direccin General de Aguas,
efectuar inspecciones oculares o recibir informe de peritos, lo que puede efectuar en cualquier
tiempo, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario o general en que solamente
lo puede hacer despus de terminado el trmino probatorio.
En otros textos legales disponemos del recurso de proteccin, que consta del Artculo 20 de la
Constitucin Poltica y de un Auto Acordado especial de la Excma. Corte Suprema; y
finalmente, de la tramitacin criminal del delito de usurpacin de aguas considerado en el
66
artculo 459 del Cdigo Penal.
El artculo 178 del Cdigo de Aguas, que se refiere a esta materia, no entrega una regla de
competencia precisa, sino que se remite en forma genrica a las reglas de competencia del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
Aclarar esta situacin, y determinar el tribunal competente para una causa de aguas, obliga a
hacer una revisin de los conceptos que permiten determinar la competencia de los tribunales
ordinarios de justicia para conocer de una causa, a saber la cuanta, la materia, el fuero y el
domicilio.
5.2.2 Cuanta.
Con la desaparicin general de los Juzgados de Menor y Mnima Cuanta, hoy no se aplican
reglas de cuanta, por existir una sola categora de Juzgados de Letras, los Juzgados de Letras
de Mayor Cuanta.
5.2.3 Materia.
Se trata de un error que se ha mantenido en el tiempo, ya que al derogarse este Ttulo X del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil por la Ley 9.909, aprobatoria del Cdigo de Aguas de
1951, debi derogarse igualmente el artculo 144 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
5.2.4 Fuero.
En lo referido al fuero, tampoco sus reglas tienen aplicacin, salvo alguna situacin excepcional.
Ello porque en el artculo 133 del Cdigo Orgnico de Tribunales adems de aparecer excludos
los juicios sobre distribucin de aguas, que no existen por estar derogados como ya se dijo, se
dispone que tampoco se aplica el fuero en aquellas causas que deban tramitarse de acuerdo al
procedimiento sumario.
67
La regla general que determina el procedimiento a seguir en materia de juicios de aguas,
entregada por el artculo 177 del Cdigo de Aguas, expresa que prcticamente todos tales
juicios se tramitarn de acuerdo al procedimiento sumario, salvo en aquellos casos que tengan
un procedimiento especial.
5.2.5 Domicilio.
Esta regla general presenta una excepcin, en que vara la competencia, para el caso que la
accin deducida sea una accin inmueble.
su vez de acuerdo al artculo 580 del Cdigo Civil, los derechos y las acciones son muebles o
inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.
5.2.5.2 Admitamos, sin embargo, que en la generalidad de los casos las aguas estarn
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble o industria, por lo que tendrn usualmente
el carcter de inmuebles, y slo excepcionalmente sern muebles.
5.2.5.3 Segn se explicaba, las acciones que se ejercen sobre aguas pueden ser muebles o
inmuebles, lo que fijar la competencia del tribunal que deba conocer de los conflictos
relacionados con ellas.
a) Si son muebles, rige la regla ya indicada del artculo 134 del Cdigo Orgnico de tribunales,
es decir es competente el juez del domicilio del demandado.
b) Si la accin deducida es inmueble, se aplica la regla del artculo 135 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, que permite a eleccin del demandante demandar:
1) en el lugar donde debe cumplirse la obligacin de acuerdo a los artculos 1587,1588 y 1589
del Cdigo Civil,
2) en el lugar en que se contrajo la obligacin, o
3) en el lugar en que se encuentra la especie reclamada.
68
c) Si se reclaman especies muebles e inmuebles simultneamente, ser competente el juez del
lugar en que estn situados los inmuebles, al tenor de lo establecido en el artculo 137 del
mismo Cdigo, por lo tanto si hubiese solicitud de nulidad sobre aguas muebles e inmuebles, la
competencia de estas ltimas arrastra a las primeras.
5.2.6.1 Quillota y Limache corresponden a jurisdicciones distintas, con sus propios jueces.
b) Si las aguas son muebles, la accin de nulidad es mueble, y por lo tanto el juez competente
es el del domicilio del demandado.
c) Si las aguas son inmuebles, ser competente -(de acuerdo a lo que expresa la ley)- a
eleccin del demandante cualquiera de los tres Tribunales que correspondan:
a) al lugar en que se contrajo la obligacin,
b) al del lugar donde debe cumplirse la obligacin, o
c) al del lugar en que estn situados los inmuebles.
5.2.6.2 Como en este caso se trata de una accin de nulidad del derecho, no se puede
determinar como juez competente al del lugar donde la obligacin se contrajo o donde ella debe
cumplirse, pues no es una discusin sobre obligaciones sino sobre la existencia o inexistencia
de un derecho afectado por una nulidad, por lo que solamente es aplicable la regla que
determina la competencia del tribunal correspondiente al lugar en que se encuentra situado el
inmueble, en este caso el agua inmueble por destinacin.
5.2.6.3 El agua escurre desde Quillota donde est la bocatoma del canal, hasta Limache donde
se utiliza, por lo que se encuentra situada en todo su trayecto, lo que en definitiva, de acuerdo
a lo dispuesto en los artculos 177 y 178 del Cdigo de Aguas, y artculos 135 N 3 y 136 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, lleva a que sean competentes cualesquiera de los Tribunales
de Quillota o de Limache, a eleccin del demandante.
Sin embargo nos inclinamos por reconocer que el artculo 136 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, expresa que si el inmueble...objeto de la accin real... estuviere situado en
diversos distritos jurisdiccionales, se refiere al objeto del derecho, es decir al agua y no al
derecho mismo, por lo que un agua extrada en Quillota y aplicada en Limache, mientras
escurre, es decir mientras se ejercita el derecho, est situada en toda su trayectoria, desde la
69
bocatoma hasta su ingreso al lugar en que se aplica o utiliza, lo que generaliza la competencia.
Las acciones posesorias corresponden a acciones que el derecho sustantivo otorga para
proteger la posesin, es decir a un hecho al que la ley le atribuye consecuencias jurdicas,
cuando se ve confrontada a otros hechos que la perturban, amenazan o derechamente la
afectan.
El derecho procesal ofrece la posibilidad de accionar judicialmente frente a esos hechos que
alteran o embarazan la posesin, mediante procedimientos breves y expeditos, que constituyen
las querellas posesorias, interdictos posesorios, o simplemente interdictos.
Su objetivo en general no apunta a establecer derechos definitivos en favor de las partes, sino
ms bien a imponer el imperio del derecho por sobre las actuaciones o situaciones de hecho,
an cuando pudiesen tener justificacin, en mrito del principio que la justicia corresponde
aplicarla a la autoridad y que nadie puede hacerse justicia por s mismo.
Las acciones posesorias en materia de aguas estn contempladas en los artculos 123 y
siguientes del Cdigo de Aguas, y su tramitacin se encuentra en el Cdigo de Procedimiento
Civil.
El artculo 123 del Cdigo de Aguas expresa que se concede una accin posesoria si se hacen
estacadas, paredes u otras labores que causen los siguientes efectos dainos:
a) tuerzan la direccin de las aguas corrientes, hacindolas derramar sobre suelo ajeno, o que
al estancarse lo humedezcan, o
Esta accin, que usualmente es de corto plazo de prescripcin, como todas las acciones
posesorias, presenta ac sin embargo caractersticas diferentes, pues no slo procede respecto
de las obras nuevas, sino tambin de las ya construdas, mientras no haya transcurrido tiempo
suficiente para constituir servidumbre, que en el caso de que se trata es un lapso de cinco aos.
70
Sin embargo, si se trata de obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente daoso,
segn el inciso final del artculo 124 del Cdigo de Aguas, la accin posesoria es
imprescriptible. (En este caso nos imaginamos el establecimiento de una laguna o cuerpo de
agua en que se acumulen aguas servidas).
El artculo 126 del Cdigo de Aguas establece una accin posesoria, que fue copiada del
Cdigo Civil, y que por lo mismo se puede justificar en sus orgenes, pero no en la actualidad,
ya que se encuentra a lo menos parcialmente modificada en la prctica por otras normas del
mismo Cdigo, como explicaremos.
Esta derecho se ejerce naturalmente por intermedio del Juez, y la ley seala que el costo de la
limpia se repartir entre todos los beneficiados con ella a prorrata del beneficio que reporten
del agua, lo que implica que se trata de comuneros en las mismas aguas.
Esta disposicin est reemplazada en la actualidad por el artculo 91 del Cdigo que impone la
obligacin al dueo de un acueducto de mantenerlo limpio y en perfecto estado de circulacin
del agua para evitar daos a las personas o a bienes de terceros, y le impone la obligacin de
repararlo y limpiarlo.
El incumplimiento de esta obligacin hace responsable al propietario del cauce del pago de los
perjuicios que ocasione y de una multa a que le condenar el juez competente.
5.3.5 Situacin en que no se aplican las acciones posesorias de los artculos 123 y 126.
De conformidad al artculo 125 del Cdigo, el que hace obras para impedir la entrada de aguas
que no est obligado a recibir no es responsable de los perjuicios que sin intencin ocasione a
edificios o tierras ajenas.
De conformidad al artculo 127 del Cdigo de Aguas, si por negligencia de un titular los
derrames o sobrantes que quedan despus de su uso caen sobre un predio ajeno, el dueo de
ste tiene derecho a que se le paguen los perjuicios y en caso de reincidencia a que se le
pague el doble del valor de sus perjuicios.
5.3.7 Procedimiento.
Como hemos visto en los prrafos precedentes, las acciones posesorias se materializan
procesalmente en los interdictos posesorios, pero por causa de las modificaciones y
71
derogaciones sufridas por las normas civiles y procesales al establecerse la legislacin especial
de aguas, una vez mas entramos a una situacin confusa, en que es necesario interpretar la
normativa vigente.
9909 de 1951, que lo reemplaz por uno nuevo que deca Las acciones posesorias sobre
aguas se regirn por el Cdigo de Aguas.
Los artculos 937,938, 939 y 940 del Cdigo Civil fueron suprimidos por la misma Ley 9909 de
1951, aprobatoria del Cdigo de Aguas.
Posteriormente, el artculo 936 del Cdigo Civil, sustitudo en 1951, fue derogado por el artculo
123 de la Ley 16.640 sobre reforma agraria de 1967.
5.3.7.1 Procedimiento para los artculos 936 y 937 del Cdigo Civil, derogados, y hoy 123
y 124 del Cdigo de Aguas.
Se agrega adems a esas normas, el artculo 578 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
establece un mecanismo para discutir la posible oposicin y su prueba en un procedimiento
incidental.
5.3.7.2 Procedimiento para interdicto del artculo 939 del Cdigo Civil, derogado y hoy
126 del Cdigo de Aguas.
El artculo 579, vigente, del Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicable en este caso del
artculo 939 del Cdigo Civil, derogado y hoy reemplazado de forma idntica por el artculo 126
del Cdigo de Aguas, los artculos 571 a 574, sobre denuncia de obra ruinosa, sin mecanismo
adicional de prueba como en el caso anterior.
Como se ha podido apreciar, existen normas sustantivas especficas del Cdigo de Aguas
sobre acciones posesorias, que carecen de un procedimiento para su aplicacin, con una sola
referencia a la legislacin civil, el artculo 128, que expresa que se aplicarn a estas acciones
posesorias de aguas los Ttulos XIII y XIV del Libro II del Cdigo Civil, lo que implica la
necesidad de cumplir con sus requisitos de fondo y su prescripcin.
72
Este vaco se hace mucho mayor al derogarse el artculo 936 del Cdigo Civil por la Ley 16.640,
y posteriormente al pasar del Cdigo de Aguas de 1951-69 al de 1981.
A nuestro juicio la derogacin de las normas a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil y
la inexistencia de vinculacin a las actualmente vigentes en el Cdigo de Aguas hace
inaplicables las normas especiales de procedimiento de los artculos 577 y 579 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En tales circunstancias se debe aplicar las normas procesales generales, y en tal caso, habr
que distinguir dos situaciones diferentes:
a) si se trata de hechos que corresponden a obras nuevas, caso contemplado en el artculo 123
del Cdigo de Aguas, procede la tramitacin de la querella posesoria conforme a la denuncia de
obra nueva.
5.4.1 Concepto.
El denominado amparo judicial, cuyo nombre emana de su similitud con una accin
administrativa existente en la legislacin precedente, artculo 247 del Cdigo de Aguas de 1969,
que se llamaba amparo administrativo, es considerada en definitiva una accin posesoria
especial.
Slo los titulares de derechos o quienes gocen de la presuncin mencionada en la ley son
titulares de la accin especial de amparo de aguas; como ha sido declarado por sentencia de la
I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de Agosto de 1992, includa en la Revista de
Minas y Aguas, Volumen III (1992) pg. 359; citada en el Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas, Cdigo de Aguas, Editorial Jurdica, 2 Edicin 1997.
Dicha sentencia seala que: Para interponer el amparo judicial de aguas que tratan los
artculos 181 y siguientes del Cdigo de Aguas, se requiere ser titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas, o ser dueo del inmueble que se encuentra utilizando dichos
derechos, o, finalmente, encontrarse actualmente haciendo uso efectivo del agua. En
consecuencia, no es admisible el amparo judicial de aguas si el recurrente no es legalmente el
titular del derecho de aprovechamiento de que se trata; ni consta que el recurrente sea dueo
de la parcela que utilizara los derechos de aguas....
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5.4.3 Tramitacin.
El amparo de aguas se interpone ante el Juez del lugar en que se han producido hechos
recientes que significan un entorpecimiento en el uso de derechos de aprovechamiento de un
usuario de aguas.
La ley expresamente exige que se trate de hechos recientes, lo que en los Tribunales se ha
interpretado en forma similar al plazo para interponer querellas posesorias, es decir no mas all
de un ao.
El Cdigo de Aguas consecuente con esta calidad jurdica que en general significa tratarse de
acciones que prescriben en el corto plazo, un ao y an seis meses, otorga esta accin al que
considere estar perjudicado por hechos u obras recientes en el aprovechamiento de las
aguas de que es titular.
Adems de la rapidez que exige el Cdigo de Aguas para su tramitacin, que se manifiesta en
plazos de horas a los Tribunales para proveer, decretar diligencias, y finalmente dictar
sentencia, es destacable que se admite en primera instancia la intervencin de las partes sin
necesidad de disponer de abogado patrocinante.
Los requisitos para su interposicin, que debe cumplir el escrito de demanda, estn sealados
en los artculos 182 y 183 del Cdigo de Aguas.
En segunda instancia la apelacin se ve en cuenta, salvo que alguna de las partes solicite su
tramitacin con vista de la causa y alegatos.
A nuestro juicio la utilizacin de este recurso debe ser muy cuidadosa y estrictamente debe
emplearse en aquellos casos en que la amenaza o trasgresin al derecho de aprovechamiento
se dirija contra el dominio del mismo, y no en aquellos casos de entorpecimiento en su uso que
puedan ser defendidos a travs del amparo judicial de aguas.
5.1.5 El arbitraje.
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El artculo 244 del Cdigo de Aguas establece que los directorios de las comunidades de aguas,
y por aplicacin extensiva expresa de las asociaciones de canalistas y de las juntas de
vigilancia, estn facultados para actuar como rbitros arbitradores en los conflictos que se
susciten en el seno de dichas organizaciones, entre sus usuarios y entre los usuarios y la
de aprovechamiento.
Sin embargo, se trata de una disposicin limitada a las materias indicadas, y adems a nuestro
juicio no se trata de una materia de arbitraje obligatorio sino voluntario, de modo que cualquiera
de las partes podr negarse a concurrir a este tribunal arbitral y optar por los tribunales
ordinarios.
Lo que s est claro es que el directorio de la organizacin no puede negarse a ejercer tal
jurisdiccin si las partes estn de acuerdo en que acte como juez.
Este arbitraje encuentra sus races en las actuaciones del Tribunal de Aguas de Valencia, en
Espaa, el tribunal ms antiguo del mundo, que se rene una vez a la semana y est formado
por los Presidentes de los Canales de Valencia, quienes conocen en un procedimiento oral las
quejas y controversias sobre aguas de los usuarios de sus canales y cuyo fallo es definitivo e
inamovible.
En Chile esta misma jurisdiccin se ejerce de modo informal en forma generalizada, y ella
ayuda a que el nmero de causas que llegan a los Tribunales sea muy inferior al nmero de
controversias que existen por el uso de las aguas.
Las organizaciones de usuarios, sean comunidades de aguas sean juntas de vigilancia pueden
constituirse en forma voluntaria mediante una escritura pblica y tambin en forma forzada a
travs de un procedimiento judicial voluntario, establecido en el artculo 188 del Cdigo de
Aguas.
En este procedimiento, que corresponde en gran medida a lo que fuero los denominados
ante el Juez para que ste mediante una notificacin que ordena efectuar en cuatro
oportunidades en dos diarios distintos, cite a todos los usuarios de un cauce natural o artificial
para formar la correspondiente organizacin de usuarios en uncomparendo que se celebra con
los interesados que asistan.
Los interesados concurren con los ttulos o antecedentes de que dispongan, si los tienen,
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puesto que an se acepta su propia declaracin como medio de establecer la cuanta de sus
usos.
El Juez puede, si lo estima necesario, abrir trminos de prueba, como en los incidentes para
acreditar los derechos que se reclaman.
Efectuados los trmites y actuaciones precedentes, el Juez dicta sentencia, en que reconoce la
existencia de la comunidad o junta de vigilancia, establece quienes son los usuarios y el monto
de los derechos, tiene por aprobados los estatutos y finalmente reconoce el directorio
provisional designado en el comparendo.
Adems ordena se reduzcan a escritura pblica las piezas del expediente que determine, indica
la persona que firmar esa escritura pblica, y tiene por reconocida la existencia y organizada la
comunidad o junta de vigilancia segn el caso.
5.2.1.1 Concepto.
Los artculos 130 a 139 del Cdigo lo establecen y por las formalidades que se exigen debe
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aceptarse que se trata de un procedimiento escrito.
5.2.1.3 Publicaciones.
La solicitud, una vez ingresada debe ser publicada dentro del plazo de treinta das de su
presentacin o ingreso en la siguiente forma:
a) Una vez en el Diario Oficial del da 1 o 15 de cada mes, lo que asegura certeza de
publicidad, y la nula posibilidad que se intente mimetizar la solicitud para que no sea percibida
por quienes sean eventualmente afectados por ella.
La publicacin se hace en forma ntegra o en un extracto que contenga los datos necesarios
para su acertada inteligencia.
5.2.1.5 Oposiciones.
Los terceros que estimen ser afectados en sus derechos por la peticin podrn oponerse a la
solicitud publicada en el plazo fatal de 30 das contados desde la ltima publicacin.
De la oposicin se dar traslado dentro de quinto da de recibida al solicitante para que ste en
respuesta exponga sus motivos, dentro del plazo de 15 das de notificado de la oposicin.
Dentro de tercero da de recibidas las contestaciones o del vencimiento de los plazos para
responder u oponerse, el expediente con la oposicin y dems antecedentes ser remitido a la
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Direccin General de Aguas, si se hubiese iniciado ante una Gobernacin Provincial.
5.2.1.6 Resolucin.
Dentro del plazo de treinta das de recibidos los antecedentes podr decretar mediante
resolucin fundada se le remitan las aclaraciones que estime pertinentes, decretar inspecciones
oculares o pedir los informes que considere necesarios para mejor resolver. (Art.134 C. de A.)
Todo gasto que se origine en este tipo de tramitaciones es de cargo del interesado que la
solicita, con excepcin de los trmites o diligencias que irroguen gastos y que ordene de oficio
la Direccin General de Aguas, que en tales casos deber financiarlas.
Pero si ordena una inspeccin ocular, los costos de esta diligencia son de cargo del interesado.
Las resoluciones que dicte la Direccin General de Aguas resolviendo una cuestin sometida a
su conocimiento son susceptibles de dos recursos:
a) Reconsideracin, establecido en el artculo 136 del Cdigo, ante la misma Direccin, para lo
cual el recurrente dispone de treinta das de plazo desde que es notificado. La Direccin tiene el
plazo de 30 das para fallar este recurso.
b) Reclamacin, establecido en el artculo 137 del Cdigo, se formula ante ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dict la resolucin impugnada; en el plazo de treinta das
corridos desde que se dict la resolucin si el recurrente decide no formular reconsideracin, o
en el plazo de treinta das a partir de la notificacin de la resolucin denegatoria de la
reconsideracin.
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5.2.1.9 Facultad de Imperio.
Las resoluciones del Director General de Aguas pueden cumplirse con el auxilio de la fuerza
pblica, con facultades de allanamiento y descerrajamiento, que requerir directamente del
Intendente o Gobernador respectivo, como expresa el artculo 138.
5.2.1.10 Notificaciones.
Sin perjuicio de las publicaciones que deben efectuarse al inicio del proceso administrativo, de
conformidad al artculo 139 del Cdigo de Aguas, las resoluciones del Director General de
Aguas se notifican en la forma prevista en los artculos 44 inciso 2 y 48 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por el funcionario que se designe como ministro de fe, al interesado que
haya fijado domicilio en su primera presentacin dentro del radio urbano del lugar en que
funcione la oficina de la Direccin que est tramitando el proceso.
Si no designa domicilio las resoluciones se le entienden notificadas a partir del momento que se
dictan, especficamente desde que se numeran y fechan en la Oficina de Partes.
Se encuentra regulado en los artculos 140 a 150, y en ellos solamente sealaremos los
requisitos especiales.
A) En la solicitud: se debe cumplir con las exigencias de determinacin del derecho pedido,
establecidas en el artculo 140, y adems;
-Si se trata de aguas subterrneas se debe indicar la comuna en que se sita el pozo, el rea
de proteccin que se solictale caudal mximo que se desea extraer en un instante dado
expresado en medidas mtricas y de tiempo, y el volumen total anual que se solicita.
-Si se trata de derechos no consuntivos debe determinarse el punto de restitucin de las aguas,
y la distancia y desnivel entre los puntos de captacin y devolucin de las aguas.
-Si se solicitan volmenes ( caudales pues la ley tiene una mencin es errnea) por derechos
no consuntivos superiores a 100 l/seg en las Regiones 1 a Metropolitana, y a 500 l/seg en las
dems, ser necesario acompaar una memoria explicativa de acuerdo a formularios que
entregar la Direccin, y adems deber presentarse una declaracin jurada respecto a las
justificaciones de la memoria.
-La misma memoria explicativa se debe presentar si se solicitan caudales superiores a 10 l/seg
en las Regiones 1 a Metropolitana, y a 50 l/seg en las dems.
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afectado o perjudicado en sus derechos, sino tambin por quin desee se le otorguen derechos
sobre las mismas aguas.
Si se produce este tipo de oposicin y se determina que no existe agua suficiente para
satisfacer todas las solicitudes en su integridad debe llamarse a un remate pblico al cual
pueden concurrir el solicitante, los opositores, el Fisco y las instituciones pblicas interesadas.
Para asignar el derecho se divide el caudal disponible por el monto menor solicitado, y se
remata en lotes por dicho monto, adjudicando el derecho al mejor postor.
E) No slo estn facultados para oponerse los titulares de derechos sino tambin la Junta de
Vigilancia si existe este tipo de organizacin en el cauce natural donde se requieren los
derechos.
Resueltas las oposiciones el interesado deber presentar el proyecto de bocatoma, esto es los
planos, memorias y otros antecedentes necesarios para su aprobacin por la Direccin General
de Aguas. Al aprobar el proyecto se le fija un plazo al interesado dentro del cual debern
ejecutarse las obras.
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establecen se exigen algunos antecedentes adicionales, sin innovar en lo que se refiere a la
tramitacin propiamente tal, por lo que no se analizan por ahora en forma especfica.
SEXTA PARTE
LA INSTITUCIONALIDAD
Cuando se inici este curso, se hizo alusin a la necesidad de establecer una poltica de
Gobierno en materia de aguas, y se manifest que las herramientas que permitan desarrollar
esa poltica eran la legislacin y la institucionalidad.
Un primer nivel, denominado Nivel de Autoridad, que es eminentemente poltico, y que est
conformado por el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y los Subsecretarios.
Un segundo nivel, denominado Nivel Normativo, de naturaleza tcnica, que tiene como funcin
el fijar o establecer normas de aplicacin general, que deben ser obedecidas por todo el mundo.
En la nomenclatura chilena se encuentran los Directores Generales, Superintendentes, Vice-
Presidentes Ejecutivos y algunos otros cargos con denominaciones algo diferentes.
El tercer nivel, denominado Nivel Ejecutivo, corresponde a los cargos de jefaturas encargadas
del cumplimiento de tareas especficas emanadas de las decisiones de autoridades, de normas
del nivel normativo, y de las funciones y atribuciones que les encomiendan las leyes.
A) El Presidente de la Repblica.
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B) El Ministro de Obras Pblicas.
De acuerdo a la Ley del Ministerio de Obras Pblicas, le corresponde velar por la aplicacin del
Cdigo de Aguas, sin perjuicio de aprobaciones que efecta mediante decretos supremos o
resoluciones.
Este organismo depende del Ministerio de Agricultura, y entre otras funciones de desarrollo
campesino le corresponde prestar su colaboracin a los campesinos y pequeos agricultores
para la ejecucin de proyectos de riego y de mejoramiento de riego, apoyar financieramente a
los campesinos y asesorarles en la proyeccin y ejecucin de obras de mejoramiento y puesta
en riego.
Se trata de empresas que se encuentran en el sector privado, pero que gozan de concesiones
para entregar servicios sanitarios, que comprenden la potabilizacin de agua cruda, su
distribucin entre los usuarios abonados, la recoleccin de las aguas servidas domiciliarias y
finalmente el tratamiento de esas aguas servidas o negras.
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En algunos casos mnimos prestan los servicios pblicos de agua potable y alcantarillado, en
forma directa como parte del Estado o de Municipios, puesto que la generalidad lo hace a travs
del mecanismo de la concesin.
Esta Direccin General forma parte del Ministerio de Obras Pblicas, y tiene dependencia
directa del Ministro del ramo.
E) Planificacin indicativa. Consiste en la posibilidad que la autoridad del agua pueda efectuar
estudios tendientes a entregar guas y consejos sobre las necesidades futuras de agua en el
pas y las posibles frmulas para asegurar su disponibilidad.
Estn consideradas en el artculo 300 del Cdigo de Aguas, y entre ellas se consideran:
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f ) Proponer al Ministro las modificaciones legales y reglamentarias
g) Delegar sus atribuciones en funcionarios de su dependencia
h) Representar judicial y extrajudicialmente a la Direccin General de Aguas.
B) Artculo 304: Vigilar las obras de toma en cauces naturales para evitar perjuicios en obras
defensa, inundaciones o aumentar riesgos en futuras crecidas.
Para ello puede ordenar cierre de obras de toma en caso de peligro de avenidas, o en caso de
mal manejo de obras con peligro a la vida y bienes de terceros. Finalmente puede ordenar la
construccin de canales y compuertas de cierre y descarga, como medida de seguridad para
evacuar aguas en caso de temporales.
El incumplimiento a estas determinaciones se sanciona con multas de 20 a 100 Unidades
Tributarias Mensuales, que aplica el Juez de Polica Local.
D) Artculo 307: inspeccin de obras mayores cuando amenacen ruina, para evitar perjuicio a
la vida o bienes de terceros. La infraccin a las medidas que ordene se sanciona con multas.
Uno de los temas relevantes del curso es el anlisis de las organizaciones de usuarios, que
representan la institucionalidad privada del agua.
En Chile las organizaciones de usuarios desarrollan sus funciones en los cauces naturales y en
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los cauces artificiales o canales. En el primer caso se instituyen las Juntas de Vigilancia y en el
segundo las Comunidades de Aguas o Asociaciones de Canalistas.
6.2.1.1 Su concepcin.
Las comunidades de aguas tienen como finalidad concreta la extraccin de las aguas desde
una fuente natural, para conducirlas mediante canales propios hasta la zona en que se
utilizarn y luego distribuirlas entre los usuarios con derechos a ellas, en la proporcin legal.
Como funcin agregada se debe considerar el ejercicio de la competencia arbitral que les
entrega el artculo 244 del Cdigo de Aguas.
a) Una comunidad de aguas se puede constituir en forma voluntaria mediante una escritura
pblica suscrita por todos los interesados, de acuerdo a los artculos 187 y 198 del Cdigo de
Aguas.
6.1.1.3 Registro.
El registro habilita para inscribir las comunidades, pero no constituye una norma imperativa por
lo que su no cumplimiento carece de sancin.
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Cdigo Civil sobre corporaciones.
a) En primer lugar la Junta General de Comuneros, que citada legalmente mediante un aviso
en un diario, corresponde a la voluntad mxima de la entidad. Lo que acuerda la Junta General
es ley para la organizacin y debe ser respetado.
c) Finalmente, el Presidente, que es elegido por los Directores, y que tiene la representacin
judicial y extrajudicial del organismo.
6.2.1.5 El financiamiento.
Las organizaciones de usuarios en Chile no tienen apoyo estatal, salvo en ciertas oportunidades
en lo referido a su organizacin misma, para lo cual la Direccin General de Aguas y en alguna
ocasin la Direccin de Riego en convenio con la anterior, han desarrollado programas con
inversin pblica para organizar comunidades de aguas e inscribir los derechos de sus
comuneros.
En general permite un sistema autosuficiente, ajeno al Estado y sin intervencin de ste, en que
todos los problemas del agua y del riego se resuelven por decisiones de los propios
interesados.
Por el contrario, en reas con canales pequeos, de baja productividad agrcola por calidad de
suelos o clima, y con mucha poblacin pobre, algunas veces el sistema no funciona, y se
produce un crculo vicioso en cuanto al abandono de las obras y prdida de capacidad de riego.
Una medida excepcional de colaboracin del Estado con las organizaciones de usuarios se
presenta en la aplicacin de la Ley 18.450 sobre Fomento al Riego manejada por la Comisin
Nacional de Riego, pero limitada, ya que es necesario que los propios interesados se procuren
el financiamiento de las obras subsidiadas, para luego de construdas reciban el subsidio.
Slo con la intervencin de otros organismos estatales, capaces de entregar crditos oportunos
y apropiados en cuanto a intereses y plazos, se ha permitido el acceso a esta ley a sectores
campesinos pobres.
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6.2.1.9 Los Estatutos.
Son las reglas a que se somete el funcionamiento de la comunidad y deben ceirse a las pautas
establecidas en el Cdigo de Aguas.
Para su reforma se requiere una junta general extraordinaria, en que se requiere la mayora del
total de votos y los acuerdos correspondientes se deben reducir a escritura pblica, que debe
aprobarse e inscribirse en igual forma a la inscripcin de una comunidad.
La comunidad de aguas termina por la reunin de todos los derechos de aguas en manos de un
solo dueo, como expresa el artculo 250 del Cdigo.
Las asociaciones de canalistas son organizaciones de usuarios de aguas formadas por todos
los usuarios de un mismo canal, dotadas de personalidad jurdica, que tienen como objetivos la
distribucin de las aguas que captan los asociados del cauce natural de acuerdo a sus
derechos, y adems deben mantener y conservar las obras de aprovechamiento comunes.
6.2.2.1 Funciones.
Al igual que las comunidades sus funciones son la distribucin de las aguas entre los usuarios
con derechos, la conservacin y mejoramiento de las obras de captacin, conduccin y
distribucin del agua, y finalmente pueden ejercer la competencia arbitral del artculo 244 del
Cdigo de Aguas.
6.2.2.2 Constitucin.
Su constitucin se puede efectuar mediante una escritura pblica suscrita por todos los usuarios
de cauce artificial. Esta escritura de constitucin requiere su posterior aprobacin por el
Presidente de la Repblica mediante Decreto Supremo, previo el informe favorable de la
Direccin General de Aguas.
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Se les aplican las normas de las comunidades de aguas y adems las reglas del Ttulo XXXIII
del Libro I del Cdigo Civil, excludos los artculos referidos a las fundaciones.
Son los mismos de la Comunidad de Aguas, con una pequea variacin de denominacin, esto
es, la Junta General de Accionistas, el Directorio y el Presidente.
6.2.2.5 Atributos.
6.2.2.6 Trmino.
6.2.3.1 Funciones.
Les corresponde segn el Cdigo de Aguas la distribucin de las aguas entre los distintos
canales con derechos dentro del sector de su jurisdiccin.
Como la Junta de Vigilancia tiene una base corporativa, al igual que las comunidades de aguas
y las asociaciones de canalistas, sus rganos internos son muy similares.
a) La Asamblea General
Instalada legalmente, sus acuerdos son obligatorios para todos los miembros de la Junta.
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b) El Directorio
Elegido por la Asamblea General, en votacin mediante votos correspondientes a las acciones
que cada canal representa, es el rgano administrador de la Junta.
El Directorio es el que establece los rateos y los turnos, el que decide las contrataciones de
empleados, como igualmente la contratacin de trabajos, obras y servicios profesionales que
sean necesarios.
c) El Presidente.
d) El Repartidor General
La Junta cobra a cada uno de los canales que conforman su Rol o Matrcula una cuota anual,
por cada una de las acciones que poseen.
Cabe sealar que el valor de la cuota normalmente se calcula sobre la base de establecer
primero el monto de los gastos a efectuar en el ao correspondiente por la Junta, aplicar un
pequeo porcentaje adicional para imprevistos, y luego dicha suma se divide por el total de
acciones, lo que da el valor de la cuota por accin.
Con ello se asegura la proporcin y justicia de las cuotas a pagar, que corresponden a los
derechos de aprovechamiento en uso.
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