ME UNIVERSIDAD DE TALCA ESCUELA DE DERECHO TALCA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES MEMORIA DE GRADO: NULIDAD PROCESAL PENAL ALUMNO | :GABRIELA VARGAS RIQUELME, : ROLANDO HURTADO G. 1999Setior Ricardo Sanchez Venegas Director Escuela de Derecho Universidad de Talea Presente Sefor Director: Ciimpleme informar a Ud. la Memoria que, para optar al grado de Lic niciado en Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad de Talca, ha presentado dofia Gabriela Vargas Riquelme, titulada “Nulidad Procesal Penal” La memoria en informe esta dividida en cinco capitulos, cuyos contenides son: Nociones Generales de los Incidentes; Nulidad Procesal, Nulidad Procesal Penal; y Analisis Comparativo de la Nulidad Procesal Penal en la legislacién actual, con el Proyecto de Ley que reforma el Cédigo de Procedimiento Penal; y conclusiones El trabajo de dofia Gabriela Vargas esté constituido, en esencia, por una labor de recopilacién de las distintas normas que regulan el incidente de nulidad procesal tanto en el Ambito civil como penal, partiendo por una introduccién en que se entregan nociones relativas a Jos incident para luego tratar la nulidad procesal en general, pasando por un andlisis comparativo con la nulidad civil y sefialando los principios orientadores de dicha institucin; desarrolla el tema que sitve de titulo a la memoria en el capitulo tercero, incluyendo en él, ademas de los conceptos, requisitos, formas, oportunidad, efectos, etc., una clara referencia a las d posiciones legales aplicables a la nulidad en el Procedimiento Penal y concluye con un estudio de la nulidad proc sal penal, comparando lo que esti consagrado en la legislacién actual y lo que figura en el Proyecto de Ley que reforma el Codigo de Proceduuiento Penal HH tema ha sido bien desacrollado por su antora, en cada ina de ys materias fratadas he ide incorporande doctrina tanto nacional coedel derecho comparado y también ha incluido alguna jurisprudencia de Jas Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema, lo que denota dedicacién, acuciosidad y esfuerzo por entregar un texto que, sin cumplir las funciones de un manual, es de significativa ayuda en el estudio del tema, porque est bien redactado, presenta la materia en forma ordenada y con indicacién clara de las distintas normas legales a las que hace envio o referencia, Por otva parte, este informante considera estionulante que, en los temas en que 1a ley no da la solucién y es Ja doctrina y jurisprudencia quien debe entregarla, la memorista emite su propia opinién sobre el particular, argumentando su posicién cu forma clara ¢ interpretando los preceptos legales aplicables al caso de que se trata. Es también satisfactorio que se haga un anilisis, respecto del tema, conforme a 1a legislacién atin no vigente, pero que si es materia de un proyecto de ley. Sin embargo, se estima escasa la jurisprudencia que se ha allegado, considerando la abundancia de ésta en nuestros tribunales y se aprecia una cierta tendencia a abarcar temas anexos al principal, los que son desarrollados en el momento en que se hace mencién de ellos, haciendo perder un tanto la linea central ala que la propia autora lo ha flevado, lo que se explica, por cierto, por el afan de entregar un trabajo mas completo y didactico. Por las anteriores consideraciones, el profesor que suseribe, stima que la Memoria de dofia Gabriela Vargas Riquelme debe ser aprobada.con nota 6.0 ) 7 SaludaMtte. A Ud. fo a wa Db eEa C7 RO! NDO Woon. 7 = C__ frofesor'Te la Bsoxeta de UNIVERSIDAD DE TALCA DerechoUNIVERSIDAD DE TALCA ESCUELA DE DERECHO ‘Talca, 8 de noviembre de 1999. SENOR DIRECTOR DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL DON JEAN PIERRE MATUS ACUNA PRESENTE Estimado Senor Director: La memoria titulada “Nulidad Procesal Penal”, presentada por la alumna Srta. Gabricla Vargas Riquelme y que por encargo del Departamento me corresponde informar, contiene nociones generales acerca de los incidentes y una resefia clara y bien expuesta relativa a la nulidad procesal, previo parangén con la nulidad civil, para concluir con a de caracter procesal penal que es lo que constituye el tema especifico de Ja tesis. El trabajo se desarrolla a partir de un esquema légico y esta plasmado en un lenguaje fluido y sin complicaciones; por lo mismo, evita grandes disquisioncs o disputas complejas yavanza en torno a la disposiciones legales que se aplican sobre el particular, con algunas menciones de orden doctrinario y jurisprudencial fn relacién con lo expresado en Ja pagina 11, cabe advertir que la practica demuestra, mas bien, que generalmente los incidentes se fallan antes de la dictacioén de la sentencia definitiva; acerca de lo indicado en la pagina 26 cs posible ver una diferencia entre la nulidad de todo lo obrado y aquella que se refiere solo a ciertos y determinados actos, como sc precisa por la memorista, mas adelante, en la pagina 44. Us interesante que la autora destaque, en la pagina 33, el hecho que se haya realzado la importancia de la nulidad procesal penal al darle cl caracter de norma de aplicacién general fn cuanto a la referencia que hace a la queja, en la pagina inente a ella 57, se echa de menos una breve distincién en Jo pert y al recurso de queja; respecto de la afirmacién contenida en la pagina 58, lo cierto cs que a las partes les corresponde optar por uno u otro medio, cuyo resultado les scra 0 no favorable en la medida que su uso haya sido cl adecuado a la ley y oportuno en su ejercicio. La alumna estudia el tema, por Ultimo, en su relacién con el sistema procesal penal que esta en proyecto.Concluye sosteniendo que la institucién que analiza esta concebida para restar cficacia a toda actuacion viciada, para cor gir todos los actos desarrollados sin las formalidades cor spondientes, con cl objeto de no dejar en cl desamparo a las personas que se ven incorporadas en un proceso penal, y para cumplir de esc modo con las reglas del debido proceso. Por reunir los requisitos que exige cl Reglamento y en atencién a lo antes expuesto, cl suscrito estima que la presente memoria debe ser aprobada y le abigna nota 5,5 (cinco, cinco). Saluda muy atentamente a HERNAN GONZALEZ GARCIA— ~~ PROFESORAta memoria cle ini pacire, quiero dar quacias, que aun a fa distances, nemenia se encuentia en mis pensamientos, Por fos valores meulcados, quiarine ep af camo de ta vida, estar commign en fos momentos aiiliciles, apoyatne y pot fa fucha constante ¥ sacnificios para sacar a sus hyos adelante,Pag. N° Capitulo | 6 8 12 Capitulo It 2 22 23 30 31 37 Capitulo tll 49 51 Introduccion Nociones Generales de los Incidentes Concepto y Definicién de Incidentes Ubicacién de los Incidentes en Nuestra Legistacion Finalidad perseguida con los Incidentes Elementos de los Incidentes Clasificacién de los Incidentes Nulidad Procesal Introduccion La Nulidad Nulidad Civil y Procesal Analisis Comparative Caracteristicas de la Nulidad Procesal Nulidad Procesal en lo Penal Principios de la Nulidad Procesal Nulidad Procesal Penal Generalidades Paralelo con el Codigo de Procedimiento Civil82 Normas aplicables a la nulidad en el Procedimiento Penal 54 Formas de alegar la nulidad Procesal 57 Titulares del derecho para impetrar la nulidad 63 Causales para invocar la nulidad procesal penal 64 Nulidad de los actos declarados esenciales 67 Oportunidad para alegar la nulidad procesal por las partes 74 Subsanacién de la nulidad Procesal 79 Nulidad de una Notificacion 80 Nulidad Implicita a favor del reo Capitulo IV Analisis Comparativo de la Nulidad Procesal Penal en la Legislacién actual, con el Proyecto de Ley que reforma el Cédigo de Procedimiento Penal. Capitulo V a1 Conclusiones 96 BibliografiaINTRODUCCION Desde el momento en que una de las partes ejerce accion ante los Tribunales de Justicia, se sucede una serie de actos promovidos por la parte 0 ejercitados por el Juez, lo que en su conjunto se llama proceso. Este proceso, (sea civil 0 penal, dependiendo de la norma que esté en juego),en el fondo no es mas que una serie de actividades que se deben llevar a cabo para obtener la providencia jurisdiccional, y que se realiza de una determinada forma y con las formalidades y requisitos que establece la Ley. A esta forma de realizar los actos juridicos procesales, es lo que se denomina procedimiento Dentro de! Proceso, es necesario distinguir dos tipos de asuntos que se ventilan dentro de un mismo juicio; lo que se denomina principal y accesorio Entendemos por Principal, lo que apunta al fondo de la cuestién debatida ante el Tribunal, y por accesorio, aquello que va girando en torno a lo principal, que, si bien, mira a la solucién del liigio no se refieren sustancialmente al fondo de ello, pero que se entienden sometidas a jurisdiccién del juez que esta conociendo del asunto principal al estar relacionado con ella. A éstas cuestiones accesorias que se promueven en el juicio, y, que sin ser el asunto principal en él, es lo que se denominan cuestiones accesorias 0 incidencias que seran objeto en parte de este estudio. Los incidentes tienen como particularidad que son conocidos por el mismo Juez que esta conociendo del asunto principal: competencia que es dada a través del articulo 111 de! Cédigo Organico de Tribunales. Lo anterior en raz6n del principio de extensién, el cual prescribe, “el Tribunal que es competente para conocer del asunto, lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en el se promuevan.”Cabe hacer presente que detras de este principio, existe otro que es de igual importancia, me refiero al principio de economia procesal, ya que quien mejor que el Juez que conoce del asunto principal, y siendo él quien esta al tanto de todo lo que se_ha realizado en el Proceso, para que conozca y falle de este otro asunto que esta relacionado con el principal, evitandose emprender todo el aparataje jurisdiccional Es preciso sefialar que estas cuestiones accesorias que se promueven en el Juicio tienen su consagracién en el Codigo de Procedimiento Civil como en el Penal Dentro de éstas encontramos el incidente de nulidad, que es el principal objeto de este estudio 2Porque estudiar la nulidad procesal? La nulidad procesal, no solo se pude hacer valer como incidente, sino que a través de otros medios tanto directos como indirectos, ¢ incluso luego de dictarse sentencia, dentro de plazo legal, se puede hacer valer la nulidad procesal a través del recurso de casacién en la forma, cumpliendo ademas con los requisitos que establece la ley La finalidad que persigue la nulidad es corregir los procedimientos judiciales, es decir, corregir todos aquellos actos que se han realizado en el proceso, sin las formalidades que prescribe la ley La ventaja que nos proporciona esta Institucién de tanta connotacién en nuestra legislacion, es que protege el ordenamiento Juridico, que rige el proceso, logra el respeto de las normas procesales, lo cual no sélo interesa a los litigantes del proceso, sino que a la sociedad toda, que descansa y esta estructurada por este ordenamiento Juridico que ella misma se ha dado. Pero detras de todo esto, esta un principio de caracter procesal, y garantia de rango Constitucional, que es el conocido principio del “Debido Proceso”, locual se puede enunciar de la siguiente forma: “toda sentencia que emane de un Grgano que ejerce Jurisdiccién, debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”, consagracién que se encuentra en el articulo 19 N° 3 inciso quinto, de la Constitucién Politica del Estado La importancia de esta institucién no sdlo se da en el Ambito civil, sino que ademas en el Procesal Penal, importancia atin mayor ya que es una forma de no dejar en desamparo a aquellas personas que por una raz6n u otra se encuentran involucradas en el Proceso Penal, en especial de los que se encuentran privados de libertad. Ya_que como bien lo prescribe el pacto Internacional de los Derechos Civiles y Politicos de las Naciones Unidas del afio 1966, el debido proceso es una Garantia de Caracter InternacionalCAPITULO | NOCIONES GENERALES DE LOS INCIDENTES 1. -Concepto y definicion de incidentes 1.1.- Origen de la palabra incidente El concepto “incidente del juicio’, deriva de la palabra latina “incidere”, que en su significado de ocurrir 0 sobrevenir, se compone de“ in y cadere”, es decir, “ venir en o durante un asunto principal” 0 en otras palabras como dicen algunos autores “lo que sobreviene accesoriamente en algun asunto 0 negocio fuera de lo principal”. En un sentido amplio este término se aplica a todo acontecimiento que se origina en una instancia y que altere o interrumpa su curso ordinario Lo anterior no obstante que la Doctrina y la Jurisprudencia difiere cual es la definicion correcta de los incidentes al no coincidir en sus elementos esenciales A esta institucién procesal también se llama “articulo”, término que deriva de la Legislacién Espajiola. Por otro lado, este concepto es utilizado en diversas oportunidades en los fallos de los Tribunales, como también los asuntos que se conoceraén en la Cortes de Apelaciones que se traten de estas materias se sefialan con la Letra A para diferenciarlas de las sentencias definitivas, las cuales se indican con la letra D. 1.2.- Definicion de Incidente La palabra incidente tiene una acepcién amplia y otra restringida. La primera de ella significa todo lo que sobreviene en el curso de un asunto o 6negocio y tiene con este alguna relacién. La segunda de ellas con la acepcion juridica, que es la que vamos a tratar en este capitulo La Real Academia Espafiola, define la palabra incidente como “cuestion distinta al asunto principal del juicio, pero con el relacionada, que se ventila y se decide por separado, a veces sin suspender el curso de aquel, y otras suspendiéndolo” Naymark y Adan Cafiedos, en su diccionario Juridico expresan que los incidentes “es toda controversia que se suscita accesoriamente durante la tramitacion de_un litigio y que, siendo distinta al objeto principal del asunto guarda una relacién tal del mismo, que requiere solucién previa” Femando Alessandri R. expresa: “las cuestiones accesorias que requieren de pronunciamiento de! Tribunal.” Hugo Alsina, define a los incidentes 0 articulos como “todo acontecimiento que sobreviene entre los litigantes durante el curso de la instancia. Tanto en el Juicio Ordinario como en los especiales” Leo Rosenberg: “toda cuestién que nace de un procedimiento pendiente de sentencia sobre un problema procesal que atafie a la marcha del procedimiento, sobre el cual sdlo puede decidirse sobre la base del debate oral obligatorio”. Raimundin: * toda cuestién 0 contestacién accesoria que sobreviene o se forma durante el desarrollo de la relacion procesal” Jose Bernardo Lira: “Ilamase articulo o incidente a toda cuestin subaltema que se introduce en un juicio para que acerca de ella, de su resolucidn el Juez’ Guasp: ‘es una cuestién anormal que surge durante el planteamiento de un proceso en relacién no identificada con los temas que en el se discuten y que por su naturaleza exige que se dicte sobre ella una resolucién previa y especial” Al observar todas las definiciones anteriormente dadas, vemos que en ninguna de ellas se precisa con claridad lo que es un incidente. En nuestra Legislaci6n, el Cédigo de Procedimiento Civil, define lo que son los incidentes en el articulo 82 indicando que es “ toda cuestion accesoria deun juicio, que requiera de un pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitara como incidente y se sujetaré a las reglas de este titulo, sino tiene sefalado por la Ley una tramitacion especial”. Segtin lo sefialado por este articulo el profesor Dario Benavente define a los incidentes como “ toda cuestion accesoria que requiere de un pronunciamiento especial del Tribunal con o sin audiencia de partes” 4.3.- Ubicacion de los Incidentes en nuestra Legislacion; Civil y Penal El Cédigo de Procedimiento Civil, entré en vigencia el dia 1° de Marzo del afio 1903, siendo el primer cuerpo legal que se refiere en forma determinante y precisa a los incidentes. Dicho texto fue modificado por la Ley N° 3.390 de 15 de Julio de 1918; por el Decreto Ley N° 363 de 17 de Marzo de 1925; Ley N°6417 de 15 de Septiembre de 1939; Ley N° 7.760 de 5 de Febrero de 1944; Ley N° 11.183, de 10 de Junio de 1953; Ley 13.302, de 25 de Marzo de 1959, y por Ley 16.437, de 23 de Febrero de 1966, que se ocupa de la Institucién en estudio. La reglamentacién indicada ha sido modificada_en lo que interesa por las normas siguientes: Decretos leyes N°s 1.417, de 29 de Abril de 1976, y 3.503 de 18 de Noviembre de 1980, por la Ley N° 18.118, de 22 de Mayo de 1982, Ley N° 18.155, de 18 de Agosto de 1982,Ley N° 18.181 de 26 de Noviembre de 1982, Ley N° 18.795 de 24 de Mayo de 1988, Ley N° 18.735, de 31 de Agosto de 1988 y por Ley N° 18.776 de 18 de Enero de 1989 Interesa_ la ley N° 18.705, por constituir la manifestacion mas relevante del Animo del legislador de dar a la nulidad procesal un adecuado tratamiento En cuanto a la legislacion procesal de caracter penal se debe sefialar la ley N° 18.857, publicada en el diario oficial el dia 6 de Diciembre de 1989, que fi la normativa que regula el incidente de nulidad en el enjuiciamiento penal, diferenciandolo asi, del civil1.4.- El perseguido con los Incidentes Al examinar las diversas reformas que se le han hecho a nuestra legislacién procesal civil, como penal, veremos como el legislador en cada una de ellas ha ido restringiendo cada vez mas la facultad de las partes de ir promoviendo incidentes. No obstante esto, los incidentes no pueden eliminarse, ya que obedecen a una necesidad, la que es permitir que lo fundamental del pleito se desenvuelva normaimente, sin tropiezos, y a la vez, que las cuestiones accesorias tengan la atenci6n y tratamiento que merecen. Pero se tiene que tener presente que detras de lo anteriormente sefialado est uno de los principios que informan el derecho procesal y este es el de Economia Procesal, ya que se tiende a que aquellas materias que estén relacionadas con el juicio principal, se promuevan en este mismo juicio, evitando dar movimiento a todo el aparataje judicial, por asuntos que tienen relacién, que es entre las mismas partes y que tienen el mismo objeto, tendiendo a la vez a dar mayor celeridad a os procedimientos judiciales y simplificando la labor del Juez en el momento que a este le corresponda decidir. En definitiva el objetivo de los incidentes ademas de producir economia procesal es el de simplificar el proceso apartando del asunto central todas aquellas controversias que en toro suyo se van formando, sin mirar el fondo; finalidad que debe cumplirse mejor en juicios especiales que generales, dado que aquellos son mas breves y concentrados en atencién a que las materias que versan por su naturaleza requieren de una mas pronta discusion 1.5.-Elementos de los incidentes Se desprenden los elementos de los incidentes de la definicién que da el articulo 82 del Cédigo de Procedimiento Civil, y que son necesarios para laexistencia juridica, siendo estos los generales a todo tipo de incidentes sean ordinarios 0 especiales 1.- La accesoriedad respecto del objeto del pleito principal 2.- Pronunciamiento especial del Tribunal Se debe agregar un tercer elemento para el caso de los incidentes generales: 3.- Carencia de tener sefialada una tramitacion especialen la Ley. 1.6 Analisis de cada uno de estos elementos 1.- Accesoriedad: Vulgarmente. se entiende que lo accesorio es aquello cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual depende 0 a la cual estén adheridas El Diccionario de la Real Academia Espajiola expresa “ accesorio es lo que depende de lo principal o se le une a ello” De Io anteriormente expuesto se desprende que es indispensable que para la existencia de un incidente debe existir una cuestién principal a la cual esté unida, es decir, el juicio que lo antecede. Se suscitan durante la tramitacién de este y necesita de una solucién previa rapida especialmente La ley ha querido evitar que se promuevan incidentes que digan relacién con el fondo del juicio mismo, y al expresar que deben ser accesorios le esta dando el caracter de secundarios , en relacién a la cuestién principal sobre la cual versa el juicio Por lo tanto se tiene que distinguir materias que se promueven con la finalidad de establecer cual de los, litigantes es el poseedor del juicio mismo, es decir la cuestion principal mayoria del pleito a lo que se llama cuestiones de mérito 0 de fondo, de aquellas otras que se van produciendo durante el curso del juicio relacionadas con Io principal pero que tiene una menor importancia dentro de lo que se litiga, a esta se les llama incidencias. 10Cabe tener presente que el Legislador le ha dado tramitacion con caracter incidental a cuestiones de fondo, pero solamente con el fin de que tengan una tramitacion breve. Pero cabe tener presente que no se trata propiamente de incidencias ya que no tienen el caracter de accesorias; asi ocurre con el juicio de alimentos en el juicio de divorcio perpetuo 0 nulidad de matrimonio, cobro de ciertos honorarios causados en juicio, tercerias de posesi6n, prelacién de crédilos, entre otros. JURISPRUDENCIA : Ha manifestado que “ si un incidente no versa sobre una cuestién accesoria del pleito, sino que dice relacion con el fondo de la causa, entonces el incidente no puede admitirse y debe esperarse a lo que se resuelva en definitiva’ De las definiciones que se han dado de incidente se desprende de todas ellas se desprende que debe existir relacion entre el asunto sobre lo que versa el juicio y la que se promueve como accesoria a ella. Si bien nuestro Cédigo no lo dice expresamente se desprende de lo que se entiende por la palabra accesorio que utiliza nuestra legislacién. Ya que siendo el vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello 2- Pronunciamiento especial del Tribunal’ Es el propio articulo 82 del Cédigo de Procedimiento Civil el que expresa que las incidencias deben ser resueltas a través de un pronunciamiento especial. Lo que significa que tan pronto la controversia accesoria esta en estado de ser fallada el Juez debera dictar la respectiva resolucién, sin esperar que la cuestion principal lo esté. Es te pronunciamiento especial del Tribunal en relacion a los incidentes se materializa en una sentencia denominada auto o sentencia de caracter interlocutoria. Aunque generalmente la resolucién que falla el incidente aparece incorporada en la propia sentencia que resuelve la cuestion principal, lo que no impide el cardcter propio del incidente 3. Que no tengan sefialada una tramitacién especial por la Ley.: Esto es para el caso de los incidentes Ordinarios, es decir que la ley no ordenesubstanciacion de manera diferente a la establecida en el articulo 82 y siguientes del Codigo de Procedimiento Civil. 1,7.- Clasificacion de los Incidentes: Los Incidentes los podemos clasificar desde diversos puntos de vista a.- Incidentes Ordinarios y Especiales; b- Incidentes de previo y especial pronunciamiento e incidentes que deben substanciarse en cuadero separado; c» Incidentes propiamente tales e incidentes a los que la ley da otra denommacién, d- Incidentes Conexos e Inconexos ©. Incidentes dilatorios y los que no tienen ese caracter, f.- Incidentes que deben tramitarse y los que deben resolverse de plano, g.- Incidentes cuyas causas nacen de un hecho anterior 0 coexistente con su principio, anterior al juicio 0 cuyas causa existan simultaneamente; h.- Clasificacion del Tratadista Carnelutti , A.- Incidentes ordinarios y especiales.- Para hacer esta clasificacién se atiende a las reglas que determinan la tramitacién de los incidentes. En efecto se entiende por Incidentes de caracter Ordinario, aquellos cuya substanciacién esta reglamentada en el titulo IX del Libro I del Cédigo de Procedimiento Civil. Es decir el libro primero trata de las normas comunes a todo procedimiento, salvo que por norma expresa se le de una tramitacion diversa que la que sefiala este libro, Lo anterior significa que las normas de los incidentes son de aplicacién general y regiran tanto a los incidentes promovidos en juicios reglados por el procedimiento Ordinario como a los interpuestos en Procedimientos Especiales. De lo expuesto se desprende su 2existencia en toda clase de juicios , los que se rigen conforme al procedimiento del titulo IX , a menos que la ley en ciertos casos les haya dado una tramitacion especial Por ta generalidad de las reglas que contiene el titulo IX éstas se aplican a toda clase de incidentes, y le son aplicables en forma supletoria a los de caracter especial, en todos aquellos tramites no expresamente sefialados por la Ley para estos. Lo cual se desprende interpretando el articulo 3° del Cédigo de Procedimiento Civil, segin el cual el procedimiento Ordinario rige para todas las gestiones, tramites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversas. Por lo demas las normas que rigen tos incidentes ordinarios no tienen en absoluto caracter de restrictivas, ya que sdlo las normas de derecho estricto no admiten ser aplicadas por analogia Los incidentes que tienen el caracter de especial en nuestra legisiacién son los siguientes 1.- Acumulacion de Autos 2.- Abandono de Procedimiento 3.- Implicancias y Recusaciones 4.- Cuestiones de Competencia 5.- Privilegio de Pobreza 6 - Desistimiento de la Demanda 7.- De las Costas 8.- La nulidad procesal (materias que no seran tratadas al no ser objeto de esta memoria con la excepcidn de la nulidad procesal) B. substanciarse en ramo separado.- Incidentes de previo y especial pronunciamiento y los que debenEsta clasificacion esta expresamente sefialada en el articulo 87 del Codigo de Procedimiento Civil, el cual expresa: “si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolucién no se puede seguir substanciando la causa principal, se suspendera el curso de esta y el incidente se tamitara en la misma pieza de autos En el caso contrario no se suspendera el curso de la causa principal y el incidente se substanciara en ramo separado” De acuerdo a lo expuesto en el articulo 87, se desprende que existen los incidentes de previo y especial pronunciamiento, que es aquel sin cuya previa resolucién no se puede seguir substanciando la causa principal, que suspende el curso de esta y que debe tramitarse en la misma pieza de autos; y el Incidente que debe tramitarse en ramo separado: aquel cuya resolucién previa no es necesaria para que se pueda seguir tramitando la causa principal, que no suspende el curso de esta y que debe substanciarse en ramo separado. El articulo 87 da normas de caracter general ya que nos establece en forma taxativa cuando un incidente debe 0 no suspender el curso del pleito. En casos aislados y particulares se sefiala algunos caos en que se indica que debe tramitarse en cuadero separado. Por via de ejemplo del primer caso: el incidente de Competencia , ya que de acuerdo a lo que prescribe el articulo 112 del Codigo de Procedimiento Civil " mientras se halle pendiente el incidente de competencia, se suspendera el curso de {a causa principal’. Lo anterior quiere decir claramente que este incidente es de previo y especial pronunciamiento, ya que no se puede continuar adelante con la cuestion principal mientras no se resuelva el incidente que se ha promovido si el tribunal que esta conociendo del asunto es competente para conocer 0 no. Otro caso es las excepciones dilatorias (articulo 307 y 308) etc. Ejemplos del segundo incidente : El establecido en el articulo 131 del Codigo de Procedimiento Civil, el que dice relacién con el privilegio de pobreza de que gozan ciertas personas; es claro este articulo al expresar que se tramitaraen cuademo separado. Los casos de nulidad contemplados en los 79,80, y 88, del Codigo de Procedimiento Civil. C.- Incidentes propiamente tales y los que la ley les da otra denominacion.- Si bien un incidente es toda cuestién accesoria que se plantea dentro de un juicio y que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal, existen muchas materias que revisten tales caracteristicas pero que no obstante ello, la ley las ha tratado juridicamente como otras figuras dentro de nuestra legistacion Son incidentes propiamente tales aquellos que se enmarcan dentro de la definiciin y regulacion dada por el titulo IX del Libro | del Codigo de Procedimiento Civil, dentro del cual se contienen los de caracter ordinario y los especiales. Pero aquellos que tienen el caracter de tales y que la ley les da otra denominacién por el papel especifico que cumplen, se encuentran en distintas normas, asi por ejemplo para algunos doctrinarios las_ medidas precautorias tienen el caracter de incidente por ser una cuestién accesotia al juicio. D.- Incidentes conexos e inconexos.- Incidentes contemplados en el articulo 84, modificado por la Ley N° 18,705, que da lugar a esta nueva clasificacién. Este articulo expresa * Todo incidente que no tenga conexién alguna con el asunto que es materia del juicio podra ser rechazado de plano’. De Io anteriormente expuesto se desprende que existen incidentes conexos e inconexos Es requisito esencial que toda cuestién accesoria debe tener relacién con la principal del juicio. Por lo que no es un error del articulo 84 cuando expresa que “no tenga conexién con el asunto que es materia del juicio". Lo que sucede, es 1sque se ha empleado el concepto de incidente, en un sentido amplio, es decir, como todo lo que sobreviene en el curso de un asunto 0 negocio, sin mirar la relacién que con él pueda tener Lo que si se puede cuestionar al articulo 84, es de no haber establecido el imperativo que las materias que no tengan conexién con el asunto principal deban ser rechazadas de plano, sino que se deja al arbitrio del juez hacerlo 0 no: E.- Incidentes de caracter dilatorio y los que no lo son.- Dilatorios: Se refieren a aquellos que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento, y que se traducen en una demora en el juicio. Son todos aquellos producen una demora en la prosecucién del proceso, quedando comprendidos dentro de esta clase de incidentes todos los de previo y especial pronunciamiento Lo cual esta expresamente tratado en le articulo 1478 del Cédigo de Procedimiento Civil que expresa: cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no. obtenga resolucién favorable, sera precisamente condenado en costas Por el contrario no son dilatorios todos aquellos que no demoran la substanciacién del juicio y que se tramitan por cuaderno separado, a la cuestion principal que traen como consecuencia un retraso en el juicio F.- Incidentes que deben tramitarse y los que pueden resolverse de plano.- Principio que esta consagrado en el articulo 89 del Codigo de Procedimiento Civil el que expresa: " Si se promueve un incidente, se concederan tres dias para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolvera el tribunal la cuestion, si a sui juicio, no haya necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podra resolver de plano aquellas peticiones cuyo iofallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso, 0 sean de publica notoriedad, lo que el Tribunal consignara en su resolucion’, Lo normal en materia de los incidentes es que estos deben ser tramitados, en forma obligatoria para el Juez, y solo excepcionalmente por determinadas circunstancias pueden resolverse inmediatamente sin efectuar los tramites de substanciacion. La critica que se le puede hacer al articulo anteriormente sefialado, es que consigna la expresién “podra”. Expresién que deja al arbitrio del juez, que si los incidentes no retnen los requisitos contemplados. en el articulo 89, el Juez tiene toda la autoridad para no datles tramitacion alguna Los incidentes que se fallan de plano deben reunir determinados requisitos que son 1.- Que sus fallos se funde en hechos que consten en le proceso o sean de ptiblica notoriedad Los hechos constan en el proceso cuando: las peticiones que se hacen incidentalmente puedan resolverse por circunstancias que aparecen claramente establecidas en autos en calidad de verdades inmoviles, de tal manera que sobre su exaclitud no haya duda alguna Por otra parte los hechos de ptiblica notoriedad abren campo a lo que es el hecho notorio. Cierlos hechos tienen el caracter de notorio cuando el conocimiento de ellos forma parte de la cultura normal propia de un determinado circulo social en el tiempo en que se produce la decision 2. La resolucién que falla los hechos debe contener la enunciacién de los hechos en que se funde, que sera los que aparezcan en el proceso, estos seran, los de publica notoriedad ZQué se entiende por Hecho Notorio?Antes de que entrara en vigencia la Ley N° 7.760, la institucion de! hecho notorio no tenia cabida en nuestra legislacion, al no existir en el Cédigo de Procedimiento Civil, disposicién alguna que hiciera alusién al tema. Solamente el Sédigo Civil hacia referencia a ello en los articulos 310, 311, y 312 refiriéndose a la posesion notoria del Estado Civil. Con la introduccién del articulo 89 del Cédigo de Procedimiento Civil nos aparece como de importancia el estudio de lo que se denomina “Hecho Notorio”. Una definicién que en mi concepto considero adecuada para definir hecho notorio es la que da el tratadista Calamandrei, que los define como * notorios son aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado circulo social en el tiempo en que se produce la decision” De fo anteriormente apuntado se desprenden las caracteristicas de los hechos para ser notorios. a- no es necesario que tengan el caracter de tal respecto de todos los hombres. sino que basta que sean conocidos en un determinado sector de la sociedad, ya sea porque sus componentes residen en un mismo lugar, abrazan un mismo culto, profesion analoga etc b- el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio del hombre perteneciente a cierta cultura De esta forma no es necesario que el Juez observe un determinado hecho para que este adquiera a su respecto el caracter de notorio ni es necesario que el magistrado pertenezca al circulo social en que el evento es indiscutido. Al Tribunal solo le corresponde mediante su ciencia privada investigar si retine_un hecho las condiciones de notoriedad, y si asi fuera puede considerarlo en la decision de la controversiaG.- Incidentes que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, durante el juicio o cuyas causas existan simultaneamente.- Esta clasificacion atiende al momento en que se produce el hecho del cual emana el incidente. Articulos 84 y 89 del Codigo de Procedimiento Civil. Lo anterior es de suma importancia, para saber la oportunidad en que se promueven, asi, los incidentes de_ que nacen de un hecho que anterior al juicio 0 coexistente con su principio, deben ser promovidos antes de realizar cualquiera gestion principal en el juicio, trayendo como sancién interponerlo en forma posterior que el Tribunal esta en la Obligacién de rechazar de oficio los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad que establece Ia ley. Por el contrario los incidentes que emane de hechos que acontezcan durante e juicio, deben promoverse tan pronto como se tenga conocimiento de ello la parte respectiva. Trayendo como sancion la extemporaneidad del mismo en que el incidente es rechazado de plano. Finalmente los incidentes cuyas causas sean simultaneas se deben promover todos a la vez. En caso contrario_ el incidente sera rechazado de oficio por el Tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, caso en et cual_ estamos dentro de una circunstancia esencial para la ritualidad del proceso, caso en el cual, el Tribunal debe ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que le juicio siga su curso H.- Clasificacién de Carelutti.- Este autor agrega una clasificacién diversa de los incidentes 1.- aquellos que tienen relacién con el litigio mismo: 2.- aquellos que tienen relacién con el proceso.Respecto al primero de los nombrados, son los que tienen relacién con el litigio mismo: (controversia) son los que miran al asunto principal, como lo es en nuestra legislacion la peticion de alimentos provisorios en un juicio de alimentos Los segundos son los que dicen relacién con el proceso: y se refieren a la substanciacion del juicio mismo, que se van efectuando con el objeto de que el Tribunal pueda conocer y fallar el litigio. Estos se pueden sub- clasificar en: a~ si se refieren al desarrollo del proceso 0 2.- si se refieren al fallo de este Los primeros se dirigen a la instruccién del proceso, en cuanto a su forma y desarrollo. Los segundos al desenlace del proceso, como por ejemplo: la reclamaci6n incidental de competencia del Tribunal o referente a la admision de un determinado medio probatorio Aquellos tocantes al desarrollo del proceso pueden surgir 0 con respecto de actos singulares 0 respecto de! procedimiento en general, Los que miran a actos singulares pueden relacionarse con la formacién del acto, con su eficacia © con su impugnacién Los incidentes que surgen acerca del Procedimiento pueden referirse a su formacién, a la sustitucion de un procedimiento por otro, a la suspension. interrupci6n, cesacién entre otrosCAPITULO II LA NULIDAD PROCESAL Introduccion 1.- Generalidades La nulidad det derecho procesal es distinta a la tratada en el Cédigo Civil por diversas razones. Una de ellas se refiere al tratamiento que le da el Codigo Civil a la Nulidad, ya que le dedica un titulo completo. (titulo, XX del libro IV articulos 1681-1687 ). No ocurre lo mismo con la nulidad Procesal, ya que el legislador se ha preocupado de ella recientemente. Asi en el Cédigo de Procedimiento Civil después de la reforma introducida por la ley N° 18.705, le dedicé 7 articulos a esta Instituci6n, 10 que por un lado permitid reconocer algunos principios que la doctrina y la Jurisprudencia fueron elaborande con el tiempo, y por otro lado, dejo sembrada algunas dudas que se esperan sean resueltas por la Jurisprudencia Por su parte, en el Cédigo de Procedimiento Penal con motivo de la reforma de la ley N° 18.857, se agregé un nuevo parrafo al titulo Ill del Libro I, el que trata sobre la nulidad. Lo anterior supera desde e! punto de vista de su tratamiento a su contrapartida Civil, pero tampoco esta exenta de criticas. Otra diferencia que podemos mencionar es acerca de su naturaleza. La nulidad Civil esta destinada a dejar sin efecto actos juridicos de derecho privado que han sido ejecutados en contra de ley; ademas permite diferenciar dos tipos de nulidades la absoluta, y la relativa, conforme lo sefiala los articulos 1681 y 1682 del Cédigo CivilEn cambio la nulidad procesal permite dejar sin efecto actos o actuaciones realizadas dentro del proceso y que vayan dentro de la ley procesal, es decir sélo se aplican en los juicios; por eso se dice que es de derecho Publico. En este caso no se puede hablar de dos nulidades porque es una sola la llamada nulidad procesal Por ultimo cabe —mencionar que {a oportunidad para alegar las nulidades civiles y la procesal es distinta. Para las del derecho Civil es necesario ejercitar la accion ordinaria de nulidad, esto es iniciar un juicio en donde se persiga la declaracién de nulidad. No sucede esto en el derecho procesal, aqui la nulidad debe ser alegada ‘in nimine litis’, es decir mientras esté_pendiente el litigio lo cual significa mientras no exista sentencia firme 0 ejecutoriada. (articulo 174 del Cédigo de Procedimiento penal), ya que al caer el manto protector de la cosa juzgada sobre la decisién del Tribunal, se cierra definitivamente ta puerta para discutir lo obrado en el juicio respectivo( articulo 195 del Cadigo de Procedimiento Civil) 2.- La Nulidad Conforme al Diccionario de la Real Academia Espafiola y en un sentido amplio NULIDAD significa “vicio que anula un acto EI diccionario de la Legislacion y Jurisprudencia de Escriche, a su vez la define “ como el estado de un acto que se considera como no sucedido” Los Romanos decian: “ quod nullum est nullum producit effectum” declarada judicialmente la nulidad de un acto procesal, carece de eficacia juridica en cuanto al objeto que el acto se proponia, pero puede producir otros efectos seginn la circunstancia En el Ambito doctrinario podemos resumir diversas definiciones, con las expresiones de Don Luis Claro Solar, como aquel acto 0 contrato que se halla en estado de ineficacia 0 invalidez para producir los efectos que la ley reconoce o atribuye a los de su clase’A ello podemos agregar las palabras de Don Carlos Ducci quien expresa que " la nulidad tiene el caracter de medida de proteccién’. En este sentido es de orden publico y por fo tanto itrenunciable, como expresamente lo dispone el artictilo 1449 del Codigo Civil A la multitud de definiciones elaboradas sobre la nulidad, otro tanto agrega la doctrina respecto a la nulidad procesal. Seguin el profesor Julio Salas Vivaldi, se puede definir ta nulidad * como la sancién en virtud de la cual la Ley priva a un acto 0 actuacién de sus efectos normales cuando en su ejecucion no se han guardado las formas prescritas por aquellas” Clemente Pérez y Alejo Sagredo Fontecilla la definen como “la sancién de ineficacia con que la ley castiga los actos ejecutados en contravencién a ella y sin cumplir con las formalidades que la ley establece” Juan Colombo Cambell, sefiala que la nulidad procesal “es la sancién para aquellos actos juridicos del proceso a los que falta alguno de los requisitos que la ley prescriba para su validez” Se puede concluir entonces que la nulidad procesal es una sancion mediante la cual se protege el ordenamiento juridico, y que tiene por objeto dejar sin efecto aquellos actos procesales que no cumplen con los requisitos exigidos por la Ley para su validez, sea en cuanto a los requisitos esenciales de su estructura, por faltar alguno de ellos, porque alguno de ellos les falta algo para su perfeccién, sea en cuanto a la insercién en el proceso, por realizarse fuera del momento procesal, o por falta de algtin acto que la Ley estima imprescindible para que valya el que se esta considerando 2.1.-NULIDAD CIVIL Y NULIDAD PROCESALLa Doctiina esta conteste en que la nulidad procesal es una institucién propia del derecho procesal a la que no le son aplicables en general las regias, sobre la nulidad comun contenidas en el Codigo Civil. Lo anterior es que se fundan en principios propios y enteramente distintos, teniendo a la vez regulaciones distintas en cada uno de los Codigos del Ramo. Analisis comparativo entre ambas nulidades (Civil y Procesal): a) Desde un punto de vista conceptual: La conceptualizacién de nulidad precedentemente explicada es analoga a ambos tipos de nulidades. Por lo que se trata de una Institucién del Derecho destinado a proteger el ordenamiento juridico_y a sancionar aquellos actos que no cumplen con los requisitos de validez, exigidos por la Ley, dejandolos sin efecto juridico. b) En cuanto a la finalidad perseguida: El efecto inmediato que persiguen ambas nulidades es el mismo, esto es “restar de toda eficacia a un acto que adolece de un vicio de nulidad” y con ello se pretende proteger el ordenamiento juridico. c) Fuente Legal: - La nulidad civil se encuentra expresamente regulada en el titulo XX del Libro 1V del Cédigo Civil, dentro del cual el articulo 1681, inciso primero sefiala: “ es nulo todo acto 0 contrato al que le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segtin su especie y la calidad o estado de las partes”.Por otro lado el articulo 10 de! Gédigo Civil dispone “ Los actos que la ley prohibe son nulos y de ningun valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencion”. - En cuanto a la nulidad de caracter procesal, ademas de la referencia constitucional que, se encuentra reglamentada por los Cédigos de Procedimiento Civil y Penal, ademas de otras normas dispersas en el Cédigo de Procedimiento Civil, que hasta antes de las reformas introducidas por las leyes_ N°s 18.705, y 18.857, constituian las Unicas disposiciones sobre la materia, debiendo recurrirse a la doctrina para dar forma y contenido a la desestructurada regulacién de tan importante Instituci6n como lo es la Nulidad d) Enel Procedimiento: Especificamente en cuanto a este punto se trata de determinar en que radica el vicio que provoca la nulidad: Partimos de la base que toda nulidad se produce por infraccién a la ley, esta infraccidn es distinta atendiendo a que tipo de nulidad nos estamos refiriendo En la nulidad Civil, el problema lo resuelve el articulo 10 del Cddigo Civil, en el que se reconoce una aplicacién general de la nulidad como sancidn, por la ejecucién de todo acto prohibido por la Ley. Articulo que recoge el principio de la especificidad, que en términos generales sostiene que no hay nulidad sin texto legal expreso que la consagre. Pero esta limitacién encuentra su contrapartida en el principio de trascendencia a través de la posibilidad de alegar la nulidad en los casos en que “ exista un vicio que irrogue perjuicio reparable sdlo con la declaracién de nulidad” Finalmente tiene cabida también la nulidad de oficio por el Juez, cuando se trata de vicios que anulan el proceso, sancién que operara atin a falta de texto legal expreso y de perjuicios a las partes, por encontrarse comprometido el orden puiblicoe) En cuanto a la Clasificacion: La nulidad Civil se divide en nulidad absoluta y nulidad relativa. Clasificacién que hace el articulo 1681 del Cédigo Civil Se distingue entre una y otra en las causales que inciden en cada una de ellas, como asimismo quienes pueden alegaria. Los vicios que dan lugar a la nulidad absoluta estan expresamente determinados en la Ley, en el articulo 1682 del Codigo Civil, en consecuencia cualquiera otra especie de vicios en los actos y que anule un acto 0 contrato, por aplicacién del articulo 10 del mismo Cédigo son de nulidad Relativa En cambio en materia procesal no se hace tal distincidn. Existe un solo tipo de nulidad sin distinguir si se trata de nulidad absoluta o relativa Aplicacion Consiste en determinar si la nulidad opera a peticién de parte, por el sélo ministerio de la ley, 0 de oficio por el Juez En fa nulidad Civil, tenemos que distinguir si hablamos de la nulidad absoluta 0 relativa a-En la nulidad absoluta, ésta debe ser declarada por el Juez y mientras ello no ocurra el acto es considerado valido y produce todos sus efectos legales. Por lo que la nulidad en este caso no puede ser declarada de oficio b- La nulidad Relativa, es s6lo a peticién de parte En cambio la nulidad Procesal debe ser declarada también por el Juez, quien to hara de oficio 0 a peticién de parte, atendiendo al caracter del vicio y de la norma legal infringida f) Oportunidad para alegarla:La nulidad Civil se sanea por el transcurso de un determinado tiempo cuatro afios para la nulidad relativa, y diez afios para la nulidad absoluta. Ademas la nulidad relativa se sanea por la ratificacién expresa o tacita de las partes que tienen derecho a alegarla El vicio de la nulidad de un acto de caracter procesal puede ser saneado por la convalidacién de las partes y por haberse dictado sentencia pasada en autoridad de Cosa Juzgada. “ El efecto de cosa Juzgada que rodea a la sentencia ejecutoriada o firme equivale a una presuncién de derecho, en virtud de la cual el fallo y su contenido se tiene como expresién de la verdad y de la justicia, son defini ivamente obligatorios para las partes que han concurrido al juicio y no puede ser modificado en forma alguna” En otras palabras la nulidad procesal no puede ser reclamada sino en la litis, de modo que los recursos destinados a hacerla valer_deben forzosamente producirse dentro del juicio g) En cuanto a sus efectos: El Cédigo Civil expresa_que la nulidad declarada da en general “ derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarian sino hubiere existido el acto o contrato nulo”. Este es el efecto para el caso de que un acto 0 contrato sea declarado nulo, sea de nulidad absoluta o relativa. En el campo procesal, ta resolucién que deciara la nulidad debe sefialar en forma expresa que actos quedan nulos en razén de su conexién al acto anulado; respecto a los actos afectados con tal declaracién. Se dejan sin efecto todos los actos que sean consecuencia inmediata con el acto anulado y se repone la causa al estado en que encontraba al momento de cometerse el acto invalido. h) En cuanto a la causa:Dice relacién con los elementos del acto cuya omisin acatrea la nulidad En cuanto a la nulidad Civil: Tiene como causa el incumplimiento de los requisilos tanto de fondo como de forma. Entendiéndose como requisitos de fondo, aquellos vicios que intervienen en la formacién de la _ voluntad, incapacidades y aquellos que afectan a la manifestacion de voluntad, (error, fuerza y dolo). Entendemos como requisitos de forma: aquellas solemnidades que deben cumplirse en la ejecucion de un acto juridico En materia de nulidad procesal: No aparece tan claro cuales requisitos se infringen; la mayoria de la doctrina opina que sélo se trata de incumplimiento de los requisitos de forma o solemnidades del acto procesal Antes de continuar con el estudio de esta materia, veremos que son los actos juridicos procesales y cuales son los requisitos que estos requieren para que sean plenamente validos a.- Acto Juridico Procesal: Se tiene que distinguir claramente lo que es un hecho de un acto. El proceso esta rodeado de hechos en una forma constante, ya que en la forma mas pura el acto procesal se presenta en forma de hecho, no obstante que desde otra perspectiva adquiere el caracter de omision. EI profesor Nelson Pozo define a los hechos juridicos, como “ todo acontecimiento al que la ley otorga_una consecuencia 0 efecto juridico” Este efecto juridico esta relacionado con la adquisicion, modificacion, transformacién o extincién tanto de derechos como de obligaciones. Por el contrario el acto juridico procesal Cuture lo define como " aquel emanado de las partes, de los agentes, de la jurisdiccién o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales” 28Por el contrario el acto juridico procesal Cuture lo define como “ aquel emanado de las partes, de los agentes, de la jurisdiccién o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales” En este plano de las ideas se concluye que los hechos juridicos, adquieren en caracter de procesales cuando se desarrollan dentro del proceso. b.- Elementos del acto juridico procesal Existen diferentes opiniones acerca de cuales son los requisitos que deben cumplir los actos procesales. Para Podetty, entre otros: dice que los elementos del acto procesal estan en relacién al sujeto, objeto, acaecimiento, o modificacion de la realidad Para otros como Alessandri, Redenti, son forma, contenido, objeto y la forma de los sujetos Para la mayoria de los autores los elementos del acto juridico procesal son de forma y contenido. El tratadista Nelson Pozo Silva sefiala que para que se produzca un acto juridico Procesal, deben darse las siguientes circunstancias 1.- Voluntad Humana 2.- Expresion de dicha Voluntad 3.- Intencién de producir efectos Juridicos 4.- Que exista un proceso y que se realice precisamente con la intencién de producir efectos en él El mismo autor seffala los elementos del acto procesal a. Subjetivos: capacidad, legitimacion b.- Objetivos: forma, voluntad, causa La infraccién de cualquiera de estos elementos debiera en principio hacer procedente la declaracién de nulidad. Sin embargo el cardcter formalista que envuelve al proceso, los actos que en él se realizan normaimente estan revestidos 29de una serie de medidas de proteccién para que en ellos se cumplan los elementos de fondo, entre aquellos podemos mencionar: las reglas sobre capacidad, la presencia de un ministro de fe en las actuaciones procesales, la regulacién legal del objetivo y valor que se le da a los actos procesales 2.2-Caracteristicas de la nulidad procesal 1. Se requiere de expresa declaracion judicial: Requiere al igual que la nulidad civil que sea declarada por el Juez. Antes de ello el acto viciado produce los mismos efectos que el valido. 2- Debe ser alegada: Esta es la regla general, aunque existen casos excepcionales en los que se le permite al Juez declararla de oficio De lo anterior las personas (sujeto activo),que pueden hacer valer la nulidad son las siguientes a.- parte del proceso respectivo: Se refiere a las partes directas como los terceros que intervienen en forma directa en el juicio b- agraviado con la irregularidad del hecho: Solamente la persona que se encuentra perjudicada con el vicio es quien puede alegarla, Entendiéndose por agraviado quien sufra un perjuicio con el vicio que antecede a la nulidad 2.3.-Onus Probandi ZA quien corresponde la carga de la prueba? Cuando la existencia de un perjuicio como requisito para impetrar la nulidad, debe ser acreditado, cabe preguntarse sobre quien recae el “onus probandi” y como ha de probarse x0Respecto al sujeto obligado a acreditar el perjuicio, ya sabemos que serd aquel que interponga el incidente de nulidad, fundado en el perjuicio que invoca para solicitar tal acreditacién Uno de los requisitos para poder impetrar la nulidad es que exista un perjuicio para la parte que solicita la nulidad Se puede establecer las siguientes reglas a modo de resumen: La parte que impetra la nulidad debe haber sufrido un perjuicio reparable sélo por la via de la declaracién de nulidad del acto. - Solo ella puede solicitar la nulidad. = Alhacerlo debe invocar determinadamente el perjuicio sufrido, y; - Corresponde a esta parte probar el perjuicio invocado. £COmo se prueba el perjuicio sufrido? Se tiene que tener presente que esta clase de incidentes se encuentra regulado en el parrafo que trata de los incidentes generales; debemos concluir entonces que la prueba de los hechos controvertidos en estos, como es la existencia 0 no de un perjuicio causado a la parte que impetra la nulidad debe regirse por las normas establecidas en el articulo 90 del Cédigo de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto : "Si es necesaria la prueba, se abrir un término de ocho dias para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos si hay lugar a ellas” Dentro de los dos primeros dias deberé acompafiar cada parte una némina de los testigos de que piensa valerse, con expresién del nombre y apellido, domicilio, profesion u oficio. Sélo se examinardn testigos que figuren en la nomina Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podra el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez, el termino por el numero de dias que estime necesarios, no excediéndose en ningtin caso del plazo de treinta dias, contados desde que se recibid el incidente aprueba Las resoluciones que se pronuncien en los casos de este articulo son inapelables c- no causante de ella: lo que significa que la parte que alega la nulidad, no debe haber sido ella quien haya incurrido en el vicio a que da lugar la nulidad. 3.- Nulidad Procesal Penal 3.1.- Ubicacion en el Codigo de Procedimiento Penal Con la dictacion de la Ley N° 18.857, publicada en el diario oficial con fecha 6 de Diciembre de 1989, se introduce una serie de modificaciones al Cédigo de Procedimiento Penal. Una de ellas, fue agregar el parrafo 4 al titulo 3 del libro 1, que contiene bajo el epigrafe * nulidades procesales’ los articulos 68-73 Como se ha sefialado, en el Cédigo de Procedimiento Civil, no existe un parrafo especial dedicado a la nulidad procesal, incluyéndola dentro del parrafo denominado " de los incidentes” En el Cédigo de Procedimiento Penal, en cambio, se opto por crear un nuevo patrafo especifica y exclusivamente destinado a regular la nulidad procesal en materia criminal Esta solucién parece mas satisfactoria ya que se da un tratamiento arménico e integral a esta Institucién de tanta importancia para el derecho. El libro | del Cédigo de Procedimiento Penal, contiene las disposiciones generales relativas al juicio criminal En el titulo Ill de dicho libro, trata el Legislador precisamente “las reglas aplicables a todo juicio criminal”.- Con anterioridad a la dictacién de la ley N° 18.857, los articulos 68 al 73 formaban parte del titulo IV que trataba “ de la policia de seguridad’ y que se extendia desde el articulo 68-75.En consecuencia, el Legislador dividid el antiguo titulo IV sustrayendo los articulos 68-73 del titulo IV para agregarlos al titulo Ill, creandose entonces el parrafo IV que los cobija bajo el epigrafe sefialado. Los demas articulos esto es del 74- 75 bis, este ultimo credo por la misma ley N° 18.857 quedan dentro del titulo IV, cuyo epigrafe es modificado Las razones que motivaron al legislador para incluir la nulidad procesal dentro del libro | y especificamente en el titulo Ill, aparecen como una clara intencién por considerar las normas comunes, esto es disposiciones de aplicacion general Mediante la reforma de la ley N° 18.857 se cre6 un nuevo parrafo, a fin de cortar la continuidad que dichos articulos tenian respecto del titulo IV, dando origen asi al nuevo parrafo 4°, en el titulo Ill, que fue titulado precisamente, “nulidades procesales” La creacion de este parrafo, demuestra la intencién del legistador por concentrar todas las disposiciones relativas a esta materia en un solo parrafo, a fin de dar una regulacién organica a tan importante materia, como lo es, la nulidad procesal, y evitar asi la diseminacién que sufria el Cédigo de Procedimiento Civil A mi parecer la regulacion organica que en esta materia penal se ha efectuado, sobre la nulidad procesal constituye uno de los mejores avances que en tal sentido se han realizado y que la ubicacién que se escogié por el legislador para tratarla, realza la importancia que ella tiene dentro del proceso, como norma de aplicacién general a todo juicio criminal 3.2.- Requisitos: Los actos irregulares ejecutados dentro de un proceso se _reputan validos y producen todos sus efectos juridicos mientras no se declare su nulidad por resolucién judicialDebe plantearse entonces como es posible sustraer un acto viciado de un proceso, para que no produzca iguales efectos que un acto perfectamente ejecutado En otras palabras {qué requisitos se han cumplir para obtener la nulidad de un acto irregular? Para determinar cuales son estos requisitos, debe estarse en primer lugar a lo dispuesto por el Cédigo de Procedimiento Penal y en subsidio, conforme a la remisiOn establecida en el articulo 68, a las normas comunes sobre nulidad procesal contenidas en el Codigo de Procedimiento Civil Cabe mencionar que entre ambos cuerpos legales existe cierta concordancia, repitiéndose en ellos, alguno de tales requisitos. De lo sefialado puede deducirse ya un primer requisito esencial para que estemos en presencia de una nulidad cual es -declaracin de nulidad por resoluci6n judicial. La nulidad procesal al igual que la civil, no opera de pleno derecho, sino que requiere de un pronunciamiento del Tribunal que conoce del proceso en que se verifica el acto nulo, y sin dicho pronunciamiento estaremos frente a un acto irregular que adolece de vicio de nulidad, pero con plena eficacia en el proceso Para que opere la nulidad procesal en materia penal debe cumplirse con requisitos establecidos en atencién a diversos aspectos como son’ a) los casos establecidos para su procedencia; a) al sujeto activo; b) la oportunidad 3.3.-Casos en que procede la nulidad Conforme a lo dispuesto por el articulo 69 del Codigo de Procedimiento Penal, “solo pueden anularse los actos procesales cuando la violacion de las _normas queEn este articulo, se consagra el principio de “especificidad’, de la nulidad procesal, siguiendo asi una orientacién rigida similar a la del Codigo de Procedimiento Civil, manifestada en la primera parte del articulo 83. La escasez de casos en que una norma sanciona expresamente con la nulidad el incumplimiento de lo prescrito, al igual que en materia civil, fa transforma en una institucién de muy restringida aplicaci6n. Un caso lo contempla el inciso segundo del articulo 69 del Codigo de Procedimiento Penal, en que el Legislador hace mas flexible este criterio al prescribir de una manera mucho mas general que: “ se entiende siempre establecido bajo sancién implicita de nulidad el cumplimiento de las disposiciones a dos tipos de actuaciones” 1.- La intervencion del Ministerio Publico en los actos en que ella es obligatoria ; 2. Y la intervencién patrocinio y representacién del reo, en los casos y formas establecidos por la ley. Respecto de estos casos la ley no exige que se haya previsto expresamente la nulidad, sino que basta que la irregularidad incida en alguno de los aspectos sefialados. Antes de introducirnos alin mas_ en el tema de la nulidad en el Proceso Penal, haremos una resefia de las modificaciones sobre la materia, en el Cédigo de Procedimiento Penal. A partir de 1988 se inicia un periodo de grandes reforma a las leyes de procedimiento civil y penal; sus objetivos, era adecuar los procesos respectivos a la época moderna dando mayor agilidad y rapidez a las tramitaciones. La ley N ° 18.705 publicada en el diario oficial el 24 de Mayo de 1988, da inicio a esta etapa en el Procedimiento Civil, concluyendo con la reforma que se hace en el afio_respecto de la casacién en la forma que es otra manera de hacer valer la nulidad, dentro del proceso 35Una de las materias tratadas en dicho cuerpo legal, fue la nulidad procesal, a la que pretendié dar una estructura organica en los articulos 83 y 84 del respectivo cuerpo legal Este fue un gran avance de la nulidad procesal. Por fin se veia consagrado expresamente en la ley, terminando con las dudas que existian al respecto Posteriormente, la ley N° 18.857 de 6 de Diciembre de 1989, introdujo importantes modificaciones al Cédigo de Procedimiento Penal incluso crea un nuevo libro referente al cumplimiento y ejecucién de las sentencias. Esta ley incorporé al procedimiento Criminal las normas relativas a la nulidad procesal, otorgandole a ésta, un parrafo especial en el titulo Ill del Libro | articulos 68-73, bajo el epigrafe de “Nulidades Procesales”. Lo anterior es de vital importancia en nuestra Legislacién, ya que antes de la promulgacién de la ley N° 18.857, las nulidades en el Ambito procesal civil, como en el procesal penal, estaban sometidas a una misma reglamentacion que eran las contenidas en ei Cédigo de Procedimiento Civil, en virtud de la remision que hace el Codigo de Procedimiento Penal en su articulo 43, el que prescribe “Son aplicables al procedimiento Penal, en cuanto no se opongan a lo establecido en el presente Cédigo 0 en leyes especiales, las disposiciones comunes a todo procedimiento, contenidas en el Libro | del Cédigo de Procedimiento Civil” Teniendo presente que en este libro se encuentran las normas relativas a los, incidentes Por lo anterior desde que entré en vigencia la ley N° 18.857 que regulé las nulidades procesales penales, dejaron de ser regidas por el Cédigo de Procedimiento Civil. Modificacion que es de toda ldgica, ya que los principios que inspiran a una y otra son totalmente antagdnicos, ya que mientras el proceso Civil esta inspirado en el interés particular de las personas que intervienen en una determinada relacién juridica y que son partes en el juicio, en lo Penal es distinto, ya que en éste, prima el interés ptiblico y se afecta a una relacién de igualdad juridica. Lo anterior se corrobora en que en el caso del proceso civil, todo el x6impulso del proceso depende de las partes (principio dispositivo), por el contrario en el penal, el impulso en la mayoria de los casos (etapa de sumario) es del Juez (principio inquisitivo). La Nulidad Procesal se define (tanto la civil como la penal): como la sancién mediante la cual se priva a un acto o actuacién de proceso 0 a todo él, de sus efectos normales previstos por la Ley, cuando en su ejecucion no se han guardado las formalidades prescritas por aquellas, 4.- Los Principios de la Nulidad Procesal Penal 4.1.-Generalidades Se sabe que la nulidad procesal no ha sido tratada organicamente por el lador, este solo se ha preocupado de ella mas derechamente en las reformas introducidas por la ley N° 18.705 24 -05-88 al Cédigo de Procedimiento Civil y por la ley N° 18,857, al Codigo de Procedimiento Penal.; aunque no en la forma en que hubiésemos querido. Ante este vacio parcial del legistador, ha sido la doctrina y la Jurisprudencia las que han ido cimentando las reglas aplicables a la nulidad procesal. Para ello recoge y asimila los principios que son adoptados por esta institucion. Los principios de la especificidad, trascendencia, convalidacién y extension son los recogidos por la Jurisprudencia y Doctrina Nacional, pues existen otros que son de menor importancia y por ello no seran tratados en esta memoria, a saber los de proteccién y conservacién En el largo camino recorrido, ta Doctrina y Jurisprudencia alcanza sus frutos con las reformas antes aludidas pues el legislador consagré estos principios al menos aludid a ellos, como se demostrar en esta memoria La nulidad procesal se encuentra sustentada en los siguientes principios: a.- especificidadb.- trascendencia c.- convalidacion d.- extension e.- preclusion f.- declaracion A.- ESPECIFICIDAD No hay nulidad sin ley especifica que la declare, asi podemos enunciar este principio; el cual hace referencia al hecho que para declarar la nulidad se requiere texto expreso de la ley que asi lo sefiale; de otra forma por muy grave que sea la irregularidad no podra ser declarada; por el contrario, el vicio puede ser muy insignificante y no obstante ello, si la ley establece pena de nulidad para él, ella deberia ser declarada si es impetrada por las partes 0 por iniciativa del Tribunal cuando sea procedente Reforzando {a idea anterior un autor Argentino Maurino Alberto Luis, sefiala que el primer requisito para declarar la nulidad de un acto procesal es la necesidad de que este haya sido realizado infringiendo las normas legales, sancionadas bajo la pena de nulidad Otro connotado autor Morén Palomino Manuel, nos reitera el principio de especificidad al sefialar que “ son actos procesales nulos aquellos cuya nulidad venga expresamente declarada en la ley” ( la nulidad en el Proceso Civil Espafiol) Con esta afirmacién no nos queda duda que para declarar la nulidad necesariamente debe estar consagrada en la ley Sin embargo, debemos aclarar que en nuestra ley de Procedimiento penal como civil; no recogen este principio tan estricto, sino mas bien acogen el de la generalidad, esto es, toda vez que un acto sea ejecutado contrariando las formalidades establecidas por el legislador aquel sera susceptible de ser anulado.Este criterio liberal puede aplicarse como Io afirma Salas Vivaldi Julio, a la complejidad de los actos que componen el proceso, y a la diversidad de roles que cumplen, todo lo cual impide sejialar taxativamente en cada caso, cuales irregularidades llevan a restarle eficacia y cuales no ‘A pesar de este criterio tan liberal del Legislador podemos encontrar excepciones: recurso de casacién en la forma tanto en el procedimiento civil como en el penal.(768 del Codigo de Procedimiento Civil. y 541 del Cédigo de Procedimiento Penal). Ahora bien nuestra ley de procedimiento civil en su articulo 83 consagra en primer término la especificidad al disponer que la nulidad sera declarada en los casos que la ley expresamente lo disponga; pero acto seguido deja abierta la puerta para declararla en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue un perjuicio a las partes reparables sélo con la declaracién de nulidad. Se ve en este precepto que el legislador primero consagra el principio de especificidad y se debe sefialar que son contados los casos en que asi sucede, y luego, lo liberaliza dada la complejidad. Se piensa que de los actos del proceso, tratando de evitar ta enumeracién taxativa, lo cual podria llevar a un olvido censurable y también evitar la disposicién residual, que en derecho es muy criticada Por estas razones se cree que el criterio del legislador es acertado, permitiendo que sea la Jurisprudencia de los Tribunales la que vaya sefialando en cada caso cuando procede la nulidad y cuando no. Respecto al procedimiento Criminal, el articulo 69 consagra el principio aludido, pero se advierte que es mucho mas estricto, pues no deja tan claro el criterio liberal a que hemos hecho referencia anteriormente. Lo anterior se sostiene porque a pesar de lo que afirma el profesor Salas Vivaldi en cuanto se flexibiliza el pensamiento rigido el legislador_en el inciso segundo del precepto en cuestién, se cree que de todas maneras es estricto, pues si bien es cierto que no es necesario que el legislador declare, como esencial los actos que digan relacion 30a [a intervencién del Ministerio Publico y a la del procesado y representacién y patrocinio, no es menos cierto que solo en esos casos podra declararse la nulidad en fa situacién mencionada requiriendo para los demas la declaracin esencial por la ley Pero no se queda ahi el precepto en comento, porque en su parte primera expresa que la violacién de la norma debe estar sancionada con la nulidad para proceder a su declaracién. Son también contados los casos puidiendo mencionarse el articulo 442 del Cédigo de Procedimiento Penal, y el antiguo articulo 25 ( antes de la ley N° 18.857), los cuales sefialan la sancién de nulidad en forma expresa. La jurisprudencia ha recogido este criterio en distintos fallos aunque antes de la reforma Asi la Corte Suprema en fallo del 23-06-88 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 85, del afio 1988, segunda parte. seccién. 4, pagina 43, en un recurso de casacién en la forma de oficio invalida la sentencia de segunda instancia por omitirse el tramite de la vista Fiscal el cual seglin el antiguo articulo 25, estaba sancionado con pena de nulidad Por estas consideraciones la Corte acoge el recurso, y declara nulo lo obrado y ordena reponer la causa al estado de dar vista al fiscal B.- TRASCENDENCIA Los actos procesales estan revestidos de formalidades que la ley exige para que cumplan con el fin para el cual estan destinados. Por lo mismo, si un acto no cumple con tal exigencia debera ser declarado ineficaz, impedir que produzca los efectos de uno normal. No obstante esta afirmacion, el acto irregular a pesar de ser tal, puede cumplir con el objetivo para el cual fue creado y por ende no puede ser declarado nulo por su irregularidad. Entonces, se puede afirmar que nuestros 40)Tribunales no puede declarar la nulidad por nulidad, sino, sdlo cuando exista un dafio que afecte a las partes 0 en general al orden pubblico. Como Io sefiala el profesor Héctor Oberg Yajiez habra lugar " a decretar la nulidad procesal, en la medida que exista un perjuicio para los contendores 0 esté afectado un interés manifestado en actos esenciales que se refiere a la relacion procesal. En otras palabras no hay nulidad sin dajio” El vicio tiene que ser trascendente, causar un perjuicio a las partes o al orden publico porque si de todas maneras el acto cumple con el fin requerido por el legislador, el Tribunal tendra que desechar la nulidad. Se evita asi las dilataciones intitiles a que son tan prociives los litigantes, y el caso de alegar la nulidad por la nulidad. En consecuencia la nulidad procesal de un acto procede “cuando la imregularidad que le sive de antecedente corrompe su substancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley’, ( Sala Vivaldi Julio, Los incidentes pagina 107) En consagracién legal, tenemos que el Codigo de Procedimiento Civil, en su articulo 83, acepta el principio de la trascendencia, después de consagrar la especificidad, al mencionar " que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sélo con la declaracién de nulidad” Por su parte el legistador toma la idea anterior ( se plasma en el Cédigo de Procedimiento Penal en el nuevo articulo 75 bis) , al sefialar que la nulidad queda subsanada, (entiéndase para estos efectos que no procede su declaracién) cuando a pesar del vicio de que adolece el acto, este haya conseguido su fin respecto de todos los interesados C.- CONVALIDACION El fin de todo proceso, es conseguir la justicia y la estabilidad de los derechos que han sido declarado a la parte vencedora en el juicio. alEste fin se logra a través del efecto de la Cosa Juzgada (articulo 175, del Cédigo de Procedimiento Civil), que impide volver a discutir lo resuelto por los tribunales. De lo anterior surge la premisa que, de los vicios de proceso, solo puede alegarse en las oportunidades establecidas por el legislador y en todo caso, * in limine litis Si un acto del proceso adolece de un vicio, y la parte no alega su irregularidad en tiempo oportuno el acto se sanea, en virtud del derecho de preclusién, no obstante ello, si el vicio es de tal magnitud que vician la relacin procesal, que el legislador otorga un lapso mas largo para alegar tal defecto, pero con el efecto de la cosa Juzgada todo vicio se sanea; en otras palabras esto es que el proceso se convalida Lo anterior es, como se dijo por que el derecho lo que persigue es la certeza juridica, la cual no se conseguiria si se permitiera a las partes cuestionar las decisiones de los Tribunales de Justicia una vez que ellas han sido dictadas conforme a derecho y pasadas por la autoridad de cosa juzgada. “La ley procesal es proclive a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declarado por el poder judicial, como verdades inamovibles y exactas" De lo expuesto se concluye que “ cada vez que estemos en presencia de alguno de los casos en que le legislador sin que medie la correspondiente declaracion de nulidad estima subsanada la irregularidad que incide en una actuacion procesal, desapareceré el derecho del agraviado con ella para impetraria. Se ha producido la convalidacién’ Nuestro Legislador ha establecido diversas oportunidades para alegar la nulidad, transcurrido tales plazos sin ejercer este derecho, precluyendo el mismo, y se produce la subsanacién del acto viciado. Nuestra Ley de Procedimiento Civil, recoge este principio al igual que los anteriores en el articulo 83 al sefialar que quien convalida tacita o expresamente un acto nulo no podria alegar la nulidad. Haciendo surgir la distincién entre los 2términos convalidacién por conformidad (tacita) y convalidacion por confirmacion (expresa) Por su parte el Cédigo de Procedimiento Penal, es mas claro al consagrar el principio de la convalidacién. En el Articulo 71 bis menciona tres formas de subsanar el acto irregular a) Cuando las partes no alegan en las oportunidades sefialadas por el legislador; b) Cuando el titular del derecho para impetrarla ha aceptado expresa o tacitamente los efectos del acto, c) Cuando aparezca del vicio de que adolezca el acto se consigue el fin querido por la ley Respecto del primer caso estamos en presencia de los que se llama convalidacién por conformidad, esto porque el titular del derecho no reclama oportunamente el vicio, dando a entender con su actitud que se conforma con la irregularidad. En el segundo caso, nos encontramos con la convalidacién por confirmacion, es decir que con un acto del agraviado con el defecto, da ha entender que acepta el vicio y que no le interesa La forma de dar a conocer este pensamiento puede ser a través de actos que inequivocamente, de un modo explicito vayan encaminados a tal colusion (voluntad expresa), por medios de actos de los cuales se puede suponer tal intencién ( voluntad tacita) Por ultimo el tercer caso es mas bien la consagracion del principio de la trascendencia, pues en este supuesto ya no existe el perjuicio a las partes y por ende ya no se puede impetrar la nulidad D.- EXTENSION: 43Los actos del proceso no son realidades aisladas, estan ligados, encadenados unos a otros, con un orden y organizacion definidas por la ley. Se puede decir que de entre los diversos actos existe una relacién de causa efecto” Dichos actos son consecuencia de anterior y antecedentes de otros posteriores. De esta forma se compone el proceso La consecuencia légica de este planteamiento es que si un acto esta viciado y por ende es declarado nulo, todos los demas que dependan directamente de él, caeran; esto es por el llamado efecto extensivo de la nulidad Al contrario, ef acto nulificado, no transmite su ineficacia a los posteriores que son independientes de él El efecto extensivo consiste precisamente en que si, declarada la nulidad al acto nulo le han sucedido otros en relacién de dependencia con él, también estos resultaran afectados y privados de eficacia. Se trata de nulidad derivada o sobrevenida como lo sefiatan algunos estudiosos de la materia Gon ello se evita la ejecucién de actos que por fundarse en el que esta viciado pueden ser también declarados ineficaces, dilatando el proceso innecesariamente. Ademas, se logra que el proceso quede legalmente tramitado y se alcance la inmutabilidad de lo declarado por los tribunales trayendo la tranquilidad y paz social Se debe advertir que en el proceso existen dos tipos de actuaciones Las que podemos llamar " aisladas", las cuales no son fundamentos de otras. Y las que podemos denominar " dependientes’, que estan ligadas con otras. De esta forma declarada la nulidad de un acto aislado como por ejemplo la declaracién de un testigo sin juramento previo, afectaré sdlo a ese medio de prueba y no al resto del proceso. Distinto es el resultado al declarar la nulidad de un acto dependiente, pues al estar ligado con otros le transmite su defecto, asi sucede por ejemplo: si no se recibe la causa a prueba, tramite esencial del proceso, el Tribunal en este caso debera declarar nulo todo lo obrado, y decreta 44que se reponga la causa al estado de dictase dicha resolucién y continuar el proceso en forma En general, sucede cuando el vicio afecta a los presupuestos procesales, a la relacion procesal, pero en estos casos se anula todo el precepto debiendo re iniciarse el mismo. Como consagracién legal encontramos el articulo 786 Cédigo de Procedimiento Civil, pero con fa reforma introducida con la ley N° 18.705 en el que se expresd derechamente este principio en el tantas veces citado, articulo 83, en la parte que dice: " la declaracién de nulidad de un acto, no importa la nulidad de todo Io obrado"; como queriendo sefialar que excepcionalmente se anularé todo lo actuado, y esto ocurrird cuando afecte a tramites esenciales, sin los cuales el proceso no podria seguir tramitandose, y que la regla general son los actos denominados aislados. A continuacién el mismo precepto ordena al juez, una vez que ha declarado la nulidad indicar con precision cuales son los actos que se ven afectados con la nulidad por estar ligados con el acto anulado Por su parte la ley N° 18.857 no quiso dejar atras al Cédigo de Procedimiento Penal, y no bastandole remitirse a su congénere civil (articulo 168), consagré igualmente el principio aludido en el articulo 172, pero en forma distinta ya que lo hace positivamente, al afirmar que: la declaracién de nulidad de un acto, lleva consigo la de los actos consecutivos que de él emanan o dependan, ahora el legislador se refiere a los actos, “dependientes’, partiendo de la premisa inversa a la anotada en la ley de procedimiento Civil En el mismo articulo 72, pero ahora en su inciso segundo, el legislador ordena al juez al declarar la nulidad sefialar concretamente cuales son los actos que se ven afectadas con ella; pero ahora indica las vias para enmendarlo ya sea renovandolo, rectificandolo o ratificando. Un ejemplo de este principio extensivo, lo tenemos en un fallo dela Corte asde Apelaciones de Santiago en que declaré invalida una sentencia por faltar un tramite esencial al no efectuarse la diligencia de discemimiento, en esta situacién se ordena reponer la causa a estado de sumario y dictar nuevo auto acusatorio si hubiere mérito para ello. Ademas ordena remitir a los antecedentes al juez de menores, para que se pronuncie sobre el discernimiento del procesado (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 85, afio 1988, segunda parte seccién IV, pagina 90) Limites al principio de extension Es al Tribunal a quien le corresponde determinar que actos seran declarado nulos, ya que no solo sera el acto que se encuentre viciado, sino todos aquellos que son una consecuencia directa e inmediata de dicho acto. En raz6n de las facultades de oficio en que puede actuar el Juez en conformidad con la ley, cuando sea posible, le corresponde ademas ordenar a) renovacion; b) ratificacion; c) rectificacion Utilizara. la renovacién, cuando el acto sea posible ejecutarlo nuevamente. - La ratificacién, se dispondra por el Juez sélo para reparar el defecto, y se hara reafirmando lo actuado - Ordenara Ja rectificacién, cuando sea posible su enmienda, es decir, no se prescinde totalmente del acto ni se le sustituye integramente. Sera el caso del informe de perito en que se incurre en errores de presentacin del peritaje 0 se omite la conclusién del mismo. Sin embargo, se cree que si la diligencia ha sido declarada nula, mal podria modificarsele rectificandola. 46E.- DECLARACION Contemplada en los articulos 72 y 73 del Codigo de Procedimiento Penal, consiste esencialmente en que no existe nulidad de pleno derecho. Debe ser declarada. Lo anterior se manifiesta de la siguiente forma’ a) a peticion de parte El actual articulo 70 del Cédigo de Procedimiento Penal, es el que regula esta materia y al igual que el articulo 83 del Cédigo de Procedimiento Civil, exige tres condiciones: 1.- Ser parte en el proceso respectivo: La condicién de parte lo exige ademas del articulo 70, los articulos 71 y 71 bis. De los tres preceptos anteriores, tienen tal caracter: El querellante; El procesado;- El Ministerio Publico. Ademas de los sujetos antes mencionado participan de la calidad de partes.- Actor Civil: desde que se apersona en el juicio, sea en el sumario o plenario, porque asi lo permiten los articulos 103 bis, 425, 428 y 431, Responsables pecuniarios del delito, tercero civilmente responsable: los cuales pueden alegar la nulidad desde que se les notifique la demanda civil en su contra, asi los sefialan los articulos 104 y 398.Sin perjuicio del inculpado, que sin ser parte en el proceso penal, igualmente puede impetrar la nulidad procesal Ademas razones de equidad asi lo aconsejan. 2.- Debe ser agraviado con la irregularidad: El articulo 70 del Codigo de Procedimiento Penal, exige este requisito, es decir como lo sefiala el articulo,83 del Codigo de Procedimiento Civil, sufrir un perjuicio reparable solo con la declaracion de nulidad. En otras palabras, el vicio debe ser trascendental, de tal suerte que corrompa la sustancia del acto, porque si asi no fuera no procederia acoger la nulidad. 3.- No ser causante del vicio: esto lo expresa el articulo 70. Lo cual es una consagracién del principio de caracter general del derecho “nemo auditur”, es decir que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o negligencia. 47Seria el caso de quien presenta una lista de testigos en mala forma, luego se da cuenta que le son desfavorables las declaraciones de tales testigos , y mas tarde persigue anular dicha prueba b) de oficio por el tribunal Principio que tiene su fundamento, que es el Juez quien en el actual proceso penal lleva el impulso del proceso en la etapa del sumario (principio formativo del procedimiento inquisitivo), esto significa que es el Juez quien dirige la investigacion. Esta asercion se basa en el articulo 43 del Codigo de Procedimiento Penal De lo anterior se. desprende que el juez tiene toda la autoridad como ente superior en el Tribunal y ser é! quien dirige el proceso, de declarar de oficio la nulidad de actos, en que se hayan incurrido vicios de nulidad. Esta atribucién proviene de dos fuentes, que se encuentran implicitamente establecidas en el inciso segundo del articulo 73 del Cddigo de Procedimiento Penal, y la otra inherente en el recurso de casacién en la forma de oficio. A diferencia de lo que ocurre en el Codigo de Procedimiento Civil, el Cédigo de Procedimiento Penal, no utiliza los términos * de oficio por el Tribunal", sino que la ley N° 18.857, introduce con el articulo 72 inciso 3° : * el tribunal corregira de oficio los errores que se observen en el proceso. Podré asimismo, tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento’ Se tiene que observar que es un precepto en extremo amplio, que da al juez sin limitaciones la posibilidad “de corregir de oficio errores”. Y se tiene que tener presente que esta facultad no es solamente cuando se cumplen los requisitos que autorizan a las partes para solicitar la nulidad, esto es de acuerdo a lo que prescribe el articulo 69 del Cédigo de Procedimiento Penal, que se trate de violacién de normas que estén sancionadas con la nulidad, 0 se refiera a un acto o tramite esencial, sino que atendiendo a la naturaleza del juicio penal siempre que 48,interese al orden publico y social. Por lo anterior se concluye que los requisitos exigidos para que las partes impetren la nulidad procesal penal, no se exigen para el Juez, los dem4s actos aunque no retinan las condiciones anteriormente sefialadas, quedan bajo la tutela correccional del juez, siempre que interesen al orden pubblico, lo cual sucedera en la mayoria de los asuntos de orden penal 49CAPITULO TERCERO NULIDAD PROCESAL EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 41.- Generalidades Con la incorporacién del parrafo V al titulo III, del libro I, efectuado por la ley 18.857, la institucién de la nulidad procesal adquiere una cierta autonomia en el procedimiento penal respecto a su similar del proceso civil Se expresa “cierta’ y no “ completa’ porque, como se vera mas adelante siempre hay una reminiscencia con las disposiciones relativas con la nulidad procesal tratada en el Cadigo de Procedimiento Civil Antes de la ley mencionada, cobraban plena aplicacién los preceptos del texto de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la Institucion en estudio. Al no tener normas propias sobre la nulidad procesal en el juicio penal, salvo excepciones como el antiguo articulo 25 y el atin vigente articulo 442, entre los pocos ejemplos que se puede mencionar. Lo anterior al disponerlo asi el articulo 43 del Cédigo de Procedimiento Penal. Por el articulo antes citado se aplicaba al proceso criminal las normas del titulo IX del Libro | del Cédigo de Procedimiento Civil, dedicado a los incidentes, sometiéndose a la tramitacién comin. Mas este criterio uniforme sufrié una gran alteracién al promulgarse la ya citada ley N° 18.857. A partir de ese momento el legislador creyé oportuno dar un tratamiento especial a la Institucién que nos preocupa, quizas por los intereses contrapuestos que estan en juego en uno y en otro Procedimientos 50Se ha sostenido que en el procedimiento Civil los intereses en juego son primordiaimente privados, de manera tal, que el proceso adquiere un caracter marcadamente dispositivo. Son las partes las que deben dar curso progresivo a los autos. El rol del Juez es mas pasivo, actuando de oficio solo cuando se ve alterado el interés ptiblico general. En cambio en el proceso penal hay un interés superior que esta en juego. Es la sociedad entera que se ve afectada por la perpetracion de un hecho punible, el cual debe ser investigado y sancionado. Por esta raz6n el papel del magistrado se torna mas activo y el procedimiento debiera ser mas Agil porque la sociedad se encuentra conmocionada, y el sujeto sufre en su dignidad al imputarsele un hecho delictivo del cual puede ser inocente. Creo que por estos motivos el legislador estimé necesario introducir normas sobre la nulidad procesal mas acorde con los objetivos del procedimiento criminal Preceptos que ayudaran a agilizan el juicio mas que dilatarlo. No obstante lo dicho, ambos procedimientos persiguen un fin ultimo, el que es permitir la substanciacion de los litigios frente al estado, para alcanzar la justicia y la tranquilidad social, a través de un conjunto de actos sucesivos que descansan unos en otros, por medio de los cuales las partes plantean y demuestran sus pretensiones y el Juez decide respecto de la legitimidad de las mismas Para cumplir con el objetivo anterior, las actuaciones del juez y de las partes estan reguladas por la ley. y es obvio que para que el proceso logre el fin de ser el instrumento idéneo para pedir y otorgar justicia, dichas actuaciones deben conformarse con la ley, si asi no fuere dicho proceso pierde la condicion de ser el medio eficaz para obtener un justo y legal fallo. Todos los actos realizados irregularmente deben ser desestimados para que el proceso sea limpio y transparente de suerte que debe crearse el mecanismo para restar de eficacia_dichos actos y este medio es la Institucién que llamamos de la Nulidad Procesal sl2.- Paralelo con el Codigo de Procedimiento Civil Desde un punto de vista comparativo, con los requisitos establecidos por el Cédigo de Procedimiento Civil, se puede sostener, que el Cédigo de Procedimiento Penal es mas estricto, puesto que para que proceda la nulidad exige que el acto viciado se refiera a una norma que establezca expresa 0 implicitamente la nulidad. Seria expresa cuando la propia norma contemple como sancién a su incumplimiento, fa nulidad procesal; sera implicita si el tramite se refiere a la intervencién de! Ministerio Publico en los actos en que a ella es Obligatoria: 0 a la intervencién patrocinio y representacién del reo, en los casos establecidos por la ley, supuestos en los cuales se entiende siempre dictada bajo sancién de nulidad S6lo en aquellos casos en que la propia ley ha declarado esencial un determinado acto es posible alegar su nulidad, aunque la norma que lo establece no sancione expresamente con la nulidad de dicho acto. En cambio en el Cédigo de Procedimiento Civil se establece como requisito de procedencia sin perjuicio de texto legal expreso que consagre la nulidad, la concurrencia de un perjuicio a la parte que lo invoca, producido por el acto viciado que se pretende anular, en cuyo caso no es necesario que la norma que se infringe establezca la nulidad, asi como tampoco que sefiale que se trata de un acto esencial Por ello el campo de aplicacién es mas amplio en materia procesal civil 3.- Posibilidad de ampliacion de casos zSeria posible mediante la remision que el articulo 68 del Cédigo de Procedimiento Penal, hace a las normas sobre nulidad procesal contenidas en elCodigo de Procedimiento Civil, declara la nulidad de un acto viciado en materia penal que no ha sido expresamente sancionado con la nulidad ni declarado esencial, en virtud de haberse causado a la parte un perjuicio sélo reparable con la declaracion de nulidad? El articulo 68 del Cédigo de Procedimiento Penal, hace aplicable las normas del Cédigo de Procedimiento Civil, que regulan la nulidad, en cuanto dichas normas no contradigan las que prescribe aquel En este caso el texto del articulo 69, es claro al sefialar los requisitos de procedencia de nulidad en materia penal, resultando de ello una aplicacin mas restringida que en el campo civil. Buscar pues ampliar el campo de aplicacion mediante una remision a las normas del Cédigo de Procedimiento Civil, significaria forzar el texto surgiendo abierta contradiccién entre ambos cuerpos legales, razon por la cual estimo que no es procedente solicitar la nulidad en un proceso penal cuando el vicio no afecta una norma que haya establecido como sancién precisamente la nulidad o que haya deciarado que es de cardcter esencial el acto; siendo improcedente remitirse a las normas del Codigo de Procedimiento Civil, bajo pretexto de existir_ un vicio que ha causado a la parte un perjuicio reparable solo por la via de la nulidad 4.- Normas aplicables a la nulidad en el Proceso Penal En primer lugar debemos tener presente que con la creacién del parrafo IV, de titulo tercero del libro I, por la ley N° 18.857, son estas las normas que tenemos que aplicar a la nulidad procesal penal. Sin embargo no son éstos los Unicos preceptos que entran en juego: por expresa disposicién del articulo 68, supletoriamente rigen las normas del Cédigo de Procedimiento Civil sobre la materia. Dicho articulo sefiala: “regiran las disposiciones relativas a nulidades procesales contenidas en el Cédigo de Procedimiento Civil, en cuanto 53puedan aplicarse al juicio penal y no fueren contrarias a las que se prescriben en este parrafo”. De esta forma tenemos que se aplican en primer lugar las reglas contenidas en el tantas veces citado parrafo IV, y supletoriamente las normas del Cédigo de Procedimiento Civil, sobre la materia En cuanto a que preceptos del Cédigo de Procedimiento Civil el articulo 68 del Cddigo de Procedimiento Penal se refiere?. Estos son los del titulo IX, del libro Y, al cual nos Ileva,antes de la ley N° 18.857.e! articulo 43 del Codigo de Procedimiento Penal. Ademas de éstas normas, regira cualquiera otra que tenga relacién con la nulidad : por ejemplo; los articulos 46,50,79 y 80 de la ley de Procedimiento Civil No obstante |o anterior, el uso de las reglas del Proceso civil sobre las nulidades procesales al campo criminal, no es tan libre, pues el articulo 68 nos condiciona dicho empleo,con dos requisitos a saber, los cuales al estar unidos por la conjuncién “y’,nos sefialan que son copulativos Las condiciones que debe cumplir una norma de procedimiento civil para ser utilizada en el proceso penal son a.- Que pueda aplicarse al juicio penal es decir, que por la naturaleza de la norma, se avenga al espiritu del juicio criminal, y; b.- Que no sea contrario, a las reglas que Cédigo de Procedimiento Penal contiene en estudio. Faltando cualquiera de estos requisitos,no se podré aplicar los preceptos supletorios del Cédigo de Procedimiento Civil, cualquiera norma que vaya en contra del espiritu del juicio-penal, sera inaplicable, mas aun, si entra en contradiccién directa, como es el caso del inciso segundo del articulo 55 del Cédigo de Procedimiento Penal, respecto al procesado privado de libertad. 34Asi el articulo 55 del Cédigo de Procedimiento Civil se refiere a la notificacion tacita, y expresa que, “aunque no se haya verificado notificacion alguna, 0 se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendra por notificada una resolucién desde que la parte a quien afecta haga en el juicio cualquiera gestién que suponga conocimiento de dicha resolucién, sin haber antes reclamado la falta 0 nulidad de la notificacion’. Por otro lado el articulo 73 del Cédigo de Procedimiento Penal, expresa en su inciso segundo, una situacién diametralmente opuesta a la establecida en el Codigo de Procedimiento Civil, y esto es que para el procesado que estuviere sometido a prisién preventiva como asimismo para el Ministerio Publico_necesariamente deben ser notificados de las_resoluciones que se dicten en el proceso, para el primero en persona, y para el segundo, personalmente, no operando para estos la notificacién tacita bajo ninguna circunstancia. Por lo anterior no se aplica lo que prescribe el articulo 73 inciso 1° del Cédigo de Procedimiento Penal, que expresa: "Declarada la nulidad de una notificacién judicial, las partes se entenderan notificadas de la resolucién a que aquella actuacién se refiere por el solo ministerio de la ley, transcurrido tres dias desde que se notifique por el estado diario la resolucién que acoge la nulidad, 0 desde que se notifique el cimplase de ella, si ha sido dictado por un Tribunal superior" Un ejemplo mas claro es sobre la incompetencia absoluta de! Tribunal Mientras en el proceso civil la incompetencia absoluta es una causa de nulidad procesal, porque asi lo dispone el articulo 83 del Cédigo de Procedimiento Civil, en el Proceso criminal no es aplicable esta causa, pues porque en los preceptos referentes a la nulidad procesal nada se dice, contraria el espiritu del juicio penal. Por ultimo, queda por dilucidar que ocurre con las cuestiones civiles que a veces se plantean en el juicio penal. A mi juicio, se aplican las normas propias del Cédigo de Enjuiciamiento Penal, porque asi lo ordena el articulo 10 que dispone que se sujetan a las reglas del Codigo ya citado. En consecuencia queda comprendido el parrafo IV, del titulo Ill, del Libro |, dentro de las normas que se 55aplican al procedimiento penal por remision que hace el del ramo. Por otro lado, cuando el Cédigo del ramo ha querido sustraer de su aplicacién dichas cuestiones civiles, Io ha expresado claramente, asi por ejemplo, los articulos 428,438 bis, 526. etc 5. Formas de alegar la nulidad Procesal: La ley concede a las partes diversos medios para alegar la nulidad de un acto que se encuentra viciado. Ante el vacio de un tratamiento organico de la institucion de parte del legislador la doctrina se preocupa de crear los medios propicios para alegar y obtener la nulidad extrayéndolos de las distintas disposiciones aisladas que existan sobre la materia Cabe al respecto distinguir: Los medios. directos e indirectos. Medios directos: son aquellos que tienen por finalidad precisa obtener una declaraci6n judicial de nulidad de un acto irregular del proceso. Entre estos se pueden mencionar: a) Incidente general de nulidad procesal; Contemplados en el articulo 69 del Cédigo de Procedimiento Penal ( y articulo 83 del Codigo de Procedimiento Civil) y que como toda cuestién accesoria al juicio, por aplicacién del principio de extension procesal requiere de un pronunciamiento previo del tribunal que esta conociendo de la causa principal, por aplicacién del principio general de competencia de Extensién procesal. Dichos incidentes no tienen sefialada una tramitacion especial en la ley, debiendo aplicarse en consecuencia, la reglamentacién dada para los incidentes ordinarios que rigen completamente por las normas del titulo IX del Libro | del Codigo de Procedimiento Civil, articulos 82 - 91,por aplicacién del articulo 43 y 68 del Cédigo de Procedimiento Penal. (principio de remisién) 56b) Los articulos de previo y especial pronunciamiento: que son verdaderos incidentes, pero con un tratamiento especial, en el titulo Il de la segunda parte del libro segundo del Cédigo de Enjuiciamiento Criminal, Son aquellos que tienen el caracter de excepciones dilatorias que no miran al fondo de la cuestion debatida, como la falta de personeria del acusador y la falta de autorizacion para procesar, cuando sea necesario de acuerdo a la Constitucion y las leyes. Esta ultima causal est sancionada por el Legislador expresamente con la nulidad en el inciso tercero del articulo 442 c) Recurso de Casacién en la Forma: el cual tiene por objeto dejar sin efecto sentencias que se dicten con omisién de algunas formalidades _procesales , © que se funden en Procesos viciados Ademas de los medios Directos existen otros a los que la doctrina ha optado por llamar en contraposicién a los primeros medios indirectos. Medios Indirectos: Son aquellos que sin perseguir exclusivamente la declaracién de ineficacia del procedimiento, se puede a través de ellos obtener, Es decir no persiguen Unicamente la declaracién de nulidad, sino que otros fines, pero a través de los cuales se puede llegar a dejar sin efecto un acto 0 actuacién del proceso. La doctrina sefiala que son aquellos medios que la ley otorga al Juez para declarar la nulidad directamente sin peticion de parte. Entre estos tltimos podemos mencionar: a) Los llamados incidentes extraordinarios de nulidad: como lo son las cuestiones de competencia b) Los medios de impugnar resoluciones: recursos de reposicién y de apelacién; estos estan basados cuando se acogen, en errores, en la mayoria de las veces sobre vicios propios de la nulidad, al existir una falsa conceptualizaci6n, 0 “error in proceso”. c) La queja: que no es un recurso en nuestra legislacién, sin embargo también puede considerarse via para obtener la anulacién de una resolucién, por 87existir falta 0 abuso en la resolucién del Tribunal recurrido y del mismo modo se llega al error como base de la queja d) Los recursos de Inaplicabilidad, de proteccion y de amparo; ya que son también medios indirectos para obtener la anulacién de una situacién especial, si en ellos se han cometido, abuso o extralimitacion, incongruencia entre normas legales y constitucionales y por haberse vulnerado las garantias que la Constitucién establece, ete Se debe precisar que no queda a voluntad de las partes utilizar uno u otro mecanismo, sino que la regia esta dada_ por la ley. De manera que si la parte utiliza el medio inadecuado, el magistrado deberé rechazar la declaracion de nulidad Por ultimo cabe recordar que no es procedente utilizar la accion ordinaria de nulidad la cual pretende obtener la declaracién de ineficacia en un juicio diverso y posterior del que se planteé la irregularidad. Esto, por que como se ha sostenido la nulidad procesal slo puede alegarse y deciararse * in limine litis’, porque la autoridad de la cosa juzgada asi lo dispone. 6.- Titular del derecho para impetrar la nulidad. Se tiene que tener presente que la nulidad no opera de pleno derecho, ella debe ser alegada judicialmente, la mayor de las veces a peticion de parte y las menos por iniciativa del Tribunal. En consecuencia mientras no opere dicha declaracion el acto que es irregular, seguiran produciéndose los efectos de uno normalmente ejecutado, pudiendo llegar a sanearse sino se reclama oportunamente. Entonces si la mayor de las veces tal declaracién es provocada por los litigantes, debemos saber que requisitos deben poseer estos, para tener derecho a impetrar la nulidad 58demas para la declaracién de nulidad de un acto procesal, debe tener origen en una de estas dos fuentes: iniciada por el tribunal 0 alegacién de una de las partes A.- DE OFICIO POR EL TRIBUNAL: En el juicio penal es el Juez el que lleva el impuso procesal, es el que tiene la iniciativa, primordialmente en el sumario. De modo que podriamos decir que el magistrado siempre ha tenido facultad para corregir los errores procesales, aun antes de la Ley N° 18.857. Se basa esta asercién en que el articulo 43 del Codigo de Procedimiento Penal, nos remite a las normas del Libro Primero del Codigo de Procedimiento Civil, entre las cuales se encontraba la facultad para corregir_de oficio los errores que observaba en él. Ya en esa época procedimiento se estimaba_ por la Jurisprudencia que comprendia la posibilidad de invalidar de oficio los actos irregulares que miraban al interés ptiblico precisando que solo esos actos caian en la actividad oficiosa de los Tribunales. De lo anterior se desprende que el juez tiene toda la autoridad como ente superior en el Tribunal y ser 6! quien dirige el proceso, de declarar de oficio la nulidad de actos, en que se hayan incurrido vicios de nulidad. Esta atribucién proviene de dos fuentes, que se encuentran implicitamente establecidas en el inciso segundo del articulo 73 del Cédigo de Procedimiento Penal, y la otra inherente en el recurso de casacidn en la forma de oficio. A diferencia de lo que ocurre en el Codigo de Procedimiento Civil, el Codigo de Procedimiento Penal, no utiliza los terminos “ de oficio por el Tribunal", sino que la ley N° 18.857, introduce con el articulo 72 inciso 3°: “ el tribunal corregira de oficio los errores que se observen en el proceso. Podra asimismo, tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento” 50Se tiene que observar que es un precepto en extremo amplio, que da al juez sin limitaciones la posibilidad “de corregir de oficio errores”. Y se tiene que tener presente que esta facultad no es solamente cuando se cumplen los requisilos que autorizan a las partes para solicitar la nulidad, esto es de acuerdo a lo que prescribe el articulo 69 del Codigo de Procedimiento Penal, que se trate de violacion de normas que estén sancionadas con la nulidad, o se refiera a un acto 0 tramite esencial, sino que atendiendo a la naturaleza del juicio penal siempre que interese al orden piblico y social. Por lo anterior se concluye que los requisitos exigidos para que las partes impetren la nulidad procesal penal, no se exigen para el Juez, los demas actos aunque no reuinan las condiciones anteriormente sefialadas, quedan bajo la tutela correccional del juez, siempre que interesen al orden publico, lo cual sucedera en la mayoria de los asuntos de orden penal Lo anterior se puede dar en cualquier estado del juicio en que el Juez observe irregularidades. El articulo 72, inciso 3, también prescribe otra via para corregir errores y establece “podra asimismo, tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. Pero se tiene que tener presente que esto es facultativo para el Juez, el que ademas. tiene la limitacién de que no se debe tratar de actuaciones viciadas en razon de haberse realizado fuera de plazo fatal indicado por la Ley Cabe por ultimo otra forma de corregir vicios de procedimiento, otra forma para que proceda la nulidad de actos en que existen vicios 0 que miren al interés publico 0 social, este es el caso de la Casacién en la Forma de Oficio. Lo anterior se encuentra consagrada en el articulo 775 del Cédigo de Procedimiento Civil, lo que se hace aplicable al Cédigo de Procedimiento Penal, por el articulo 535 de este ultimo cuerpo legal, el que prescribe " la casacién en materia penal, se rige. salvo lo dispuesto en el titulo | del libro Ill de este Codigo, por las prescripciones de los parrafos 1° y 4° del titulo XIX, libro Ill, del Cédigo de 60Procedimiento Civil, en lo que no sea contrario a lo establecido en el presente Titulo. Regiran también lo dispuesto en el articulo 798 del citado cédigo’ La Casacién de oficio en la forma por el Tribunal no debe confundirse con la facultad de oficio que tiene el Tribunal y que se la otorga el articulo 72 inciso 3° del cédigo en estudio. Ya que la Casacién de Oficio es propia de los Tribunales Superiores, que al conocer de un asunto, adviertan que en primera instancia se han cometido irregularidades susceptible de ser anuladas Para que proceda la casacién de oficio se deben dar las siguientes circunstancias. - E] Tribunal superior debe estar conociendo de _un determinado asunto, por via de apelacion, casacién o alguna incidencia - Que los antecedentes del recurso manifiesten que los actos adolecen de vicios que dan lugar a la casacién en la forma - Ademas los vicios que habilitan a casar una sentencia de oficio, sélo deben ser algunos de los elevados a la categoria de esenciales por el articulo 541 del Codigo de Procedimiento Penal B.- A PETICION DE PARTE El actual articulo 70 del Codigo de Procedimiento Penal, es el que regula esta materia y al igual que el articulo 83 de! Cédigo de Procedimiento Civil, exige tres condiciones: 4.- Ser parte en el proceso respectivo: La condicién de parte lo exige ademas del articulo 70, los articulos 71 y 71 bis. De los tres preceptos anteriores, tienen tal caracter: ~ El querellante; - El procesado; - El Ministerio Puiblico ol‘Ademas de los sujetos antes mencionado participan de la calidad de partes - Actor Civil: desde que se apersona en el juicio, sea en el sumario o plenario, porque asi lo permiten los articulos 103 bis, 425, 428 y 431 - Responsables pecuniarios del delito, tercero civilmente responsable: los cuales pueden alegar la nulidad desde que se les notifique la demanda civil en su contra, asi los sefialan los articulos 104 y 398. No obstante lo anteriormente expuesto, fuera de estos entes existe otra situacién que no se refieren a partes en el proceso, pero que igual esté relacionado con él, me refiero al inculpado, aquel respecto del cual no se ha dictado resolucién que lo somete a proceso. Al no ser parte en el juicio igual puede impetrar la nulidad de un acto o actuacién. De conformidad a lo que prescribe el articulo 67 del Codigo de Procedimiento Penal, sefiala que el inculpado puede hacer valer hasta la terminacién del proceso todos los derechos que estime necesario para su defensa, y si bien la enumeracién no menciona la posibilidad de alegar la nulidad no es menos cierto que ella noes taxativa por lo que cabria incorporarla dentro de los derechos del inculpado. De otro modo podria vulnerarse la garantia Constitucional de la “ igualdad ante la ley ", consagrada en le articulo 19 N° 2 de la Carta Fundamental; Ademas razones de equidad asi lo aconsejan. 2.- Debe ser agraviado con la irregularidad: EI articulo 70 del Codigo de Procedimiento Penal, exige este requisito, es decir como lo sefiala el articulo,83 de! Cédigo de Procedimiento Civil; sufrir un perjuicio reparable sdlo con la declaracién de nulidad. En otras palabras, el vicio debe ser trascendental, de tal suerte que corrompa la sustancia del acto, porque si asi no fuera no procederia acoger la nulidad. 3.- No ser causante del vicio: esto lo expresa el articulo 70. Lo cual es una consagracién del principio de caracter general del derecho “nemo auditur”, e decir que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o negligencia. 62Seria el caso de quien presenta una lista de testigos en mala forma, luego se da cuenta que le son desfavorables las declaraciones de tales testigos , y mas tarde persigue anular dicha prueba Se debe agregar ademas a pesar que no se menciona en la ley, a quien no es causante del vicio pero concurre a su materializacién, por aplicacién supletoria del articulo 83 del Cédigo de Procedimiento Civil, al que nos lleva el articulo 68 del digo de Procedimiento Penal Ejemplo de lo anterior: El sujeto que concurre a la testimonial en un dia fuera del probatorio sin alegar la nulidad de dicha probanza este sin ser causante del vicio ayuda a que se materialice; en consecuencia estara impedido de solicitar a nulidad de dicha diligencia posteriormente. EI Ministerio Publico por su parte esta habilitado para alegar la ineficacia de un acto por expresa disposicién del articulo 70. Esto es dentro de su competencia, no olvidando que el Ministerio Publico en la actualidad no existe en primera instancia, estando facultando para hacerlo en los casos que expresamente lo sefiala el articulo 26 bis del Cédigo de Procedimiento Penal, estos casos son los siguientes: - Los Fiscales de Corte de Apelaciones podran intervenir en primera instancia, en todos 10s juicios criminales de accién publica, cuando juzguen conveniente su actuacién - Cuando el Fiscal de la Corte Suprema se lo ordene a los Fiscales de Cortes de Apelaciones que actilen en primera instancia para efectos determinados o durante toda la tramitacion de uno o mas juicios = Cuando un Ministro, en caracter de Juez de primera instancia, deba conocer de uno 0 mas delitos, se entender para actuar en todas las instancias del proceso el Fiscal de la Corte correspondiente Estas son los unicos tres casos, en que el Ministerio Publico intervieneen primera instancia. Situacién que _cambiara con las reformas que se introduciran al Cddigo de Procedimiento Penal, al darle al Ministerio Publico un rol activo en el Proceso de caracter Penal Podemos observar que el Ministerio Publico no se le exige ser parte en el juicio, a menos que en los delitos de accién publica sea querellante, la razon de lo anterior se debe, a que al Ministerio PUblico le corresponde velar por el interés general de la sociedad y si estima, que se vulnera algun precepto de orden pilblico, actuaré de inmediato solicitando la invalidacién de aquella diligencia. El Legislador tampoco exige que sea agraviado a menos que sea querellante por las razones dadas anteriormente, basta que sea la sociedad afectada la que actua Se estima que si rige, para este auxiliar de la administracién de justicia la limitacién de no ser causante del vicio, porque de otra manera se veria mas favorecido que el resto de los sujetos_procesales y ello no puede ser. Para terminar este tema, la competencia del Ministerio Publico realmente es escasa, ella se circunscribe a la posibilidad de ser querellante en los delitos de accion pliblica que se persiguen de oficio (articulo 23 del Cédigo de Procedimiento Penal), en ser ido por el Tribunal de Alzada en los tramites de Apelacion,(articulo 513 Cédigo de Procedimiento Penal), y en todas aquellas oportunidades en que deba ser oido el Oficial del Ministerio Publico 7.- Causales para Invocar la nulidad en lo Procesal Penal Con Ia ley N° 18.857, el Cédigo de Procedimiento Penal adopt6 un criterio mucho mas estricto que el Cédigo de Procedimiento Civil, en cuanto a las causales de nulidad procesal, el articulo 83 del Cédigo de Procedimiento Civil, como se ha dicho trata en primer lugar el principio de la “especificidad” al disponer que la nulidad procesal podra ser declarada en los casos que la ley expresamente 10 disponga, pero a continuacién da paso a lo que se llama "generalidad”, al expresar que también procede la declaracién de nulidad en odtodos aquellos casos en que existe un vicio que irrogue a alguna de las parte perjuicio, s6lo reparable con tal medida Totaimente distinta es la situacién del Cédigo de Procedimiento Penal, donde el criterio de! Legislador es mucho mas restringido dando lugar _numerosas dudas En efecto el articulo 69 sefiala que: “ s6lo pueden anularse los actos procesales cuando la violacién de las normas que los establecen esté sancionada con la nulidad.. ”. Osea al igual que en la ley de Procedimiento Civil, consagra al principio de la “Especificidad”, pauta de la cual, se cree no se aparte del espiritu del legislador Son contados los casos en el Cédigo de Procedimiento Penal, que establece expresamente {a sancién de nulidad, uno de ellos seria el articulo 442 del Codigo de Procedimiento Penal, referente a la excepcién de previo y especial pronunciamiento relacionada con la falta de autorizacion para procesar en los casos que corresponda. No bastandole plasmar el principio de la especificidad, el legislador a continuacién en el mismo articulo 69, se refiere a “los actos o tramites declarados esenciales por la ley”, regla que trae muchos problemas y limita la aplicacion de la nulidad Se sostiene lo anterior porque son pocos los actos declarados esenciales por la ley, uno de esos es la contestacin de la acusacion por parte del procesado, tramite que no puede evacuarse en rebeldia segiin el articulo 448 del Codigo de Procedimiento Penal Pues bien se puede afirmar que “ actos esenciales", son aquellos que llamamos presupuestos procesales En el procedimiento Civil, basta que falte un presupuesto procesal para declarar la nulidad, pues la ausencia de ello produce un dafio reparable sélo con la declaracién de nulidad. Se cree entonces que no se puede asimilar “requisito esencial”, con “acto 0 tramite declarado esencial por la ley’, pues la ley sefiala 6stajantemente que ella debe dar tal calidad al acto. Ademas no se puede recurrir al espiritu del Procedimiento Civil, porque se iria en contra del articulo 68, al ser el articulo 69 norma de caracter especial 8.- Nulidad de Actos declarados esenciales Como ya se enuncié anteriormente, procede la declaracion de nulidad en materia “criminal’, en segundo término, cuando se trata de un acto o tramite viciado, que sea declarado esencial por la ley 8.1.- {Que actos son considerados por la ley como esenciales? Se tiene que tener presente que el Cédigo de Procedimiento Civil considera como actos esenciales aquellos “que son indispensables para todo el proceso”, estos son los llamados presupuestos procesales A diferencia de lo que ocurre en el ambito civil, en el procesal penal, el legislador uso un criterio diametralmente opuesto, es totalmente restrictivo el criterio usado por este, ya que el texto del articulo 69 del Cédigo de Procedimiento Penal, considera esenciales “tinicamente a aquellos que la propia ley les da ese caracter’, es decir, exige que Ia irregularidad incida en una diligencia elevada a la categoria de esencial mediante explicito mandato de la ley, ya que limita considerablemente la aplicacion de la nulidad en materia procesal penal Entre los escasos ejemplos que se puede mencionar y hallar en materia penal, puede mencionarse el inciso agregado en el articulo 448, que da el caracter de esencial a la contestacién a la acusacién formulada al reo Cabe la pregunta ga qué se debe este criterio tan restrictivo en el Ambito penal aplicado por el legislador? 86.Lo anterior encuentra su respuesta en la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 18.857, ya que la Comision conjunta encargada de estudiar el respectivo proyecto, dirigido a la Junta de Gobierno de la época, elaboré un informe en el cual se sefiala que las legislaciones modernas en general, declaran anulables aquellos actos en que no se han observado las disposiciones prescritas por la ley y que para tal fin se establecen simultaneamente dos pardmetros: 1.- la sola determinacién de los requisitos de caracter esencial del tramite; 2.- la fijacion de los casos en que la violacién de los mismos llevan aparejada la nulidad El primero de los nombrados es un caso de nulidad implicita, la que se produciré por ejemplo; si la ley exige un presupuesto al acto sin el cual éste no pude realizarse 0 no produciria efecto alguno, o dispone fa inadmisibilidad de algun tramite. En este caso lo que la Comisién exige es el cumplimiento de los requisitos esenciales de un tramite, bajo la sancién tacita de nulidad sin el que se omiten © verifican irregularmente, sin requerirse el caracter de esencial del acto mismo. Como se observa, lo dicho por la comision difiere sustancialmente de la redaccién del texto definitivo del articulo 69, toda vez que la primera se refiere a los requisitos esenciales de un acto, y la segunda, en cambio, a los actos declarados esenciales por la ley Veamos algunos ejemplos: El articulo 117 del Codigo de Procedimiento Penal, consigna los requisitos generales o comunes de las diligencias judiciales y exige que constancia de ellas, ha de dejarse en el proceso se mencione los actos que se han cumplido," las formas esenciales del proceso” No resulta irrelevante adoptar una u otra posicién, ya que de ello dependera la posibilidad de impetrar mediante el correspondiente incidente la nulidad procesal 07Por el contrario quedaria otra alternativa consistente en dar el caracter de esencial a las _causales del articulo 541, para el recurso de casacién en la forma tales como el emplazamiento de las partes, la recepcién de la causa a prueba etc Nuevamente la solucién dependera de la respuesta que planteemos Si ella es afirmativa, se puede indicar como causales de nulidad en el proceso, interponiendo el respectivo incidente. Por el contrario si es negativa sélo las podremos hacer valer en la casacin una vez dictado el fallo definitivo. Apoyando la argumentacién positiva, esto es de darle cardcter esencial, esta el hecho de que si se omiten o se realizan_ imperfectamente las diligencias enumeradas en el articulo 541, podria acogerse la invalidacion de la sentencia, lo cual reafirmaria que son imprescindibles para la ritualidad del proceso. A su vez la tesis negativa sostendria que no se les puede dar tal cardcter porque el articulo $41 no les da la categoria de esenciales, requisito que exige el articulo 69, criterio totalmente distinto al consagrado en el articulo 795 del Cédigo de Procedimiento Civil, donde si les da la calidad de esenciales Cabe otra argumentacién en apoyo de la primera tesis: Si bien el articulo 795 del Codigo de Procedimiento Civil, no es aplicable a la materia penal porque tenemos regla especial en el Codigo de Procedimiento Penal, en el articulo 541; ellas si tendrian vigencia en lo que respecta al incidente de nulidad si se invocara durante el curso del juicio; lo anterior por remisién que a las normas del proceso civil hace el articulo 68 Solo para aclara se diré que lo anterior es sdlo para unica y primera instancia, porque en segunda tiene plena aplicacion el articulo 800 del Codigo de Procedimiento Civil, por disponerlo asi el articulo 535 del Codigo de Procedimiento Penal, Y en aquel precepto si que se declaran esenciales los actos que alli se sefialan. En consecuencia también lo seran en el proceso criminal Vista las soluciones posibles y sus problemas observamos que el panorama es bastante oscuro, y que el caracter restringido del Legislador en el articulo 69 en 68cuanto sdlo, pueden declarase nulos los actos indicados como esenciales por la ley, cuesta aceptarlo Pero lo anterior, viene a ser subsanado_ por las facultades entregadas por la ley al Juez de declarar de oficio la nulidad, lo que viene a colmar, los vacios del Legislador. 9.- Oportunidad para alegar la nulidad procesal por las partes En el Proceso Civil la ley sefiala diferentes momentos para interponer el incidente de nulidad, asi lo indican los articulos 83 y 84 del Cuerpo legal respectivo El procedimiento Criminal a diferencia del Civil esta compuesto de dos etapas que son claramente observables, el sumario y el plenario, las cuales persiguen objetivos particularmente distintos, pero tras un fin comun que es dilucidar si hubo un hecho delictual, y quien es el responsable de tal hecho punible Acorde con la composicién del juicio penal, la ley N° 18.857 adapto la Institucién, objeto de este estudio, a las dos etapas que lo integran para la oportunidad de alegar la nulidad Con tal fin le dedica el articulo 71 Distinguiremos. - SUMARIO: a) Se puede interponer el incidente de nulidad durante toda la etapa del sumario, desde que se ordena la instruccién del mismo, hasta que se notifica y quede ejecutoriada la resolucién que lo declara cerrado b) También se puede alegar la nulidad dentro del plazo que tienen las partes para solicitar que se deje sin efecto la resolucién que cierra el sumario, es decir cinco dias contados desde que se les notifica laresolucién referida, término que es comtn para las partes, sefialando todas las diligencias que se encuentren omitidas las que se deberan mencionar concretamente, (articulo 401), - PLENARIO: Se tiene en esta etapa diversas oportunidades para hacer vale la nulidad procesal penal, y esto se verifica a través de los escritos fundamentales del plenario que son a) La contestacién de la acusacién por parte del procesado: b) La acusacién o la adhesién a la fiscal del querellante; ©) Lademanda del actor civil; d) La contestacién de dicha demanda del personal o tercero civilmente responsables e) En la oportunidad que sefiala el articulo 71 del Cédigo de Procedimiento Penal, esto es, dentro de los cinco dias siguientes a aquel en que tuvo conocimiento del vicio. Se vuelve a la regia del articulo 83 del Cédigo de Procedimiento Civil A nuestro entender por la simple lectura del articulo 71 no hay limitacién del Legislador para elegir la oportunidad en que interpondrd el incidente. No lleva a esta conclusién, las expresiones “ podran” y “siguientes oportunidades”, unido a que los momentos sefialados en el sumario estan ligados por la conjuncién “ 0”, lo que implica alternativa, pudiendo elegir la ocasion. Por lo tanto si el legislador no limita la oportunidad, dejando en libertad a las partes para escoger el momento en que se alegard la nulidad, no podemos nosotros establecer limitaciones Podria presentarnos problemas el sumario, ya que como sabemos puede existir la publicidad 0 el secreto del mismo. A este respecto nada dice el articulo 71, lo que nos lleva a buscar una solucién adecuada para esta etapa del juicio penalSi el sumario es secreto regla general, las partes no tendran conocimiento de lo actuado hasta ese momento. Como consecuencia ldgica, si existiera algun acto irregular, no podria correrle plazo alguno a las partes para impetrar la nulidad del mismo por no tener noticia de la irregularidad. Acorde con esta situacién se cree que las partes conservan el derecho de alegar la nulidad y la haran valer dentro del plazo sefialado en el articulo 401, el cual es de cinco dias contados desde que se notifica la resolucién que declara cerrado el sumario. Dicho término es para que las partes puedan solicitar que se deje sin efecto dicha resolucion que declara cerrado el sumario. Si el vicio se cometiera después de cerrado el sumario y transcurrido el plazo de cinco dias que establece el articulo 401, pero antes de la acusacién fiscal, se estima que la nulidad se hara valer en los escritos fundamentales del plenario siendo esta una etapa intermedia, no se trata del sumario_ni_plenario. Las partes conservan la posibilidad de asilarse en los casos especiales de los articulos 79 y 80 del Codigo de Procedimiento Civil Al contrario: si el sumario es puiblico, las partes tienen conocimiento de lo que esta pasando en el juicio, debiendo estar atentas a las irregularidades que se puedan cometer. Por esta razon el plazo para invocar la nulidad seria de cinco dias, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento del vicio, dando plena vigencia al articulo 83 del Codigo de Procedimiento Civil, al que nos lleva el articulo 68 del Cédigo de Procedimiento Penal Par solicitar la ineficacia de los actos en el plenario, tenemos norma expresa en el Codigo. En efecto, el articulo 71 dice que la nulidad debe impetrarse dentro de cinco dias desde que se tuvo conocimiento del vicio correspondiente. Es a la contraparte a quien le corresponde probar que el conocimiento del vicio fue en una oportunidad distinta a la sostenida por el incidentista, porque este esta protegido por una presuncidn legal de buena fe. Deeste modo, la solucién que da el Cddigo de Enjuiciamiento Criminal es la misma que encontramos en el de Procedimiento Civil Para saber cual es la_sancidn a la parte que interpone el incidente fuera de los plazos sefialados, en el articulo 71, debemos recurrir a la ley de Procedimiento Civil a la que nos envia el articulo 68, porque nada dice al respecto el Codigo de Procedimiento Penal Los preceptos 84 y 85 del Cédigo de Procedimiento Civil, nos dan solucién a este problema. La sancién no es otra que el rechazo, por el Tribunal, del incidente de nulidad, por ser este extempordneo Apoyando esta tesis encontramos un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que declaré “debe rechazarse la nulidad procesal porque ha sido invocada después de transcurrir con exceso el plazo de cinco dias, a que se refiere el articulo 71 del Cédigo de Procedimiento Penal Se debe sefialar que el alegar de la nulidad_es un incidente, es decir, una cuestion accesoria al juicio que debe ser resuelta por el juez a través de un pronunciamiento especial La tramitacion de este articulo no es elaborada por la ley de procedimiento penal. Esto nos lleva a aplicar las normas generales para todo incidente comun Materia tratada en el titulo IX Libro I del Cédigo de Procedimiento Civil, articulos 82 a 91, a que nos remiten los articulos 43 y 68 del Cédigo de Procedimiento Penal La substanciacién es la misma con la Unica salvedad que la oportunidad para interponer el incidente tiene regla especial en el articulo 71, norma que no hace mas que adaptarse a la estructura del juicio penal En todo lo demas rigen los preceptos aludidos del texto de Procedimiento Civil, Como por Ejemplo; los que sancionan al incidentista temerario. Para finalizar se dira que las resoluciones que resuelva sobre la nulidad, sea acogiéndola o rechazandola son apelables y el recursos e concede en el sdloefecto devolutivo, asi lo dispone el inciso final del articulo 72 del Codigo de Procedimiento Penal. 3.- ETAPA DE SENTENCIA Una vez que se ha dictado sentencia, las partes pueden impugnar una resolucion Judicial en razén de que se ha fundado en un procedimiento vicioso. Lo anterior se logra en forma indirecta a través del recurso de apelacién y directamente a través del recurso de casacién en la forma incluso este puede ser declarado de oficio por el Tribunal cuando observe que existen vicios por los cuales sea procedente dicho recurso. Particularidades de este recurso -Procede respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia y en general respecto de toda resolucién que produzca un gravamen irreparable para las partes. Art. 54 bis del Cédigo de Procedimiento Penal -El plazo es de 5 dias contados desde que se notificd la resolucion recurtida - Se puede interponer en forma verbal o por escrito - Se concede la apelacién por regia general en ambos efectos; con excepcion: 1.- que la ley disponga expresamente lo contrario; 2.- que por encontrarse la causa en sumario pudiese entorpecerse la investigacién (articulo 60 Cédigo de Procedimiento Penal). 3,- apelacién de las partes civiles. a) Recurso de apelacién: Se define como un recurso de caracter ordinario, que tiene por objeto que el Tribunal superior al que dicté la resolucién recurrida, la enmiende con arreglo a derecho. EI fundamento de este recurso y en general el de todo recurso es el gravamen que produce a la parte la resolucion recurrida. Gravamen que se vera 2Bacentuado en materia procesal penal, particularmente en aquellos casos en que el procesado se encuentra privado de libertad. Particularidades de este recurso -Procede respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia y en general respecto de toda resolucién que produzca un gravamen irreparable para las partes. Art. 54 bis del Codigo de Procedimiento Penal -El plazo es de 5 dias contados desde que se notificé la resolucién recurrida. - Se puede interponer en forma verbal o por escrito. - Se concede la apelacién por regla general en ambos efectos; con excepcién: 1.- que la ley disponga expresamente lo contrario; 2.- que por encontrarse la causa en sumario pudiese entorpecer la investigacion (articulo 60 Cédigo de Procedimiento Penal.) 3.- apelacion de las partes civiles. - No requiere ser fundado. - No existe en Segunda Instancia plazo para hacerse parte, solamente el Legislador establece un plazo de 6 dias para hacer observaciones al recurso. - Las partes se consideran emplazadas para concurrir al Tribunal Superior por el hecho de notificarsele la concesién del recurso de apelacién. (articulo 510 Codigo de Procedimiento Penal). - Los dias en materia procesal penal, por aplicacién de las reglas generales en esta materia, es de dias inhabiles, por lo que este plazo no se suspende en dias feriados. - Con o sin observaciones al escrito de apelacién, se solicita informe al Fiscal - Todos los demas tramites relativos a la vista y fallo, se aplican las reglas generales de este recurso.b) Recurso de Casacion La Ultima forma de hacer valer la nulidad de los actos del proceso que se encuentran viciados, es a través del Recurso de Casacién en la Forma, Este recurso es el medio que franquea la ley para corregir defectos que se hayan cometido en las actuaciones procesales durante la tramitacion de! proceso y que deben tener el caracter de esencial Se aplican las mismas normas que el Cédigo de Procedimiento Civil por aplicacién del articulo 535 del Cédigo de Procedimiento Penal, en lo que no sea contrario a las normas que contiene el Cédigo del ramo para esta materia Teniendo presente que las causales de casacién en materia Procesal Civil son taxativas del 1 al 8 del articulo 768 y el numeral 9° es de caracter genérico. Distinta es la situacién del Cédigo de Procedimiento Penal en que las causales que hacen procedente el recurso, son de cardcter taxativo de conformidad a lo que prescribe el articulo 541 del Codigo del ramo “ el recurso de casacién sdlo podré fundarse en alguna de las causales siguientes. La finalidad inmediata de este recurso es invalidar la sentencia que se encuentra fundada en un procedimiento vicioso, y luego reponer el proceso en el estado que corresponda, dependiendo en que etapa se ha cometido el vicio que hace procedente el recurso de casacién, y dependiendo cual sea la causal que se invoque se dictaré inmediatamente la sentencia de reemplazo, sin nueva vista de la causa por el Tribunal que corresponda, que podra ser una Corte de Apelaciones 0 La Corte Suprema si se reclama de sentencias dictadas por Cortes de Apelaciones. Este recurso es procedente respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuacién y excepcionalmente las interlocutorias de Segunda Instancia dictadas sin previo emplazamiento o sin sefialar dia para la vista de la causaEl plazo para casar no se encuentra contemplado en el Codigo de Procedimiento Penal; pero por aplicacion del principio de remision se hacen aplicables las normas contenidas en el Codigo de Procedimiento Civil y por ello el lazo para interponer el recurso sera dependiendo la instancia en que se dict6 la sentencia, asi distinguimos: Si la sentencia es de Unica o primera instancia: el plazo para recurrir de casacin en la forma sera el mismo que se tiene para interponer el recurso de apelacién y sera de 5 dias. Si se esta recurriendo de una sentencia de segunda instancia: el plazo sera de 15 dias contados desde que se notificé !a sentencia recurrida. En materia Procesal Civil, la interposicion del recurso no suspende el cumplimiento de la sentencia, salvo casos que el mismo cuerpo legal contiene. En lo Procesal Penal sucede lo contrario y para ver los efectos que se producen es necesario distinguir la naturaleza de la sentencia: sentencias absolutorias no se suspende el cumplimiento del fallo, en cambio para las sentencias de caracter condenatorias, si se suspende su cumplimiento. Lo anterior en razon de la naturaleza de este procedimiento, y porque en la mayoria de las sentencia en materia penal, son de aquellas que imponen penas privativas o restrictivas de libertad La vista y fallo del recurso se sujeta a las normas dictadas por el Legislador para el recurso de apelacion 10.- Subsanacion de la Nulidad Procesal. EI derecho debe propender a la seguridad juridica en consecuencia debe existir mecanismos que impida mantener las dudas sobre la validez del proceso. Con lo anterior se quiere _sostener que existen situaciones que a pesar de que nos encontramos con actos irregulares, que invalidan lo actuado, no podremos sostener su ineficacia porque fa seguridad juridica asi aconseja. De 16este modo la incertidumbre se despeja al finalizar el juicio, tendremos una sentencia valida que produciré el efecto de Cosa Juzgada restableciendo el derecho quebrantado. Esta formula de impedir que se declare un acto nulo, a pesar de su irregularidad, cumpliéndose los requisitos exigidos por la ley, se llama “subsanacién" 0 * convalidacién” El Cédigo de Procedimiento Civil se refiere a esta materia en el articulo 83 en los siguientes términos: “el que ha convalidado tacita o expresamente el acto nulo no podré demandar su nulidad” La ley N° 18857, también recogié los principios anteriores y los consagré en el articulo 71 bis el que prescribe * las nulidades quedan subsanadas si las partes no fas oponen en las oportunidades establecidas en el articulo anterior; cuando las partes que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado expresa o tacitamente los efectos del acto; y cuando no obstante el vicio de que adolezca el acto, éste haya conseguido su fin respecto de todos los interesados”. La disposicién citada sefiala cuando la nulidad queda subsanada- convalidada; lo que ocurre en tres casos: 1 Cuando no se alega en la oportunidad que expresa la Ley (articulo 71). 2 Cuando el que tenga derecho a demandarla, ha aceptado expresa o tacitamente los efectos del acto 3.- Cuando a pesar del vicio que tiene el acto, este haya conseguido su fin respecto de todos los interesados Las partes tienen todo el proceso para invocar la nulidad, una vez dictada la sentencia y esta adquiera la autoridad de cosa juzgada, se cerraré la puerta para re discutir Io resuelto en el juicio y los vicios que pudieran haber existido quedaran saneados, pero no sélo tiene este periodo tan largo sino que a veces la ley sefiala momentos precisos en los cuales se debe oponer la nulidad, porque transcurrido dicho periodo et acto queda convalidado. Estos momentos los indica el articulo 74 bis(ver). En Doctrina se conoce este tipo de subsanacién con el nombre de “convalidacion por conformidad’ y que el articulo 83 del Codigo de 7Procedimiento Civil, llama * convalidacién tacita”, porque el afectado deja pasar la ocasion para oponer la nulidad, conformandose con el vicio el cual no lesiona Sus intereses. Pudiera ocurrir que las partes no obstante el vicio de que adolece el acto, acepla sus efectos y no invoquen la nulidad. Esta situacin se conoce en Doctrina con el nombre de “convalidacién por confirmacién” y que la ley lama “convalidacién expresa Dos formas reviste este tipo de subsanacion: la primera es aquella que a través de un acto explicito del afectado con el vicio, expresa una voluntad de aceptar los efectos del acto viciado, es la" aceptacién expresa’ de que nos habla el articulo 71 bis del Cédigo de Procedimiento Penal. La segunda forma es la que se produce por actos que en forma inequivoca aunque sin expresarlo, manifiesten la voluntad de conformarse con el acto irregular. En este caso la parte afectada facilita que se cumplan los efectos, en relacion a sus intereses. Es la “aceptacion tacita, a que se refiere el articulo 71 bis. del Codigo de Procedimiento Penal. Seria la situacién del procesado que sin ser notificado de la sentencia condenatoria apela de ella, en sintesis si las partes no oponen la nulidad en la oportunidad que la ley expresa, se produciré la convalidacién por conformidad 0 convalidacion tacita. Mas ain una vez que la sentencia adquiera la autoridad de Cosa Juzgada Sia pesar de conocer el vicio de que adolece el acto, el afectado, manifesta expresamente no verse perjudicado con aquel, se producira la llamada convalidacién “por confirmacion" o "expresa’ También es convalidacién expresa aquella en que el interesado a través de actos inequivocos, conociendo del vicio, manifiesta su voluntad de conformarse con los efectos de! mismo. El articulo 71 bis habla de aceptacion tacita Por Ultimo el precepto en cuestién nos habla que tampoco se puede alegar la nulidad cuando el acto viciado a pesar de ser tal, logra su fin respecto de todos los interesados. 78Esta regla, sin embargo, se refiere al principio de la “trascendencia”: el que nos dice que sdlo pueden declararse ineficaces aquellos actos que sufren de un vicio que corrompe la substancia, trayendo como consecuencia que se desvirttian los actos para los cuales fueron creados. Si el acto, aunque este viciado y la ley los sancione con la nulidad consigue alcanzar los fines que la ley les fij6 al respecto a todos los interesados, el Juez no podra declarar su ineficacia De esta forma, el proceso gana celeridad, se evita declarar la nulidad de actos que no obstante el vicio de que adolece, logra el fin querido por el legislador. 14.- Efectos de la nulidad Procesal EFECTO EXTENSIVO Se ha sefialado que los efectos son las consecuencias juridicas de la declaracién de nulidad y los actos a los cuales alcanza esa declaracion. En otras palabras la nulidad procesal como toda nulidad tiene efectos extensivos, al que se puede enunciar como la * ineficacia de un acto afecta a los que son consecuencia de él, aunque aisladamente considerados se verifiquen en forma correcta’ Este principio fue recogido primeramente por la Ley 18.705 y lo tradujo en el inciso final del articulo 83 del Cédigo de Procedimiento Civil, al preceptuar que: “la nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado" Ademas ordena al juez establecer cuales actos quedan nulos por estar conectados con el acto anulado Se clarifica asi entonces {a situacién. El Juez sabe que al declarar la nulidad, es él, quien debe precisar en que estado queda la causa. Es decir, él, toma las medidas correctivas para subsanar la nulidad del acto. »La ley N° 18.857, también consagré el efecto extensivo de la nulidad procesal, y lo hizo en el articulo 72; pero en una forma mas clara que la del Codigo de Procedimiento Civil En efecto el precepto aludido establece que: "la declaracion de nulidad de cto lleva consigo la de los actos consecutivos que de él emanan o dependen’. La forma de expresién es distinta en la Ley de procedimiento civil, porque mientras es ésta sefiala que: " la nulidad de un acto no importa la de todo lo obrado’, en la de procedimiento penal se refiere a que: “ la nulidad de un acto lleva consigo la de los actos consecutivos....”. Es decir, en este caso se empieza de la premisa que todos los actos estan ligados entre si_y que por estar unidos, al fallar uno caen todos los que son consecuencia del acto fallido 0 defectuoso En todo caso son las formas distintas para enunciar una misma idea: los actos comunican los defectos a los posteriores que son resultados de ellos, y no a los anteriores ni posteriores independientes de aquellos. Por que los actos del proceso estan ligados unos con otros, en que los unos son consecuencia de los otros _y aquellos antecedentes de los que siguen La ley ha querido ser mas clara y le indica al Juez que debe sefialar concretamente a que actos se entiende la nulidad, rechazando la idea de expresarlo genéricamente (articulo 72 inciso segundo). Asi se disipa toda duda o confusién en el juicio. En el inciso segundo, el legislador da algunas pautas para que el juez corrija el proceso, ya sea a través de la renovacién, ratificacién, o rectificacién del acto anulado, No todos se podran llevar a cabo, pero si alguna de ellas es posible, el juez debera decretar la medida correspondiente éCuando se decreta una u otra? - Utilizara la renovacién, cuando el acto sea posible ejecutarlo nuevamente. Asi ocurrira con la mala notificacion de una resolucion al 80procesado privado de libertad. El Juez al declara la nulidad de la notificacién dispondra que se verifique de modo correcto la notificacién, esto es en persona’. (articulo 66) - La ratificacién, se dispondra por el Juez sélo para reparar el defecto, y se hard reafirmando lo actuado. Esto sucederd en el caso por ejemplo cuando el testigo declare sin ser juramentado, bastard en este caso que el magistrado ordene que se le tome el juramento de rigor y que reafirme lo dicho, - Ordenara Ja rectificacién, cuando sea posible su enmienda, es decir, No se prescinde totalmente del acto ni se le sustituye integramente Sera el caso del informe de perito en que se incurre en errores de presentacién del peritaje 0 se omite la conclusién del mismo. Sin embargo, se cree que si la diligencia ha sido declarada nula, mal podria modificarsele rectificandola En el evento que alguna de estas medidas fuere adoptadas para una diligencia practicada en el sumario, pero son decretadas con posterioridad a su termino, ellas se cumpliran en el plenario, como medidas para mejor resolver, siempre que fuera posible, (articulo 72, inciso 4° ). 11.- Nulidad de una Notificacion Por ultimo tenemos que sefialar una situacién especial de nulidad que contempla el Cédigo de Procedimiento Penal, en relacién a la nulidad de las notificaciones que es tan importante y distinta la forma en que se practican en materia penal, especialmente al procesado que se encuentra preso. EI articulo 73 del Codigo de Procedimiento Penal, se refiere a la situacion Penal, se refiere a la situaci6n de que una notificacion judicial se declare nula Yala ley N° 18.705, habia hecho lo mismo en materia de procedimientocivil, clarificando que al ser declarada nula_una notificacion, no debia repetirse la diligencia, sino que por el sdlo ministerio de la ley, la parte que solicité la declaracion , se tendra por notificada de la resolucién cuya notificacién fue declarada nulo, desde que se le notifique la sentencia que declara la nulidad: y, si ha sido dictada por un Tribunal Superior, se tendra por efectuada al notificarsele el “cimplase” de dicha resolucién. (articulo 55 del Cédigo de Procedimiento Civil) El articulo 73 del Cédigo de Procedimiento Penal, trata de la misma materia, pero de una manera mas clara. En efecto el precepto antes citado expresa_en qué momento debe entenderse efectuada la notificacién de la resolucién cuya notificacion fue declarada nula; y esto una vez que han “transcurridos tres dias desde que se notifique por el estado diario de la resolucion que acoge la nulidad. Si ha sido dictada por un Tribunal Superior, sera desde que se notifique el “cimpiase” de la resolucion. La diferencia entre las normas procesales civiles y_penales radica en que en el procedimiento civil, la notificacion de la resolucién que acoge la nulidad sirve de notificacion de la que fue declarada nula, el efecto es inmediato. En cambio en el procedimiento penal, la parte se entendera notificada de la actuacion cuya notificacién fue declarada nula, s6lo una vez transcurridos los tres dias desde que se notifique por el estado diario la resolucién que acoge la nulidad. Es decir, hay un tiempo prudencial de espera, que da mayor seguridad en la notificacion. Las notificaciones que fueron anuladas, se producen por el slo ministerio de la ley, sin necesidad de solicitarlo al Tribunal; el efecto es automatico, tan pronto se dicte la resoluci6n que acoge la nulidad, como transcurridos los tres dias de la notificacién por el Estado Diario de la misma resolucién, en su caso Por otra parte en el procedimiento penal hay dos excepciones a lo Dispuesto en el articulo 73 del Codigo de Procedimiento Penal, ya aludido, y estas se encuentran en el mismo precepto, en el inciso segundo. a) Ministerio Publico; 82b) Procesado, sometido a prision preventiva, En ambos casos estos deberan ser notificados nuevamente, pero en la forma prescrita en el articulo 66 de! Cédigo de Procedimiento Penal esto es; personalmente a los representantes del Ministerio Publico; y en persona a al procesado que estuviere preso 12.- Nulidad implicita a favor del reo Es preciso hacer notar que los casos de nulidad implicito contenidas en el inciso segundo del articulo 69 del Cédigo de Procedimiento Penal, estan establecidos en atencién de los intereses del reo. La otras partes del juicio al parecer no merecen igual proteccién, "desigualdad que podria vuinerar la garantia pertinente del numero 2°, del articulo 19 de la Carta Fundamental El andlisis de ciertos articulos hacen prever esta situacién: Por ejemplo el articulo 112 obliga al Juez en los casos en que el delito haya dejado rastro o sefiales a practicar la Inspeccién personal con el fin que alli se sefiala A ‘su vez el articulo 120 también obliga citar a su practica al querellante y al reo. Si asi fuere dispuesto y por error no es notificado el reo la diligencia efectuada sin su presencia seria susceptible de ser anulada, En cambio sino se_notifica al querellante, a misma diligencia no podria anularse puesto que su intervencin no esta mencionada en el articulo 69 Otro ejemplo podemos hallarlo en los articulos 425 y 432 bis, del mismo cuerpo legal. Si se notifica en forma defectuosa, el traslado dado por el Juez, al querellante, de la acusacién del Juez y no adhiriéndose a ella, ni formulando una propia en raz6n de este vicio de notificacién, se tiene por abandonada la accion En virtud del articulo 69 no podria anularse la notificacion defectuosa; el Unico camino que quedaria al querellante es recurrir mas tarde a la casacién en la forma. 83éQue solucién se puede dar frente a esta injusticia? Dos caminos se pueden dar que nos llevan a solucionar dicho problema EI primero de ellos es recurrir a través de la emision del articulo 68, a la aplicacion supletoria del Codigo de Procedimiento Civil, especialmente su articulo 83, que habilita sin limitaciones, invalidar aquellos actos afectados por un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sdlo con la declaracién de nulidad. Sin embargo como ya se mencioné, la injusticia que pudiere originar la aplicacién del citado articulo no habilita para remitirse al Codigo de Procedimiento Civil, toda vez que ello solo se_ permite a falta de solucién expresa de! Codigo del ramo La segunda solucién seria sin salir del Cédigo de Procedimiento Penal, atribuir a las situaciones descritas como causales del recurso de casacién en la forma en los numerales 1°,2°,3°,4°, y 5°, de su articulo 541, la condicién de casos en que la ley establece la sancién de nulidad, de manera que esta podria hacerse valer también incidentalmente durante el curso del proceso. Esta solucién encuentra si justificacion en la circunstancia de que el articulo 544, se les califica de ‘causales de nulidad’, y en el articulo 545, como motivos que causan ‘la nulidad’, Por ultimo en el articulo 541 N° 12, se distingue entre las causales de ese medio de impugnacién y los casos de declaracién expresa de nulidad de otros actos de! procesoCAPITULO CUARTO ANALISIS COMPARATIVO DE LA NULIDAD PROCESAL PENAL EN LA LEGISLACION ACTUAL, CON EL PROYECTO DE LEY QUE REFORMA EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Introduccion Con fecha 16 de Septiembre del afio 1997 se publicé en el Diario Oficial la ley de Reforma Constitucional N° 19.519, que crea el Ministerio Publico. Esta nueva Institucién representa el soporte a partir del cual se estructurara el nuevo sistema acusatorio, que reemplazara al actual modelo de persecucién criminal que se basa en una estructura eminentemente de corte Inquisitorio por un sistema auténticamente adversarial y acusatorio. Se entregara asi la funcion de dirigir, en forma exclusiva la Investigacién al Ministerio Publico y la de Juzgar a los Tribunales de Justicia. Los objetivos principales de esta reforma son - Separar las funciones de investigar y la de juzgar, entregandolas a érganos distintos. - Reemplazar el actual sistema Inquisitivo por un sistema auténticamente adversarial y acusatorio. - Independencia respecto a los otros poderes del Estado. - Un sistema basado esencialmente en la oralidad. Inmediacion por parte de! Juez, fo cual garantiza la imparcialidad y su objetividad en el juzgamiento.El sistema procesal_ penal actual ha requerido de numerosas transformaciones, a fin de hacer mas acorde los procesos con las necesidades _y requerimientos existentes dentro de los miembros de la sociedad La creaci6n del Ministerio Publico, es de trascendental importancia, ya que como sabemos este no existe en primera instancia, solamente en casos excepcionales este acttia en primera instancia, (articulo 26 bis del Cédigo de Procedimiento Penal) Con esta innovacién se termina con la investigacién efectuada por el Juez, ya que ahora seré el propio Ministerio Publico quien la realice, trayendo como consecuencia inmediata que exista una mayor objetividad por parte del Juez para apreciar los hechos materia de la causa En cuanto al tema que nos interesa, las “nulidades procesales penales’, también el proyecto de ley contempla normas relativas a ésta El anteproyecto la contempla en los articulos 192 al 197 Del estudio de estas normas, se llega al siguiente andlisis. a.- En cuanto a la procedencia de las Nulidades El articulo 192 del Proyecto de Ley, se limita a sefialar la procedencia de las nulidades procesales, es decir cuando procede declara la nulidad y al respecto expresa que “Sélo podran anularse las actuaciones o diligencias defectuosas del procedimiento, que ocasionaren perjuicio a los intervinientes en el mismo.....”. Se tiene que tener presente que el actual Cédigo de Procedimiento Penal, no establece expresamente que para alegar la nulidad procesal debe haber perjuicio, sino que el articulo 68 del mismo Codigo hace remisién al Cédigo de Procedimiento Civil, que si lo establece en su articulo 83, al establecer " ..y en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un Perjuicio reparable solo con la declaracion de nulidad” 80Acto continuo el proyecto de ley en el mismo articulo 192 establece cuando se entiende por perjuicio y sefiala,” ......Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacion de cualquiera de los intervinientes en el proceso”. Cabe sefialar que ni el Cédigo de Procedimiento Civil, como el de Procesal Penal, en ninguna de sus normas, sefiala que se entiende por perjuicio Por lo que el proyecto de ley, viene a innovar en esta materia y a establecer un pardmetro dentro del cual el Juez, deberd moverse para determinar si el vicio produce un dafio a los intervinientes 0 no. Por otro lado. cabe distinguir dentro de esta materia que para impetrar la nulidad, ya no se requiere la mencién expresa que hace el articulo 69 del actual Codigo, esto es que se trate de “violacién actos sancionados con la nulidad © de un acto 0 tramite esencial”, sino que sdlo de “actuaciones o diligencias defectuosas de procedimiento”. Lo anterior es un imperativo para el Juez como para los intervinientes, ya que el proyecto de ley en su articulo 192 establece el imperativo con el término “solo", por lo que no cabe duda que sera en esas Unicas ocasiones y bajo esas circunstancias en las que se podra declarar la nulidad de una actuacién o diligencia El articulo 193 del Proyecto de Ley, establece una _presuncién de Derecho del perjuicio, en el sentido siguiente “Se presume de derecho la existencia del perjuicio si la infraccion hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantias y de los derechos reconocidos en la Constitucién, en los tratados Internacionales. ratificados por Chile y vigentes, o en las demas leyes de la Republica” Innovacion que viene a completar aun mas lo establecido en el articulo precedente, ya que viene a ser en definitiva una garantia a aquellas personas que por una razon u otra se vean envueltos en un procedimiento criminal, evitando que en dicho proceso se infrinjan las normas_ establecidas por la Constitucion, 87tratados y leyes internas, y ampliando aun mas las garantias que tienen las personas para defender sus derechos. Lo que hace este articulo es en definitiva reforzar atin mas el principio establecido en la Carta Fundamental del Estado, y que Inspira todo nuestro Procedimiento Procesal, sea Civil, como Penal, esto es la Garantia del Debido Proceso. Ademas, el Proyecto de Ley, da un ejemplo de la situacién anterior y expresa “como ocurre, entre otros casos, cuando el juicio se realiza sin la presencia del acusado o cuando falta la asistencia del defensor en las actuaciones en que la ley lo exige”. Esta demas sefialar que el actual Cédigo de Enjuiciamiento Penal, no establece presuncién alguna y menos una de derecho como lo hace el Proyecto de Ley. Solamente el Codigo actual se limita a establecer que se entendera siempre bajo sancién de nulidad, significando esto como imperativo no como presuncidn, * el cumplimiento de las disposiciones concernientes a la intervencion del Ministerio Publico en los actos en que ella es obligatoria; y a la intervencion, patrocinio y representaci6n del procesado, en los casos y formas establecidas por la ley b.- Oportunidad para solicitar la nulidad "La declaracion de nulidad procesal se debera impetrar, en forma fundada y por escrito, incidentalmente, dentro de los cinco dias siguientes a aquel_en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidacién persiguiere, a menos que el vicio se hubiere producido en una actuacién verificada en una audiencia oral, pues en tal caso debera impetrarse verbalmente antes del término de la misma audiencia’ La gran importancia de este articulo es que establece que la nulidad podra impetrase en forma oral, y esto se debe que dentro de la gran reforma que se 88hace al actual sistema es la introduccién del procedimiento oral, por ello se faculta para que la nulidad se impetre en forma verbal en la misma audiencia Se requiere ademas que se haya tomado conocimiento en forma fehaciente del acto cuya invalidacion se persigue, esto es en forma veridica, que haga fe en juicio. Que no quepa duda al magistrado que hasta ese momento no se habia tomado conocimiento del vicio En el actual sistema son diversas las oportunidades en las que se puede alegar la nulidad: recordemos que esta puede ser: En el Sumario: durante todo este, o durante el plazo comin sefialado en el articulo 401 del Cédigo de Procedimiento Penal, esto es, dentro de los cinco dias, desde que se deciara cerrado el sumario En el Plenario: Dentro de los escritos fundamentales de este. Todo Io anterior, de conformidad a lo que prescribe el articulo 71, del Cédigo de Procedimiento Penal Sin olvidar que una vez que se ha dictado sentencia, se puede alegar la nulidad por via del recurso de Casacion en la Forma, pero solo en aquellos casos establecidos en el articulo 541 del Cédigo de Procedimiento Penal Por lo que con el nuevo Cédigo de Procedimiento Penal, solamente se podrd interponer la nulidad procesal penal, en el plazo de cinco dias siguientes a que toma conocimiento en forma fehaciente del vicio, teniendo que ser fundado y por escrito, requisito adicional que no contempla nuestro Cédigo ya que no se exige que sea fundado. ni por escrito, aunque la ldgica nos indica que asi sea, ya que nuestro procedimiento es eminentemente escrito Y por ultimo fa oralidad, medida esencial dentro del procedimiento verbal que se pretende introducir, es una forma eficiente y rapida de solucionar problemas de vicios que puedan existir en el procedimiento. Agrega el articulo 194 “......Con todo no podra reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la instruccion después de la audiencia 89.de preparacién del juicio oral. La solicitud de nulidad extemporaneamente presentada se declarara inadmisible”. c.- Titulares de la solicitud de nulidad El articulo 195 del Proyecto de Ley, establece que “Sélo podra solicitar la declaracién de nulidad el interviniente en el procedimiento perjudicado por el vicio y que no hubiere concurrido a causarlo”. Norma con igual contenido existe en nuestra legislacién procesal penal actual, aunque con diversos términos, ya que el proyecto de ley sefiala * intervininete’, y el Cédigo de Procedimiento Penal, establece en el articulo 70 "la parte’. Por otro lado ambas normas se refieren que no puede alegar fa nulidad quien haya concurrido al vicio. Lo cual es de toda légica, esto es por aplicacién del Principio del Nemo Auditur, Io que significa que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza. d.- Nulidad de Oficio Esta es otra de las formas a través de la cual se puede impetrar la nulidad de un acto viciado, y dice relacion con la facultad que tiene el Juez de declarar nuio un acto cuando observe que este no se ha realizado con las formalidades ‘prescritas por la ley. Al efecto el articulo 196 del Proyecto de Ley establece dicha facultad en los siguientes términos “Si el Tribunal estimare haberse producido un acto viciado y la nulidad no se hubiere saneado atin, lo pondra en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien estimare que la nulidad le ocasione un perjuicio, a fin de que proceda como crea conveniente —_a sus derechos, a menos que se trate de una nulidad de las previstas en el articulo 193, caso en el cual quedara autorizado para declararla de oficio” 0Es interesante lo que nos sefiala este articulo, ya que la facultad de oficio para el Juez solo se le concede en el caso de la presuncién de derecho que establece el articulo 193 ya citado del proyecto de Ley, en los demas casos sélo se le faculta para poner en conocimiento de la parte afectada el vicio, y queda a su entera voluntad si quiere alegarla 0 no. A diferencia de lo que ocurre en la legislacion vigente, el Juez puede en cualquier momento del juicio corregir vicio que observe en el procedimiento, tomar medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento, y rectificar, ratificar, 0 corregir diligencias practicadas en el sumario, decretadas con posterioridad a su término. La Unica limitacién que tiene el Juez para subsanar actuaciones viciadas es que éstas se hayan realizado fuera de plazo sefialado por la Ley. Lo anterior de conformidad a lo que prescribe el articulo 72 del Codigo de Procedimiento Penal e.- Saneamiento de la nulidad Al respecto el proyecto de ley en su articulo 197 sefiala Las nulidades quedaran subsanadas si el interviniente en el procedimiento perjudicado no impetrare su declaracion oportunamente, si aceptare expresa o tacitamente los efectos del acto y, cuando a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interersados, salvo en los casos previstos en el articulo 193 El articulo 72 bis del Cédigo de Procedimiento Penal, se refiere a este tema, sefiala las mismas razones para subsanarlas sin existir distincion al respecto, salvo la terminologia que se utiliza, en el proyecto de ley se indica “intervinientes’ y en el Cédigo de Procedimiento Penal, se utiliza “partes’., pero en el fondo se quiere sefialar a quienes intervienen en el proceso penal f.- Efectos de la declaracion de nulidad onEl articulo 198 del Proyecto de Ley, sefiala ‘La declaracién de nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de él emanen o dependan. EI Tribunal, al declarar la nulidad, determinara concretamente cuales son los actos a que se extiende y, siéndole posible, ordenara que se renueven, rectifiquen o ratifiquen. Hasta aqui no hay modificacién alguna con la norma contenida en el articulo 72 inciso primero y segundo de! Cédigo de Procedimiento Penal Lo que si es innovador lo que el articulo 198 inciso tercero del Proyecto de Ley establece en los siguientes términos "Con todo, la declaracién de nulidad no podra retrotraer el procedimiento a etapas anteriores a pretexto de repeticion del acto, rectificacin del error 0 cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de casacién. De este modo, al declarar la nulidad de actuaciones realizadas en la instrucciénCAPITULO V CONCLUSIONES La institucion de la nulidad procesal es una de las mas importantes dentro de nuestra legislacién, tanto en materia civil como procesal Revistiendo un caracter de Ineficacia Procesal, su finalidad inmediata es restarle vaior a la actuaciones viciadas, destruirla tenerla como no sucedida, en atencion a que ha dejado de constituir el medio idéneo para cumplir la finalidad que dentro del proceso le ha asignado el legislador. Con ella se_ permite corregir los procedimientos judiciales, esto es, corregir todos aquellos actos que se han realizado en el proceso, sin las formalidades que prescribe la ley. Este conjunto de actos y actuaciones que ejecutan las partes o el Juez estan regulados por la ley (por el principio de legalidad y formalismo, como Unica forma en que los actos juridicos procesales deben expresarse en el proceso), y resulta evidente que para que el proceso que los cobija sea el adecuado medio para pedir y olorgar justicia deben realizarse de la manera que aquella lo dispone. Y lo anterior se permite en atencion de que los procedimientos deben ser validos, esto es realizarse los actos juridicos procesales dentro del margen juridico que la ley ha establecido, resguardando asi, la garantia del debido proceso y permitiendo que las partes puedan recurrir ante el Tribunal frente a vicios que dichos actos adolezcan. Por lo anteriormente dicho no sélo las partes estan facultadas para impetrar la nulidad procesal por la via de incidentes, sino que la ley le otorga otros mecanismos dada su importancia, es lo que se denomina, “recursos procesales”, que nos permiten corregir errores vicios que adolezca el proceso como asimismo errores que haya cometido el Juez al dictar sentenciaFundado en el mismo principio, es que se permite al Juez corregir de oficio las irregularidades que observe en el Proceso, e incluso declarar de oficio la nulidad de actos viciados, sin perjuicio de casar una sentencia judicial de oficio La ventaja que nos proporciona esta Institucién de tanta connotacién en nuestra legislacién, es que protege el ordenamiento juridico que rige el proceso, permitiendo que este se desarrolle con absoluta normalidad, corrigiendo tos errores cometidos tendientes a evitar posibles perjuicios para las partes; logra ademas el respeto de las normas procesales, lo cual no sélo interesa a los litigantes del proceso, sino que la sociedad toda, que descansa y esta estructurada por este ordenamiento juridico que ella misma ha creado Pero detras de todo esto, esta un principio de caracter procesal y Garantia de rango Constitucional, que se encuentra contemplado en el articulo 19 N° 3, inciso quinto de la Constitucién Politica del Estado, que es el llamado “due process of law” (debido proceso), lo cual se puede enunciar de la siguiente forma “ toda sentencia que emane de un érgano que ejerce Jurisdiccién debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. Esta garantia Constitucional no se encuentra contemplada en estos términos en nuestra Constitucién, sino que “ racional y justo procedimiento”, para evitar, en concepto de la Comision de Estudios, que no se interpretara que lo debido es lo que se encuentra en la ley. Por lo anterior se debe entender que la racionalidad se encuentra en el procedimiento y Io justo en la ley. Posteriormente por Reforma Constitucional, se modificé el articulo 19 N° 3 inciso quinto, en el cual se sustituyé la frase anteriormente sefialada y se dispuso “un procedimiento y una investigacién racionales y justos”. El fundamento de este cambio, se encuentra en la reforma del Cédigo de Procedimiento Penal, en la cual se establece la creacidn del Ministerio PUblico, que representa e! soporte del nuevo sistema acusatorio que reemplazara al actual modelo de persecucién criminal. Esta modificacién en concepto del Senador Diez, apunta a exigir que la investigacién que pudiere dar lugar a un proceso se debera sefir también a los 94requisitos de justicia y racionalidad, teniendo en cuenta que la pesquisa judicial que realice el Ministerio Publico no tiene caracter jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla también y expresamente a las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento. Pero la trascendencia de la nulidad procesal se ve mas claramente en el Ambito Procesal Penal, ya que ello importa una forma de no dejar en desamparo a aquellas personas que por una raz6n u otra se encuentran involucradas en un Proceso Penal, especialmente a aquellos que se encuentra privados de libertad, ya que como bien {o prescribe el pacto Internacional de los Derechos Civiles y Politicos de las Naciones Unidas del afio 1966, el debido proceso es una garantia de caracter Internacional, tratado al cual Chile lo ha ratificado y se encuentra vigente dentro de nuestra legislacion, incorporandose a nuestra legislacion interna a través del articulo 5° de la Constitucion Politica del Estado. 98BIBLIOGRAFIA TEXTOS LEGALES : Cédigo Civil Cédigo de Procedimiento Civil Cédigo de Procedimiento Penal Cédigo Organico de Tribunales Constitucién Politica de la Republica de Chile Proyecto de reforma al Codigo de Procedimiento Penal. 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