LADOCTRINACONTEMPORNEASOBRELAPRUEBAYSUAPLICACIN

ENCOLOMBIA

ORLANDOENRIQUEPUENTES

Trabajodegradopresentadoparaoptaralttulodemsterenderecho

DIRIGIDOPOR:

DIEGOEDUARDOLPEZMEDINA

UNIVERSIDADNACIONALDECOLOMBIA

Facultaddederecho

Bogot,D.C.,2009

 CONTENIDO

0.INTRODUCCIN 5

1.LAFIJACINJUDICIALDELOSHECHOS

ENELDERECHOCOLOMBIANO 11

1.1.Laapreciacindelaprueba 11

1.1.1.Laexperiencia 16

1.1.2.Lalgica 19

1.1.3.Laciencia 25

1.1.4.Lasanacrticacomoclusulaabierta 26

1.2.Laaplicacindelasanacrticaenlasdecisionesjudiciales 28

2.LOSAPORTESCONTEMPORNEOSALATEORADELAFIJACIN

JUDICIALDELOSHECHOS 43

2.1.Lamodernidadylasteorascontemporneasdelaprueba44

2.2.Lasteorascontemporneassobrelaprueba 52

2.2.1.Elesquemanomolgicodeductivo(Ferrajoli) 54

2.2.2.Lapropuestaprobabilstica 66

2.2.2.1.Elmodelodeprobabilidadmatemticaestadstica

(ElmodelodeBayes) 77

2
2.2.2.2.Elmodelodelaprobabilidadlgica(BaconCohen) 80

2.2.2.3.Laseleccindelahiptesissobreelhecho(Taruffo) 85

2.2.3.Lasconcepcionescoherentistas 92

2.3.Evaluacindelasteorassobrefijacindeloshechos 98

3.LAINFERENCIAPROBATORIAYLOSESTNDARES

PROBATORIOSENLADOCTRINAACTUAL 107

3.1.Lainferenciaprobatoria 107

3.1.1Sentidocomn 114

3.1.2Laexperiencia 117

3.1.3Lasmximasdelaexperiencia 118

3.1.4Laciencia 119

3.2.Losestndaresprobatorios 123

3.2.1Quesunestndar? 124

3.2.2Laimperfeccindelapruebajudicialyelestndar 126

3.2.3Laimportanciadelestndar 127

3.2.4Losestndaresaluso 128

3.2.5Propuestasdeestndar 131

3
4.ESQUEMADEUNATEORASOBRELAFIJACINJUDICIALDELOS

HECHOS 139

4.1Elproblemadelafijacinjudicialdeloshechos 139

4.2Elestatutodelapropuesta 141

4.3Esquemadeunateorasobrelafijacinjudicialdeloshechos 141

4.3.1Eloperadorexpresarasusconclusionesconapoyoenlasnociones

deaceptabilidaddeunahiptesis 142

4.3.2 Eloperadorharunaexposicincompletadelrazonamiento

Probatorio 143

4.3.3 Eloperadornoincurrireninconsistenciaslgicas 144

4.3.4 Eloperadorutilizaraunestndarexigentedepruebamsallde

todadudarazonableparacondenar 145

4.3.5 Eloperadorharusodemetodologasinductivasparala

Fijacindeloshechos 146

4.3.6 Eloperadorharusodenociones,criteriosyreglasexplicitas

decarctercientficos 147

4.4Losestndaresprobatorioscontemporneosenelsistemadegarantas147

5.CONCLUSIONES 156

6.BIBLIOGRAFA 160

4
 0. INTRODUCCIN

Damihifactum,dabotibijus1

Las decisiones judiciales constituyen el ncleo de rigurosos estudios en la

actualidad. Estos trabajos se hacen desde el marco de la motivacin judicial y a

partirdelosdistintosenfoquestericosquetrabajaneltemadeladiscrecionalidad

judicial.Esascomolosestudiossobrelamotivacinjudicialserefierencadada

msalafuncinpolticolegitimadoraquetieneenlosEstadosdemocrticospara

lograrlaadhesinpacficadelosasociadosalanormaestatal.

Los estudios sobre discrecionalidad judicial centran su inters en asuntos

como el lmite que tienen los jueces en la toma de sus decisiones, o de cmo sus

preferencias morales o polticas se reflejan en los fallos, o en las estrategias de

constriccinquesehanutilizadofrentealosoperadoresjudicialesparanoquedar

sometidosalgobiernodeloshombresysaldelasnormas.Heahsumeritoysu

lmite.

Apesardelaimportanciadeestosesfuerzos,cadaunadeestasmiradasnos

dejainsatisfechosfrentealquellamareelmomentoepistemolgicodelafijacin

de los hechos en la decisin judicial. He utilizado la expresin momento

epistemolgico para referirme al momento en que el operador judicial contesta la

1 Dadmeloshechosyyoosdarelderecho

5
pregunta Qu fue lo que paso?, y, luego, pasa a fijar el enunciado sobre los

hechos,queconstituyeunodeloselementosdefinitoriosdeladecisinjudicial.

Elmomentoenqueeloperadorjudicialconfiguraelenunciadofctico,que

est dado por los sucesos y circunstancias concretas, ubicados en el espacio y el

tiempo, del mundo exterior o psquico que el derecho considera presupuestos

necesariosparadaraplicacinalosefectosjurdicosprevistosenlanorma,seda

enunambientequenoescientfico;sinoenuncontextogobernadoporlasreglas

probatorias contenidas en los ordenamientos jurdicos, junto con las inferencias

que realiza el operador judicial. Sin embargo, estos aspectos no son suficientes

paradarcuentadelaactividadquerealizaeloperadorenrelacinconloshechos

en el proceso. En efecto, esas inferencias surgen en y con ocasin de la vida en

sociedad en concreto del operador judicial. Las reglas probatorias, la inferencia

probatoria,quesedanenelmundodelavidadeloperador,nosponendefrentea

losproblemasqueguiaronelpresentetrabajo,queconsistenendeterminarenqu

grado lasdistintasteoras contemporneas se aplican en la decisin judicial en el

casocolombiano,osisequieresealardeotramanera,seraeldeestablecercul

es la recepcin de las teoras contemporneas para fijar el hecho en la prctica

judicialcolombiana.

Ahora bien, ntese que en el plano de las reflexiones sobre la decisin

judicialenelpuntodelafijacindeloshechos,enlosltimosaos,sobresalenlos

trabajosdedositalianos:Luigi FerrajoliyMicheleTaruffo2.Elloshanhechouna

2
Los trabajos de Ferrajoli y Taruffo ms destacados son Derecho y razn y la prueba de los
hechos,respectivamente.Noobstante,trabajoscomoderechosygarantasdeFerrajoliysobre

6
renovacindeladogmticaprobatoria,cuyasntesisysentidopresentaremosms

adelante. Los rasgos sobresalientes de sus trabajos estn determinados por

preocupacionesticasyepistemolgicasquelogranarticularenpropuestasdealto

contenido terico, pues consultan la epistemologa al uso en la ciencia

contempornea y en la filosofa de la ciencia y las reflexiones sobre filosofa

prctica (moral y poltica). Lo anterior hace que sus trabajos presenten buenos

rendimientosfrenteaposicionesdelrealismoingenuoqueconfaenqueelobjeto

del conocimiento esta separado del sujeto que conoce y que el conocimiento del

objeto no es diferente del objeto a conocer; as, entonces, el conocimiento es una

reproduccinexactadelarealidad,ysistanoseconoceensutotalidadesporque

faltan elementos de juicio o stos fueron alterados. Este realismo ingenuo acusa

debilidadensufundamentacin.

Los trabajos de Ferrajoli y Taruffo, en particular, han motivado esta

reflexinsobreelsistemadepruebadeColombia,delquesepuedeafirmarqueno

consulta de manera plena las teoras, ni los estndares probatorios

contemporneos.Latensinentreconcepcionespobrementerealistasdelaprueba

y las tendencias actuales es resuelta, en los trabajos de jueces y operadores

jurdicos nacionales, a favor de nociones que ya fueron superadas por teoras

rivales que han dado un mejor rendimiento, conforme lo veremos a lo largo del

texto.

lasfronteraspresentanaplicacionesyexplicacionesquepermitenconocerconmayorprecisinlos
alcancesdesuspropuestastericas.

7
 Superar esta situacin, y optar por propuestas mas rentables es el objetivo

quenosfijamosenesteescrito.Deahsurgeelplanteamientodequeladefinicin

deloshechosenelprocesojudicialconserve,deunlado,loselementosgarantistas

deFerrajoli,puessonunaimportantecontribucinenlamedidaenqueelderecho

contemporneo no programa solamente sus formas de produccin, sino sus contenidos

sustanciales vinculndolos normativamente a los principios y valores inscritos

constitucionalmente, mediante tcnicas de garanta3. De otra parte, al incorporar las

nocionesdeTaruffosobrelaaceptabilidaddeunahiptesisquedependerdesu

grado de confirmacin se opera con una base razonablemente fundada de la

decisin que consulta los avances en epistemologa y teora de la prueba, con lo

quesedisminuyeelgradodesubjetividadenladecisin,obteniendoasmayores

ventajasenrelacinconlaverdadylosderechosygarantasdelosasociados.

El presente estudio est organizado en cuatro grandes captulos. En el

primero,sepresentarlamaneracomolosaltostribunalesdelpasconfiguranuna

teora probatoria y la aplican para lo cual se examinarn casos resueltos por los

operadores judiciales, en los que exponen los rasgos de su teora probatoria para

proceder a fijar los hechos con esas herramientas. En el captulo segundo, se

presentaran los aportes tericos contemporneos sobre la fijacin judicial de los

hechos,atravsdeunmapeodeltema.Enelsevernloscontenidosbsicosde

esas teoras, cuya finalidad es explicar y fundamentar la actividad del operador

judicial.Eltercercaptulo,searticularsobredosproblemasconcretosquedeben

serresueltosporunateoradelaprueba:lainferenciaprobatoriaylosestndares

3
FERRAJOLI,Luigi.DerechosyGarantas:Laleydelmsdbil.Madrid.Edit.Trotta.1999.Pg.20

8
probatorios, en la medida que son asuntos apremiantes en lo poltico y en lo

jurdico, y se concluir mostrando la tendencia actual en estos dos difciles

aspectos.Finalmente,enelcaptulocuartoseexpondrelesquemadeunateora

sobre la fijacin judicial de los hechos que pretende cubrir las insuficiencias

encontradasyqueseatilcomobaremoaladecisinsobreloshechos,yenelque

seconjugaelcontenidoticodelgarantismoconlafrmuladelaaceptabilidadde

unahiptesisdependiendodesugradodeconfirmacin.

Podemos anticipar que la distancia que hay entre lasteoras y el uso en la

judicaturacolombianaylasteorascontemporneasimpidealosjuecesobtenerel

buenrendimientoqueofrecenestasteorasparalograr,porunlado,losaltosfines

tico polticos del modelo de Estado que tenemos, y de otro lado, disminuir la

subjetividad en la definicin de los hechos superando las debilidades tanto del

realismo ingenuo nacional, como de la propuesta nomolgica deductiva de

Ferrajoli.

Desde el punto de vista metodolgico es necesario explicitar la manera

comoseeligieronlassentenciasutilizadasenestetrabajo.Setomaronsentenciasen

materia penal proferidas por el Tribunal Superior de Bogot, Sala Penal, del ao

2005 porque fue el ao de inicio del sistema acusatorio y, en consecuencia,

podamosobservarelcomportamientoendossistemasdiferentes.

Atravsdemedioelectrnicosetuvoaccesoatodaslassentenciasdictadas

enelao,yelcriteriodecisoriofuequeladecisinsehubiesetomadoconbaseen

prueba indiciaria o circunstancial, esto con el propsito de observar, con los

mayores elementos posibles el razonamiento del operador judicial sobre los

9
hechos,asuntoquenoeravisibleenlassentenciasproductodeallanamientoala

imputacinoaceptacindelaacusacin,estipulacionesprobatorias,preacuerdoso

negociaciones, o de testigos. Una vez que se hizo esta primera seleccin se

procedi a tomar casos paradigmticos para hacer el anlisis. Igualmente, se

utilizaron sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, que fueron

escogidas bajo el criterio de que su texto definiera de manera explcita puntos o

temasvitalesparaestetrabajo.

Elresultadodeltrabajoesunalecturacrticasobrelaformacomolosjueces

enColombiafijanloshechosdelproceso.Siselogralademostracinacabalidado

no,esalgoquedejoalbuenjuiciodellector.Conlaseguridad,delanecesidadde

desarrollarnuevostrabajossobrelaactividaddelaadministracindejusticiaenla

tomadedecisiones,particularmenteeneltemadelaconfiguracindelapremisa

fctica.

10
 1. LA FIJACIN DE LOS HECHOS EN EL DERECHO COLOMBIANO

La Corte Constitucional colombiana afirm en alguna oportunidad que los

derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.4 Este

enunciado puede ser parafraseado, desde la perspectiva de la fijacin judicial de

loshechos,conlaaseveracindequeloshechosdelprocesosonlosquelosjuecesdicen

atravsdesussentencias.Eltrabajodefijacindeloshechosenelsistemajurdico

colombiano esta regido en el campo de la apreciacin probatoria por la sana

crtica,quesignificaqueparaqueeljuezsealelosenunciadossobreloshechos

que le servirn de soporte fctico a la decisin lo har a travs de las leyes de la

lgica, la ciencia y las reglas de la experiencia. Ahora, el presente captulo busca

demostrarqueelsistemaprobatoriocolombiano,enlaprctica,vaporuncamino

distintoalquesealanlasteorascontemporneasy,enconsecuencia,sepierden

susventajasorendimientosepistemolgicosypolticos.

1.1. La apreciacin de la prueba.

Diferentes ordenamientos nacionales sealan que el juez apreciar las

pruebassegnlasreglasdelasanacrtica.Esascomoelartculo187delCdigo

de Procedimiento Civil ordena que las pruebas se aprecien en conjunto, de

acuerdoconlasreglasdelasanacrtica.5EnigualsentidoseexpresalaLey600

4
CorteConstitucional.Sent.T406/92.

5
ART. 187. Apreciacin de las pruebas. Las pruebas debern ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades

11
de2000cuandoplanteaquelaspruebasdebernserapreciadasenconjunto,deacuerdo

con las reglas de la sana crtica6. Las sentencias de las altas cortes colombianas

ratificanloordenadoenlostextoslegales.7LaSalaPenaldelaCorteSupremade

Justicia afirm que hace ya ms de un lustro que nuestra legislacin procedimental

penal erradic el sistema de tarifa legal y de tarifa tasada, mediante el cual el legislador

calificabapreviamenteelvaloradaracadaelementodejuicio;hoyimperaelsistemadela

sanacrticaenlaevaluacinprobatoria8.EnelmismosentidolaCorteConstitucional,

que en otros temas, como la tutela contra providencias judiciales, mantiene una

fuerteconfrontacinconlaCorteSupremadeJusticia,demaneraexplicitadijoque

...quenopuedepredicarcomovadehecholainterpretacinlegtimadeljuezenelplano

deloqueconstituyelavaloracindelaspruebasaportadasalproceso,enelmbitodesu

prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez

expondrsiemprerazonadamenteelmritoqueleasigneacadaprueba.

6 Art. 238. Apreciacin probatoria. las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo
conlasreglasdelasanacrtica

7 AmaneradeejemplovoyatomardecisionesdelaSalaPenaldelaCorteSupremadeJusticiayde
losTribunalesSuperioresensuSalaPenal,peroellectorpuedehacerelejercicioconotrassalasde
laCorteSupremadejusticiaoconotrascortes.

8CorteSupremadeJusticia,SalaPenal.Sent.del10deagostode1994.M.P.DdimoPezVelandia.
En igual sentido pueden consultarse las siguientes sentencias, entre otras: Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal. Sent. del 26 de noviembre de 1992 con ponencia del doctor Edgar Saavedra
Rojas,CorteSupremadeJusticia,SalaPenal.Sent.del10dejuliode1996conponenciadeldoctor
CarlosEduardoMejaEscobar,CorteSupremadeJusticia,SalaPenal.Sent.de24dejuniode1997,
con ponencia del Doctor Fernando Arboleda Ripoll. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Penal,rad.N16.472.Fecha:21/11/2002,CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenalrad.N
20.266.Fecha:06/10/2004

12
autonomacomoadministradordejusticia,perosibienesciertoqueeljueztienelibertad

para valorar las pruebas que obren en el proceso dentro de los parmetros de la sana

crtica,dichainterpretacindebeajustarsealossupuestosfcticosyalarealidadmisma

deellos,demaneratalquenodesconozcalarealizacindelderechomaterialy,porende,el

principiodeaccesoalaadministracindejusticia...9(Elresaltadoesdeltextooriginal).

De otro lado, en relacin con la ley 906 de 2004, que implement un

sistema procesal en matera penal de tendencia fuertemente acusatoria, el

sistemadevaloracineseldelasanacrtica,conformeloratificlamismaSala

PenaldelaCorteSupremadeJusticiacuandoafirmaque

[e]n el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las

pruebas,salvolasexcepcionesatinentesalaspruebaanticipadas,eljuezse
convierteenelsujetoquepercibelohincadoporlaspruebas.Conbaseen
esapercepcineljuezdebeelaborarjuiciosyraciociniosqueleservirnpara
estructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de
reflexin e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la
lgica,delasmximasdelaexperiencia,ni,porsupuestodelasreglasdelas
ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la
sana crtica qued abolida en la sistemtica probatoria de la Ley 906 de
2004.10

9 CorteConstitucional.Sent.T97099.

10
CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenal.SentenciadeCasacin24468.30demarzode
2006.

13
 Luego, en otro fallo en el que se ocup del sistema valorativo de la

pruebaenelsistemaacusatorioreiterquelaley906de2004enlorelativoalos

mediosdeprueba,elementosmaterialesprobatoriosyevidenciasfsicas,noconsagratarifas

devaloracinprobatoria,sinoqueporelcontrariosiguelatradicindelasanacrticayde

lavaloracinpericialdadaporexpertosenciencia,tcnicasoenarte11

As, entonces, an con el paso a un sistema procesal penal de tendencia

acusatoria,lasreglasdelasanacrticaconstituyenlaherramientadeanlisisque

lalegislacinylajurisprudenciaproporcionaneimponenparaapreciarlaprueba.

Ahora bien, conocer cuales son las reglas de la sana crtica, en la medida de lo

posible, y, ms importante an, ver cmo se ponen en juego en las decisiones

judiciales,esdecir,cmoseusaenlaprcticajudicialestaherramientadeanlisis

eslafuncindestecaptulo.

Setrata,entonces,deexplorarlamaneracomoefectivamenteeloperador

judicialdeterminaloshechos,esdecir,identificarelmomentoepistmicocentral

delproceso,puesestafijacinenbuenamedidadeterminalosprincipiosoreglas

jurdicas que lo regularn. Sea el caso, que el operador establezca que el hecho

ocurri, o que la causal de exclusin de responsabilidad existi, o que hay una

perturbacin mental grave de una persona al momento de la realizacin de un

delito,cadaunadeesasdecisionestendrunefectojurdicodeterminado.

11 CorteSupremadeJusticia,SalaPenal.Casacin29416.Abril23de2008.

14


La Sala Penal, de la Corte Suprema de Justicia, ha sealado que la sana

crtica opera como criterio de verdad. De ah que los medios de prueba deban

llevarse al proceso en los trminos que seala la ley procesal, todo cumplido en

forma sana, esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables y

crtica, es decir, con base en los hechos objeto de valoracin, que entendidos como

criterios de verdad, sean confrontados para establecer si un hecho y accin

determinadapudosuceder,osiellofueposibledeunauotramanera,explicable

dentro de las reglas de la lgica, de la ciencia y la experiencia, no ante la

personalsima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados

generalesquerigenelrazonamiento,lastransformacionesmaterialesylavidasocial,formal

ydialcticamentecomprendidos.12

Para hacer uso de la sana crtica, como criterio de verdad, las cortes

colombianas han discriminado las reglas de la sana crtica, venciendo de paso el

escepticismo de algunos autores que afirman que nadie ha podido establecer cules

sonesasreglasdelasanacrtica13.Esascomolasreglasdelasanacrtica,afirmala

12
CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenal.M.P.Dr.JorgeLusQuinteroMilanes.Fecha:
18/05/2006.

13 SENTISMELENDO,Santiago.Laprueba.BuenosAires:EdicionesJurdicasEuropaAmrica.
1990,Pg.259

15
Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, acude a los supuestos lgicos, no

contrarios con la ciencia, la tcnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la

solucin jurdica que la situacin examinada amerita14. De hecho, las decisiones

judiciales se ocupan de las reglas de la ciencia, la experiencia y la lgica; incluso

lleganadefinirlas,comoseveracontinuacin.

1.1.1. La experiencia

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia define la experiencia como

una forma especfica de conocimiento que se origina por la recepcin inmediata de una

impresin. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a travs de los sentidos, lo cual

suponequeloexperimentadonoseaunfenmenotransitorio,sinounhechoqueamplay

enriquece el pensamiento de manera estable. En la misma decisin extiende la

experiencia al conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o

pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el

conjuntodelaspercepcioneshabitualesquetienesuorigenenlacostumbre;labasedetodo

conocimientocorresponderyhabrdeservertidoendostiposdejuicio,lascuestionesde

hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a travs de la

experiencia,ylascuestionesdesentido,quesonreflexionesyanlisissobreelsignificado

que se da a los hechos15. En otro proceso, la misma Corte, ahora en Sala Penal,

expreso sobre la experiencia que la experiencia forma conocimiento y que los

enunciadosbasadosenstaconllevangeneralizaciones,lascualesdebenserexpresadasen

14CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenal.Rad.N20.860.Fecha:15/09/2004.
15
CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenal.Rad.N16.472.Fecha:21/11/2002.

16
trminosracionalesparafijarciertasreglasconpretensindeuniversalidad,porcuanto,se

agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio

histricoespecfico.16

Este primer acercamiento a la nocin de experiencia evidencia una

ambigedaddelaSalaPenal,enlamedidaenquelaexperienciaesledaporun

ladocomodatodelossentidos,ydeotraparte,comoformadeconocimientoque

se expresa en prcticas comprensivas a partir de la formulacin de las

generalizaciones.Estaambigedadpermitirqueenoportunidadesseargumenten

las decisiones en uno de los sentidos de la expresin y en otras circunstancias se

utilicelaotraposibilidadsemntica,conloqueelargumentosobreloshechosse

hace de difcil control. Es as como en oportunidades se habla de dato de la

experienciayenotroscasosderegladelaexperiencia,aspectosdiversosentresi,

pues en un caso estamos frente a una percepcin sensorial y en el otro nos

encontramos ante el conocimiento que se cristaliza en una regla que me permite

calcularopredecirconsecuencias,apartirdeella.

Igualmente, con el propsito de dar cuenta de la manera como se usa la

nocin experiencia en la decisin judicial la Sala Penal, de la Corte Suprema de

Justicia,sesealaelplanteamientodequeparaqueofrezcafiabilidadunapremisa

elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de

16
CorteSupremadeJusticia.SaladeCasacinPenal.Rad.N16.472.Fecha:21/11/2002.

17
operador lgico, as: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B17, luego se

debeincorporareldatoconcretoAypodemosderivarlaconsecuencia.

ParafundarlaexperiencialaCorteSupremadeJusticiatambinavanzauna

teoradelconocimientoyaslegitimalaexperiencia,puesllegaaafirmarquelas

proposiciones analticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una

generalizacinsobreloaportadoporlaexperiencia,entendidacomoelnicocriterioposible

deverificacindeunenunciadoodeunconjuntodeenunciados,elaboradasaqullasdesde

unaperspectivaderacionalidadquelasapoyayquellevanalafijacindeunasreglassobre

lagnoseologa,encuantoelsujetotomaconcienciadeloqueaprehende,ydelaontologa,

porqueloponeencontactoconelsercuandoexteriorizaloconocido.18

17 CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenal.Rad.N16.472.Fecha:21/11/2002.

18
CorteSupremadeJusticia.SaladeCasacinPenal.Rad.N16.472.Fecha:21/11/2002M.P.Jorge
Anbal Gmez Gallego. En esta sentencia se evidencia que la Corte desconoce los modelos
epistemolgicossurgidosdespusdelostrabajosdeKant.Enefecto,enKantunjuicioesanaltico
cuando el predicado se encuentra contenido en el sujeto, es decir, el enlace del sujeto con el
predicadoestadadopor el principio deidentidad,por serunjuicio a priori, queequivale a decir
por fuera de la experiencia. Aos despus, Heidegger comprende la analtica del ser como la
comprensindelsermediantelaabstraccindeotrossaberescomolabiologa,lapsicologa,etc.El
rasgo nuclear de la analtica, entonces, es la de ser un juicio por fuera de la experiencia y que se
basaenelprincipiodeidentidad,temadelquelaCortenosedaporenteradayponedepresentesu
aislacionismoenrelacinconlosavancesepistemolgicos.

18
 Deotrolado,laSaladeCasacinCivildelamismaCortehaexpresadoun

criterio similar sobre la experiencia, con la diferencia que pretende cristalizar esa

experiencia en reglas, de ah que afirme que las reglas de la experiencia son

aquellasmximasnacidasdelaobservacindelarealidadqueataenalserhumanoyque

sirvendeherramientaparavalorarelmaterialprobatoriodetodojuicio19

La Corte Suprema de Justicia, entonces, toma partido por nociones del

realismoingenuoqueconsideraqueloshechossontalcomoellosson,yquenose

encuentran condicionados por categoras, preconceptos e interpretaciones, lo que

significa que las cosas significan por si mismas, independiente del sujeto que las

interpreta20

1.1.2. La lgica.

19
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. M. P. Jorge Antonio Castillo Rgeles. Fecha
12/03/1998,

20
Un mapa general de las teoras de la verdad puede hacerse desde la siguiente perspectiva: la
proposicindelaformaSesPeslabasedelasteorasrealistasysostienenqueunaproposicin
es verdadera cuando se corresponde con el mundo, con lo que el toque de legitimidad lo da el
mundo,sinquehayaningntipodemediacin.Lospragmatistassostienenquelaverdadesuna
imbricacin entre las teoras y los hechos y cada uno de los extremos trasforma al otro y en esa
medidalaverdaddependerdelasaccioneshumanasquesebasanenlautilidaddelaformulacin
terica.AmitaddecaminoseencuentraKantParaquienlacosaensiesinaccesibleymeremitosa
las cosas conforme se me aparecen mediadas por las condiciones trascendentales de posibilidad
(espacio,tiempoycategoras).Deotrolado,loscoherentistasqueafirmanqueunaproposicines
verdaderaentantoconformidadconotrosenunciadosdelmismosistema.

19
 Es de resaltar que las cortes colombianas no se quedaron en la simple

formulacindeunconceptodeexperiencia,sinoquetambinsehanocupadode

losprincipiosdelalgicaparalocualtambinutilizarondefinicionesquedeberan

serviralosdemsoperadoresjurdicos,envirtuddelafuncinunificadoradela

jurisprudencia y del uso de la misma como precedente, para hacer una correcta

apreciacin de las pruebas. Es as como la Corte Constitucional define la lgica

comoladisciplinaqueestudialasreglasderazonamientonecesariasparalaconstruccin

de cualquier otra ciencia. Pese a la multiplicidad de sentidos con que puede utilizarse el

vocablolgicaformal,lgicamaterial,lgicaclsica,lgicadentica,lgicaproposicional,

lgicaparaconsistente, entre otros , lo cierto es que la lgica ofrece un sistemade reglas

quepermitedistinguirargumentacionesvlidasdelasnovlidas.Enestesentido,lalgica

seocupaexclusivamentedelaspectoformaldelrazonamiento.Laobservanciadelasreglas

de la lgica no es condicin suficiente mas s necesaria para la existencia de una

ciencia21.(Elresaltadoesdeltextooriginal)

UnelementodegranintersenlalecturaquelaCorteConstitucionalhace

de la lgica es que distingue los principios de la lgica de las aplicaciones de la

misma. Con una mirada cuidadosa sobre lo afirmado por la Corte puede

afirmarse que los grandes avances de la lgica en el ltimo siglo se deben al

surgimiento de nuevos campos de aplicacin, y no de que sean lgicas con

autonoma. En la lectura de la Corte todas las lgicas operan con los mismos

principios,tantoquesostienelatesisque

21
CorteConstitucional.SentenciaC504de1993.

20
 es necesario distinguir entre la lgica, entendida como conjunto de
principios generales del razonamiento formalmente correcto, y los
diferentestiposoaplicacionesdelalgicaalosobjetos.Lalgica,enla
primera acepcin genrica, remite a los principios clsicos de
identidad,nocontradiccin,terceroexcluidoyraznsuficientelos
tres primeros postulados por Aristteles y el ltimo por Leibniz , cuya
observancia permite afirmar la verdad o falsedad de un enunciado. En
contraste,losdiversostiposdelgicahacenrelacinalaaplicacindeestos
principios a diversos objetos, como sucede en el anlisis de enunciados
descriptivos lgica proposicional o bien de enunciados prescriptivos
lgicadentica22.(Elresaltadoesdeltextooriginal)

Lasdecisionesdelasaltascortesnosehanquedadoenladefinicindela

lgicaodistinguiendoentrelosprincipiosysuscamposdeaplicacin.Esascomo

ingresan en el campo de la definicin de los principios. Por ejemplo, sobre el

principiolgicodenocontradiccinafirmanqueunacosanopuedeserynoseral

mismo tiempo23. Sobre el principio de tercero excluido y principio de no

contradiccin no solo lo definieron, sino que muestran su relacin de

complementariedadenlalabordeapreciacindelapruebacuandoafirmaqueen

materia probatoria, lleva a la conclusin de que uno de los dos testimonios (o grupo

coincidentedetestimonios)debetenermritoprobatorio.Esunaxiomaontolgico:Premisa

mayor: el testimonio de X no prueba el hecho; premisa menor; el testimonio de Y es

contrario;conclusindemodonecesario:steeldelapremisamenordebeprobarlo,como

22
CorteConstitucional.SentenciaC504de1993.

23 CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenal.Rad.N16.325.Fecha:14/03/2002

21
que no pueden ser contradictorias las dos premisas (principio lgico de no

contradiccin).24(Elresaltadoesdeltextooriginal).

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia hace uso del principio de razn

suficientepara respaldar susconclusionesa partir de unos datos que transforma

enpremisas.Comoocurrecuandoafirma:

El citado axioma principium rationis sufficientis ha dicho la Sala, consiste en

que para aceptar como verdadera una enunciacin, debe estar sustentada en una
raznaptaoidneaquejustifiqueelqueseadelaformaqueenqueestpropuesta
ynodemaneradiferente;esteprincipioserefierealaimportanciadeestablecerla
condicinorazndelaverdaddeunaproposicin.

Enotraspalabras,elprincipioderaznsuficienteestreferidoalfundamentodel
juicioacercadelcualsebuscapredicarsuveracidad;conciernedemaneradirecta
al soporte del objeto de conocimiento o al cimiento de los enunciados que se
predican del objeto de conocimiento, diferencindose as de los otros principios
universales de la lgica de identidad (a, es a), no contradiccin (b no es
nob), y tercero excluido (c es forzosamente d o no d), pues stos se
refieren a la forma correcta de razonar desde un punto de vista estrictamente
formal,paraextraerconclusionesvlidasdeloqueyaesconocido

Laanteriordistincinesfundamental,puessibienlosotrosprincipiosestatuyen
algosobrelaverdaddeljuicio,nuncaaludenalobjetoensi,nialasituacindelos
juiciosalosqueaqulserefiere,sloestablecenreglasderazonamientoaplicables
pornecesidad,sinimportarsucontenido.Estonosucedeconelprincipioderazn
suficiente que recalca en el problema de la veracidad de las premisas, como
presupuestoindispensableparaobtenerunaconclusincorrecta.

Porlotanto,lafuncinoroldelcomentadoprincipio,demodogeneral,esdirigirel
pensamientoenlabsquedadeloquenoconoce,dedonderesultaentoncesquela

24
CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinCivilyAgraria.Rad.N4.978.Fecha:05/05/1999.

22
 razn de un juicio o de un enunciado es suficiente cuando basta por s para
servirdeapoyoaaqul,esdecir,cuandonohacefaltanadamsparaqueeljuicio
sea plenamente verdadero; en cambio es insuficiente, cuando por s sola no
alcanzaparafundamentarelenunciado,sinoquenecesitasercomplementadacon
algoparaquesetengaporverdaderalaproposicin.

En materia procesal, la aplicacin del anterior principio implica que la razn de

suficiencia de un fallo debe buscarse en el apoyo o fundamento material de sus
enunciados, lo que equivale a decir, en las pruebas y, en consecuencia, la
postulacindelprincipioestudiadosetraduciraenquelaspruebasenlasquese
basan las conclusiones de una sentencia, slo deben dar fundamento a esas
conclusionesynoaotras.25

Enotroprocesoreiterolanocinanterioralafirmarque

para considerar que una proposicin es completamente cierta, debe ser

demostrada, es decir, han de conocerse suficientes fundamentos en virtud de los
cuales dicha proposicin se tiene como verdadera, esto es, que tanto en la ciencia
comoenlaactividad cotidiananoes posible aceptar nadacomoartculode fe, sino
queesnecesariodemostrarloyfundamentarlotodo.

El cumplimiento de esta ley confiere al pensamiento calidad de demostrado y

fundamentadoy,porlomismo,constituyeunacondicinnecesariadelaexactitudy
de la claridad del pensamiento, as como de su rigor lgico y de su carcter
demostrable.

Estaleydelalgicaencuentracabaldesarrolloenelsistemadelasanacrticaque
impone al funcionario judicial consignar en las providencias el mrito positivo o
negativodadoaloselementosdejuicio,puestoquetodadecisin,mximecuandoen
lasentencia,conclarodesarrollodeldebidoproceso,sedebenconstruirlosjuiciosde
hechoydederecho26

25
CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenal.Rad.N27690de2008

26
CorteSupremadeJusticia,SaladeCasacinPenal.Rad.N27964de2008

23
 Las anteriores consideraciones de la Corte en torno al principio de

razn suficiente para dar por probado un hecho requieren de una

explicitacin cuando se trata del proceso penal regulado por la ley 906 de

2004ysusreformas.Enefecto,lafiguradelallanamientoalaimputacino

a los cargos por parte del procesado significa que la razn suficiente para

afirmar, por parte de la judicatura, que unos hechos ocurrieron de una

determinada manera no encuentra su razn suficiente y eficiente en

pruebas practicadas dentro del proceso, sino que la razn suficiente y

eficiente es el allanamiento o la aceptacin de cargos. En igual sentido,

podemos afirmar que la institucin de las estipulaciones probatorias, o

acuerdos celebrados entre la Fiscala y la defensa para aceptar como

probadosalgunooalgunosdeloshechososuscircunstancias,implicaque

elhechoquesepretendeestablecerconelconveniooacuerdoquedefensay

fiscalahacenenunmomentosobrelapruebayelhechoquesevaadarpor

probado, y si este es aceptado por el juez, tendramos, entonces, que la

raznsuficienteparadarporestablecidounhechonoeslapruebasinoel

consensoquesedioentrelosadversariosyelvistobuenodeljuez.

Adems, el artculo 369 de la ley 906 de 2004 contempla las

manifestaciones de culpabilidad preacordadas, que permite acuerdos de

culpabilidad entre la defensa y la acusacin para lo que la Fiscala deber

indicaraljuezlostrminosdelamisma,expresandolapretensinpunitiva

quetuviere.Deigualmanera,elartculo351delaley906de2004facultaal

fiscal y el imputado para llegar a un preacuerdo sobre los hechos

imputadosysusconsecuencias.

24


As,entonces,laraznsuficienteparadarporprobadounhechonoes

sololaprueba,tambinelallanamientoalaimputacinfcticayjurdica,la

aceptacin de cargos a la acusacin, el preacuerdo y la estipulacin

probatoria.

1.1.3. La ciencia.

LaCorteSupremadeJusticiaensuSalaPenalensuafndedarcontenidoa

los distintos elementos conceptuales que conforman la sana crtica expresa que

staseencuentraconstituidaporlasreglasdelaexperiencia,lalgicaylaciencia.

Delostresprimerosvimosmsarribalasnocionesquehanconstruido,ahorase

ocupara de dar un concepto de leyes de la ciencia, diferencindolo de las teoras

cientficas.Enefecto,enesefalloexpresoque

entratndosedelasleyesdelaciencia,exigealcensordiferenciarentre
leyes de ciencia y teora cientfica, entendindose las primeras como
aquellas que frente a cualquier examen de comprobacin mantienen
condiciones de aceptacin e irrefutabilidad universal. Ejemplos de ellas
son las leyes fsicas de la velocidad de la luz en el vaco (299.792.6
K/segundo);ladelagravedadcomofuerzadeatraccinqueejercelatierra
sobre los cuerpos (9.8068 m/s2); la de la rotacin de la tierra sobre su
propioejeysutraslacinalrededordelsol;uotrasdecienciasnoexactas
perotambinaceptadasconcriteriosdeconstanciauniversal,comomuchas
delasquehanidoverificandodisciplinascomolamedicina,lapsicologa,
la antropologa, la biologa, ctense aqu por ejemplo la composicin
cromozomaticadeloshumanos,elcdigogenticocontenidoenelADN,el

25
 carcter nico de las huellas digitales, la circulacin de la sangre, la
evolucindelasespecies,etctera.

Lasteorascientficassonencambioenunciadostericosqueexponenlos
resultadosdeunprocedimientocientficorazonable,yqueporellotienen
mayor o menor aceptacin, pero cuya comprobacin e irrefutabilidad
universal es, por lo menos, inconstante, lo que les otorga mayor
probabilidaddecerteza,peronocondicindevalidezuniversal.Sonpuntos
departidaparalainvestigacincientfica.27

1.1.4. La sana crtica como clusula abierta

Entrelosantecedenteslegislativosremotosdelasreglasdelasanacrticase

encuentra la ley espaola de enjuiciamiento civil de 1885, que en el artculo 317

disponaque[l]osjuecesytribunalesapreciarn,segnlasreglasdelasanacrtica,la

fuerzaprobatoriadelasdeclaracionesdelostestigos.Yaenesapocaseafirmabaque

la disposicin era vaca, pues Caravantes, citado por Santiago Sentis Melendo28

como el ms calificado intrprete de aquella ley, expresaba que respecto a las

declaracionesdelostestigosquesedejabaaljuezlafacultaddeformarsucriterio

respecto de dicha prueba conforme a las reglas de la crtica racional o de la sana

27
C.S.Justicia.SaladeCasacinPenal.Rad.N12.721.Fecha:16/12/1999.

28 SENTISMELENDO,SantiagoLaPrueba.EditorialEJEA,BuenosAires1990,pagina239

26
filosofa, pero que, como ya vimos, ni l Caravantesni nadie ha podido

establecerculessonesasreglas.29

Ahora, la posicin de la jurisprudencia nacional en materia de apreciacin

de las pruebas reitera lo dispuesto en los ordenamientos legales, es decir, que el

trabajo de valoracin de la prueba deber hacerse con base en los criterios de la

sanacrtica.Noobstante,ladisposicinlegalesunaclusulaabiertaenlamedida

en que no fija, ni precisa en qu consiste la sana crtica; adems, es un criterio

extralegal, lo que ha llevado a las altas cortes a ocuparse del tema para fijar su

alcance. Para ello han seguido una estrategia similar entre las distintas

corporacionesysalasquelascomponen.Laestrategiapasapordarunconceptode

sanacrtica,unconceptodelgica,unconceptodelosprincipiosdelalgica,un

concepto de experiencia, y luego aplicarlo al caso que se esta fallando. Es un

procedimientodeductivo.

De otro lado, los pronunciamientos judiciales se mueven en una teora del

conocimientoenlaqueelobjetodeconocimientoyelsujetoestnseparados,yen

esa medida hay un optimismo epistemolgico a dos niveles: a) en el primer

nivel,elsujetoaccedealobjetoyloconoce,dependiendoesosidequesusrganos

sensoriales y su capacidad de evocacin no estn afectados. Es interesante notar

29
Ladificultadparasealarlasreglasdelasanacrticahasuscitadodiversosataques,porejemplo
seafirmaporpartedeMartnezPinedaque[l]asolucindelproblemapermanecesinsatisfacer,
por falta de un conocimiento profundo para establecer bases y para la elaboracin de normas
vlidasenunjuiciodevalor,normasdelasquecarecelasanacrtica.MartnezPineda,ngel.
FilosofaJurdicadelaPrueba.EditorialPorra.Mxico,1999,pgina99.

27
que la idea de que el testigo percibe los hechos y los relata, en una especie de

intermediario entre los acontecimientos y el conocimiento que el juez obtiene se

encuentradesdeeltextolegal.

En efecto el artculo 404 de la ley 906 de 2004 seala que para apreciar el

testimonio,eljueztendrencuentalosprincipiostcnicocientficossobrelapercepcinyla

memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de

sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de

lugar,tiempoymodoenquesepercibi,losprocesosderememoracin,elcomportamiento

deltestigoduranteelinterrogatorioyelcontrainterrogatorio,laformadesusrespuestasy

supersonalidad.b)Enelsegundonivel,elusodelosprincipiosdelasanacrticaes

uninstrumentoseguroparalograrelconocimientodeloshechosqueservirnde

baseparaladecisin,pueselsistemaprocesalcolombianodeantaoabandonlatarifa

legal de la prueba como medio para demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio

preponderancia al mtodo de la libre valoracin(2) , documentado en los principios que

orientan la sana crtica leyes de la ciencia, reglas de la lgica y axiomas de la

experiencia.30Unanotaespecialmereceelhechodequelosprincipioslgicosson

definidos en trminos de lgica clsica o aristotlica y las otras lgicas, como

veremos ms adelante, son definidas en trminos de objetos sobre los que se

aplicanlosmismosprincipios.

30
CorteSupremadejusticia.SaladeCasacinPenal.Sentencia23.290.Fecha20/02/2008

28
 1.2. La aplicacin de la sana crtica en las decisiones judiciales

En esta reconstruccin de los materiales que utiliza la jurisprudencia

colombiana resulta insuficiente la simple revisin de los conceptos que se

construyendesdelasaltascortesparatenerunaaproximacinalamaneracomola

judicatura se ocupa del problema de los hechos en el proceso. Es necesario para

acercarnosalaformacomoefectivamenteactanlos operadoresjurdicosrevisar

algunos casos resueltos por los tribunales con base en la sana crtica, y as ver

cmooperanesosconceptos.

Precisamente, en sentencia de segunda instancia un Tribunal Superior

condenaaunceladorqueseencontrabaembriagadoydisparcontraunjoven y

da varios objetos de un surtidor de gasolina y luego ataca al celador, quien le

pidequemoderesucomportamientoycolocasuarmaatrsdelacintura,segnlo

afirman distintos testigos. En la sentencia se argumenta que en lo esencial los

testigosmerecencredibilidad,peronoselaotorgaencuantoalamesuraconque

segn ellos el vigilante les llam la atencin a los muchachos, y en especial al

agresor. El argumento de tal descalificacin se funda en una mxima de la

experienciadequelosceladores(otodaslaspersonas)reclamanenlashorasdela

madrugada acudiendo a frases de grueso calibre y hasta a acciones fsicas que

respalden la accin. En este caso el Tribunal construye una mxima de la

experiencia estrictamente subjetiva, que por lo tanto no es contrastable, pues las

personasposeendistintotemperamentoycarcteryportantodiferentesmaneras

deactuarfrenteaundeterminadoestimuloviolento,pueslasopcionesvandesde

29
la respuesta agresiva hasta el huir prudentemente del ataque. Sin que pueda

decirsequetodosrespondenagresivamentefrenteaunataque.

Perolaanteriornoesunainterpretacinaisladadeloshechos,esascomo

enotraoportunidadseconsiderqueunapersonaestabaenteradadelaexistencia

deunprocesoensucontraporqueseleenviuntelegramaaladireccinqueel

CuerpoTcnicodeInvestigacinsuministrenelprocesoyqueseincluyenlas

rdenesdecapturaqueselibraronensucontra,sinqueningunodeelloshubiese

sidodevueltodedondeinfierequeseenterdelaexistenciadelprocesoquesele

adelantabayoptpormostrarseremisofrenteal.Locuriosoesquelapersonano

fue aprehendida por ninguna de las autoridades que recibieron la orden de

captura, y en la que se indicaba como residencia la misma direccin en que fue

citadalapersonaatravsdetelegrama.31

Posteriormente,enotroproceso,elTribunalSuperiordeBogot,SalaPenal,

noledacredibilidadalaversindeunapersonaprocesadaporportarsustancias

psicotrpicas porque dentro de la diligencia de indagatoria el procesado adujo que no

tena conocimientode la sustancia que transportaba, toda vez que los elementosdonde se

31
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Penal. Radicacin: I 5076 2004 9 01.
Fecha:26deenerode2005

30
hallabacamufladafueronentregadosporelseorRalCamacho,quienlesolicitlosllevara

comoobsequioaunamigosuyoenlaciudaddeMiami;paralaSalatalversinsesalede

todalgica,ademsdehallarsefueradelasreglasdelaexperiencia.Enefecto,desdehace

variosaoselGobiernoNacionalatravsdelosmediosdecomunicacinhalanzadouna

gran campaa en busca de evitar que personas dedicadas al trfico de estupefacientes se

valgan no slo de incautos, sino adems de personas de bajos recursos econmicos, para

conseguirquelassustanciasprohibidasseanllevadasapasesextranjerosespecialmentea

Norte Amrica y el viejo continente. Entonces para nadie es un secreto, que cuando se

realiza un viaje a los Estados Unidos se debe tener demasiado cuidado no slo con las

valijas,lascualessedebensellaryembalarenelaeropuerto,sinoademsserecomiendano

realizar favores de encomiendas o llevar paquetes, elementos o similares; a no ser que se

tratedefamiliaresopersonasmuyallegadas.32EnestecasoelTribunaldaporsentado

quelapublicidadlogrlatrasformacindelasprcticassocialesatalpuntoqueya

son una forma estndar de comportamiento. Sias fuera paraque insistir con la

mismapublicidad?

El mismo Tribunal33, en un proceso por tenencia de precursores para la

produccin de sustancias sicotrpicas, neg la nulidad por vulneracin del

32
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, Sala Penal, junio catorce (14) de dos mil
cinco(2005),Radicacin:1001070400120030005901

TribunalSuperiordelDistritoJudicialdeBogot,SalaPenal,BogotD.C.,febrerocuatro(4)de
33

dosmilcinco(2005)Radicacin:1100107040022001023703

31
principiodeinvestigacinintegralalafirmarquenoeranecesarialadeclaracinde

unapersonaaquienelprocesadosealcomoelindividuoqueledioaguardar,

cuatromesesatrs,lquidosembaladosencajasdecartn(sietegarrafasdecinco

galones),ydequienafirmaqueunavezleentreglamercanca,solotuvoconl

comunicacintelefnicaynosevolvieronaver.Dicelasentenciaquealseguirlas

reglasdelasanacrtica,conelvalordemostrativodelosdemselementosdejuicio

allegadosalainvestigacinparalaclarificacindeloshechos,suscircunstanciasy

susautoressedeterminaquelapruebanoeranecesaria,pueslascircunstanciasde

modo,tiempo,ylugarenlasqueelprocesadosealquerecibiloselementosno

sonmsqueargumentosexculpatoriosquerienconlasreglasdelaexperiencia,

puesnoesaceptablequeporlanaturalezadelassustanciasincautadasnohubiera

tenidoconocimientodeellas.Ladecisinaqusupusounacapacidadcognitivay

una competencia clasificatoria en el procesado a partir de las caractersticas

qumicasdeunproducto,sinquelaregladeexperiencianossealeporquciertas

sustanciasdebendeserconocidasporpersonascuandonoestademostradotengan

conocimientos de qumica, y si los tuviese no necesariamente cuenta con los

instrumentostcnicosdelaboratorioparadeterminarlos.

Enotraoportunidadlajudicaturalediocredibilidadtotalalaconfesinque

unapersonahaceensuindagatoria,salvolorelativoaldelitoqueibanacometer,

pues no acepta que era hurto, sino secuestro: Desde luego se aclara que no se les

32
admitequeibanacometerunhurtocalificado,sinounsecuestroextorsivo,porquecomolo

anotelaquo,todoesedesplieguecondosautomvilesypolicasmotorizados,noerapara

unsimplehurto,sinoparasecuestrar34,todosinmayoresexplicacionessobrelaregla

deexperienciautilizadaenelcaso.

Enotrasocasioneslajudicaturaconelsimpleenunciadodequeunaprueba

seajustaalasreglasdelasanacrticasirveparaaceptarlo,sinquesedigacuales

sonesasreglasquejustificanlaincorporacinycredibilidaddelmedioprobatorio.

En efecto, en un proceso por homicidio la Sala Penal del Tribunal Superior de

Bogot le otorg credibilidad a un testigo con el siguiente argumento: Su

declaracinesacordeconlasreglasdelaciencia,lalgicaylaexperienciaylasaparentes

contradicciones a las que alude la defensa no logran desvirtuar su credibilidad obsrvese

comoeltestigounoensudeclaracinsealaqueelautordelhechoteniaunacamisacon

rayasnoseacuerdamuybien,pantalnnegrollenodebarroporeljuego,coloroscuro,una

chaquetaencuerocolornegro,cabellocomosisehubierarapadoylehubieracrecidoyel

otro testigo seal que vesta una camisa roja, pantaln azul oscuro (roto) y chaqueta

negradecuero.35Lasalaconcluyequedebecrerselealtestigo,peronodicenadade

laciencia,lalgicaolaexperienciaqueutiliz,deahqueenestecasoeldiscurso

34
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot, Sala Penal. Radicacin: 2003 00074 01. Fecha:
Veintitrs(23)defebrerodeldosmilcinco(2005)

35
TribunalSuperiorDeDistritoJudicialDeBogot,SalaPenal.M.P.M.P.JuliaMaraCardona
Paredes.Radicacin:110013104008200301220.Eneroveintiocho(28)dedosmilcuatro(2004).

33
de la sana crtica se torna aparentemente justificador de la decisin, pero en

realidad no se expresaron las razones que llevaron a aceptar la prueba y de ella

derivarlacondena.

EnelTribunalSuperiordeBogot 36seencontrunasentenciaenlaquese

encuentra un gran listado de indicios en contra del procesado. Lo interesante es

que de manera juiciosa se expres en cada indicio la regla de experiencia que

constituye la premisa mayor que permite formular el razonamiento completo,

incluyendo la fuente de la regla de experiencia, pero al consultar esa fuente nos

encontramos que no esta respaldada por ninguna investigacin de campo. En

efecto, al consultar el texto de Yesid Reyes Alvarado, denominado La prueba

indiciaria, en ningn momento se da cuenta de una investigacin que sirva de

fundamentoalosindiciosallpresentados.

Dicelaprovidencialosiguiente:

Obra contra el procesado los siguientes indicios graves: El de las

manifestacionesposterioresaldelito.Regladeexperiencia:Cuandodespus
de realizado un hecho la persona desarrolla una serie de actividades que
pueden mostrar una relacin con ese acontecimiento, se dice que surgen
hechos indicadores que permiten la construccin del indicio de

36 Tribunal Superior De Distrito Judicial De Bogot, Sala Penal. M.P. Juan Ivn Almanza Latorre.
Radicacin:20040009501.Fecha:Veintids(22)defebrerodeldosmilcinco(2005)

34
 manifestacionesposteriores(ReyesAlvarado,Yesid.Lapruebaindiciaria).
Para el caso que nos ocupa, la fuga del sitio de habitacin. Como hecho
indicador,apareceprobado:1.1.)Actadeinspeccinjudicialdelaescenade
los hechos, donde le Fiscal 295 Delegado ante los Jueces penales del
Circuito, a las 21 horas del da 9 de mayo de 2003, con el laboratorio de
criminalstica,llegallugardelcrimen.Seconsign:Enesteestadodela
diligenciasedejaconstanciaqueeldespachosetrasladaalacalle71ANo
27ASur,lugardehabitacindelaspersonaspresuntamenteresponsables
deloshechos,segnlonarradoendeclaracinqueantecede....dondenose
encuentra ningn morador y la puerta de acceso al mismo se encuentra
abierta, dentro de los documentos encontrados estn dos fotografas, las
cuales corresponden a las fotocopias de las cdulas entregadas a este
despacho por personal de la polica que hizo presencia en el lugar de los
hechos y correspondiendo a Edilson Martnez Moreno con CC No
14.280.113deRoBlancoTolima.Seencontrropadehombreydemujer.
(f 3 c1). 2) El hecho indicado es que el procesado Edilson Martnez
Morenofueelprobableautorconarmadefuegodelaslesionescausadasa
Edisson Giovanny Gutirrez y de la muerte de MARIA MERCEDES
GUTIRREZ RODRGUEZ y el menor RONALD YESID MORA
PREZ, lanochedel nuevedemayodedos mil tres. 3) La conexin o
relacin lgica entre el hecho indicador y el indicado y con base en la
experiencia,esporquedespusdecometerloscrmeneselsindicadohuyde
su casa de habitacin, vecina de la familia que con sangre fra mat: iba
comoellobo,trassupresa.

Enelanlisisquehaceelfallojudicialnodacuentadelafrecuenciacon

queelautordeldelitohuyedesucasadehabitacin,sinembargo,elindicio

loclasificacomograve,esdecir,comosienlamayoradeloscasosfueseas,

sinqueexistaningntipoderespaldoinvestigativo.Deotrolado,lametfora

finaldellobotraslapresarevelalaposicinemocionaldelfalladorfrenteal

casoqueelcomportamientorealizadoporelposibleautordedelito.

35


En la misma decisin se construye un indicio grave de presencia de la

siguientemanera:

El indicio grave de presencia en el lugar de los hechos. Regla de

experiencia: la participacin en un hecho es identificada con la
permanencia de una persona en el lugar donde este tuvo ocurrencia
(ReyesA.Yesid.ObraCitada).Comohechoindicadorestprobado:2.1)
El testimonio de la seora Rosa Virginia Mora, recibido, momentos
despusdelcrimen.Expreso:Yovaunhombrequeempezadisparar
por la puerta de entrada, l estaba de una chaqueta negra de cuero y
entoncesyoloviahparadoyescuandomemetdebajodelacama...pues
fueronmuchosdisparosyyosoloviaunhombrealserlepresentadala
fotografa donde est el imputado junto a su mujer Mara Lourdes,
contest:siseoresaeslapersonaconlaquetuvimoselproblemahoy.
PREGUNTADO:Reconoceustedlafotografadelhombrequeselepone
depresente. CONTESTO. S a ese hombre lovi conla seora esa esta
maanaenlacasaconestaseora.(Fls6y7c1).2.2)Endiligenciade
indagatoria el sindicado Edilson Martnez, admite que su mujer Mara
Lourdes y l, son los que aparecen en la fotografa y que solo usa una
chaqueta la que siempre se la pone. 3) El hecho indicado es que
probablementeelprocesadoEdilsonMartnezMoreno,lanochedelnueve
demayodedosmiltres,diomuerteconarmadefuegoalaseoraMara
mercedesGutirrezRodrguezyalmenorRonaldYesidMoraehirial
joven Edisson Giovanny Gutirrez. 4) La conexin o relacin lgica
entre el hecho indicador y el indicado y con base en la experiencia, es
porque el da de los crmenes el imputado fue visto al medio da en el
barrio, y vesta una chaqueta negra, el hombre que agredi a la familia
vesta una chaqueta negra y el acusado admiteen su injurada que esla
persona que est en la fotografa con chaqueta negra y que siempre ha
vestidoconchaqueta.Pormaneraquenoesciertoqueparalacitadafecha
elacriminadoestuvieraenlaciudaddeChaparral(Tolima).

36


La presencia en el lugar de los hechos est dada porque el condenado

fue visto al medio da en el barrio donde ocurrieron los hechos, que era el

mismo barrio en l viva. Con ese criterio todos los lugareos tienen en su

contra el indicio. En este caso tampoco se expres la frecuencia con que ese

eventoseda,puesellibroquesirvedefuentesealaqueelindiciosergrave

si el hecho indicador se da en la mayora de veces que se da el hecho

indicado.

Otroindicioconstruidoenlasentenciaeseldelasconductasprocesales

Indicio de las conductas procesales. Regla de experiencia: La principal fuente

deestehechoindicadorestrepresentadaporloscomportamientosdelsindicado,
alpresentarunacoartadacontestigossospechosos,paratratardedemostrarque
noestabaenlaciudaddeBogot,eldadeloscrmenes.Comohechoindicador
aparece probado: 3.1) Los declarantes Marisol Martnez Moreno, Jairo
Hernndez Serrato, Margarita Osorio de Moreno y Edilberto Moreno Osorio,
familiares del seor Edilson Martnez Moreno, lo ubican en la ciudad de
Chaparral,paraeldanuevedemayodedosmiltres.4)Elhechoindicadoesque
el procesado probablemente, mediante el uso de arma de fuego, dio muerte la
nochedelnuevedemayodedosmiltresalaseoraMaraMercedesGutirrez
Rodrguez, al menor Ronald Yesid Mora e hiri al joven Edisson Giovanny
Gutirrez.5)Laconexinoilacinlgicaentreelhechoindicadoryelindicado
y con base en la experiencia, es porque no se le puede dar credibilidad a los
testigos que sirven de cuartada al sindicado al ubicarlo en Chaparral, cuando
sucedieronloscrmenes.Elartculo217delCdigodeProcedimientoCivil,dice:
Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del Juez, se
encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en
razndeparentesco,dependencia,sentimientosointersenrelacinalaspartes

37
 o sus apoderados, antecedentes personales y otras causas. As tenemos que
Marisol Martnez Moreno hermana del sindicado, su esposo Jairo Hernndez
Serrato,sucuado;EdilbertoMoreno,suhermanoyMargaritaOsorio,abuela
del acusado. Por lo anotado no merecen ninguna credibilidad para la Sala y
probablemente como lo dijo el a quo, estn incurso en el delito de falso
testimonio.

Consideraresteindiciocomogravesinpresentarlafrecuenciaconquese

presenta el hecho indicador frente al indicado constituye una indebida

generalizacin. Finalmente, otro indicio de conductas procesales construido

enladecisineselsiguiente:

Indiciodelasconductasprocesales.Regladelaexperiencia:cuandoalguienes
sindicado de un delito, en especial un homicidio y un familiar del verdadero
responsable ha fallecido, pero viva en la poca del delito, es mala costumbre
echarle la autora al occiso. Como hecho indicador est probado. 4.1) En
declaracin el tres de junio de dos mil cuatro, en audiencia pblica, la seora
MaraLourdesAvilsGonzlez,mujerdelprocesado,expresque:eldadelos
hechossuesposoestabaenChaparral(Tolima)yqueellaalasnuevedelanoche
estabadondesuprogenitorayallllegosuhermanoMauricioaquienledecan
Pancho y su hermano Enrique y le dijeron que tranquila que ellos haban
arregladoelproblema,porquehabanmatadoalaviejaquesehabametidocon
ella.Agregaquealafamiliaagredidaenningnmomentolosamenazconque
elloseranparacoseinclusivenielbarriosabanqueellaerahermanadeests
personas. 4.2) Segn informe del CTI, de 05 de diciembre de 2003, No 4121
GVCTI,elindividuoMauricioAvilsGonzlez,aliasPanchofueultimadoel
25deseptiembrede2003yconelactaNo46681754serealizellevantamiento
del cadver y est diligencia se encuentra radicada con el No 717501 de la
FiscalaOctavaUnidadPrimeradeVida.4.3)Enescritofechado15deenerode
2004(f 240 c1), Mara Lourdes Avils Gonzlez, solicita al Fiscal que lleva el
caso,quelaspersonasqueacusanasuespososeanllamadasareconocimiento,
pueslesinocente.Nomencionaparanadaqueelautordelasmuerteshubiera

38
 sido su hermano Mauricio. 4.4) El hecho indicado es que probablemente el
sindicadoEdilsonMartnezMoreno,lanochedelnuevedemayodedosmiltres,
mediante el uso de arma de fuego, le seg la vida a Mercedes Gutirrez
Rodrguez,almenorRonaldYesidMoraehiriaEdissonGiovannyGutirrez.
5)Laconexinorelacinlgicaentreelhechoindicadoryelindicado,esporque
probablementelaseoraMaraLourdesAvils,cuandopresentelescritoel15
deenerode2004,nosabaquesuhermanoMauriciohubieramuerto.Cuandose
enter,entonces,sleatribuylaresponsabilidadpenal.(elsubrayadoesdel
textooriginal)

La regla de la experiencia que afirma que cuando alguien es sindicado

de un delito, en especial un homicidio y un familiar del verdadero

responsablehafallecido,perovivaenlapocadeldelito,esmalacostumbre

echarle la autora al occiso, tampoco se encuentra documentada sobre su

frecuencia,oloscasosenqueelloocurre.Estaesunaconstruccinadhocque

hace el fallador, pues no especifica de donde obtiene los datos de esa mala

costumbre,nosealafrecuenciasoinvestigacionescualitativasqueindiquen

queefectivamenteesunaprcticaqueconfigurecostumbre.Deotrolado,el

usodeadjetivoscomobueno,malo,dejanverlaspreferenciasdelsujeto

que hace el juicio pero en modo alguno es un elemento externo, sino una

valoracinquesehacesobreunacontecimiento.Aqunielacontecimiento

inculpar un pariente fallecido recientemente esta documentado, ni el

adjetivojustificadooexplicado.

Dos casos finales: En un proceso por hurto al momento de construir el

indicio en la providencia se dice: fueron los sindicados los verdaderos autores

39
del ilcito? S, como muestran las declaraciones, eran personas sumamente

necesitadas, de un estrato bajo, encontraramos en ellos el mvil para delinquir

guiadosporlanecesidadyelapremio.37Estamaneradeconstruirelindiciono

es casual, en otro proceso se dijo lo siguiente: Claro es el sindicado en su

injuradarespectodequeelmotivoporelcualenfechayhoradeautossedeslazaba

haciaelcentrodelacapitalnoeraotroqueeldeconseguirempleodadalavacancia

laboral que atravesaba, situacin que configura el mvil que posiblemente lo llev a

atentar contra el patrimonio ajeno como salida fcil para adquirir lo de su

manutencin.38Sindescartarlapersonalidadproclivealdelitodequienguardabalas

placasoriginalesdelautoobjetodelilcito,sumndoselatenenciadearmasdefuegoy

municionesenbuenacantidad39

Puesbien,cuandoseafirma,conformevimos,quelaresponsabilidadde

unacusadoapartirdelhechodesuprecariedadeconmica,esevidenteque

el juicio llega a conclusiones que exceden las premisas, y a la metodologa

emprica, que promueven las altas cortes con sus pronunciamientos.

Tendramos,parallegaralaconclusin,queconsiderarunapremisaimplcita

que expresara algo as como que las personas pobres delinquen dada su

situacin econmica.Pero es eso cierto con el gradode generalidad que se

37
Juzgado17PenalMunicipaldeBogot.Abril9de1992.

38 Juzgado4PenalMunicipaldeBogot.Abril2de1997.

39 TribunalNacional.Sentenciadel23deNoviembrede1994.ProcesadoNelsonVlez

40
afirma en la sentencia? Y en caso de serlo Qu investigacin respalda esa

afirmacin? Aqu lo que se expresa es un prejuicio de clase econmica y

social.

En conclusin: Los operadores judiciales, en especial la Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia ha construido toda una teora sobre la sana crtica. En

ella figuran aspectos constitutivos como las reglas experiencia, las leyes de la

ciencia,ylasleyesdelalgicaformalaristotlica.Deotrolado,yparadestacar,es

quelosoperadoresjudicialesactandentrodeunrealismoingenuoenlamedida

enqueconsideranenqueelobjetodelconocimientoestaseparadodelsujetoque

conoce y que el conocimiento del objeto no es diferente del objeto a conocer; as,

entonces,elconocimientoesunareproduccinexactadelarealidad,ysistanose

conoce en su totalidad es porque faltan elementos de juicio o stos fueron

alterados.Deotraparte,losoperadoresjudicialeshanrealizadounaformalizacin

delasanacrticaalmomentoenquehanoptadoporunsistemadefrecuenciaentre

el hecho indicador y el hecho indicado para la definicin de un indicio como

necesario,grave,leveolevsimo.Sinembargo,almomentodedefinirlosaspectos

facticosdeladecisinlosoperadoresnosepercatanquelaconstruccinjudicialde

loshechoslahacendesdenocionespretericas deciencia,quelosindicadoresde

frecuencianoestnrespaldadoseninvestigaciones,queseconstruyenenocasiones

con base en prejuicios, en reglas de experiencia ad hoc; y privilegian, sin

justificacin,reglasdeunalgicayasuperadaporlosavances,puesnoseutilizan

otros propuestas de lgica como son la dentica, la lgica de cuantificadores, la

lgicamatemtica,laslgicasdeltiempo,laslgicasnomonotonicas,etc.

41


Por otra parte, es interesante observar como la prueba indirecta se

trasformaenlasdecisionesenunapruebatarifadaatravsdelusodeloscriterios

presentados por Yesid Reyes Alvarado, en el texto de La prueba indiciaria. En

efecto, de manera mecnica se empiezan a utilizar por ejemplo el criterio de

experiencia, pero en este criterio se emplean reglas subjetivas o creencias

personalesdeloperadorjudicialquenoestnsuficientementedocumentadas.Esto

genera dos problemas inmediatos: de un lado la subjetividad presentada como

regladeexperienciaydeotroladolaconstruccinadhocdeunatarifaalejadade

los criterios de ciencia que deben orientar la sana crtica, todo alejado de los

estndares probatorios y de la nocin contempornea de sentido comn y

experienciaconstruidosporladoctrinaactualsobreeltema.

42
 2. LOS APORTES CONTEMPORNEOS A LA TERIA DE LA FIJACIN
JUDICIAL DE LOS HECHOS

Estesegundocaptuloseocuparadelasdistintasteorassobrelafijacinde

loshechosenladecisinjudicialquehansurgidoenlosltimosaos,luegodeque

en el primer captulo se present la manera como los altos tribunales del pas

configuran una teora probatoria para fijar los hechos y la aplican. En efecto, de

manera precisa, se presentara el esquema nomolgico deductivo, los modelos

probabilsticos,enlaversindeprobabilidadmatemticaoestadstica(bayesiana),

la probabilidad lgico (baconiana) y la seleccin de la hiptesis sobre el hecho

(Taruffo);paraterminarconlapropuestacoherentista.Eltextohaceunmapeode

todas ellas y desde all, al final del captulo, se indica el sentido de la reflexin

contempornea.Estareconstruccinseharindicandolosrasgossobresalientesde

cada modelo, sin olvidar, desde ahora, que son eso: modelos tericos que

pretenden dar cuenta de una realidad y que de manera simultnea quieren fijar

reglasparalaactividadreconstructivadeloshechosydelasprcticasrealesdelos

operadores jurdicos. Los modelos sirven de gua para determinar de manera

aproximada cul es el modo como los operadores judiciales fijan los hechos que

sirvendebasefcticaalasdecisionesjudiciales.

Lapruebaenelprocesojudicialpretendequelossupuestosdehechoestn

suficientemente demostrados para derivar la consecuencia jurdica prevista en la

norma, pues los sistemas jurdicos contemporneos procuran direccionar la

conducta de los asociados para lo que describen las conductas prohibidas,

obligatorias o permitidas acompaadas de un elemento motivador que es la

43
sancin. Si, hipotticamente, la aplicacin de la sancin se dejara librada a la

suerte, sin importar si la conducta descrita se cumple o no, se suprimiran las

razones para actuar conforme lo sealara la norma jurdica40, y la incertidumbre

seriaelreguladordelavidaensociedad.

2.1. La modernidad y las teoras contemporneas de la prueba:

El esquema nomolgico deductivo, los modelos probabilsticos, y las

propuestas coherentista tienen un tronco comn, que les da su aire de familia, y

quepodemosfijarenlostrabajosdeFrancisBaconsobreelmtodocientficoenel

texto del Novum Organum41 y en los trabajos de Isaac Newton sobre Los

principiosmatemticosdelafilosofanatural42.Luego,enelsigloXVIII,elperiodode

la ilustracin, que puede ser condensado y definido, como el siglo de la razn,

pero la razn de que trata este siglo tiene una diferencia especfica frente a otros

momentos en que se pretende singularizar una poca o la actividad a travs del

sustantivorazn. El racionalismo del sigloXVIII, quesirve de basealos modelos

40
Jorge Luis Borges en La lotera de Babilonia imagina un juego en el que al azar se asignan
premiosycastigosparatodosloshabitantesdeBabilonia,puessisloseentregaranpremiossu
virtud moral seria nula pues no se dirigan a todas las facultades del hombre: nicamente a la
esperanza.As,relataelpersonajedeBorges,lascostumbresdelacomunidadestnsaturadaspor
elazar.ParamayorinformacinconfrnteseconlasobrascompletasdeJorgeLuisBorges,Buenos
Aires,EmecEditores.1974.

41 BACON,Francis.NovumOrganum.Trad.ClementeBalmori.2edicin.Buenosaires.Edit.
Losada.1961.

42 NEWTON,Isaac.Principiosmatemticosdelafilosficanatural.Trad.AntonioEscohotado.
Madrid.Edit.Tecnos.1987.

44
probatorios,recogeelidealdelmtododelaciencianaturaldesutiempo,poreso

recurre a las reglas y mtodos propuestos por Newton, al que le suma la

experienciafilosficadeorigencartesiana.43

Este racionalismo construye un mtodo que es diferente del que se

implantenEuropacontinentalenelsigloXVII,quepretendalaconstitucinde

grandes sistemas filosficos, y en los que la nica explicacin consistente estaba

dadaporlarigurosadeduccinsistemticayladerivacindeconclusionesapartir

depostulados.Eraunmodelodeductivoqueesloqueseconsiguecuando,mediante

el mtodo de la demostracin y de la consecuencia rigurosa, se enlazan a la certeza

primordial, de manera mediata, otros principios y, por la va del desencadenamiento, se

recorren todos los eslabones de lo cognoscible44 En oposicin a ste modelo

filosfico de la deduccin, surge el mtodo de Bacon y Newton que no parte de

premisas dadas, sino del anlisis que no comienza colocando determinado sitio,

determinadosconceptosgeneralesparaabrirsecaminogradualmente,partiendodeellos,por

medio de deducciones abstractas, hasta el conocimiento de lo particular, de lo fctico; su

pensamientosemuevenenladireccinopuesta.Losfenmenosonlodadoylosprincipios

loinquirido.45

43
Cfr.NOUSS,Alexis.Lamodernidad.Trad.MariCarmenGallegos.Mxico.Edit.Publicaciones
CruzO.1997.

44 CASSIRER,Ernst.FilosofiadelaIlustracin.TRad.EugenioImaz.Primerareimpresin.Bogot.
FondodeCulturaEconmica.1994.

45 Ibdem.Pg.22

45


Francis Bacon aporta un modo de apuntalar la base terica, y una

metodologasobrelacualcimentarlosenunciadossobreelmundo.Bacondisea

las tablas de presencia, ausencia y grado que le permitan registrar sus

observaciones sobre el mundo y a partir de esas observaciones, sistemticas y

reproduciblesporotroinvestigador,hacerlasinferencias(induccin)paraobtener

pasoapasolasleyesoprincipiosqueregulanlosfenmenosfsicos.

Ni hay ni puede haber ms que dos vas para la investigacin y

descubrimientodelaverdad:unaque,partiendodelaexperienciaydelos
hechos,seremontaenseguidaalosprincipiosmsgenerales,yenvirtud
de esos principios que adquieren una autoridad incontestable, juzga y
establecelasleyessecundarias(cuyavaeslaqueahorasesigue),yotra,
que de la experiencia y de los hechos deduce las leyes, elevndose
progresivamente y sin sacudidas hasta los principios ms generales que
alcanza en ltimo trmino. Esta es la verdadera va, pero jams se la ha
puestoenprctica.46

Bacon anota la necesidad de un mtodo riguroso que permita establecer

leyesapartirdelaexperiencia,queesampliaycatica,conelpropsitodeevitar

las divagaciones del investigador y que todo responda a una finalidad o plan

previamente definido, es as como propone las tablas de descubrimiento. Bacon

propone tres tablas en su mtodo inductivo: la tabla de presencia, la tabla de

ausencia y la tabla de grados. En la primera se hace una relacin de los hechos

donde aparece la naturaleza estudiada, en ella se anotaran la mayor cantidad

46 BACON,Francis.NovumOrganum.Barcelona:Orbis.Aforismo19.

46
posible de caractersticas o rasgos definitorios para lograr as el compendio ms

completo posible que pueda darnos la experiencia. En la tabla de ausencia se

registran hechos donde la naturaleza estudiada no se presente, pero las

caractersticasregistradasdebensersimilaresalosrecogidosenlaprimeratabla,lo

quepermiteeliminaraquelloscasosdondesepuedacontraponeruncasonegativo.

En la tercera tabla de grados se registran los casos en donde la naturaleza

crezcaodecrezca,apartirdelaideadequelaformaeslamismacosaquelaley:

...laformadelcalorolaformadelaluzesunamismacosaquelaleydelcalorolaleyde

la luz.47 La induccin permitir, entonces, estudiar y comparar cada uno de los

resultadosdelastrestablas.Baconsealaque

Ams,comoelnmero,yhedichocasielejrcitodehechos,esinmenso
yestdispersohastaelpuntodeconfundirlainteligencia,nadahayque
esperardebuenodelasescaramuzas,delosmovimientosligerosydelos
reconocimientos hechos a derecha y a izquierda por el espritu, a menos
que no obedezcan a un plan y estn coordinados en tablas especiales de
descubrimientos,biendispuestasyenciertomodovivas,enlasquevayan
areunirsetodaslasexperienciasrelativasalobjetodeinvestigacin,yque
el espritu se apoye en esas tablas bien ordenadas que preparan su
trabajo.48

Deotrolado,encriteriodeBacon,nodebeexistirprisadepasaranuevas

investigaciones. Es necesario dar reposo a la bsqueda y reflexionar sobre lo

47 BACON,Francis.Ibdem.LibroIIAforismo17

48 BACON,Francis.Ibdem.Aforismo102.

47
obtenido con el mtodo positivo y formular las respectivas leyes o constantes

quearrojalaobservacindocumentadayluegoaplicarloahechosnuevos.

Perodespusdehabertenidoalavistaunnmerosuficientedehechos
metdicamenteencadenadosoagrupados,noconvienepasarenseguidaa
la investigacin y descubrimiento de nuevos hechos o de operaciones del
arte;cuandomenos,sisepasanoconvienereposarelesprituenellos.No
negamosque,cuandolosconocimientosdetodaslasartesestnreunidos
en un solo cuerpo, y ofrecidos as al pensamiento y al juicio de un solo
hombre,sepueda,aplicandolasexperienciasdeunartealosotros,hacer
muchos y nuevos descubrimientos, tiles a la condicin y bienestar del
hombre,conlaayudanicamentedeesaexperienciaquellamamosescrita;
perodetodosmodossedebeesperardeesaexperienciamuchomenosque
de la nueva luz de las leyes generales, inducidas legtimamente de esos
hechossegnunmtodopositivo,leyesque,asuvezindicanydesignan
una multitud de hechos nuevos. El verdadero camino no es llano, tiene
bajadasysubidas:subeprimeroalasleyesgeneralesybajaenseguidaala
prctica49.

La otra vertiente esta conformada por el pensamiento de Descartes que

contribuy a la formacin del espritu cientfico con el discurso del mtodo en el

que se sealaron una serie de preceptos para la direccin del entendimiento en

asuntosfilosficos.Esascomoseformulancuatropreceptos:elprimerosealano

aceptarnuncacosaalgunacomoverdaderaquenolaconocieseevidentementecomotal,es

decir,quesepresentasedemaneraclaraydistinta,quenotuvieseocasinalgunade

49 BACON,Francis.Ibdem.Aforismo103.

48
ponerlaenduda.Elsegundopreceptocartesianoconsisteendividircadaunadelas

dificultadesqueexaminaseentantaspartescomofueraposibleycomoserequirieseparasu

mejorresolucin.Entercerlugar,Descartespresentaelconducirordenadamentemis

pensamientos, comenzando por los objetos ms simplesy fcilesde conocer para ascender

pocoapoco,comoporgrados,hastaelconocimientodelosmscomplejos,y,porltimo,

hacerentodaspartesenumeracionestancompletasyrevistastangeneralesqueestuviese

segurodenoomitirnada.50

Entre el pensamiento de Bacon y el de Descartes hay elementos comunes

que inauguran una nueva forma de pensar. Su comn inconformidad con las

formas anteriores de pensamiento que se expresa en la formulacin de nuevas

maneras de abordar y comprender el mundo, que se concreta en la creacin de

mtodos que faciliten la aprehensin racional del mundo. Elementos comunes

como la idea de partir de los elementos ms simples para ascender poco a poco, en

Descartes, que mantiene algunos rasgos comunes con la idea de Bacon de iniciar

las investigaciones registrando hechos para despus agruparlos hasta llegar a

establecer las leyes que los regulan, muestran algunos aspectos afines que

marcaran la manera posterior de pensar, y que es muy distinta al deductivismo

anterior.Otrapreocupacincomnessuafndeexplicarelmundodeahquelos

mtodos propuestos siempre recalan sobre aspectos de la estructura del mundo,

en otros trminos existe, lo que hoy llamamos, una gran preocupacin por la

construccindelaciencia.

50 DESCARTES,Ren.Discursodelmtodo.TraduccinAntonioRodrguezHuscar.Barcelona
EdicionesOrbis.1983.Pg.62

49
 Es en esta lnea de pensamiento que los modelos que se van a analizar

presentanunairedefamilia.Losmodelosbuscanelregistrodehechosyapartir

de ellos formular principios o leyes, que se obtienen inductivamente. Como

resultado se tiene, entonces, que todos los modelos buscan el registro de hechos

msquedecreenciasoconcepciones,dolosdiraBacon,yapartirdeellosformular

hiptesis que deben ser contrastables. En pocas palabras, los modelos que se

presentansonhijosdelamodernidadfilosficainauguradaporBaconyNewton.

Noobstanteloanterior,ylaimportanciaqueeldesarrollodeesosmtodos

hatenidoendistintosaspectosdelaactualvidaensociedad,lociertoesquelos

hechosen ladecisinjudicialpuedenserdeterminadosconlaayudademodelos

tericos que responden a otras tradiciones. Que se insertan, por ejemplo, en

epistemologasinquisitivasquesecaracterizanporunaconcepcinnoformalistao

convencionalista del delito, sino que estn estructuradas sobre nociones

ontolgicasosustancialistasdelainfraccinpenal.Deahqueelcomportamiento

criminal es visto como una conducta inmoral en si misma, y el infractor es ledo

como un sujeto perverso. Otro aspecto de la epistemologa inquisitiva es el

decisionismo procesal entendido como la decisin que se hace sin verificacin

empricadelossupuestosnormativosparaderivarlasancin.Ferrajoliconsidera

que sta susceptibilidad se manifiesta en dos direcciones: por un lado, el carcter

subjetivodeltemaprocesal,consistentemsqueenhechosdeterminadosencondicioneso

cualidadespersonalesdelautor,comolapertenenciadelreoatiposnormativodeautor,o

congnita naturaleza criminal o peligrosidad social; pero, por otro lado, se manifiesta

tambin en el carcter subjetivo del juicio, que, en ausencia de referencias fcticas

50
exactamente determinados, resulta basado en valoraciones, diagnsticos o sospechas

subjetivasantesqueenpruebasdehecho.51

Otramaneradefijarloshechosenladecisinjudicialesdesdeelrealismo

ingenuo.Enlsesuponeladivisindelomentalylofsico,queesunadistincin

de carcter inmediato e intuitivo. En lo mental encontramos las creencias, los

sueos,deseos,intencioneseimgenesdelmundo,quetienencomorasgocomn

sunoespacialidadysunomaterialidad.Lofsicoestadadoporlasdistintascosas

que tienen como rasgo la espacialidad y la materialidad. Esta distincin entre lo

mental y lo fsico forma parte de la herencia dualista cartesiana que distingui

entre res extensa y res cogitans. Aqu, en esta propuesta terica, lo mental tiene la

propiedad de reflejar lo fsico y el conocimiento humano resulta ser una

representacindelaresextensa,yentremsfielsealarepresentacinquelamente

hace de lo externo mayor es el grado de conocimiento. Determinar si nuestras

representacionesinternaseranexactasalosobjetosfueelproblemaquedioorigen

a la teora del conocimiento de cuo cartesiano, y que tuvo como criterio

definitorio las ideas claras y distintas. Esta nocin realista no considera que el

objeto de la ciencia o de predicacin sea un constructo humano, sino que el

conocimientoesunsimplereflejodelmundo.52

51 FERRAJOLI,Luigi.DerechoyRazn.Madrid:Trotta.1995.Pg.42

52 LametforadelconocimientocomoreflejoseladeboaRichardRortyensutextolaFilosofayel
EspejodelaNaturaleza,enelqueRortyafirmaque[r]esultabastanteplausiblelaimagendeque
lafilosofaantiguaymedievalseocupadelascosas,lafilosofadelsigloxviialxixdelasideas,yla
filosofacontemporneailustradadelaspalabras(pgina242)

51


2.2. Las teoras contemporneas sobre la prueba

Decamosalcomienzo,quelafijacindelosenunciadossobreloshechoses

unelementoestructuralenladecisinjudicial.Deahqueladenominadapremisa

fcticadelargumentojudicialsealeenbuenamedidalaconsecuenciajurdicade

ladecisin,puessoloentantoseconstituyaelsupuestofcticopuede,demanera

correcta,derivarseelefectojurdicoqueladecisinfijaraparalaspartes.Esporeso

queunodelosmomentosepistmicosclavedelprocesojudicialsedaenelinstante

enqueeloperadorjudicialdefineloshechosparalatomadeladecisin,puesla

maneradedefinirloshechossealara,necesariamente,laconsecuenciajurdica.El

otromomentonucleardeladecisinjudicialestadadoporlafijacindelapremisa

normativa, es decir, de la regla o principio jurdico que regulara el caso, punto

sobre el que el texto estar en silencio, pues no es ese el objetivo de estas

reflexiones

Esta labor de fijacin de los hechos que hace el operador judicial ha sido

comparadaconeltrabajodelhistoriadorydeldetectiveyasdarcuentadelareal

actividaddeloperadorjudicial.Pero,yesteeselmomentodeformularnosalgunas

preguntas, estas ofertas tericas dan cuenta de la real actividad del juez en

Colombia? Significa que los jueces nacionales construyen efectivamente la

premisafcticabajoalgunadeesosmodelos?Esossonlosasuntosdelosquenos

ocuparemos a continuacin, previa exposicin de los modelos que se han creado

paradarcuentadelapremisafcticadeladecisinjudicial.

52
 La decisin judicial, al igual que la historia, se tienen que relacionar con

hechos ocurridos en el pasado. Estos saberes tienen como propsito establecer lo

queocurrienelpasado,peroaccederaunobjetodeestudioqueestaenelpasado

esposiblesoloatravsdemediosindirectos.Unamaneradeaccederalpasadoes

por ejemplo el testimonio, el documento, el indicio. En la historia y la decisin

judicialunproblemacomneseldelacredibilidaddeesafuente.Muydistintaes

laposicindelcientficofrentealaestructuradelmundofsico,puesstecientfico

experimenta,luegoregistra,ynosdaunprocedimientooprotocolodemaneraque

cualquierotrocientficopuedereproducirlohechopor elprimerodeellos.Enla

historia y en el proceso judicial no tenemos las posibilidades de reproducir ese

pasado,nohayunprotocoloquepermitaregresaralpasado.Deahquepuedeno

haberacuerdo sobre el pasadoporque no setienen los mismos testimonios, nise

tienen necesariamente los mismos indicios para contrastarlos con el testimonio.

Esta relacin indicio / testimonio es difcil pues su estructura y rasgos son

diferentes, pues el indicio, en resumen, es localizado (la huella) y construido (lo

queindicara),entantoqueeltestimoniosepresenta(ajuicio)ysecrtica.

Losmodelosqueacontinuacinsepresentanhansurgidoenelinteriorde

saberes distintos al derecho, pero han llegado a l para contribuir a responder la

preguntaqufueloquepas?queeloperadorjudicialdeberesponderparapoder

fundarsudecisin.Estaspropuestasdesolucinsonproductodesaberesdisimiles

peroqueconfluyenenlaideadeaveriguarporhechosocurridosenelpasado.Es

as como el modelo nomolgico deductivo es un propuesta desde la historia, los

53
modelosprobabilsticossonformuladosdesdelascienciaspositivas,ylosmodelos

coherentistasdesdelafilosofadelaciencia.

2.2.1 El esquema nomolgico deductivo (Ferrajoli)

Elmodelosepresentaporprimeravezenunartculollamadolafuncinde

lasleyesgeneralesdelahistoria53deHempel,publicadoenelaode1942.Elmodelo

nomolgico deductivo, que fue bautizado por Dray54 como Covering Law

Model,afirmaqueofrecerunaexplicacinessubsumirloquequeremosexplicar

bajo una ley general. Significa lo anterior que la explicacin se presenta con la

forma de un argumento deductivo, aunque su origen sea inductivo, en el que la

premisamayoresunaleygeneralylaconclusinser,entonces,elenunciadoque

sealaelacontecimientoquequeremosexplicar.Enconsecuencia,esnecesarioque

en las premisas se encuentren las leyes generales que expresan regularidades

empricas.Deigualforma,sedebenindicarlosantecedentesdelfenmenoquese

vaaexplicar.Porlotanto,unacontecimientoquedaexplicadocuandoescubierto

porunaleyempricaysusantecedentesquesonlascausas.Aestemodelosele

llamatambinmodelohipotticodeductivo,conelpropsitodeexpresarquelas

premisassonhiptesisproductooresultadodelaexperiencia.

53 HEMPEL,C.G.Laexplicacincientfica.BuenosAires:Paidos.1979

54 DRAY,W.,LawsandExplanationinHistory.London:OxfordUniv.Press,1957

54
 EneltextoestudiossobrelalgicadelaexplicacindeHempelyOppenheim,

se encuentra el esquema bsico de la explicacin, en los siguiente trminos

dividimosunaexplicacinendoselementosconstitutivosprincipales:elexplanandumy

elexplanans.Entendemosporexplanandumlaoracinquedescribeelfenmenoaexplicar

(noelfenmenomismo)yporexplananslaclasedeoracionesqueseaducenparadarcuenta

delfenmeno.55

Una aproximacin grfica al modelo, para aumentar su comprensin, es

posible a partir del esquema que disearon sus creadores Carl Hempel y Paul

Oppenheim56,queeselsiguiente:

55 HEMPEL Carl y OPPENHEIM Paul. Studies in the logic of explanation, Philosophy of Science
(1948).HaytraduccinalcastellanoeneltextoLaexplicacindeBAKKERGeraldyCLARKLen.
Madrid:FondodeCulturaEconmica.1998.Pg.106ysiguientes.

56 HEMPELCarlyOPPENHEIMPaul.Ibdem.Pg.106ysiguientes.

55
 C1, C2, C3,... Ck
Condiciones antecedentes

Explanans

Leyes generales

Deduccin lgica
Deduccin lgica

Descripcin del fenmeno a

Explanandum
explicar

Elesquemarequierealgunasprecisionesparasufacilitarsuinterpretacin.

Elexplanandumeselacontecimientoquesevaaexplicar.Elexplanansloconforman

loseventosqueseinvocanparadarcuentadeleventoquesevaaexplicar,yesta

constituidotantoporlaexposicindelascondicionesantecedentesdelfenmeno,

como por las leyes generales que lo regulan. Finalmente, tenemos el proceso

mental de tipo deductivo que permite hacer el transito del explanans al

explanandum. En estas condiciones y bajo esos presupuestos se considera que un

determinadofenmenoquedaexplicado.

La explicacin cientfica tiene otras exigencias o requisitos que debe

satisfacer para que sea slida. Estas exigencias son las condiciones lgicas y

empricasdelaadecuacin:Lascondicioneslgicasdelaadecuacinson:

56
 (R1)Elexplanandumhadeserconsecuencialgicadelexplanans.Dichode
otra manera: el explanandum debe deducirse lgicamente de la informacin
quecontieneelexplanans,puesdeotromodoelexplanansnoconstituirabase
adecuadaparaelexplanandum.

(R2)Elexplananshadecontenerleyesgenerales,ystasdebenserrealmente
necesariasparaellasderivarelexplanandum(...)

(R3)Elexplananstienecontenidoemprico,esdecir,debesercapaz,almenos,
enprincipio,decomprobacinmedianteexperimentacinuobservacin()

Lacondicinempricadelaadecuacinsignificaque:

(R4)Lasoracionesqueconstituyeelexplanandumdebenserverdad.
Es evidente que, en una explicacin slida, las afirmaciones que
constituyenelexplanandumhandesatisfacerunaseriecondicionesde
correccinfctica.Peropodraresultarmsadecuadosestipularqueel
explanandum debe verse confirmado en sum grado mediante todas
laspruebaspertinentesdequesedisponga,msqueserverdadero.57

Finalmente,lascuatrocondicionesanterioresseaplicanalaprediccinya

la explicacin cientfica. La idea central es que si se da primero el explanandum o

fenmeno que se describe y luego se da el conjunto de afirmaciones que

57 HEMPEL,CarlyOPPENHEIM,Paul.Ibdem.Pg.108.

57
constituyenelexplanansestamosfrenteaunaexplicacin.Ahorabien,siprimero

sedanlasproposicionesdelexplanansyluegoocurreelexplanandumestamosfrente

aunaprediccin.

Elesquemanomolgicodeductivohasidotomadopordistintostericosdel

derechoprobatorioparaintentardarcuentadelenunciadorelativoaloshechos,es

decir, de la manera como los operadores jurdicos deben transitar un camino

inferencial para llegar a fijar la premisa sobre los hechos. Es as como Luigi

Ferrajoli considera que el mejor camino para obtener criterios de decisin o

justificacinenrelacinconloshechos,enunprocesodecortegarantista,eselque

ofrece el modelo nomolgico deductivo de la explicacin causal. En efecto,

Ferrajoliafirmaquesegnesteesquemalainferenciainductivaquepermiteascender

desdeloshechosquesehandeexplicaroexplanandumaloshechosquesonsuexplicacino

explanans,sejustificaporquepuedeserinvertidaenunainferenciadeductiva,quepermite

descenderdelexplanansalexplanandumgraciasalainclusinenlaspremisasexplicativas

deleyesogeneralizacionesempricasaceptadascomoverdaderasconformealaexperiencia

pasada.58

58
FERRAJOLI,Luigi.Op.Cit.Pg.141

58
 ElesquemapropuestoporFerrajoliparaelmodelonomolgicodeductivo,y

pretende, adems, explicar la inferencia judicial sobre los hechos que sirven de

basealadecisinjudicial,eselsiguiente:

(1)Hesverdadera

(2)CadavezqueHesverdadera,tambinPesverdadera

(3)Pesverdadera

Ferrajoliexplicaelesquemadelasiguienteforma:Diremos,portanto,quela

descripcin de los hechos y las condiciones inciales (1) forma la explicacin causal o

explanans, o ms toscamente la causa, de la que se deduce la o que se induce de la

descripcindelhechoquesehadeexplicaroexplanandum,omstoscamentedelefecto(3),

graciasalaleyemprica(2)queligalosdostiposdeacontecimientos.59

Es significativo que Ferrajoli afirme que el modelo nomolgico deductivo

cumplelafuncindecriteriodeanlisissobreunahiptesisexplicativa,atalpunto

que la explicacin si bien no permite demostrar la verdad, sino solo confirmar,

puede servir de criterio para apoyar la falsedad de una hiptesis explicativa. De

59 Ferrajoli,Luigi.Ibdem.Pg.142

59
ahqueafirmequeelmodelonossuministrauncriterio,ademsdeparaconfirmarlas

explicacionestambinparainvalidarlasy,portanto,paradecidir,conformeaargumentos

deductivos del tipo modus tollens, cual de entre varias hiptesis explicativas debe ser

descartadacomofalsa.60

Los argumentos de Ferrajoli pueden ser esquematizados de la siguiente

manera:

Esquema1

(1)CadavezqueHesverdadera,tambinPesverdadera

(2)Pesfalsa

(3)Hesfalsa

Esquema2

(1)CadavezqueHesverdadera,tambinPesfalsa

(2)Pesverdadera

60 Ferrajoli,Luigi.Ibdem.Pg.142

60
 (3)Hesfalsa

Losdosesquemasdancuentadeargumentosdeductivosvalidospormodus

tollens61.Enelloslaregladeinferenciaaplicablealasproposicionescondicionales

sealaquealnegarelconsecuente,sepuedenegarelantecedentecondicional.En

otras palabras,la regla de inferencia permite pasar de dos premisas: una de ellas

proposicincondicionalylaotraunaproposicinqueniegaelconsecuenteauna

conclusinqueniegaelantecedente.Valelapenadestacarqueenesamedidala

informacin o dato probatorio que se agregue aumenta la plausibilidad del

argumento,peronopuedellegarnuncaalacertezatotal;encambio,cadadatoque

no se acomoda o va en direccin opuesta constituye una refutacin. En

consecuencia,estamosenpresenciadeunsistemadeverificacinorefutacin,pero

nofrenteaunmodelodedescubrimiento.

Enlossistemasprobatorios,decarcteracusatorio,suestructuralgicadeja

enmanosdistintascadaunodelosmomentos.Enefecto,unahiptesisacusatoria

61
Elmodustollens recibaenel medioevoelnombre demodustollendo tollens,quesecaracteriza
porque parte deunenunciadocondicional(si p,entonces q),y enlasegundapremisase niegael
consecuente(~q),laconclusinsernegarelantecedentedelcondicional(~p).

1) Sipentoncesq

2) ~q

c)~p

61
seestructurasobreelmodusponendoponens62,entantoquelahiptesisdeladefensa

descansasobreeltipomodustollens.

La hiptesis acusatoria deber, entonces, aportar pruebas o datos que

confirmen su hiptesis junto con las mximas de la experiencia que permitan

superareldatoparallegaralaconclusin.Asuvez,ladefensahadeinvalidarlas

hiptesisacusatoriasconcontrapruebasalternativasobienquebrandolareglade

experienciadelaacusacin,oeventualmenteeldato.

Por tanto, las conclusiones que se obtienen con el uso del modelo

nomolgico deductivo no producen verdad, pues ello implicara que en las

premisas se encontrara una ley o regla de carcter universal que convertira el

argumentoenunodecarcterdeductivo.Laspremisasqueconfiguranlasleyesen

elargumentonomolgicodeductivosonsimplementeprobables,yenesamedida,

la conclusin forzosamente es probable, pues ninguna conclusin puede ser ms

extensaquelaspremisas,esdecir,elgradodeprobabilidaddelaconclusinser

tanaltocomoelgradodeprobabilidadmsbajodelaspremisas.

62 Elmodusponendoponenssecaracterizaporquepartedeunenunciadocondicional(sip,entonces
q),yenlasegundapremisaseafirmaelantecedente(p),laconclusin,entonces,consistiren
afirmarelconsecuentedelcondicional(q).

1) Sipentoncesq

2) p

c)q

62


Una dificultad que ofrece el modelo nomolgico es que de premisas

verdaderas es posible obtener conclusiones falsas. La afirmacin la podemos

ilustrarmedianteunejemplodeKarlPopperquienpasadepremisasverdaderasa

conclusiones falsas. Seala Popper que podemos tener una generalizacin, como

porejemplo:cadavezqueaunhiloseleaplicaunpesosuperiorasuresistenciaentonces

serompe,perodeberamosconsiderarlainversatambincomoleygeneral:cada

vez que un hilo se rompe, entonces le ha sido aplicado un peso superior a su

resistencia. Sin embargo, esta segunda generalizacin es falsa porque el hilo

puede romperse gracias a la accin del fuego o de una tijera. En conclusin, las

reglas cientficas o empricas no cubren la totalidad de los acontecimientos, y en

esamedida,lasconclusionesquepodemosobtenersonsimplementeprobables.En

lojurdico,porejemplo,sedicequedelhechodetenerobjetosqueprovienendela

comisin de un delito, se infiere que su tenedor es partcipe del mismo.

Generalizacin queno esciertaporquesepuedentenerlosobjetosporcomprao

encargo de cuidado. No hay posibilidad de regla emprica que cubra todos los

casosdetenenciadeobjetosprovenientesdeuncomportamientodesviado.

Ensntesis,nohaydudadequeelmodelonomolgicodeductivoofreceuna

explicacin satisfactoria de cmo se justifican las leyes empricas, pues las

demostramosapartirdeladeduccinquehacemosdesdelasleyesgenerales,de

cobertura;sinembargo,apesardesuclaridadenesepunto,elmodeloesblancode

crticasquesostienenqueesinsuficienteparadarcuentadelaexplicacin,puesel

modelo limita su utilidad a la justificacin de leyes experimentales. En otros

63
campossuutilidadesrestringidaporquenosepuedenconstruirleyesalamanera

de los saberes empricos. Las dificultades del modelo se agravan frente a

investigacionesoriginales,enlamedidaenquehayunadiferenciaentreconocerel

corpus deuna ciencia y hacer ciencia. La investigacin originalno puede partir

deleyesyafijadasporque,enlamedidadesuoriginalidad,hastaahorasehacela

investigacinparafijarlas.Estasobservacionescondujeronalaformulacindeque

hay dos lgicas distintas: Por un lado, la lgica de la justificacin, que queda

cubierta por el modelo nomolgico deductivo y, de otra parte, la lgica del

descubrimiento.

El modelo conforme lo explica Ferrajoli pretende que los enunciados que

hacemossobreelmundoseanverdaderosenlamedidaenqueenelmundoexiste

tal estado de cosas; es decir, que exista una correspondencia entre el enunciado

lingstico y el mundo. Podemos denominar a esta teora como una teora que

predica el optimismo epistemolgico. Empero, cuando el terico acepta que los

seres humanos tenemos algunas limitaciones e incorporamos elementos para la

comprensindelmundocomolascategoras,entonces,hablamosdeunoptimismo

moderado en epistemologa. En efecto, las categoras entendidas como conceptos

puros del entendimiento a la manera de Kant, y que, en consecuencia, solo es

posiblelaexperienciaconformeaesascategoras,pueslascategorasactancomo

reglasquesintetizanladiversidaddadaenelespacioyeltiempo,bajoelprincipio

delaautoconciencia.Sielfenmenoacomprenderestamarcadoporlascategoras

loquecomprendemosdelesparcialmentelomismoquehemospuestoenl,por

ende el predicado definitivo de cmo es el mundo no es posible, pues siempre

64
estarmediadoparanuestracomprensinporlascategoras,esdecir,porelsujeto

cognoscente.

Una consecuencia de lo anterior es que los resultados de la actividad

desarrolladaenunjuicioconelpropsitodeprobarlosenunciadosfcticosquese

hacenenlestnmediadosporelimpactoquetieneelsujetoenlaconstruccinde

esosfenmenos.Losenunciadossobreelmundoestn,entonces,afectadosporlas

condicionesdeposibilidaddelconocimientohumano.Enesamedidaelenunciado

sobre los hechos puede ser falso, es decir, que no hay un estado de cosas en el

mundoquesecorrespondaconelenunciado.Porlotanto,elmodeloseorientaala

averiguacin de la verdad procesal empricamente controlable y controlada, aunque

necesariamentereducidayrelativa63

Ms an, desde la perspectiva del lenguaje tenemos que cada lenguaje fija

suscriteriosderealidad,puesrespondenaformasdevidaconcretas,porlotantoel

lenguajeconfigurasusentidoenlarelacinconlaconductadeloshablantes.Las

cosas del mundo no se perciben simplemente. Cuando las hallamos las

categorizamos lingsticamente y las convertimos en objeto de enunciados. Los

objetossonpensablessiysolosiloscolocamosenunasdeterminadaconfiguracin

mental.Hayquedonarlesentidoalobjeto,diraunfenomenlogo.Aslascosas,el

modelo presenta lmites y es una concepcin tan susceptible de crticas como las

otras, pero en su favor se afirma que es el modelo que mejor se acerca a la

63 FERRAJOLI,Luigi.Derechoyrazn.Pg.540

65
concepcin de los operadores jurdicos en el sentido de que uno y otro tienen la

pretensin de que sus enunciados tienen algn grado de correspondencia con el

mundo.Adems,permitesostenerlahiptesisdequeunimputadopodraserinocente(o

culpable)aunquetalhiptesishayasidorechazadaentodaslasinstanciasdeunprocesoy

steencontrastecontodaslaspruebasdisponibles64

2.2.2. La propuesta probabilstica.

DavidHumeenlaInvestigacin sobre el conocimientohumanoexplicabala

probabilidadcuandoafirmabaque

al estar determinados por costumbre a trasladar el pasado al futuro en

todasnuestrasinferencias,cuandoelpasadohasidoabsolutamenteregular
y uniforme, esperamos el acontecimiento con la mxima seguridad y no
dejamos lugar alguno para la suposicin contraria. Pero cuando se ha
encontrado que efectos distintos siguen de causas que, al parecer, son
exactamente iguales, todos estos efectos han de presentarse a la mente al
trasladar el pasado al futuro, y deben entrar en nuestra consideracin
cuandodeterminamoslaprobabilidaddelacontecimiento.65

64 FERRAJOLI,Luigi.Ibdem.Pg.67

65 HUME,David.Investigacinsobreelconocimientohumano.Madrid:Alianzaeditorial.1988.Pg.
82

66
 La idea de Hume nos seala los rasgos principales del pensamiento

inductivista.Porunlado,unaexperienciapasada;adems,unahiptesisdecmo

ser el futuro, junto a una inferencia, y, finalmente, un resultado que es solo

probable. La induccin como razonamiento ha generado mltiples trabajos para

explicarlo. No es este el lugar para dar cuenta de ellas y de sus lmites:

simplemente presento la estructura para observar luego si efectivamente las

decisionesjudicialessatisfacenlasexigenciasdeestetipoderazonamiento,osipor

elcontrarioseintroducenotroselementosenlaconstruccinjudicial,porejemplo

decarcterpsicolgico.Enotrostrminos,determinarsihayonodepsicologismo

enladecisinjudicial.

Ahora bien, el problema que quiere resolver la induccin consiste en la

determinar la posibilidad de establecer la verdad de los enunciados universales

basados en la experiencia. El asunto no es fcil porque ya Kant66 haba sealado

que todos los juicios empricos son sintticos, es decir, amplan el contenido del

sujeto,perocarecendeuniversalidadydenecesidadensentidoestricto.Enotras

palabras,silasntesisoadicinsejustificaporlaexperiencianohabrposibilidad

de proposiciones que extiendan nuestro conocimiento de manera universal y

necesaria.

66
KANT,Inmanuel.CrticadelaRaznPura.Quintaimpresin.TraduccindePedroRibas.

Madrid:Alfaguara.1998.

67
 Para acercarnos al problema de la probabilidad en el derecho, y

concretamente,enlaconstruccindelenunciadofcticoosisequierealapremisa

fcticaseimponeprecisaralgunoselementosindispensablesparasucomprensin.

Enprimerlugar,debemostenerunanocinmnimayfuncionaldeloquees

un argumento, para lo que adoptaremos la siguiente definicin: un argumento es

cualquier conjunto de proposiciones de las que se dice que una se sigue de las otras, que

pretenden apoyar o fundamentar su verdad67. La estructura del argumento se

encuentra compuesta por premisas y conclusin. Ninguna proposicin por s

misma,enformaaislada,esunapremisaniunaconclusin.Ahorabien,debemos

tener en cuenta que hay ocasiones en que las premisas o las conclusiones son

implcitas.Elcontextodeldiscursofacilitalaomisindealgunosdeloselementos

estructuralesdelargumento,peropuedenserreconocidosconrelativafacilidad.

Tradicionalmente,losargumentossedividenendostiposdiferentes,deductivose

inductivos. De un argumento deductivo se afirma que la conclusin se sigue de las

premisas con necesidad absoluta e independientementede cualquier otro hecho que pueda

suceder en el mundo y sin admitir grados; en contraste, en un argumento inductivo se

67
COPI,IrvingyCOHEN,Carl.Introduccinalalgica.Mxico:Limusa.1997.pg.21

68
afirma que la conclusin se sigue de sus premisas solamente de manera probable, esta

probabilidadescuestindegradosydependedeotrascosasquepuedenonosuceder.68

Unejemplotradicionaldeargumentodeductivo:

1)Todosloshombressonmortales

2)Scrateseshombre

C)Porlotanto,Scratesesmortal

Noobstante,elproblemaquenosinteresaeseldelainduccinqueconsiste

en preguntar cual es la justificacin lgica de los enunciados universales acerca

delarealidad?YaMoritzSchlickafirmabaque:...unautenticoenunciadotieneque

sersusceptibledeverificacinconcluyente.Enotraspalabras,unenunciadodebeser

verificablesitienelapretensindeserunenunciado,delocontrarioserunseudo

enunciado.PosicincercanaaladelprimerWittgenstein,quienafirmabaqueun

enunciadoquepretendeserunenunciadosobreelmundoyestasinverificaresun

sinsentido.

68
COPI,IrvingyCOHEN,Carl.Ibdem.Cit.,pg.74

69
 Ahora bien, los hechos de un proceso, as como las teoras, nunca son

verificables de manera emprica. No es posible el uso del mtodo experimental.

Son hechos del pasado, y este como dira Borges es irrevocable, pero adems

irrepetible.Lasproposicionesqueserefierenaloshechospasadossibiennoson

deformaempricaverificablessisonsusceptiblesdecontrastacin,deahquesea

posible su refutacin por va de la experiencia. En materia judicial la hiptesis

vencedorahadeseraquellaqueseconfirmeatravsdeunmediodecontrasteo

prueba emprica. En todo caso se objetara que no hay decibilidad concluyente,

peroeseeraelobstculoqueHumeyaavizorabayesquenoesposiblepretender

quelosenunciadoscientficosempricostenganlanotadelairrevocabilidad,pues

soncontingentes.Enpocaspalabras,esnecesarioyposibleconstruirotrocriterio

cercanoalasconcepcionespopperianasdelaciencia:lafalsacin.

En el siglo XX se realizaron varios intentos de construccin de una lgica

inductiva recurriendo al clculo de probabilidades. La teora de la probabilidad

fue un tema que les intereso de manera especial a los miembros del Crculo de

Viena,enparticulardeRudolfCarnap69queaspirabaaconstruirunateorageneral

delaconfirmacindehiptesisdecualquiertipoporevidenciasdeobservacin,basadaenla

probabilidad lgica70, que tenia la pretensin de dar una base emprica a leyes y

teorascientficas,esdecir,paraproposicionesdecarcteruniversal;sinembargo,

69
CARNAP,Rudolf.Autobiografaintelectual.Trad.CarmenCastells.Paidos.Barcelona.1992
70
AISAMOREU,Diego.Elrazonamientoinductivoenlacienciayenlapruebajudicial.PrensasUniversitarias
enZaragoza.Zaragoza.1997.Pg.68

70
elproyectocarnapianonofueexitoso,pueselmismoCarnapsealqueelgrado

de confirmacin de una ley L respecto a una evidencia finita E es igual a cero y

considerqueenlamiradepropsitosprcticosdeprediccinerasuficientesaber

la probabilidad lgica de una instancia aplicada de la ley. En otros trminos,

sustituy el problema de la confirmacin de una ley por el de confirmacin de una

instancia y de una instancia cualificada en la misma71. Popper en la lgica de la

investigacin cientfica se ocupa del problema de la induccin que puede

formularse bajo el interrogante de cmo establecer la verdad de los enunciados

universalesbasadosenlaexperienciacomosonlashiptesisylossistemastericosdelas

cienciasempricas.Puesmuchoscreenquelaverdaddeestosenunciadossesabeporla

experiencia;sinembargo,esclaroquetodoinformeenquesedacuentadeunaexperiencia

nopuedeseroriginariamenteunenunciadouniversal,sinosolounenunciadoparticular
72.
Popperconsideraqueelprincipioinductivocomoelmedioporelcuallaciencia

definelaverdadofalsedadesunaexpresininexacta,puesnoleesdadoalaciencia

llegar alaverdad o a la falsedadms lospronunciamientos cientficos pueden alcanzar

nicamente grados continuos de probabilidad, cuyos lmites superior e inferior,

inalcanzables, son la verdad y la falsedad73. Empero, Popper formulara un mtodo

distinto, como es el de la contrastacin emprica de la hiptesis o falsacin que

significaqueunateoraescorrectacuandoresistelascontrastacionesempricaso

experimentosdirigidosademostrarsufalsedad.

71 AISAMOREU,Diego.Ibdem.Pg.45

72 POPPER,Karl.Lalgicadelainvestigacincientfica.Madrid.Tecnos.1992.Pg.28

73
POPPER,Karl.Ibdem.Pg.29

71
 Lo cierto es que por lgica inductiva ya no se entiende aquel sistema de

pensamientoqueestablecereglasapartirdeenunciadosobservacionales,asociado

al empirismo clsico que sostena que un saber que tenga las pretensiones de

cienciadebedescansarenenunciadosobservacionales.Tampocoesunsistemade

pensamiento que pretenda confirmar teoras a partir de observaciones. En la

actualidad, y para efectos de este escrito, vamos a comprender por lgica

inductiva aquella teora lgica que se ocupa de averiguar el grado de confirmacin, de

soporteoapoyoevidencialquetieneunahiptesisenrelacinconunaevidencia74.

Ahora bien, de regreso al tema de la decisin judicial, la correccin de la

fijacin de los hechos por parte del operador judicial un judicial estar

determinada por la confirmacin por va inductiva. Ahora bien, los enunciados

sobre el hecho histrico, si bien es cierto no son deducibles de otros enunciados

singulares o que muestren regularidades (normalmente), s pueden entrar en

contradiccin con estos ltimos. Vale decir, el enunciado judicial no puede ser

verificado de manera emprica, pero si puede entrar en oposicin con otros

enunciados singulares establecidos o que indican regularidades. En caso de que

eso ocurra el enunciado resulta falseado y no pueden aceptarse. Adems, el

procesometodolgicoparahacerloesmedianteelmodustollensdelalgicaclsica,

que expresa que una vez refutado el consecuente, entonces resulta de paso

refutado el antecedente. Un caso caracterstico es la afirmacin de que si el

sospechosotienerastrosdesangredelavictimaensusropasfuequienlecausolas

74
AISAMOREU,Diego.Obcit.Pg.68

72
lesiones, pero al encontrarse que esos vestigios de sangre no pertenecen a la

victimaseconcluye,entonces,queelsospechosonofuequienlaatac.

Un aspecto que refleja el carcter probabilstico de la decisin judicial son

lasdenominadaspruebasdirectasodeductivasylasindirectasoinductivas.Esta

distincin tiene relevancia epistemolgica y se basa en el procedimiento que el

juzgadordeberealizarparaestructurarlas.Lapruebadirectaesunprocedimiento

de verificacin de enunciados fcticos, con base en la observacin que hace el

juzgador.Lapruebadeductivaesunprocedimientodeverificacindeenunciados

quesebasaenunainferenciadeductivaapartirdeotrasasercionesverificadas.La

prueba indirecta o inductiva es un procedimiento de verificacin de enunciados

con base en inferencias inductivas (probabilsticas) a partir de otras afirmaciones

correctamenteverificadas.

La distincin, basada en la estructura lgica de la verificacin, tiene

tambin relevancia epistemolgica, pues cada una de estos tres
procedimientos arroja, aunque slo sea en principio, una diferente
calidaddecerteza:certezaabsoluta,enlapruebadirectayenlaprueba
deductiva;simpleprobabilidad,enlapruebaindirectaoinductiva.En
efecto, aunque las cuestiones lgicas deben ser ntidamente separadas
de las cuestiones epistemolgicas, es evidente que la calidad
epistemolgica de las pruebas en sentido estricto (o sea, de los
enunciados fcticos verificados) viene en gran parte condicionada por
losprocedimientosprobatorios(osea,losprocedimientosdeverificacin
de los mismos). Que al resultado del procedimiento de prueba directa

73
 debe atribursele una calidad epistemolgica absoluta es algo fuera de
discusin; salvo por supuesto, que se mantengan posiciones de un
relativismo epistemolgico extremo, en cuyo caso se habr de estar
tambindispuestoaasumirlasconsecuenciasirracionalesquedeellose
derivan. Que se atribuya una calidad epistemolgica absoluta a
resultados de las pruebas deductivas obedece a que un razonamiento
deductivo vlido es aquel en que, a partir de premisas verdaderas, se
concluyenresultadosnecesariamenteverdaderos.Queelresultadodela
prueba indirecta debe ser considerado (slo) probable tampoco puede
suscitarpolmica,pues,porgrandequesealacalidadepistemolgicade
las premisas de que se parte, el resultado de una induccin ha de
medirsesiempreentrminosdeprobabilidad.75

La induccin entendida como la inferencia en el mbito de lo probable

podemosexpresarladelasiguientemanera:

SiPesprobableh

Probablemente

75 GASCONABELLN,Marina.Loshechosenelderecho.Madrid:MarcialPons.1999.Pg.93.

74
 Elesquemapuedeexplicarseas:DadolapremisaPesprobablequeocurra

h.HaocurridoPporlotantoprobablementeocurrah.

Esclaroqueenunargumentoenqueunadelaspremisasessoloprobable,

la conclusin no puede ser sino probable. Pero debe anotarse que su grado de

probabilidad no puede ser superior al de las premisas o premisa de menos

probabilidad, siguiendo las reglas del silogismo. En otras palabras, el grado de

probabilidaddequesedelaconclusineselmismogradodeprobabilidaddela

premisademenorprobabilidad.

De otra manera, en un argumento inductivo en el que las premisas son

verdaderas la conclusin puede ser falsa, pues las premisas solo estn incluidas

parcialmenteenlaconclusin.Encambio,enunsistemaargumentativodeductivo

vlidosilaspremisassonverdaderaslaconclusinnecesariamenteesverdadero.

Este gnero de asociacin entre dos hechos en el que hay una relativa

frecuencia entre uno y otro no es ajeno incluso al reino animal. En efecto, Un

caballo que ha recorrido con frecuencia un camino se resiste a andar en una

direccin distinta. Incluso los animales domsticos esperan su alimento cuando

venalapersonaquehabitualmenteseloda.Perosabemosquetodasestasburdas

expectativas estn sujetas a error. Russell nos advierte del riesgo con la metfora

del pollo inductivista. Dice Russell que un hombre daba de comer diariamente a un

75
pollo,astrascurriunao,sinembargoundaelpollovealhombreyesperasualimento

peroesedaelhombreletuerceelpescuezoylosirvedealimento,demostrandoquehubiese

sidotilalpolloconoceralgosobreinduccin76,esdecir,sobrelaprobabilidaddeque

unfenmenosepresentecuandoocurreotro.

Adems, en la medida que hemos tomado conciencia de que la induccin

sologeneraresultados probables,sehace necesarioestablecercualeselgradode

probabilidad. Las reglas de la experiencia, mximas de la experiencia las

denominan algunos autores, son criterios que ayudan a fijar el grado de

probabilidad de que dado un acontecimiento ocurra otro evento. La regla de

experienciaesunjuiciohipotticosobrelarelacinexistenteentreunapluralidad

defenmenosquesehaformuladoconfundamentoenlaobservacinquedecasos

particulares que han realizado de manera directa o que han realizado otras

personas.EnlapalabradeMittermaier:Sinosapoyamosenunaserienointerrumpida

deexperienciaspositivas,parcenosquecontodaseguridadpodemosconcluirdeunhecho

que siempre hemos visto rodeado de semejantes circunstancias a otro hechos que es su

correlativo necesario y cuya inexistencia le hara inexplicable.77 La induccin nos

permitir manifestar en relacin conuna probable causa, pero no nos da

lineamientos seguros para afirmar la conclusin, pues esta siempre ser como

mximoprobable

76 RUSSELL,Bertrand.Losproblemasdelafilosofa.Madrid:Labor.1994.Pg.61

77
MITTERMAIER,CarlJosephAntn.TratadodelaPruebaenmateriaCriminal.Bogot:Temis.
Pg.311.

76


2.2.2.1 El modelo de probabilidad matemtica estadstica (el modelo de

Bayes)
No podemos en este punto olvidar otros modelos como la aplicacin de

mtodos o instrumentos matemticos y los modelos basados en esquemas de

confirmacin. Entre los primeros se encuentra el modelo bayesiano que es una

aplicacindelateoratradicionalestadsticadeprobabilidades.Enefecto,enesta

propuesta la probabilidad de que ocurra A dado que B sucede, es igual a la

probabilidaddequeBocurradadoqueAsucede,multiplicadoporlaprobabilidad

dequeocurraA,ydivididoporlaprobabilidaddequeocurraB.

ParafacilitarlacomprensindelteoremadeBayespresentounaaplicacin

contempornea sobre prueba de ADN. La probabilidad de que los vestigios

hallados pertenezcan a una persona despus de analizados sus marcadores

genticos,seraelproductodeaplicacindelasiguientefrmula:

PoxP(E/C)

P(C)=________________________

PoxP(E/C)+(1Po)xP(E/I)

Donde P(C) corresponde a la probabilidad de culpabilidad una vez prac

ticada la prueba cientfica, Po la probabilidad a priori de culpabilidad, P(E/C) la

probabilidad delapruebacientficadadalaculpabilidadyP(E/I)laprobabilidad

delapruebacientficadadalainocencia.Sipartimos,amododeejemplo,deque

77
losmarcadoresgenticosanalizadosserepitenconformealestudiopoblacionalen

un 1% de personas y de que el perito ha atribuido una probabilidad de

culpabilidaddel50%,elresultadofinalseraelsiguiente:

05x1

P(C)=__________________=0909=909%

(05x1)+(05x001)

El clculo de probabilidades obtenido resulta, como se ha sealado, de

atribuirunaprobabilidadapriorideculpabilidaddel50%(05).Esteporcentajeque

seatribuyea prioripuedeconduciraengao,puessibienesciertoquedeexistir

dosposibilidades(positivanegativa)aleatoriasderesultado,esposiblequeocurra

tanto una como la otra. La aportacin del teorema de Bayes permite afinar el

clculo de probabilidades incorporando informacin a priori, lo que supone un

riesgo y la asuncin por el Juez de dicha responsabilidad, pues a l corresponde

ponderar los indicios y las restantes pruebas concurrentes y sustituir el 50% por

unacifraprogresivamentemselevadaamedidaqueseincrementanlosindicioso

78
pruebas inculpatorias o rebajarla tambin progresivamente a medida que

disminuyendichosindicios.78

En consecuencia, el aporte del teorema bayesiano a la teora probatoria

permite restablecer el principi de libre valoracin de la prueba en toda su

extensin cuando pareca que, precisamente, la aplicacin de los mtodos

cientficos reduca la capacidad judicial de apreciar crticamente los resultados

probatorios, pues es el operador judicial quien deber ponderar en el modelo las

pruebasconcurrentesyhacerlosrespectivosajustes.

Elmodelomatemticoestadstico(bayesiano)tambinhasidosometidoa

mltiplesobservacionescrticasquesealansus limitaciones.Enprimerlugar,se

dicequeelmodelodeBayessealalafrecuenciaconqueunfenmenoantecedeo

acompaa a otro, pero no seala su causa. En segundo lugar, la complejidad del

modelohacedifcilsumanejo.Entercerlugar,lasdificultadessonenormesenlos

casosenquedebehacersepluralidaddeinferencias.Encuartolugar,elmodeloes

contraituitivo. Finalmente, cuando se trata de prueba cientfica tiene dos

dificultadesadicionales:Porunlado,lorelativoaladistribucindelfactorentrela

78
VARGAS,Rodrigo.LapruebadeADNenelSistemaJurdicoColombiano.Bogot.Consejo
SuperiordelaJudicatura.2007.Pg.174

79
poblacin,ydeotraparte,existeunmargendeerrorimplcitoquenosiemprees

fcildemedir.

2.2.2.2 El modelo de la probabilidad lgica (BaconCohen)

Otra opcin para dar cuenta de la fijacin de los enunciados sobre los

hechosenladecisinjudicialestadadaporelmodelodeprobabilidadlgica.En

este modelo la probabilidad de una hiptesis factual se apoya en su conexin

lgica con las pruebaa travs de reglas(causales) generales, ymideel grado de

apoyo (inductivo) que las pruebas proporcionan a la hiptesis79. En esta

propuesta se mide el grado de apoyo a la hiptesis judicial sobre los hechos, o

confirmacininductiva,apartirdelaspruebasquefiguranenelproceso.Deah

quelaprobabilidadinductivadelahiptesisjudicialestadadaporelhechodeque

enelcasoquesejuzganoconcurrencircunstanciasqueexcluyanlaaplicacinde

unareglageneral.Ahorabien,laprobabilidadlgicadelahiptesisaumentaro

disminuir con base en el fundamento y grado de probabilidad de las

regularidadesqueconectanlashiptesisylaspruebasquesehayanutilizadoenla

confirmacin. Es as como la probabilidad de una hiptesis ser mayor cuando

viene confirmada por verificacin directa o conclusiones necesarias, que por

inferenciasdebajaomediafrecuencia.

79
GASCN ABELLN, Marina. Los Hechos en el Derecho. Bases Argumentales de la Prueba.
Barcelona.EditorialMarcialPons.SegundaEdicin.2004.Pgina174.

80


La propuesta de la probabilidad lgica aborda el problema de la prueba

desde la perspectiva de la lgica de Bacon que postula que la hiptesis sobre un

hecho aumenta su grado de confirmacin a partir de los elementos de prueba

existentes.LapropuestamsnotableesladesarrolladaporJonathanCohen80quien

transforma el sistema desarrollado por Stuart Mill, que consiste en contrastar

hiptesis bajo controles y eliminar las hiptesis que sean contradichas por las

pruebas.

Cohenhadesarrolladounconceptonuevodeprobabilidadcomograduacin

delaposibilidaddefundarinferenciasrelativasaunahiptesisfcticasobrelabasedelas

pruebas disponibles.81 La probabilidad se define, entonces, en funcin del tipo de

inferencia que se puede extraer a partir de los elementos disponibles en relacin conla

hiptesis que se trata de confirmar.82 Examinar el peso de la evidencia o grado de

80
Para ampliar el conocimiento sobre la obra de Cohen puede consultarse la obra de Marina
Gascn de Abelln Los Hechos en el Derecho. Igualmente, la obra de Michelle Taruffo sobre la
prueba,queformanpartedelabibliografautilizadaenestetexto.

81 TARUFFO,Michele.Lapruebadeloshechos.Madrid:Trotta.2002.Pg.226

82 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.226

81
apoyodeloselementosdepruebaalahiptesisquesequiereconfirmaresloque

elmodelobuscaexpresar.

Ese grado de apoyo que las pruebas aportan a la hiptesis o hecho que se

quiere probar replantea el problema de la prueba en trminos del grado de

conexin que hay entre elementos de prueba e hiptesis sobre el hecho. Esa

conexin dir Taruffo determina el grado de apoyo inferencial que corresponde a la

hiptesissobrelabasedelaprueba,siendoevidentequeelincrementodeesegradoimplica

unincrementodelasprobabilidaddelahiptesis.83

Cohenesconscientedequenormalmentenosetieneinformacinestadstica

relevante para determinar la eficacia de la prueba, esto solo ocurre de manera

excepcional, por ejemplo en la ya vista prueba de ADN. Esta carencia de

informacindificultaelusodelclculomatemtico.Loscriteriosdeinferenciaque

sirven de nexo a los elementos de prueba con la hiptesis que se somete a

confirmacin son conocimientos no cuantificados, se trata de un gran nmero de

commonsessepresumptionesydegeneralizacionesextradasdellaexperienciacomn.84

83 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.226

84 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.227

82
 En el campo judicial la inferencia inductiva es del tipo Si sucede A

normalmentesucedeB.Laexpresinnormalmentehacealusinageneralizaciones

del sentido comn, y lo que propone Cohen es que si en un caso particular no

concurren circunstancias concretas que eliminenlaaplicacin de la regla general,

stadebeseraplicada.

Ahora bien, el operador judicial debe tener en cuenta varios aspectos para

dar aplicacin al modelo de confirmacin de Cohen. En primer lugar, debe

examinarelnexo causal(probable)entrelahiptesisylaprueba.Luegoelgrado

deprobabilidaddelaregladelaexperiencia.Entercerlugar,debeconsiderarque

la probabilidad mayor es confirmada por conclusiones no por hiptesis, pues las

hiptesisnoconfirmannada,debenserdemostradas.Adems,eloperadorjudicial

debetenerencuentaquelaprobabilidaddisminuyecuandolospasosaumentanla

inferencia, pues cada paso tiene mrgenes de error que no son despreciables.

Finalmente, debe tener en cuenta que a mayor cantidad y variedad de pruebas,

mayorprobabilidaddequelahiptesistengaxito.

La probabilidad se cuantifica por el grado de creencia, o grado de

confirmacin de una hiptesis en relacin conuna informacin. El esquema

valorativo del grado de confirmacin es el que mejor se adecua a la estructura de los

problemasprobatoriosconqueeljuezseencuentra:laexistenciadeunaovariashiptesis

sobre los hechos de la causa y la necesidad de establecer, sobre la base de las pruebas

disponibles,culdeellasresultamsaceptableoatendible.Esciertoquelassituacionescon

83
quepuedeencontrarseeljuezpuedensermuydistintas,porloquehablardeesquemade

valoracin, sin ms, seguramente constituya una simplificacin excesiva. No obstante,

esta simplificacin permite aqu mostrar ms claramente los criterios centrales de

aceptabilidaddelashiptesis;esdecir,lascondicionesqueautorizanaconsiderarverdadera

laversindeloshechosquerepresentan.85

En la prctica, una hiptesis se acepta en la medida en que satisface los

requisitos de confirmacin, no refutacin, o mayor probabilidad. Existe

confirmacin cuando la hiptesis no ha sido rebatida por otras pruebas y las

obrantes la confirman mediante un nexo lgico o causal, que es una ley de alta

probabilidad ounamximadeexperiencia.Lanorefutacin,unahiptesisviene

refutadaporlaspruebasdisponiblessistassehallanencontradiccinconaqulla.

Y finalmente, la mayor probabilidad de una hiptesis sobre los mismos hechos,

que surge cuando entre hiptesis rivales bien fundadas se privilegia aquella que

presentelamayorprobabilidadogradodeocurrencia.Encasodequelashiptesis

tengan igual grado o probabilidad de respaldo se acude a las reglas

institucionales como el in dubio pro reo en el proceso penal o las reglas sobre la

cargadelaprueba.

2.2.2.3 La seleccin de la hiptesis sobre el hecho el esquema de Taruffo

La teora que afirma que la seleccin de una hiptesis sobre el hecho que

interesa al proceso depende de su grado de confirmacin ha encontrado en

85 GASCONABELLN,Marina.Op.Cit.Pg.10

84
MicheleTaruffoaunodesusmejoresconstructores.Enefecto,eneltextolaprueba

deloshechos86sehaceunacuidadosaexposicindelateora,delaqueharemosun

mapa general e indicaremos su sentido. El punto de entrada es la pregunta que

guaeltrabajodeTaruffoesladesabersihayidentidadoanaloga87entrelaideade

verdadprocesalylasideasquesetienendelaverdadfueradelproceso.Taruffose

inclinaromejordemostrarquehablardeverdadjudicialesunsinsentido,pues

la verdad judicial de los hechos no es nada distinto que una variante especifica de ese

problemamsgeneral88queeslaverdad,sobrelaque,entonces,tendrquefijarsu

posicin.

La teora de verdad utilizada por Taruffo para dar respuesta a sus

interrogantes es la concepcin semntica de Tarski89, que salva la ruptura total

entreellenguajeyelmundo,puesparaestateoraunaproposicinesvalidasiy

86
TARUFFO,Michele.Lapruebadeloshechos.TraduccindeJordiFerrerBeltrn.Madrid:Trotta.
2002.

87 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.24

88 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.25

89
Tarskisealaqueelproblemaprincipaleseldedarunadefinicinsatisfactoriadelanocinde
verdad. Tarski propone la tesis siguiente: una oracin es verdadera si tene la siguiente
equivalencia: (V) X es verdadera si, y slo si, p., en la que la equivalencia verdadera es toda
equivalencia de la clase en que p sea reemplazada por cualquier oracin del lenguaje a que se
refiera la palabra verdadero, y X sea reemplazada por un nombre en esta oracin. En relacin
conlaideadeverdadsemanticaenelmismoartculoTarskiexplicaquelaverdadesunconcepto
semanticoporquelasemanticaseocupadeciertasrelacionesentrelasexpresionesdeunlenguaje
ylosobjetosoestadosdecosas)aqueserefierenesasexpresiones.Paraampliarlacomprensin
de la teora semntica de la verdad de Alfred Tarski es util revisar el texto de La concepcin
semnticadelaverdadylosfundamentosdelasemntica,enTeorasdelaverdadenelsigloXX,editada
porJuanAntonioNicolsyMaraJosFrpolli,Edit.Tcnos.Madrid.1997,pp.65108.

85
solo si se corresponde con el mundo. Segn esta afirmacin un enunciado es

verdaderocuandodescribeunhechoqueocurri,cuandoelenunciadoserefierea

unacontecimientodelpasado.

Taruffo, luego de fijar el modelo terico que lo acompaara en su

investigacinenfrentaralacuestindesiesposibleelconocimientoabsolutodelos

hechos, acompaado por un estado de certeza total en el proceso judicial. La

respuestadeTaruffo90esqueresultasuficienteunaverdadrelativaalosmediosy

relativa al contexto normativo que facilite un fundamento fctico razonable a la

decisin del operador judicial; en otros trminos, la verdad es un constructo

producto de las evidencias de que se dispone en el momento en que el operador

judicialfijaloshechosdelproceso,queademsesaceptableenlamedidaenque

nohasidorefutadaporotrasevidenciaocontrapruebaspresentadasenelproceso.

En conclusin, una hiptesis es aceptada en tanto esta confirmada mediante la

evidenciadisponible,sinqueexistaevidenciaquelarefute.

Laseleccindelahiptesissobreelhechoesunaeleccinracional,quese

asume como verdaderaporque esms aceptable sobre la base de las pruebas, no significa,

por tanto hacer referencia a reglas precisas y estrictamente obligatorias sino a estndares

capacesdeorientarlaseleccionessindeterminarlas.91Estaposicindesdelorazonable

significa que el operador judicial deber analizar las distintas evidencias y hacer

90
TARUFFO,Michele.Ibdem.

91
TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.294

86
lasrespectivasinferenciasapartiryentrelosdistintoselementosprobatoriose

hiptesis sobre los hechos. Los estndares, como veremos ms adelante, son

instrumentos conceptuales que permiten sealar cuando algo se considera como

probado,estoes,cuandolarelacinentrelosdatosylaconclusinesaceptable.

La propuesta de Taruffo distingue entre dos situaciones diferentes: en la

primera, es aquella en que el operador judicial nicamente debe decidirse si una

hiptesisesaceptableono92, sinque existanhiptesisdiversas enconflicto,eneste

caso estamos en frente a una situacin de aceptabilidad de la hiptesis. En la

segunda situacin, el operador debe seleccionar entre dos hiptesis contradictorias

(VX/FX) o incompatibles (VX/VY, pero X/Y incompatibles)93 y cada una de ellas ha

obtenido diversos grados de confirmacin a partir de los elementos de prueba

disponibles,esteeventoesdeprobabilidadlgicaprevaleciente.

Enestepuntoesnecesariohacerreferenciaalaformadepresentarelgrado

de confirmacin de las hiptesis. En primer trmino, una escala de 0 a 1 para

sealar el valor de cada prueba y otra escala de valores para sealar el grado

conjunto de la probabilidad de la hiptesis del hecho, sin fijar un valor tope o

techo.Tenemosentoncesdosescalaslaprimerade0a1ylasegundade0,

quesecombinanparallegaradeterminarlaprobabilidaddelhecho.

Lociertoesquelapracticajurdicaversasobrehechoscomplejosynosobre

hechos simples, pues el hecho a probar esta constituido por una serie de hechos

92
TARUFFO,Michele.Op.cit.Pg.295

93
TARUFFO,Michele.Op.cit.Pg.298

87
distintos,porejemploenderechopenalcadaunodeloselementosdeltipopenalo

de la posicin de garante, o de competencia de la victima, o cada uno de los

elementos de la causal excluyente de responsabilidad penal94. De ah que se

dispongadedistintospruebasqueserefierenacadasupuestodehecho,segnel

siguiente esquema: P1 H1, P2 H2; P3 H3,Pn Hn. En donde P significa

prueba,Hsignificahecho,ylarelacinfuncionalentrelapruebayelhecho.Lo

anteriornoquieredecirquenoexistancircunstanciasocasosespecialesenlosque

unanicapruebaserefieraavarioshechos,comoporejemplouncontratoescrito

detrabajoqueevidencialarelacindesubordinacin,elsalarioyelhorario,entre

otrascosas,ycuyoesquemaseriaelsiguiente:P1H1,H2,H3.

En este esquema no se aplica la regla de conjuncin del modelo de Bayes

que obliga a que todas las proposiciones relativas a los hechos, que juzga el
operador judicial, sean consideradas como si constituyeran una nica hiptesis.
Aqu cada proposicin relativa a un aspecto constitutivo de los hechos que se
juzganpuedetenerunvalorungradodeprobabilidaddiferentedependiendode
los distintos elementos de prueba que se tengan. De ah que cuando la hiptesis
sobreelhechoescomplejaporqueversa,enrealidad,sobredistintascircunstancias,nohay
nada extrao desde el punto de vista cognoscitivo ni contradictorio lgicamente en la
posibilidaddeque los elementosde pruebadisponibles atribuyangradosde confirmacin
distintos a las diversas subhiptesis que se refieren a cada circunstancia concreta.95
Taruffo agrega, a rengln seguido, que esas son las circunstancias que
habitualmenteseproducenenlosprocesosenloscualessetienendistintaspruebas

94 Esta afirmacin es extensiva a otras ramas del derecho. Es as como el despido sin justa causa
requiere probar la relacin de trabajo, constituida por subordinacin, prestacin personal del
servicio,salarioyloshechos,oconjuntodehechos,queconfiguraneldespidoilegal.

95
TARUFFO,Michele.Op.cit.Pg.280

88
referidasadistintosaspectosdeloshechosqueseestnenjuiciando,loqueimplica
que la decisin tomara en cuenta slo aspectos probados, aunque en diferente
grado de confirmacin, y considerara no probados aspectos que tengan un bajo
gradodeconfirmacinoquecarezcandel.

Volvamos al problema de la aceptabilidad de la hiptesis y de la

probabilidad lgica prevaleciente. Arriba dijimos que la aceptabilidad es un

problemarelativoaunahiptesisyquelaprobabilidadlgicaprevalenteserefiere

a diversas hiptesis frente a un caso. Pues bien, determinar si una hiptesis X es

aceptable significa que el grado de confirmacin es suficiente, y si ese grado es

igualacerooinsuficientelahiptesisesinaceptable.

Ahora bien, ese grado de aceptabilidad de la hiptesis no es una escala

cuantitativadadadeantemano.Enefecto,elgradodeaceptabilidadsecomprende

mejor dentro desde la teora de los conjuntos borrosos que trabaja con conceptos

quetienencomorasgodefinitoriolavaguedad.Losconjuntosborrososcontienen

elementos que no estn definidos por una regla que determina si el elemento

perteneceonoalconjunto,comoeshabitual,sinoquelapertenenciasedetermina

por grados cuya expresin se concreta en series de nmeros que definen el

elemento y le asignan su pertenencia al conjunto. La expresin es una persona

altacorresponde,porejemplo,aindividuosquemidenentre1,80y2,00metros,o

el vehculo iba rpido se refiere a velocidades comprendidas entre 60 y 80

kilmetros por hora, etc. En resumen, la tcnica de la reduccin de la vaguedad

consiste en delimitar los confines del conjunto vago no sirve nicamente para hacer

manejableslasnocionesvagasenelplanoinformativo.Tambinesimportanteenlamedida

en que permite atribuir significado, y, por tanto, hacer racionalmente utilizables, a

89
proposicionesquedeotraformanoloseranacausadesuexcesivaindeterminacin.96Es

necesarioanotarqueestadelimitacindeloselementosquepertenecenalconjunto

borroso es estrictamente convencional, pues la escala que se fija parte de los

valores(caro/barato),ycreencias(lento/rpido)quesealaelobservador.

Ladefinicindelgradodeaceptabilidaddelahiptesisqueresultadeun

sloelemento,enlaescala01,debecomomnimoseriguala0,5,yapartirdel

se puede afirmar que esa hiptesis esta razonablemente confirmada. En caso de

queelgradoesinferioral0,5seconsideraquenoesaceptable.Deotraparte,la

otraescalaesde0,yparaelcasoconcretoenqueunsoloelementotieneuna

valoracinde0,5,aunquedemanerahipotticapuedetenervariasunidades,pues

nohaylmitesuperior,entonces,ese0,5definirelgradodeaceptacin.Sihubiese

otroselementosqueapoyaranlahiptesissepodratenerunvalortotalexpresado

enunidadesinclusosuperioresa1.0,1.5,2.0,2.5comogradosdeaceptacinde

lahiptesis.

De otro lado, tenemos la probabilidad lgica prevaleciente que tiene

ocurrenciacuandoexistenhiptesiscontradictoriasoalomenosincompatibles.En

estecasosetratadeuncasodeeleccinracionaldeunahiptesisentrevariasque

tienendistintosgradosdeconfirmacin,distintosacero,conbaseenloselementos

probatoriosexistentes.Enestecasolaeleccindelahiptesisquehadeponerseenla

base de la decisin se realiza mediante el criterio de la probabilidad prevaleciente97, que

96
TARUFFO,Michele.Op.cit.Pg.280

97
TARUFFO,Michele.Op.cit.Pg.298

90
indicaquelaseleccinracionalsignificaquedebeescogerselahiptesisquerecibael

apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente

disponibles. Se trata, pues, de una eleccin relativa y comparativa dentro de un campo

representado por algunas hiptesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas

probables,ycaracterizadoporunnmerofinitodeelementosdepruebafavorablesaunau

otrahiptesis.98

Un problema que presenta el esquema se da cuando el grado de

confirmacin de una hiptesis sobre las otras es escasamente superior, bien sea

porque ambas hiptesis reciben un grado alto de confirmacin, con una pequea

diferencia,obienseaqueelgradodeconfirmacindelashiptesisesmuybajo.En

estos casos es racional escoger la hiptesis que tiene el mayor grado de

confirmacin, an en contextos en que este criterio puede ser considerado poco

satisfactorio. En ese caso la eleccin sigue siendo racional mientras no se

introduzcan esos otros criterios que hagan satisfactoria la decisin. Sin embargo,

cuandolaleyfijecriteriosdeeleccinmuyelevadoscomoocurrecuandoseexige

que el hecho este probado ms all de la duda razonable en cuyo caso la

diferencia entre los grados de confirmacin debe ser mucho mayor, conforme se

demuestraenlosapartados2.2.4y2.2.5

2.2.3 Las concepciones coherentistas

Otras maneradecomprenderlaactividaddelosoperadores jurdicospara

constituirelobjetodesuenunciadofcticosonlasconcepcionescoherentistasque

sostienenlatesisdequelaverdadesunarelacinentreenunciadosasertivos,yno

98
TARUFFO,Michele.Op.cit.Pg.299

91
de esos enunciados con estados de cosas, que corresponde a una teora de la

correspondencia.

Lasteorascoherentistassurgencomorespuestaaloslmitesquepresentan

los enunciados protocolares, entendidos como los enunciados observacionales,

directamentecontrastables,osisequierecontrastableempricamente,puesexisten

enunciadosquenosondirectamentecontrastablesqueseobtendranapartirdesu

coherenciaoconcordanciaconlosenunciadoscontrastablesempricamente.Ahora

bien,cmosurgenlasteorascoherentistasenelcontextodelaepistemologadel

siglo XX? Obviamente, la respuesta completa requiere varios pasos o momentos

paravereldesarrollodeestasteoras.

Wittgenstein en su obra tractatus logicoPhilosophicus 99concibi una teora

de la verdad como correspondencia entre lenguaje y estado de cosas. En efecto,

afirmaWittgensteinqueconsideramosqueunenunciadoesverdaderosiexisteen

el mundo un estado de cosas que ese enunciado describe. Ahora, el mundo esta

conformadoporhechosatmicosquenopuedenserreducidosaotros,sonhechos

elementales. Tambin estn los hechos compuestos que se denominan hechos

moleculares.

Estaestructurasereflejaenellenguaje,pueslasproposicioneselementales

corresponden a hechos atmicos y las proposiciones moleculares corresponden a

99
ElTractatusLogicoPhilosophicus,nombrequelepusoG.E.Moore,enrealidadesunjuiciosotrabajo
sobrelaproposicin,yseguramentesteeraelnombreidealdelaobra.

92
hechos moleculares. Una proposicin molecular se construye con proposiciones

atmicas.EneltractatusWittgensteinsostienequelaproposicinlgicanotiene

la forma S es P, que era la forma de la proposicin desde la lgica aristotlica,

sino que se inclina por aceptar la formulacin que haba hecho Russell de que la

proposicin tiene la forma aRb, a en relacin conb, que a partir de entonces se

constituye en la forma de la proposicin de la lgica de relaciones. En el

tractatus la tarea que se propone Wittgenstein es la de trazar los lmites de la

expresindelpensamiento,aspectoqueseresumeenlassiguientesproposiciones:

Las proposiciones de la lgica son tautolgicas pues son siempre verdaderas, las

proposiciones de la matemtica son ecuaciones porque son pseudoproposiciones,

las proposiciones de la ciencia se dividen en dos grupos las particulares que son

contingentes y las generales que son esquemas para la construccin de

proposiciones,lasproposicionesdelaticanosontautolgicascomolasdelgica,

nosoncontradictorias,esdecir,sinsentidoynosoncontingentesporlotantoestn

porfueradellenguaje.

Deotrolado,lasproposicionesdelafilosofasoncontingentes,tautolgicas

ycontradictoriasosinsentidoysumtodoseranodecirnadamsqueloquese

puededecir,osea,proposicionesdelaciencianatural100

Las ideas expuestas en el tractatus por Wittgenstein fueron aceptadas

inicialmente por los miembros del Crculo de Viena; sin embargo, poco a poco

100
Cfr. Las conclusiones son un resumen esquemtico de las proposiciones 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5 del
TractatuslogicoPhilosophicus,deWittgenstein,traducidoporJacoboMuozeIsidoroReguera,para
AlianzaEditorial.1993.

93
surgieronalgunasdudasporpartedealgunosmiembrosdelCrculo.Esascomo

la ciencia, por ejemplo para Neurath, se entiende como un sistema formado por

enunciados de un cierto tipo, y cualquiera de estos enunciados bien pueden

compararse o combinarse con cualquier otro enunciado para poder sacar

conclusiones o para comprobar si estos son compatibles o no, pero estos nuevos

enunciados no se contrastan con un estado de cosas en el mundo, con una

realidad 101. Este coherentismo puede resumirse bajo la ensea de que toda

proposicin est justificada slo en la medida en que perteneces a una red de

proposicionescomolaciencia.Existe,entonces,unafisuraentrelosenunciadosyel

estado de cosas, pero no hay forma de explicar con exactitud como se pueden

cotejarocompararunosyotros.Aspues,unaestructuraquepermitacompararun

enunciado (lenguaje) con estado de cosas (realidad) es un pseudoproblema en la

medidaenquepertenecenauniversosinconmensurablesentresi.

Elotroaspectoqueparticipaenlagestacindelasteorascoherentistasesla

idea de Wittgenstein de que una proposicin que no puede verificarse carece de

sentido. En otras palabras, una proposicin es una funcin de verdad de las

proposiciones atmicas. En efecto, dice Wittgenstein: 5. la proposicin es una

funcinveritativadelasproposicioneselementales.Ymsadelanteseala:

101
Cfr.ElpensamientodeNeurathpuederastrearseenellibroTeorasdelaVerdadenelSigloXXdeJuan
Antonio Nicols yMara JosFrpolli. En estetextose haceuna seleccinde escritosde variados autores
queluegosonpresentadosatravsdediversaslneasdepensamiento,enparticularenelartculodeCarl
Hempel la teora de la verdad de los positivistas lgicos (pgina 481) explica de manera amplia el
pensamientodeNeurathyengeneraldelcoherentismo.

94
 6.53elmtodocorrectodelafilosofaserapropiamenteesto:nodecirnada
msqueloquesepuedequedecir,osea,proposicionesdelaciencianatural
osea,algoquenadatienequeconlafilosofa,yentonces,cuntasveces
alguien quisiera decir algo metafsico, probarle que en sus proposiciones no
haba dado significado a ciertos signos. Este mtodo le resultara
insatisfactorio no tendra el sentimiento de que le ensebamos filosofa,
peroseraelnicoestrictamentecorrecto.102

No obstante, las leyes de la naturaleza no son susceptibles de verificacin

completa, en consecuencia, no son proposiciones a la manera que Wittgenstein

pretendaensutractatus,sinootrotipodeenunciados.Resultaba,entonces,que

la teora de Wittgenstein era limitada. Las leyes empricas respondan mejor a la

idea de que eran enunciados implicatorios. Concretamente, cuando se hace un

enunciado de una ley general se comprueba simplemente examinando el caso

particular.Sisedicelosmetalessedilatanconelcalor,esteenunciadoseprueba

al calentar una barra de hierro y observar que tanto se dilata frente al estado

primitivo. En conclusin, los enunciados de leyes generales no operan como

funciones de verdad de cierto tipo de proposiciones, sino que funcionan como

hiptesisquesevanprobando.

Por ltimo, cuando existen dos enunciados protocolares (observacionales)

contrariosentresisedejaunodeellosporfueradelsistemadeciencia,yseusael

102
WITTGENSTEIN,Ludwig.TractatuslogicoPhilosophicus.TraduccinJacoboMuozeIsidoro
Reguera.Madrid:AlianzaEditorial.1993.

95
que menos inconsistencias presente con el resto de los enunciados. En

consecuencia,losenunciados protocolaresdejan de ser el criterio definitorio para

establecerlaveracidaddeunaproposicin.

Aspues,laconcepcincoherentistareposasobrelarelacinentresignos,y

la denominaremos concepcin sgnica de la verdad. La crtica que se ha venido

desarrollandoaestaposturaesqueenmateriajudicialalprocesonoleinteresala

ilacinoausenciadecontradiccionesocontrariedadesentreenunciados,sinoque

los enunciados se refieran a un estado de cosas extralingsticas. En efecto, al

testigo, se dice, se le pide es que narre hechos externos, y no que construya

narraciones coherentes, aunque debe anotarse en que la coherencia puede ser

apreciadocomocriteriodeverdad.

De otro lado, acercndonos a los tericos del derecho, Neil MacCormick

sostiene una teora coherentista de la verdad en el sentido de que la coherencia

narrativa es un criterio o test de verdad, sin apartarse de la verdad como

correspondencia.Enefecto,MacCormickconsideraquesobreaquelloseventosque

nosetengapruebaobservacionaldirectasepuedetrabajarporvadecoherencia

narrativa comprendida como la posibilidad directa de explicar la proposicin

96
controlada dentro del mismo esquema de explicacin que da cuenta de las proporciones

consideradasverdaderas103

Enprincipio,lossistemasprocesalesqueseconfiguransolosobrelabasede

la resolucin del conflicto promueven un modelo epistemolgico en el que el

enunciado sobre un estado de cosas es estructurado desde esquemas de

pensamiento y juicios de valor. Es el caso del adversary system o de las llamadas

verdades formales en el proceso civil. La clave no es adjudicar una consecuencia

jurdicasobrelacorrectadescripcindecosasocurridasenelpasado,sinopartirde

unaidea sobreloshechosqueseafuncionalparalatomadeladecisin.Uncaso

singular es el allanamiento a los cargos de la imputacin fctica en el sistema

procesaldelaLey906de2004,puesconunaevidenciamnimaseaceptaelhechoy

el juez lo da por constituido, porque no hay pruebas en el sentido tcnico del

termino, y es una construccin funcional para dictar sentencia con unos

determinados descuentos punitivos. No hay pruebas porque no se practica

ninguna bajo los principios de inmediacin, publicidad y contradiccin, en la

medida en que el imputado renuncia al juicio al aceptar la imputacin. Solo hay

una aceptacin de la imputacin y la sentencia debe ser coherente con la

imputacin y la aceptacin, sin importar si efectivamente los sucesos ocurrieron

comoseafirmoenlaimputacinyconformeseaceptaron.Laconsecuenciasocial

103
GASCONABELLN,Marina.Loshechosenelderecho.Madrid:MarcialPons.
1999.Pg.59.

97
de la sentencia es inevitable, sin importar que de facto se de el presupuesto de

hechoparaderivarlaconsecuencia.Enestecasoesevidentequeelmundopuede

serdistintoperolohemosconfiguradofuncionalmenteparalatomadeladecisin

judicial.

2.3. Evaluacin de las teoras sobre fijacin de los hechos

Seafirmaquelapruebajudicialtienecomofinalidadestablecerlaverdado

falsedaddelosenunciadosquesehacenenrelacinconloshechospertinentespara

una causa. Las distintas concepciones de la prueba responden a una teora

epistmica que le sirve de teln de fondo. En principio se podra hablar de una

epistemologacognitivistayunapersuasiva,queestructurandosmiradasdistintas

alapruebajudicial.

La nocin cognitivista apuesta por la afirmacin de que los enunciados se

correspondenconelmundo.Elcognitivistapropone,entonces,unasimetraentre

el enunciado y los objetos a que se refiere el enunciado. A la base de la tesis se

encuentra una concepcin semntica de la verdad, una teora de la

correspondencia entre enunciado y referente. Es en ese sentido es una

epistemologa objetiva y crtica porque adicionalmente sostiene que el

conocimientohumanotienelmites.Aslascosas,lapruebaesuninstrumentode

conocimiento,peroelmodelonodesconocequelapruebaesunafuenteimperfecta

deconocimiento,yestees,enconsecuencia,meramenteprobable.Losenunciados

98
que se hacen sobre un hecho, entonces, pueden ser falsos. Ahora bien, el

cognitivismoimplicaunprocesoracional,quenointuitivo,ysepuedeinferirque

esposiblehacerlopblicoysometerloacontrolintersubjetivo(fundamentodelos

principios de publicidad y contradiccin de la prueba). Bajo esta nocin caen los

modelosnomolgicodeductivoeinductivistasdedistintoorden.

Laotranocinsobrelapruebaeslaconcepcinpersuasivaquesurgedeuna

epistemologaconstructivista,quesostienequeelconocimientoderivadenuestras

formasdepensar.Enefecto,unenunciadosobreelmundoseencuentraunidoal

contexto de comprensin dentro del cual tiene ocurrencia, por lo tanto, el

conocimiento objetivo, en trminos fuertes, como correspondencia con el mundo,

es una ilusin, no solo en materia de prueba judicial, sino que el predicado se

extiende en general a cualquier conocimiento racional. En este espacio

comprensivo se encuentran las teoras coherentistas. La concepcin persuasiva es

tilenaquellosmodelosprocesalesenquelaapuestadelderechopenalnoesdela

verdadsinoquetieneotrasfinalidades.Esdebuenreciboenlateoradeladversary

system,oenprocesosquesonconstruidoscomouninstrumentoparalaresolucin

simplementedeconflictos.Aqucabenlasofertasqueentiendenqueelobjetivode

lapruebaessimplementepersuadirparaobtenerunfallofavorable.

99
 En nuestro medio, donde uno de los fines del proceso es la verdad104, que

constituyeunacondicindeposibilidaddelderechoalajusticiayalareparacin,

trabajasobreunanocincognocitivistadelaprueba.Unadelasevidenciasdeque

en nuestro medio la concepcin dominante es la del cognitivismo es la causal

segundadecasacinporviolacinindirectadelaleysustancial,quesedacuando

eloperadorjudicialincurreenerroresdehechoporfalsosjuiciosdeexistencia,de

identidadyporviolacindelasreglasdelasanacrtica, quedemuestranqueno

basta la simple persuasin, sino que es necesario la aplicacin de razonamientos

correctos para dar por establecidos los hechos. Igualmente, se podra invocar la

accin de revisin que rompe la cosa juzgada ante la presencia de prueba nueva

quedemuestraqueloshechostuvieronocurrenciadeunamaneradistintaacomo

se considero en la sentencia objeto de demanda. Sin embargo, en nuestro medio,

con la Ley 906 de 2004, la tesis cognitivista se presenta de manera dbil en la

medida en que existe la posibilidad de que el imputado acepte la imputacin, lo

quelepermitealJuezproferirsentenciacondenatoriasinqueobrenenelproceso

pruebaspropiamentedichas,enlamedidaenqueestassepracticanenlaetapade

juicio y esta fase no se lleva a cabo en virtud de la misma aceptacin. El sistema

permite aceptaciones de imputacin, sin que el imputado halla eventualmente

cometidoeldelitoolohayahechobajounacausaldeexclusinderesponsabilidad,

104 En la actualidad se considera que los fines del proceso penal son la proteccin de derechos
fundamentalesdelprocesado,laproteccindelasvictimas,laverdad,ylajusticia.Alltimodelos
fines,lajusticia,noesposiblellegarsinosecuentaconunaaproximacinseriaalaverdad.Sobre
estepuntosehamanifestadolaCorteConstitucional,yresultailustrativosobreelpensamientode
laCortelasentenciaC591delao2005.

100
todo porque para el imputado es mas rentable, obtiene con mayor rapidez la

libertad,yportantoelimputadoseencuentradispuestoaaceptarcargos.

A partir de las consecuencias se aprecian mejor las diferencias entre la

concepcincognocitivistaypersuasivadelaprueba,queapartirdelasteorasde

verdad y prueba que sostienen. En efecto, para la concepcin persuasiva es

verdaderoloqueresultaprobadoenelprocesoyelcognocitivistaaceptaquelos

hechossealadosenlasentenciapuedennocorresponderconlosacontecimientos

efectivamente ocurridos en el ayer. De ah que se afirme que un cognocitivista

separa los conceptos de prueba y verdad, en tanto que un hombre que trabaja

sobre concepciones persuasivas identifica los dos conceptos. Es por esta ltima

raznqueFerrajoliconsideraqueelcognocitivismoesunaactitudepistemolgica

nodogmticaporqueascomopermitepensarqueunateorapodraserfalsainclusosi

fueraperfectamentecoherenteyaceptadoportodoscomoverdadera(overdaderaaunqueno

compartidapornadieyencontrasteconotrastesisexperimentadasconxito),igualmente

permitesostenerlahiptesisdequeunimputadopodraserinocente(oculpable)aunquetal

hiptesishayasidorechazadaentodaslasinstanciasdeunprocesoyestencontrastecon

todaslaspruebasdisponibles.105

105
FERRAJOLI,Luigi.DerechoyRazn.Madrid:Trotta.1995Pg.67.

101
 ElmodelopropuestoporFerrajoliparalapruebajudicialeselnomolgico

deductivodeexplicacin,enlamedidaqueofreceunagarantaepistemolgicaen

comparacinconotrasformasdedecisin,comoeldecisionismo,quenodacuenta

delaracionalidaddeladecisin.stemodeloafirmaqueparaqueunenunciado

puedaserconsideradounaexplicacinesnecesario,enprimerlugar,quetomela

forma de una argumentacin deductiva, cuya conclusin sea el enunciado que

designe el acontecimiento a explicar y, en segundo lugar, en el explanans, deben

estar presentes una o ms leyes generales que expresen regularidades empricas,

junto con las condiciones factuales. De este modo, un acontecimiento queda

explicado cuando es cubierto por una ley y sus antecedentes que son

legtimamentecausas.Veamosunaaplicacindelmodeloauncasohipottico:

Premisa:ElmaridodelamadredeHamletteniamotivosparamataral
padredeHamlet,puesqueraconvertirseenreydeDinamarca

Premisa:Esehombreysumadresecasaronapresuradamente

Premisa:ElpadredeHamletgozsiempredebuenasalud

Hiptesisconclusiva:ElpadredeHamletnomuridemuertenatural,
sinoquefueasesinadoporelmaridodesumadre106

106 TomoelejemplodeMarinaGASCONABELLN,LoshechosenelDerecho.Edit.MarcialPons.
Pg.104,quienasuvezlotomdeH.REICHENBACH,LafilosofaCientfica.Pg.259260

102
 En otras palabras, el modo como se razona en el caso de Hamlet es el

siguiente: se intenta dar una versin de los hechos que sea explicativa de las

pruebas existentes a partir de las pruebas existentes (p) se concluye con un

enunciado fctico sobre los hechos de la causa (h) que constituye una hiptesis

explicativadeaquellas.107

Revisemos, una vez ms, el caso desde la perspectiva del modelo

nomolgicodeductivo,quehabamoscompendiadoenelesquemaquedisearon

CarlHempelyPaulOppenheim,queeselsiguiente:

C1, C2, C3,... Ck

Condiciones antecedentes

Explanans

Leyes generales

Deduccin lgica
Deduccin lgica

Descripcin del fenmeno a

Explanandum
explicar

Lascondicionesantecedentesseranlassiguientespremisas:

107
GASCONABELLN,Marina.LoshechosenelDerecho.Madrid. Edit.MarcialPons.Pg.104

103
 Premisa:ElmaridodelamadredeHamletteniamotivosparamataral
padredeHamlet,puesqueraconvertirseenreydeDinamarca

Premisa:Esehombreysumadresecasaronapresuradamente

Premisa:ElpadredeHamletgozsiempredebuenasalud

El siguiente punto que debemos abordar en el anlisis es la ley general

quemepermiteirdelaspremisas,ahorallamadascondiciones,alaconclusinEl

padredeHamletnomuridemuertenatural,sinoquefueasesinadoporClaudio,elmarido

desumadre.Resultaclaroquenohayunenunciadoquepongadepresentelaley

general, y tampoco es obvia esa premisa, como para decir que estamos en

presenciadeunapremisaimplcita,perosuficientementeconocidaportodosyque

por razones puramente estilsticas se omite. Sencillamente, la premisa omitida es

un pensamiento producto de la vida en concreta. La conclusin se deriv de las

premisas expuestas y de esa premisa implcita que expresa una manera de dar

sentidoalmundo,peroquefrentealosmodelosexpuestosenelcaptuloprimero

esfrgilenlamedidaenquenohayunaleygeneralsuficientementeconocidapor

todosquepermitaafirmarlademaneranecesariaodealtaprobabilidad.

El problematomamaticesms oscuros enla medida en que cualquiera de

los mtodos propuestos por los tericos para determinar la premisa fctica que

104
debe acompaar a toda decisin judicial presenta las mismas dificultades.

Efectivamente, as como el modelo nomolgico deductivo exige que una de sus

premisas esta constituida por una ley general, lo cierto es que tampoco esta en

condicionesdeexplicarcomoeloperadorjudiciallaconstruye.

Deotrolado,losmodelosinductivistastampocoestnencapacidaddedar

cuenta real del razonamiento por el cual se fija el enunciado fctico, pues se

muevenenelmbitodelaprobabilidadyenesamedidapuedendarcuentadela

frecuencia con que dado un evento ocurre otro, pero no es capaz de poner de

presentelacausadelfenmeno.InclusoelmodeloformuladoporCohenenelque

seafirmaquesiocurreunfenmenoAnormalmenteocurreB,habrquedecirque

esecriteriodenormalidadoesnormalidadnormativaonormalidadestadstica,y

resulta evidente que no puede ser la normalidad normativa pues esta deriva su

validez de una regla jurdica, que no es el caso, y la normalidad estadstica nos

devuelveensupurezaalproblemadelafrecuencia.

Los modelos revisados, nomolgico deductivo, inductivistas, y

coherentistas,sonformulacionesdesdesaberesdistintos,peroquecontribuyen,al

procesodeestablecerelpasadoqueleinteresaalderecho.Susinsuficiencias,enel

campo jurdico, slo acusan su origen en la historia, las ciencias positivas y la

filosofadelaciencia.

Por consiguiente, por esta va no resulta fcil explicar el razonamiento

concretodeloperadorjudicialalmomentodeconfigurarloshechosqueleservirn

de base para la decisin judicial. Las propuestas racionalistas que hemos

105
examinado no son capaces de explicar la manera como ciertamente razona el

operadorjudicial,alpuntodeafirmarquesonmodelosnormativosquepretender

fijar la manera como debe razonar el juez, pero con bajo poder explicativo de la

actividadjudicial.

Hastaaquhemospresentadoeltemadelasdistintasteorassobrelafijacin

deloshechosenladecisinjudicialyhemosrealizadounapequeaevaluacinde

ellos, en el que se aprecia su desarrollo y contenido. En el segundo capitulo

procederemos a revisar la inferencia probatoria y los estndares probatorios o

mnimosnecesariosparatomarunadecisinfinalporpartedelosjueces,yasir

completando el mapa de las distintas teoras que pretenden explicar en su

totalidadelrazonamientoprobatoriodeloperadorjudicial.

106
 3. LA INFERENCIA PROBATORIA Y LOS ESTNDARES PROBATORIOS EN
LA DOCTRINA ACTUAL
Hasta el momento se ha presentado la manera como los altos

tribunales del pas configuran una teora probatoria para fijar los hechos y la

aplican, y luego se hizo un mapeo de los aportes tericos que se han elaborado

sobrelafijacindeloshechosenmateriajudicialysehasealadoelsentidodela

reflexin epistemolgica. La idea, en este captulo, es avanzar una teora de la

prueba que consulte las transformaciones tericas contemporneas de la prueba

quesepresentaronenelanteriorcaptuloyquesirvadebaseparalaconstruccin

de un protocolo de trabajo que sirva de base para dar paso a los avances

probatoriosenlavaloracindelapruebaenelsistemajurdicocolombiano.Ahora

bien, en ste tercer captulo de manera especfica se trataran dos problemas que

deberesolvercualquierteoradelaprueba:Porunlado,lainferenciaprobatoriay,

de otro lado, los estndares probatorios. Estos problemas son apremiantes en lo

polticoyenlojurdico,puesunadecisinadversaconunbajoestndarprobatorio

poneenteladejuicioelsistemadederechos,libertadesygarantasdelaspersonas.

Igualcosa,sepuedeafirmardemedidasjudicialesconinferenciaserrneas.Deah

queelcaptuloestardivididoendosgrandessecciones:enlaprimerasetratarala

inferenciaprobatoria,ylasegundaseccinlosestndaresprobatoriossoneltema

central.

3.1. La inferencia probatoria

La importancia del tema de la inferencia probatoria esta determinada

porquelosoperadoresjudicialesresuelvenunagrancantidaddecasosmediantesu

uso, cualquiera sea el nombre con el que la denomine por los distintos autores,

tradiciones o legislaciones. La inferencia es comprendida en este trabajo desde la

107
perspectiva de la lgica como el proceso por el cual se llega a una proposicin y se

afirma sobre la base de una o ms proposiciones aceptadas como punto inicial del

proceso.108Elrasgoprevalentedelainferenciaenlaargumentacinfcticaesque

se utilizara para llegar a proposiciones que se refieren a asuntos de hecho

vinculadosconunadecisinjudicial.

Sinlugaradudas,endondemejorseobservalainferenciaprobatoria,para

efectos analticos, es en la llamada prueba indiciaria o circunstancial, pues es all

donde se evidencia con toda claridad la actividad inferencial que realizan los

operadoresjudiciales.Estonosignificadesconocerlautilidaddeltestimonioydel

documento como formas de acceder al pasado, y mucho menos su relacin

complementaria, como ocurre cuando la veracidad de un testimonio no se pesa

porlacredibilidadqueofrezcaeltestigo,segnsupasadoosuscalidadesmorales,

sino porque al ser contrastado con distintos elementos materiales de prueba,

resultan,demaneraconjunta,sealandohaciaelmismohecho.

En Colombia el actual sistema procesal penal, que surge de la reforma

constitucional del ao 2004 que permiti el ingreso de sistemas de carcter

acusatorioeimplementadaatravsdelaley906de2004,noseocupadirectamente

del indicio, sino de la evidencia entendida como todo elemento que tiene

capacidad demostrativa y que es presentado por las partes en el juicio. sta

evidencia cumple la funcin de probar o excluir los elementos del tipo penal

108 COPI,IrvingM,yCOHEN,Carl.Introduccinalalgica.Mxico:Limusa.1997.Pg.19

108
objetivo,elgradoderesponsabilidaddelacusado,circunstanciasdeatenuacino

agravacinpunitivas,lasconsecuenciasdeldaocausadoocualquierotroaspecto

sustancialdel debate. Los elementos de evidenciauna vezadmitidos por el juez

adquieren el carcter de prueba. Lo cierto es que el elemento de evidencia o

prueba, segn el momento procesal, de por si no dice nada, es a partir de l,

mediante inferencia, que el operador llega a determinadas conclusiones. Es as

como una huella digital de suyo no expresa nada, pero a travs de un proceso

inferencialsellegaalaconclusindequelapersonaquedejoesamarcaestuvoen

ellugardeloshechos.

La evidencia se clasifica en directa e indirecta o circunstancial, a partir del

criteriodelosefectosqueproduce.Esascomolaevidenciadirectaser

aquellaquedeseradmitidayvaloradaporeljuez,estableceelhechoque
sequiereprobarsinnecesidadderazonamientoadicional.LaIndirecta
ocircunstancialeslaqueseconstruyeatravsdehechosindicadoresde
loscualesseinfierelaexistenciadeotros,porejemplo,lainferenciadela
probable autora del homicidio en cabeza de una persona, se puede
establecer apartirdelhallazgodemanchasdesangrede la vctima en
sus prendas. La evidencia circunstancial no solo est basada en una
inferencia razonable, sino que en muchas ocasiones parte de
determinacionestcnicasycientficasconfiables,raznporlacualdebe
tenerse como prueba en el mismo nivel de valoracin de la evidencia
directa.109

109 FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Manual de Procedimientos de Fiscala en el Sistema

PenalAcusatorioColombiano.Bogot.2006.

109


En contraste, la prueba circunstancial o indirecta requiere de un elemento

material y a partir de l inferir lo que probablemente ocurri y nada impide que

pueda ser utilizada por el operador judicial para fundamentar una sentencia

condenatoria, conforme lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia en su Sala

Penal110.

Ahorabien,lainferenciaesunprocesomentalpropiodelalgica,queno

opera con hechos, sino con proposiciones111 sobre los hechos, pues la lgica se

ocupa de los mtodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento bueno

(correcto)delmalo(incorrecto)112.Demaneramssimple:lalgicatieneporobjeto

lasformasvalidasdeldiscurso.Porlotanto,nohay,pordecirlodealgunamanera,

conexin lgica entre los hechos que constituyen el mundo, sino hipotticas

110 CorteSupremadeJusticia,Sent.Casacin24468del30demarzode2006.

111 Por proposicin entiendo una expresin lingstica que representa una idea o concepto, que
puedeserverdaderaofalsa.Laestructuradelaproposicinqueseutilizasiguedecercalasideas
deRussellydeWittgensteindequelaestructuradelaproposicinesaRb(aenRelacinconb),
que difiere de la nocin tradicional de que la estructura de la proposicin es S es P. En una
oracin pueden coexistir varias proposiciones y habr que determinar la relacin lgica que hay
entreellas,yapartirdelvalordeverdaddelasproposicionesdeterminarlacorreccinonodelo
afirmado.

112 COPI,IrvingM,yCOHEN,Carl.Introduccinalalgica.Mxico:Limusa.1997.Pg.17

110
relaciones objetivas que los distintos saberes definen en explicaciones causales,

estructurales, dialcticas o sistmicas, a menudo vinculas a un determinado

modelomatemtico.Porlotanto,entreloseventosdelmundoylalgica nohay

nexo lgico, sino una interpretacin que nosotros hacemos a travs de modelos

intersubjetivos,quepuedenserinclusomatemticoscomoenelcasodelafsicaa

travsdeecuacionesdiferenciales.

Enconclusin,loqueexisteentreproposicionesqueserefierenalmundoes

unarelacinonexoinferencialentreproposicionesindicadorasyproposiciones

indicadas con base en proposiciones de experiencia. En ese sentido resulta

inexacta la afirmacin que se hace en algunas sentencias de que el indicio esta

constituido por un hecho indicador del que se infiere lgicamente otro hecho113;

como inexacta es, tambin, la definicin legal que afirma que todo indicio ha de

basarseenlaexperienciayexigeunhechoindicador,delcualelfuncionarioinfiere

lgicamente la existencia de otro114, pues, como ya se vio, la inferencia es de

proposicinaproposicin,enlamedidaenquetrabajaconenunciadoslingsticos

y no con hechos, pues las relaciones entre hechos son causales y no de carcter

inferencial. Distinto es que esas proposiciones tengan la pretensin de referirse a

113 CorteSupremadeJusticia.SaladeCasacinPenal.Rad.N19733.Fecha:12/04/2004

Ley599de2000,art.284.Elementos.Todoindiciohadebasarseenlaexperienciaysuponeun
114

hechoindicador,delcualelfuncionarioinfierelgicamentelaexistenciadeotro.CorteSupremade
Justicia.

111
unestadodecosas.Lasrelacionesentrelasdistintasproposicionessondecarcter

lgico y no emprico, por tanto quiebran la metafsica que pretende unir

proposiciones con el mundo emprico, es decir, rompe una entraable, pero

inexplicablerelacinentreelmundoyellenguajeendondeseledatratamientoal

mundo como si fuera un fenmeno lingstico, y al fenmeno lingstico un

tratamientocomosifueraelmundo.

Otroaspectoquenosehaestudiadosuficientementeenlainferenciajurdica

probatoriaeslamaneracomosehaceeltrnsitodelaproposicinindicadoraala

indicada.Enefecto,elprincipiodepublicidaddelapruebaobligaaquetodoslos

pasos desde la proposicin indicadora a la indicada sean pblicos, entre otras

cosas, para poder examinar su correccin. El principio de la publicidad de la

prueba en materia de pruebas judiciales tiene por finalidad permitir que los

intervinientesenelprocesopenaltenganconocimientodelapruebaqueseutiliza

en el proceso. Este conocimiento es capital para poder valorar y eventualmente

contradecir la prueba, pues sin conocer el medio probatorio resulta imposible

oponerseaella,omostrarelerrordealgunodesuselementosestructurantes.Esta

publicidaddelapruebaessobretodosloselementosquelaconfiguran.Deahque

si se trata del indicio, o en general de una prueba que implica inferencia, es

decisinlegalqueseexplicitepblicamenteesainferencia,eserazonamiento.Esa

inferencia que permite derivar de la proposicin indicadora la proposicin

indicada no siempre se hace explicita, publica. No sabemos si es un proceso

inductivo, deductivo, ni la tcnica heurstica utilizada. Este paso tiene distintas

112
tcnicascomolabsquedaenprofundidad,enamplitud,reduccionismo,seleccin

de casos tpicos, entre otros, pero de ellos no se dice nada en las decisiones

judiciales,conloquesedesvanecelaposibilidaddehacerunjuiciosobreestaparte

delaconstruccindelrazonamientoprobatorio.

El indicio o evidencia indirecta, segn el Manual de Procedimientos de

Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano115, pueden ser estudiados

conjuntamente como inferencias probatorias. Es el caso de la huella digital en el

lugar de los hechos, en donde, en ese momento, el investigador al observarla y

evaluar que no corresponde a la victima puede afirmar que es evidente que la

persona a la que pertenece la huella digital estuvo presente en el lugar de los

hechos. Infiere su presencia a partir de la huella digital. Igual proceso mental

realizaeloperadorjurdico.

El caso de la huella digital nos permite analizar a otros componentes que

aparecen en algunas inferencias probatorias como son el sentido comn, la

experienciaylaciencia.Determinarsufuncinylmitesenladecisinjudicialesel

propsitodeestaseccin.Larespuestaaestosinterrogantesesquesonbasedela

inferencia del operador judicial en diferente grado y presentan limitaciones que

debensercontroladas,puesdebilitanlasconclusionesalasquesellegueatravs

115
FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Manual de Procedimientos de Fiscala en el Sistema
PenalAcusatorioColombiano.Bogot.2006.

113
de su uso. Ahora bien, es cierto que la inferencia del operador jurdico no esta

altamentereglamentada,peroelusodelsentidocomn,laexperienciaylaciencia

constrien o conducen la inferencia y esta, por ende, carga con las virtudes y

lmites de las primeras. Esta afirmacin se enmarca dentro de la idea de que el

derecho no puede ser construido como algo autnomo y separado de la realidad

socialdelaquesurgeyenlaqueopera,ymuchomssisetieneencuentaqueel

operador se encuentra insertado en esa misma realidad social, con sus valores,

actitudes,comportamientosycreencias.

3.1.1 Sentido comn

Lanocindesentidocomnesconfusaydifusaporloquedesistiremosde

la idea de dar una definicin que satisfaga todas las posibles lecturas y

comprensiones del sentido comn. As, entonces, podemos aproximarnos al

sentidocomnbajolaideaquesonlas condicionesbsicasqueenlaculturadeuna

pocadefinenloquesepuededecirypensar,oseaaquellascategorasfundamentalesdela

culturaqueMichelFoucaulthadesignadoconeltrminoepisteme116.Elotroaspectodel

sentido comn esta dado por nociones concretas y variables que una comunidad

expresaenlasllamadasmximasdelaexperiencia.Enefecto,Taruffoserefierea

ellascomonocionesmsespecificasycontingentesquesinembargosesuelenexpresaren

116 TARUFFO,Michele.Sobrelasfronteras.Escritossobrelajusticiacivil.Bogot:Temis.2006.Pg.
110

114
formas de mximas o reglas que se consideran producidas por la experiencia comn.117

Finalmente, el mismo Taruffo incluye los datos concretos de conocimientos que

constituyen buena parte del patrimonio cultural que se supone propio del tipo ideal del

hombremedioenciertolugarycontextosocial,yenundadomomentohistrico118.

A partir de los distintos elementos presentados por Taruffo podemos

concluir que el sentido comn opera como una matriz de significados que se

construyen en un momento dado, y en una geografa concreta por una

determinada comunidad y que se expresa lingstica y comportamentalmente en

los miembros de esa comnidad. Los acontecimientos operan como significantes

que toman sentido a travs de esa matriz de significados. Si eso es as podemos

afirmar que el sentido comn es un orden simblico que estructura nuestra

realidad,pueslarealidadestaconstruidasimblicamente,esdecir,mediadaporel

lenguaje.Larealidadeslaresultantedelamediacindeloconcretoconesamatriz

de significados. De ah que un hombre slo es rey porque sus sbditos se

comportanantelcomounrey.Noslo,entonces,eslocounmendigoquepiensa

queesrey,sinoquetambinaquelreyqueverdaderamentecreequelesunrey.

117 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.111

118 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.111

115
Puestoquedemaneraefectiva,esteltimoslotieneelmandatosimblicodeun

rey.

El sentido comn se evidencia en dos momentos de la actividad del

operador jurdico. Por un lado, el operador jurdico al momento de interpretar y

aplicarlasnormas,recurreaunosestndaresaceptadosporlacomunidadjurdica

alaquepertenece,comosevealmomentoenquesedebenresolverproblemasde

vacos normativos o redundancias legislativas, en las que el operador opta por

criteriosanalgicosoargumentosacontrariosensu,ysideredundancialegislativa

setrataharusodecriterioscomoeldelareglaposterior,laespecial,etc.,perosi

setratadecolisindeprincipiosoderechosharusodetcnicasespecificasquese

hancreadoparaesassituaciones,yqueformanpartedeunatradicinjurdicaen

la que esta insertado el operador. De otra parte, el sentido comn se expresa al

momentodeevaluarunaprueba,porejemplountestimonioencuyocasoharuso

decriteriosextradosdelsentidocomnmsquedelasnormasjurdicas,comoson

laestadodelosrganosdepercepcin,lasposibilidadesdeconocimientodirecto

de los hechos, los antecedentes personales, etc., que configuran una matriz de

anlisisquenosehallaenlasnormasjurdicassinoenelsentidocomn.

Ahorabien,elsentidocomn,comoquieraqueseloentiendaodefina,esvario,

heterogneo, incoherente, histrica y localmente variable, epistemologicamente, dudoso e

116
incontrolable119. Estas observaciones hacen que el recurso al sentido comn haya

suscitado mltiples crticas para incluirlo como elemento sin control para la

construccindeladecisinsobreloshechos,aunqueeloperadorestainsertoenese

sentidocomn.

3.1.2 La experiencia

La experiencia se ha presentado como una variable importante de la labor

inferencial del operador jurdico, pues opera como criterio que permite

fundamentar una decisin sobre los hechos, que ofrece diversas ventajas sobre el

simple sentido comn, dadas las limitaciones que este ltimo tiene. Ahora bien,

darunadefinicindeexperienciaesarduo,deahquealmomentodereferirnosa

ella entendemos que se presupone que existan nociones experimentadas por varias

personas, que estaran sedimentadas en una especie de patrimonio consolidado de

conocimientos, provisto de un grado adecuado de validez cognitiva120. Puesto que, no

obstante, esta experiencia se limita al mundo o cultura en el que se hace la

afirmacinnoagreganadaimportantealdenominadosentidocomn,yporende

recala en la referencia a esa matriz. De otro lado, en las comunidades plurales,

119 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.118.

120 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.118.

117
multiculturalistas el asunto se torna ms complejo, pues se debe elegir una

experienciadeterminada,loqueimplicaunactodedominacinculturalporparte

deloperadorjurdico.Deahquelaexperiencia,puedaconcluirse,noaportanada

distintoaloqueaporta elsentido comn,es mspuedeafirmarsequeelsentido

comnsecifraenunaexperienciacomn.

3.1.3 Las mximas de la experiencia

La regla de la experiencia es una regla general que se construye inductivamente

segnlaexperienciarelativaadeterminadosestadosdecosas,ypuedeserempleadaporel

juez para fundamentar sus razonamientos: siendo una regla general, ella le sirve al juez

comopremisamayordelossilogismosenlosquearticulasurazonamiento.121Taruffocita

aqu la obra el conocimiento privado del juez de Friedrich Stein, publicada a

finalesdelsigloXIX,en1893,comoorigendelconceptoderegladeexperiencia.

La regla de experiencia es un intento se sistematizacin de la experiencia,

quetienesubaseenelsentidocomn.Sinembargo,hayunaseriederazonesque

permitenafirmarquelaregladeexperiencia,ensentidoriguroso,nosehatenido

como elemento estructurante de la inferencia que hace el operador para fijar un

121 TARUFFO,Michele.Ibdem.Pg.126.

118
hecho en el contexto de un proceso judicial. En efecto, la nocin de regla de

experienciaestaconstruidaapartirdelanocininductivistadelafilosofaeuropea

de la primeramitaddel siglo XIX, que ha sido superada por nocionesinductivas

posteriorescomolasdePopperoHempell.Deotrolado,sesuponeunasociedad

homogneaquepermitequelosdistintosdatosconfluyanenunamatriznicaque

les otorgue sentido, lo que evidentemente no ocurre en todas las culturas, ni

siquiera en personas de la misma cultura. Adems, la induccin fundada en la

experiencianoconduceporsisolaaformularningunareglageneral,pueseldato

requieredeunacategorizacinqueesunconstructocultural.Sesumaaloanterior

que la experiencia implica una comprensin inductiva borrosa que no puede

utilizarse como premisa mayor y por ende silogstica, sino que nos enfrentara a

una inferencia probabilstica en la que no hay datos concretos y metdicamente

extrados.

3.1.4 La ciencia

La inferencia probatoria tambin puede recurrir al conocimiento cientfico

con el propsito de sealar los hechos que constituirn la base de la decisin

judicial. La ciencia, al igual que las reglas de la experiencia o el sentido comn,

escapa a la reglamentacin jurdica y hace uso de criterios y mtodos que son

distintos,yespecficosparacadasaber,frentealoscriteriosymtodosdelderecho

para hacer afirmaciones sobre un estado de cosas. Ahora bien, que es lo que

debemos comprender como ciencia tampoco constituye un asunto de fcil

119
definicin.Enelmundocontemporneolaideadelacienciacomoexplicacinque

seajustaalmodeloaxiomticodeductivosurgeparalamecnicayseconvierteen

elprototipodetodaslasdisciplinas.HeinrichHertzpublicasutextodeprincipios

delamecnicaen1894,ypresentalamecnicacomoclculoaxiomtico,conforme

ya lo haba hecho Newton. El merito de Hertz es que a partir de una sola ley

fundamentalydelosconceptosdetiempo,espacioymasadeduceapartirdelas

definiciones y demostraciones los otros conceptos de la mecnica como fuerza,

energa,movimientoyvelocidad.

Luego, en la primera mitad del siglo XX, la idea de ciencia estuvo

dominadaporlacomprensinquetenaelempirismolgicosobreeltemaquienes

trabajaronenparticularlaestructuralgicadelasteorasylasrelacionesentrelos

enunciados que describen las observaciones o datos y las teoras que resultaban

verificadasorefutadasporesava.

Lavisincontemporneadelacienciaeslaresultantedelostrabajos,entre

otros, de Sthepan Toulmin, Thomas Kuhn y Paul Feyerabend, en obras tan

diversas como foresight and understanding, la estructura de las revoluciones

cientficas, o explanation, reduction and empiricism. La mayor parte de la

investigacin cientfica consiste, desde esta nueva perspectiva, en interpretar la

naturalezadentrodelostrminosdeunmarcotericopresupuesto122.Enefecto,laciencia

122 BROWN,Harold.Lanuevafilosficadelaciencia.Madrid:Tecnos.1998.

120
no se construye a partir del simple paso del dato a la formulacin de la teora

como crean los empiristas. Es as como Kuhn123, por ejemplo, afirma que las

disputascientficasnopuedenresolversemediantelalgicayelexperimento,pues

elparadigmacientficocomprendemodos,prcticas,teoras,queunacomunidad

valida en un momento determinado, y a su vez, afirma que la rivalidad ente

paradigmasnopuederesolversesimplementemediantepruebas.

Paracomprenderacabalidadlaideadecienciaactualesnecesarioteneren

cuentaalgunosaspectosdelsimposiointernacionalsobrefilosofadelacienciade

1969realizadoenlauniversidaddeChicago,heaqualgunasdesusconclusiones:

a) La incongruencia conceptual entre conceptos o principios teorices y su

pretendidafundamentacinenobservacionessensorialesdirectas.

b) La interpretacin usual de las reglas de correspondencia, como

defunciones operacionales de trminos tericos es insatisfactoria, ya que
esas reglas solo vinculan unas palabras con otras palabras y no con la
naturaleza.

c) La analoga entre la teora cientfica y un sistema matemtico puro

puedeserengaosa.

d) La aceptacin de la lgica deldescubrimiento comodiferente de la lgica

delajustificacinycomocondicinparapoderentenderelalgoritmodela
confirmacin,verificacin,corroboracinofalsacindeteoras.

123 KUHN,Thomas.Estructuradelasrevolucionescientficas.Bogot:FCE..1997.Pg.106

121
 e) Eldefectocapitaldelenfoquepositivistafuelaidentificacindeloracional
conlomeramentelgico.

f) La idea de que una ciencia natural no debe ser considerada meramente

como un sistema lgico, sino de modo ms general, como una empresa
racional.124

El conocimiento cientfico en la actualidad lo constituyen las teoras

fundamentales que guan la investigacin, y con ellas, el cuerpo de leyes, las constantes

fundamentales y las observaciones que sean de particular relevancia a la luz de la teora

directriz125. Estos elementos estructuran los rasgos de la ciencia junto con su

temporalidadyfalibilidad,esdecir,quelacienciaconocimientocientficoen

cualquierpocaserloqueloscientficos,omiembrosdelacomunidadcientfica,

consideranqueesciencia,peroqueposteriormentepuedeserrechazadocomotal,

para darle paso a otra concepcin. Esto nos deja de presente el problema de

cuandounenunciadodelcuerpodelacienciaesdehechoverdaderoofalso.ste

interrogantepuedeserenfrentadovariasmaneras:laprimeraposibilidadesbuscar

otra manera de entender el conocimiento cientfico, segundo continuar con la

propuesta del empirismo lgico pero esta opcin resulta frgil luego de los

simposios de ciencia y trabajos como los de Feyerabend o Kuhn o Toulmin, y la

ltima opcin seria entender la ciencia como un conocimiento falible, por ende

124 SUPPE,F.Laestructuradelasteorascientficas,actasdelSimposio,Urbana,Illinois,marzo
1969,Madrid:EditoraNacional.1979.

125 BROWN,Harold.Lanuevafilosofadelaciencia.Cuartaedicin.Madrid:Tecnos.Pg.200.

122
temporal, que se estructura dentro de matrices de pensamiento especificas o

paradigmasquesecaracterizanporconsensosracionales.

ParacerraryamododeconclusincitoaStephenHawkingenUnabreve

historiadeltiempoquiensealaqueunateoracientficaesbuenasisatisfacedos

requerimientos: debe describir con precisin una extensa clase de observaciones sobre la

base de un modelo que contenga slo unos cuantos elementos arbitrarios, y debe realizar

prediccionesconcretasacercadelosresultadosdefuturasobservaciones.Sobreelrasgo

de provisionalidad afirma que cualquier teora fsica es siempre provisional, en el

sentidoqueesslounahiptesis;nuncapuedeserprobada.Noimportacuntasveceslos

resultadosdelosexperimentosconcuerdenconalgunateora,nuncasepuedeestarseguro

de que la prxima vez el resultado no la contradir. Por otro lado, se puede refutar una

teoraconencontrarslounaobservacinqueestendesacuerdoconlasprediccionesdela

misma.126

3.2. Los estndares probatorios

Paraunacorrectaaproximacinalaideadeloquesignificaunestndar y

los distintos elementos que entran en su configuracin esta seccin se inicia con

unadefinicincomprensivadeloqueesunestndar.

3.2.1 Qu es un estndar?
Podemosafirmarqueunestndarestaconstituidoporloslineamientoso

directrices generales reconocidos por una comunidad experta en una

126 HAWKING,Stephen.Unabrevehistoriadeltiempo.Madrid:Grijalbo.1988.

123
determinadamateria.Suorigenseencuentraenlasdistintasprcticascientficas

como las ciencias naturales, las matemticas, los ensayos en medicina, entre

otros.Losestndareshansidocomprendidos,conbaseensufuncin,comoun

instrumento conceptual que le indica al investigador cuando esta autorizado para

consideraralgocomoprobado,estoes,cuandolarelacinentrelapruebaolaspremisas

justifica la aceptacin de una conclusin.127 Ahora bien, hemos dicho que un

estndarrequieredeuncriteriootipoderazonesquenosllevanapredicarque

una conclusin es aceptable; no obstante, los tipos de razones varan de un

campodelsaberaotro.Enefecto,lasrazonesquenospermitenafirmarquela

demostracin de un teorema es correcta son en todo distintas de aquellas

razones que nos llevan a aceptar la conclusin de que un determinado

comportamiento moral es correcto, o que nos llevan a asegurar que un

especificotratamientomdicoeselindicadoparaunpacientedeterminado.

Aquesimportanteanotarqueenlos distintoscamposenquehacemos

afirmacionesqueaceptamosorechazamos,lociertoesqueunelementocomn

esqueledamosaceptacinonoaunadeterminadaconclusinohiptesis,en

funcinoconbaseenunaseriededatosopremisas.Asmismo,laaceptacin

delahiptesisnodependeexclusivamentedelosdatos,sinoqueesnecesario

127 LAUDAN,Larry.Porqueunestndardepruebasubjetivoyambiguonoesunestndar.Revista
electrnicaDoxa.N28ao2005.
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/0126096345455037652.Revisadael28de
noviembrede2008

124
que los datos y la conclusin estn unidos por un marco conceptual. Vale la

penaaclararqueelmarcoconceptualoperacomounsistemadeconceptosque

organizalosdatos,empero,laideademarcoconceptualenlaactualidadnose

limitaaestasideasorganizadoras,puesimplicavaloresyprcticasefectivasen

elmundosocialocomunidadcientficaenqueseencuentrainsertado.

Conloanteriornoterminaelasuntodelestndarprobatorio.Enrealidad

un estndar debe ser capaz de responder a dos preguntas, Por un lado el

interrogante de cuando el grado de justificacin es suficiente para aceptar

comoverdaderaunahiptesis?,osisequierecualeselmnimodejustificacin

paradarporaceptableunahiptesis?Y,deotraparte,esnecesario,igualmente,

sealarcualessonloscriteriosobjetivosqueindicanquesealcanzoesegrado

de justificacin? Finalmente, debemos ocuparnos de los rasgos de los

estndaresalusoenelcasocolombianoenmateriapenalquesonelmsallde

dudarazonable,recientementeincorporadoatravsdelaley906de2005,yel

tradicionaldecertezaparadictarsentenciadecarctercondenatorio.

La respuesta a los anteriores interrogantes deben satisfacer algunas

exigencias para que puedan vlidamente admitirse. Lo primero es que el

estndarseaobjetivo,loquesignificaqueserequieredeuncriteriodecontrol,

esdecir,queunapersonadistintaaloperadorjudicialpuedarealizarunjuicio

sobre la hiptesis a partir de los rasgos de los datos que la respaldan y del

marcoconceptual.Unestndarenelqueesosrasgosnoseanlosdeterminantes

125
se torna subjetivo, y por lo tanto deja de ser un estndar. Los estndares, por

ejemplo en matemticas, significan que un teorema slo esta demostrado

cuandosepresentanlospasosdeladeduccin,yestoscarecendeerrores,yse

llega as a la conclusin de que el teorema es correcto, pero no aceptaramos

como demostracin la simple afirmacin de un matemtico de que esta

convencidodelaverdaddeunteorema.Esoesinaceptable,yporendenovale

como prueba. De igual manera, en los saberes no matemticos el estndar

probatorioobligaa unademostracindecarcterobjetivo,siqueremoshablar

deunestndarpropiamentedicho.

3.2.2 La imperfeccin de la prueba judicial y el estndar

Lapruebajudicialtienecomorasgosobresaliente,frenteaotrossistemasde

pruebas,quesepracticadentrodeunasinstitucionesjurdicasybajoelarbitriode

unas determinadas reglas. Es as como en la legislacin colombiana se regula la

aduccinypracticadelapruebaenlaley906de2004,porejemploelartculo374

regula el momento en que debe ser solicitada o presentada la prueba, e indica,

adems, que se har en la audiencia preparatoria y disciplina, igualmente, su

practica que se realizara es en el juicio oral y pblico. Del mismo modo, la ley

sealaquetodapruebaobtenidaconviolacindelasgarantasfundamentalesser

nuladeplenoderecho,porloquedeberexcluirsedelaactuacinprocesal,quees

la denominada clusula de exclusin de la prueba, que viene a significar que la

verdadnosepuedeobteneracualquierprecio.

126
 De otro lado, muchas inferencias que realiza el operador judicial estn

basadas en probabilidades, que descubren frecuencias pero no nexos causales

inevitables,oengeneralidades,inclusoprejuicios.Setratadelsistemadenociones,

informaciones, reglas mximas, valoraciones, que representan el patrimonio de cultura

mediaqueusualmentesedesignacomosentidocomn()Naturalmenteloslmitesde

este conjunto y muchos de los elementos que incluye son vagos, inciertos, variables,

mudables y fugaces. Ms an, lo que contiene el sentido comn es absolutamente

heterogneobajoesestatuscognoscitivodelaconfiabilidad128

Lo anterior unido al sistema institucional hace de la prueba judicial una

pruebaimperfectacomparadaconlossistemasdepruebadeotrossaberes,comola

medicina o lasmatemticas. La consecuencia es quela prueba judicial no esta en

condicionesdesuministrarcerteza,sinogradosdeacercamientoalaformacomo

ocurrieronloshechosquesejuzgan.Deahqueelgradodeprobabilidadaltosea

un buen criterio de justificacin de una decisin y que el estndar ideal vaya en

estalnea.

3.2.3 La importancia del estndar

Elestndarcumpleunafuncinheursticaentantosirvedecriteriopara

que el juez formule su valoracin final sobre los hechos, y una funcin

justificadora en la medida en que sirve de criterio para reconstruir la

128 TARUFFO,Michele.Sobrelasfronteras.Escritossobrelajusticiacivil.Bogot:Temis.Pg.284

127
justificacindeladecisinprobatoria.129Deotramanera,elestndarlepermite

al juez saber que debe buscar en cada prueba y as fijar los hechos de la

controversiajudicialy,deotrolado,permiterevisarlaconstruccinquehizoel

juezyestablecerquetantosecioalestndaroenquemedidalafijacindelos

hechos se hizo mediante mecanismos no controlables, y por lo tanto poco

objetivos. En sntesis, el estndar sirve de gua para el operador y para hacer

controldelaactividaddeeseoperador,todoenbuscadefijarloshechosenlos

trminos ms cercanos a su ocurrencia en el espacio tiempo pasado. Es un

controlaladiscrecionalidadjudicialsobreloshechosdelproceso.

3.2.4 Los estndares al uso.

Los estndares al uso varan de un sistema procesal a otro, y de la

materiaenquesevanafijarloshechos,bienseandecarcterpenalocivil,por

ejemplo,lossistemasderasgoacusatorio,cuandodeasuntoscriminalessetrata,

sealancomoestndarqueeloperadorestemasalldedudarazonable,pero

silacontroversiaesdecarctercivilutilizaneldeprobabilidadprevalente,que

seexpresaenlaformulamasprobablequeno.

Los distintos estndares tienen como rasgo comn la pretensin de

129 GASCNDEABELLN,Marina.Sobrelaposibilidaddeformularestndaresobjetivos.Revista
electrnicaDoxa.N28ao2005.
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/0126096345455037652.Revisadael28de
noviembrede2008

128
orientaraloperadorjudicialenlatomadedecisionessobreloshechos.Entodos

lossistemasencontramos,entonces,lamismapreocupacinporeliminaroalo

menos la intencin de limitar o controlar la discrecionalidad absoluta del

operador para fijar los hechos de la controversia. Una rpida mirada nos

permitir adentrarnos en las dificultades de cada estndar, aunque la

preocupacin central, y por tanto la extensin estar en el estndar que se

expresa en la formula mas all de duda razonable, pues nuestro enfoque ser

sobre las decisiones en materia penal a partir de la vigencia del sistema

acusatorioenColombia.

Establecerloquesequieresignificarcuandosehabladequeeloperador

seencuentremsalldedudarazonablenoesfcil.Enlatradicinanglosajona

lacomprensindelestndarpresentatensionesdifcilesdeconciliar.Enefecto,

al momento en que se instruye a los jurados estadinenses se considera que es

una nocin autoevidente, sin embargo, la realidad parece indicar lo contrario,

pues el significado ha variado incluso en la Corte Suprema norteamericana,

pues como seala Laudan aquello que una vez significo certeza moral y fue

relacionadoconlaepistemologadeLocke,hasidodeliberadaylentamentedesplumado

por la jurisprudencia norteamericana durante el siglo XX y ahora mas all de una

dudarazonablehaquedadoreducidosimplementeauncarecerdetodaduda,estoes,

atenerunaaltaconfianzasubjetiva.Hoyenda,elpuntooficialdelaCorteSupremaes

queunacondicinnecesariaysuficienteparacondenaralacusadoenunjuiciopenales

129
una creencia firme de la culpabilidad por parte del jurado130 En efecto, en el caso

JacksonversusVirginia131laCorteSupremadeJusticiainsistiquelosjurados,

parapodercondenaraunapersona,debenestarenunestadosubjetivocercanoa

lacertidumbre.132

Demaneraadicional,tenemosquelosacadmicostiendenacomprender

el estndar desde la perspectiva cuantitativa, particularmente en trminos

bayesianos, por lo que afirman que ms all de duda razonable implica una

probabilidad mayor del 90%. Sin embargo, al revisar detenidamente las

decisiones judiciales observamos que los jueces, an los profesionales, no

utilizan de facto un estndar numrico para fundamentar la decisin, con

excepcin,claroesta,delapruebadeADNparasealarlapaternidaddeuna

personafrenteaunnio.

Otroaspectoquevieneacompletarelcuadrodeambigedaddelanocin

esqueennuestromediolaspruebastienenporfinllevaralconocimientodelJuez,ms

all de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la

responsabilidad penal del acusado como autor o partcipe. Ntese cmo la prctica

130 LAUDAN,Larry.Porqueunestndardepruebasubjetivoyambiguonoesunestndar.Revista
electrnicaDoxa.N28ao2005.
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/0126096345455037652.Revisadael28de
noviembrede2008

131 Jacksonv.Virginia.443USat315

132 LAUDAN,Larry.Ibdem.

130
probatoria se orienta al convencimiento del Juez en torno a los hechos y a las

responsabilidadesquedeellosederivan,dedondeseinfierequelaacreditacindeloshechos

socupaunlugarenelprocesopenalyesvinculablealafinalidaddelaspruebas.133

Pues bien, la comprensin del estndar ms all de duda razonable es

muyvariable,comohemosvisto,puesvadesdelacertezamoral,pasandoporun

estado subjetivo cercano a la certidumbre para llegar a comprensiones

probabilsticassuperioresalnoventaporciento,ydesembocaennuestromedio,

porlomenoseneltextodeformacindelosjuecesenelsistemaacusatorio,en

elconvencimientodeljuezenrelacinconunoshechos.

3.2.5 Propuestas de estndar

Ante las dificultades evidentes que genera el estndar de ms all de

dudarazonableseformulanpropuestasparaconstruirunestndarquesatisfaga

laspretensionesdealtogradodeacierto,parapodergarantizarderechos,yque

sea, adems, susceptible de ser formulado de manera objetiva para lograr su

control.

133
URBANOMARTNEZ,JosJoaqun.Losnuevosfundamentosdelaspruebaspenales.Bogot.
ConsejoSuperiordelaJudicatura.2006.Pg.110.

131
 Larry Laudan propone los siguientes estndares para tomar decisiones

enmateriapenal:

(A)Siescreblelapruebaacusatoriaountestimonioqueresultara
difcildeexplicar sielacusadofueseinocenteynoescreblelaprueba
exculpatoria o un testimonio que seria muy difcil de explicar si el
acusadofueseculpable,entoncescondnelo.Deotromodo,absulvalo.

(B)Silahistoriadelaacusacinacercadeldelitoesplausibleyustedno
puede imaginar una historia plausible que muestre al acusado como
inocente,entoncescondnelo.Deotromodo,absulvalo.

()

(C)Resuelvasiloshechosestablecidosporlaacusacinrefutancualquier
hiptesisanligeramenterazonablequeustedpuedapensarrespectode
lainocenciadelacusad.Sielloslohacen,usteddebecondenarlo.Deotro
modo,absulvalo.134

Laudan considera que estos estndares A y B guan al operador a probar

rigurosamente la hiptesis acusatoria antes de adoptarla, lo que ocurre cuando

tenemosunahiptesisqueesmuyimprobablequefuesefalsa.As,pues,loquese

buscanosonpruebasconfirmatorias,sinolaevidenciadequenoseesperaquela

hiptesis sea falsa. Con relacin al tercer estndar, ste pregunta si la prueba

presentada por la acusacin excluye cada hiptesis plausible de inocencia que se

puedaformular.

134 LAUDAN,Larry.Op.Cit.Pg.108.

132


UnaspectoquenoaparececlaroenlosestndarespropuestosporLaudanes

porquenoseformulanenlostrminosdelainterpretacinqueelmismopropone.

Es decir, el estndar debera preguntar tenemos una hiptesis que es improbable

que sea falsa, o se excluye cada hiptesis plausible que se puede formular. Sin

embargo,conestamaneradeformularelestndarnoseavanzademasiadoporque

el lector puede preguntar, por ejemplo, cuando una hiptesis es improbable y

obligaarecurriracriteriosdeconfirmacinobayesianos.

Otra propuesta de estndar es la que hace Gascn de Abelln. Su oferta

terica requiere fijar previamente algunos aspectos epistemolgicos y de poltica

para poder comprenderla y fijar su alcance. En el plano epistemolgico la

propuestapartedelestndardeprobabilidadprevalente,queeselestndarquese

utiliza en los juicios civiles, y que seala que una determinada hiptesis es mas

probable que no, lo que nos indica que una hiptesis sobre un hecho resulta

probada cuando sea ms probable que cualquiera de las hiptesis alternativas

presentadas sobre el mismo hecho. En el plano poltico es necesario definir que

tipodeerrordebemoscontrolarconmayorseveridad:a)darporverdaderoloque

es falso, o b) no dar por verdadero lo verdadero, que se reduce a indicar si

preferimosuninocenteenprisinporunerrorjudicialopreferimosunculpableen

libertad. Si consideramos que los intereses afectados en el primer caso merecen

mayor proteccin estatal, entonces, estamos fijando un estndar probatorio alto,

133
que parece ser la opcin que se elige en materia penal, y estamos, de paso,

indicandoelgradodeprobabilidadqueexigimosenelproceso.

Elsiguienteaspectoparatenerunestndarobjetivopartedelanlisisdelos

esquemasdevaloracin,pueslosinstrumentosdemedicinestadstico,comopor

ejemplo el teorema de Bayes, o formulas similares encuentran obstculos para

ponerlos en practica que van desde la imposibilidad para calcular la valoracin

subjetiva previa que exige el modelo, la gran complejidad del calculo cuando

existen multiplicidad de pruebas, adems orientadas en distinto sentido, y

dificultades graves frente a principios jurdicos como el de la presuncin de

inocencia.Deahquelaspropuestashacialaconstruccindeunestndarobjetivo

estnencaminadasporlavadelosesquemasdeconfirmacinqueentiendenque

laprobabilidaddeunahiptesisdependedelapoyo queleprestenlaspruebasconlasque

estn conectadas a travs de reglas causales. La probabilidad se mide no en trminos de

frecuenciarelativasinodegradodecreencia,apoyoinductivoogradodeconfirmacin135

135
GASCNABELLN,Marina.Posibilidadesdeunestndarobjetivo.RevistaelectrnicaDoxa.
N28ao2005.http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/0126096345455037652.
Revisadael28denoviembrede2008.Pg.134

134
 Gascn Abelln136, por ejemplo, propone el siguiente estndar: Sea la

hiptesis de culpabilidad (Hc) y sea la hiptesis de inocencia (Hi), cada una de

ellas tiene posibles grados de confirmacin, en la que 1 es el grado mayor de

confirmaciny0elmenorgradodeconfirmacin,y05elgradointermedio,segn

lasiguientetabla:

PosiblesgradosdeconfirmacindeHc:

SlidamenteconfirmadaHc1

DbilmenteconfirmadaHc05

PosiblesgradosdeconfirmacindeHi:

SlidamenteconfirmadaHi1

DbilmenteconfirmadaHi05

AusenciadeconfirmacinHi0

Asesposibleconstruirunaescaladeestndaresprobatorios(SP)apartirde

menosexigenteamsexigenteparacondenar,segnelgradodeconfirmacinde

lahiptesisparacondenarydelahiptesisdeinocencia,as:

136
GASCN ABELLN, Ibdem. Revista electrnica Doxa. N 28 ao 2005.
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/0126096345455037652. Revisada el 28 de
noviembrede2008.Pg. 136

135


SP1:Hc05exigidoHi1(tolerado)

SP2:Hc05exigidoHi05(tolerado)

SP3:Hc05exigidoHi0(tolerado)

SP4:Hc1exigidoHi1(tolerado)

SP5:Hc1exigidoHi05(tolerado)

SP6:Hc1exigidoHi0(tolerado)137

Ahora bien, como el proceso penal exige una fuerte confirmacin de la

hiptesis de culpabilidad resulta correcto descartar los tres primeros estndares

como criterios para ser utilizados en el proceso penal para imponer condena. El

estndar cuatro muestra que la hiptesis de culpabilidad y la de inocencia estn

confirmadas por lo tanto debe absolverse, pues primaria la presuncin de

inocenciademaneraadicionalalahiptesisdeinocencia.Elestndarcincoseala

queexistenalgunaspruebasquehacenposiblelainocenciaperolaprevalenciaesta

enlaconfirmacindelaculpabilidad,portantoesracionalcondenar.Finalmente,

enelestndarseissolohaypruebasqueconfirmanlahiptesisdeculpabilidady

habraquecondenar.

La construccin de los estndares y la interpretacin que presento

evidencianqueesposibleconstruirestndaresobjetivos,sinelrecursoestadsticoo

bayesiano,quecontrolenlasubjetividadenladecisindeloperadorjurdicosobre

137
Las negritas son del texto original

136
los hechos. Se tienen, entonces, una gua de valoracin de la multiplicidad de

pruebasparalafijacindeloshechos.Sinembargo,nosetratadeafirmarquela

hiptesisdeculpabilidad,porejemplo,estaslidamenteconfirmada,esnecesario

justificarqueefectivamenteloesta.

Amaneradeanticipodelasconclusionessepuedeafirmarqueladoctrina

actualenrelacinconlainferenciaprobatoriaylosestndaresprobatoriossederiva

de epistemologas crticas que han tomado distancia del realismo ingenuo. En

efecto,losestndaressonproductodedesarrollosdelapropuestaprobabilsticaen

sus distintas variables como son el modelo de probabilidad matemtica

estadstica,elmodelodelaprobabilidadlgica,ylaseleccindelahiptesissobre

elhecho.Enlapropuestacontemporneaelconocimientonoesunsimplereflejo

delarealidad,queporlotantosignificalaseparacindelsujetoydelobjeto,sino

que se entiende que las categoras de anlisis son un constructo del individuo y

comotalimpactanenelconocimientoyconstruccindelarealidad.

Deigualmanera,luegoderevisarlainferenciaprobatoriaylosestndares

probatoriosenladoctrinaactualesnecesariocotejarlaconloscriteriosdefijacin

de los hechos en el derecho nacional. Lo primero que se evidencia es que las

decisiones en el el rea del derecho penal es que legalmente el estndar para

condenarenelsistemadelaley906de2004esdelmsalldedudarazonablela

prcticajudicialentra enconflictoconestemandatoporquelasdecisiones,como

se demostr en el primer captulo, responden a criterios diferentes que estn

ancladosenlanocindecertezaqueseconstruyo,desdeunrealismoingenuo,

bajolavigenciadeotroscdigosprocesales.

137
 Otro aspecto que pone en evidencia la doctrina contempornea de la

inferencia probatoria es que el uso y construccin de los criterios de la prueba

indirectaquesepresentaronenelprimercaptulo,enespecial,elcriterioderegla

deexperienciaenlaconstruccindelindiciosehacesinatendercriteriosactuales

comodatosconcretosdeconocimientosqueconstituyenelpatrimonioculturaldelhombre

medio,yqueenlaregladeexperiencia,yengeneralenlosdistintoscomponentes

de la sana crtica, se satisfagan con el empleo de reglas subjetivas o creencias

personales del operador judicial que no satisfacen los exigentes criterios de

contrastabilidadparasertenidosencuentaalahoradelatomadedecisionespor

partedeloperadorjudicial.As,entonces,losdistintosaspectosqueconstituyenla

sanacrticasoncubiertosollenadossinmayorrigorepistemolgico.Lasreglasde

la sana crtica no se satisfacen con construcciones producto de los avances en la

ciencia,laepistemologa,lainferenciaprobatoria,olosestndaresprobatorios.

138
 4. ESQUEMA DE UNA TEORA SOBRE LA FIJACIN JUDICIAL DE LOS
HECHOS

El texto ha recorrido la manera como los altos tribunales del pas

configuran una teora probatoria parafijar los hechos y laaplican. Luego se hizo

un mapeo de los aportes tericos que se han elaborado sobre la fijacin de los

hechos en materia judicial y se ha sealado el sentido de la reflexin

epistemolgica. Posteriormente, se trataron dos problemas especficos que debe

resolver cualquier teora de la prueba: por un lado, la inferencia probatoria y, de

otrolado,losestndaresprobatorios.Puesbien,acontinuacinsesintetizaranlos

resultados de las anteriores pginas en una propuesta terica sobre la fijacin

judicial de los hechos. Para hacerlo solo conservaremos los puntos ms

importantes de los conocimientos logrados y la mayor parte de los fundamentos

solo se expondrn brevemente, y concluiremos con una propuesta que mantenga

los elementos garantistas de Ferrajoli, que supere los lmites del esquema

nomolgicodeductivo,loqueselogranincorporelasnocionesdeaceptabilidadde

unahiptesissegnsugradodeconfirmacin.Deahqueestecaptulocuartoser

construidoycomprensibledesdeloscaptulosprecedentes.

4.1 El problema de la fijacin judicial de los hechos

Fijar los hechos en la contienda judicial no es tarea fcil. Por un lado, las

teoras sobre la fijacin propiamente dicha no logran dar cuenta exacta de los

distintosprocesosmentalesquellevaacaboeloperadorjudicial,ystaactividada

su vez se ve empaada por afirmaciones que no son del todo correctas como

139
afirmarqueunindicioesunhechodelqueseinfiereotrohechoenlamedidaen

que de un enunciado en realidad se infiere otro enunciado y que este tenga algo

queverconunestadodecosasenelmundoesunproblemaquenosealcanzaa

abordardesdelanocinquesehavenidoutilizandodeindicio.Laherramientade

la sana crtica que recurre al sentido comn presenta dificultades notables pues

sta ltima nocin como se vio es confusa. De otro lado, la experiencia como

elementodelalaborinferencialdeloperadorjurdicosuponequeexistennociones

experimentadasporvariaspersonas,queestaranacrisoladosenunavariedadde

patrimonio de conocimientos, que tiene un alto grado de validez cognitiva pero

esta experiencia se limita al mundo o cultura del que hace la afirmacin, en

consecuencianoconstituyeunaadicinnuclearalsentidocomn.Aloanteriorse

sumalafuertediscusinsobrelosestndaresprobatoriosquenosontanevidentes

comosesuponeyqueenoportunidadesreducen,defacto,lanocindemsallde

todadudarazonableaunanocinsicolgicadeseguridadocerteza.

Estas y otras dificultades que seguramente no se abordaron en el texto

producenperplejidadsobrelosprocesosmentales,lasteorasconmayorgradode

plausibilidad,yelestndarquedebeutilizarseparafijarjudicialmenteloshechos.

Estasituacinpuedesolucionarseenparteconlaconstruccindeunesquemaque

facilitelalabor.Esascomoconloselementosexaminados,siempresusceptiblesde

controversia o de nuevas miradas, puede de manera coherente fijarse algunas

exigenciasdefundamentacin.Estasexigenciasseformulancomoreglasmnimas

paralafijacinjudicialdeloshechos.Estasreglasmnimasnogarantizanlacerteza

delresultado,peropermitirnpredicarocaracterizareseresultadocomoracional.

140


4.2 El estatuto de la propuesta

Un aspecto que debe ser resuelto de antemano es el de sealar cul es el

estatutodelapropuestacontenidoenestetexto.Puesbien,conelpropsitodeque

losoperadoresjudicialeshaganusodelosavancesenepistemologa,yseutilicede

manera efectiva los estndares probatorios actuales la idea es construir un

protocolo de trabajo que sirva de cabeza de playa para darle entrada a estas

herramientasconceptualesquepermitenunatomadedecisionesqueaprovechelas

ventajas de las teoras contemporneas. No es una propuesta de corte analtico

porque no se trata de la estructura lgica en una decisin que fija los hechos,

aunquepuedeutilizarseenesesentido.Tampocoesunapropuestaempricapues

no describe la manera efectiva como se fijan los hechos por parte de una

comunidadconcretadejueces.

4.3 Esquema de una teora sobre la fijacin judicial de los hechos.

Los aspectos que constituirn un esquema bsico para una teora sobre la

fijacinjudicialdeloshechossonlossiguientes:

El operador expresara sus conclusiones con apoyo en las nociones de

aceptabilidaddeunahiptesissegnsugradodeconfirmacin.

Eloperadorharunaexposicincompletadelrazonamientoprobatorio.

141
 Eloperadornoincurrireninconsistenciaslgicas.

El operador utilizara un estndar exigente de ms all de duda razonable

paracondenarenmateriapenal.

El operador har uso de metodologas inductivas para la fijacin de los

hechos.

El operador har uso de nociones, criterios y reglas explicitas de carcter

cientficos.

4.3.1 El operador expresara sus conclusiones con apoyo en las nociones de

aceptabilidad de una hiptesis segn su grado de confirmacin.
Laaceptabilidaddeunahiptesissegnsugradodeconfirmacineselque

mejor responde a los problemas probatorios del operador judicial. En efecto, La

existenciadehiptesisenfrentadassobreloshechosdelprocesoylaobligacinde

establecer,conbaseenpruebas,cualdeellaseslamsaceptabledebehacersecon

baseenelgradodeconfirmacin,puespermiteunmejorcontroldelosresultados

ysuperalaslimitacionesdelmodelonomolgicodeductivo.

La aceptabilidad de una hiptesis dependiendo de su grado de

confirmacinsignificaqueeloperadorindiqueloscriteriosquesealancuando

sehaconseguidolapruebadeunhecho,esdecir,suprobabilidadlgicaessu

grado de confirmacin segn las pruebas disponibles. As, entonces, una

hiptesiscondenatoriasetendrporconfirmadasinohasidorefutadayhasido

confirmada en los niveles sealados en el numeral 2.2.5 que se ocupa de las

propuestasdeestndar.

142
 Laposibilidadjurdicadelusodelaprobabilidadempiezaadarseenla

legislacincolombiana.Enefecto,elartculo375delaley906de2004dispone

queelelementomaterialprobatorio,laevidenciafsicayelmediodeprueba

debernreferirse,directaoindirectamente,aloshechosocircunstanciasquese

refieren a la comisin de la conducta punible y sus consecuencias, como a la

identidadoalaresponsabilidadpenaldelacusado.Luegoindicaque[t]ambin

espertinentecuandosolosirveparahacermsprobableomenosprobableunodelos

hechosocircunstanciasmencionadas,oserefierealacredibilidaddeuntestigoodeun

perito(elresaltadonoesdeltextooriginal).

4.3.2 El operador har una exposicin completa del razonamiento probatorio.

La completitud del razonamiento probatorio se refiere a que el operador

debersealarlaspremisasyconclusionesdemaneraexplicita,ascomoelmarco

conceptual o sistema de leyes o principios que permiten relacionar de manera

lgica las distintas partes del argumento probatorio. El marco conceptual son el

sistemadeconceptos,teoras,hiptesis,yhechosquedangarantadevalidezalas

premisas mayores de los argumentos mediante los cuales se justifican o refutan

afirmaciones () El marco terico presenta el aspecto de principios generales o

leyes, mientras que la condicin marginal es un aserto referido a un hecho que

instancia la ley138. De igual manera, las premisas o datos que sirven de base al

razonamientodebenserexplcitosascomosuconclusin.

138
BAQUERO,JuliayPARDO,Felipe.Laargumentacineneltextojurdico.Bogot:Ministeriode
JusticiaydelDerecho.1997.

143
 Esta exigencia busca que el razonamiento sea completo, pero,

adicionalmente,selograqueseapblico,esdecir,conocidoportodoslosafectados

yporlotantosusceptibledequeseacontradichodemaneraefectiva,encualquiera

desuspartes:marcoconceptual,premisas,conclusin.Deestaformasecumpleel

mandatogarantistadelapublicidaddelaprueba,tantoensupracticacomoenel

razonamiento que de manera forzosa debe hacerse para llegar a un enunciado

conclusivo.

4.3.3 El operador no incurrir en inconsistencias lgicas.

Lainconsistencialgicaocurrecuandoalenunciarunaproposicin,teorao

discurso se emplean trminos o enunciados incompatibles entre si. De manera

formal se explica mediante la idea de que un discurso D no puede contener una

proposicinPylacontradictoriadeella,noP,demaneraquesimultneamentePy

no P. Equivale a incorporar en el argumento fctico el principio lgico de no

contradiccin. La ventaja de incorporar la prohibicin de no incurrir en

inconsistencias lgicas es que se evitan proposiciones sobre el mundo cuyo

significadoseexcluyandemanerareciproca.

Seaelcasodeuntestimonioenqueafirmax,yluegoenunacontinuacin

delmismoafirmay,quesecontradiceconlaprimeraversinsuministradaporel

testigo. La existencia de esas dos versiones slo permite afirmar que hay una

inconsistencia.Nopuededecirsequelaprimeraesfalsaylasegundaverdaderao

quelasegundaseafalsaylaprimeraverdadera,puesbienpuedeocurrirquelas

dos versiones sean falsas o que la una sea falsa y la otra verdadera. En otros

trminos,eloperadornopodroptarporunadelasdosversionespararespaldar

su hiptesis, tendr que recurrir, previamente, a sealar cual tiene mayor

144
probabilidad de que haya ocurrido para lo que deber recurrir a los grados de

confirmacindelaversinquevienendeotrosmediosprobatorios.

4.3.4. El operador utilizara un estndar exigente de prueba ms all de toda

duda razonable para condenar.

El estndar de prueba que se exige en el proceso penal es el de la prueba

msalldetodadudarazonable.Estetienesuorigenenlahistoriadelprocesopenal

inglsypasluegoalsistemapenalestadounidense,dedondehairradiadoalos

sistemas adoptados en otros pases, entre ellos Colombia, que han adoptado

sistemasdejuzgamientoderasgosmarcadamenteacusatorios.Laraznprincipal

porlaqueunsistemapenaladoptaelestndardelapruebamsalldetodaduda

razonable es de carcter tico o mejor por razones ticopolticas. El juez penal

condenara al acusado cuando la hiptesis condenatoria tenga un alto grado de

confirmacin;mientrasqueelacusadoserabsueltoentodaslasocasionesenlas

que existan dudas razonables de que sea inocente, a pesar de la existencia de

algunas pruebas en su contra. El estndar probatorio de ms all de duda

razonable es alto porque en el proceso penal operan las garantas a favor de los

imputadosoacusados.

4.3.5 El operador har uso de metodologas prevalentemente inductivas para

la fijacin de los hechos.
La necesidad del uso de metodologas inductivistas que permiten llegar a

fundar afirmaciones sobre el mundo que tienen un mayor o menor grado de

probabilidad conforme a las pruebas disponibles permite examinar el peso de la

evidenciaogradodeapoyodeloselementosdepruebaalahiptesisquesequiere

confirmar.Elrazonamientoprobatoriomsfrecuenteeselinductivo,enlamedida

145
enquelainduccin,entrminosgenerales,eslaclasederazonamientoenquelas

premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos definitivos para la

verdad de la conclusin, sino que sta es producto de aqullas slo con algn

gradodeprobabilidad.

La prueba judicial de los hechos relevantes utiliza leyes o regularidades

empricas que permiten relacionar las pruebas del proceso con una determinada

hiptesis sobre esos hechos; es decir, leyes que establecen que, siendo ciertas las

pruebas,tambinloserlahiptesissobreloshechos.Ahorabien,pesealaforma

deductivadeestaformadepensar,enrealidadesunaformaderazonarinductiva,

en la medida que esas leyes empricas a las que se recurre son leyes de carcter

probabilsticas;esdecir,sealanquesilaspruebassonverdaderasesprobableque

tambinlosealahiptesis:dadop,entoncesesprobablequeh.

4.3.6 El operador har uso de nociones, criterios y reglas explicitas de

carcter cientficos.
Esta regla esta ntimamente ligada a la que seala la obligatoriedad de

explicitar el marco conceptual. En efecto, el uso de nociones, criterios y reglas

explicitas de carcter cientficos reduce el margen de subjetividad del operador,

pues evita los prejuicios, ideologas, o creencias particulares o recogidas en la

colectividad pero que expresan posiciones pretericas que por lo mismo no

constituyenunmarcoseguroparalatomadeladecisin.

146
 4.4 Los estndares probatorios contemporneos en el sistema de
garantas
LacomprensindelderechocomosistemadegarantassehardesdeLuigi

Ferrajoli,paraloqueutilizareunartculosuyoquetieneporttuloelderechocomo

sistema de garantas 139. En efecto, en este ensayo Ferrajoli analiza la crisis del

derecho,paralocualsevaledetresaspectosquelaevidenciancomosonlacrisis

delegalidad,lacrisisdelEstadosocialylacrisisdelEstadonacional.Puesbien,la

crisis de legalidad se expresa en que el vnculo de los poderes a la ley se ha

debilitadoysemanifiestaenlaausenciaoineficaciadeloscontroles,cuyoefectoes

lailegalidaddelpoder.LacrisisdelEstadosocialpartedelapromesaincumplida

dequeelEstadonosuperaraloslmitesyprohibicionesquetieneparalograrunaefectiva

tutela de los derechos de libertad que tienen los asociados. Es el lmite negativo que le

impidealEstadoactuarendetrimentodelosderechosdeunapersona.Deotrolado,

la crisis del Estado social se manifiesta en que muestra la imposibilidad real del

Estadodesatisfacerlademandadederechossociales.EstacrisisdelEstadosocial

sereflejaporejemploeninflacinlegislativa.

Adems, fuera de la crisis de legalidad y de la crisis del Estado social,

vivimoslacrisisdelEstadonacionalquesignifiquequehayuncambiodellugarde

la soberana, pues esta ya no parece radicar en el pueblo, sino en organismos de

carcter tcnico, pues en materia de poltica monetaria o de polticas sociales los

Estadosestnsupeditadoaotrosestamentos.

139 Ferrajoli,Luigi.DerechosyGarantas.Madrid:Trotta.1999.Traduccin:PerfectoAndrsIbez.

147
 La crisis del derecho significa, en consecuencia, la crisis el principio de

legalidad en todos sus planos. No obstante la gravedad de lo anterior, el riesgo

paralosderechosseacentaconlacrisisdelaraznjurdica,entendidacomola

perdidadeconfianzaenesaartificialreasonqueeslaraznjurdicamoderna,queerigiel

singularyextraordinarioparadigmaqueeselEstadoderecho140.Ahorabien,elnuevo

reto de la razn jurdica consiste en configurar y construir el derecho como un

sistemaartificialdegarantasconstitucionalmentepreordenadoalatuteladelosderechos

fundamentales141, lo que se har a partir de la experiencia del constitucionalismo

delsigloXIX.

Abordarlaconstruccindelsistemadegarantasesposibleenvirtuddedos

rasgos de las normas jurdicas producidas en la actualidad. El primero, es su

carcterpositivo,estoes,sucarcterdederechopuestoohechoporloshombres

y como los hombres lo quieren. El segundo rasgo, consiste en que el derecho

positivotambinestvinculadoacondicionesdevalidezdadaporlarelacinentre

la norma y valores ticos, como la dignidad de las personas, la igualdad o la

libertad, que se encuentran incorporados en los textos constitucionales. En otras

palabras,elderechodebeguardarunarelacinformalconlasreglasqueregulan

suconfiguracin,y,simultneamente,debenguardarcoherenciaconesosvalores

ticososustanciales.Larelacindelasnormasconlanormatividadqueregulansu

produccinestratadabajolanocindevigencia,y,deotrolado,larelacindelas

normas con valores ticos sustanciales debe entenderse en clave de validez

140
Ferrajoli,Luigi.Ibdem.Pg.18

141 Ferrajoli,Luigi.Ibdem.Pg.19

148
normativa.142 La consecuencia, es que se regula no solo la forma de produccin,

sinoloscontenidossustancialesdelanorma,puesresultanunidosalosprincipios

yvaloresconstitucionales.

As las cosas, el modelo garantista es la resultante de esta doble sujecin

del derecho al derecho, que vincula vigencia y validez. Ferrajoli considera que

de esta manera se supera la nocin kelseniana de validez del derecho positivo

sujetademaneraexclusivaalosrequisitosformales,ysesuperatambinlanocin

de que el derecho es racionalidad formal, en los trminos de Weber, y que se ve

amenazada por la racionalidad material de los fines del derecho. Los derechos

fundamentalesquedansometidos,entonces,aunadobleproteccin:deunaparte,

porque las normas que afecten los derechos fundamentales son invalidas (no

tienen validez) y, de otra parte, porque esas normas son afectadas, en

consecuencia,porfaltadevigencia.

De manera eventual, una norma puede estar afectada porque no guarda

coherenciaconunderechofundamental,igualmente,silanormanomantienela

relacin con las formas que regulan la produccin del derecho, entonces, esa

normanopuedeefectivamenteregularlaconductaintersubjetivadelosasociados.

El orden jurdico puede acusar incoherencia por dos motivos: en primer lugar,

cuando contraria la prohibicin o lmite que se impone al Estado para proteger

142 Ferrajoli,Luigi.Ibdem.Pg.19

149
derechosdelibertad;yensegundolugar,cuandoseomitelacreacindenormas

en oposicin con las obligaciones derivadas de los derechos sociales que tiene el

Estado.Tenemos,entonces,viciosporfaltadecoherenciayporfaltadeplenitud,

que son reducibles mediante las garantas. Las garantas no son otra cosa que las

tcnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre

normatividadyefectividad,y,portanto,paraposibilitarlamximaeficaciadelosderechos

fundamentalesencoherenciaconsuestipulacinconstitucional.Poreso,reflejanladiversa

estructuradelosderechosfundamentalesparacuyatutelaosatisfaccinhansidoprevistas:

las garantas liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad,

consistenesencialmenteentcnicasdeinvalidacinodeanulacindelosactosprohibidos

quelasviolan143Lasgarantasexigen,enconsecuencia,queelEstadonoselimite

alrespetodelosderechos,sinoqueesnecesarioquerealiceaccionesconcretaspara

quelaspersonaspuedanejercersusderechos.144

Las garantasexigen quela funcin del juez se fortalezca,en lamedida en

queesunafuncindegaranta.Eljuezestarsujetoalaleycomovalida,esdecir

cmo norma coherente con la constitucin, por lo que la interpretacin en la ley

143
Ferrajoli,Luigi.Ibdem.Pg.25

144
ResultapertinenteanotarqueporejemplolaCorteInteramericanaalreferirsealaobligacinde
garantasealoquelaobligacindegarantizarellibreyplenoejerciciodelosderechoshumanos
no se agota con la existencia del orden normativo dirigido a hacer posible cumplimiento de esta
obligacin,sinocomportalanecesidaddeunaconductagubernamentalqueaseguralaexistencia,
en realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Caso
VelsquezRodrguez.Prrafo66.

150
debehacerseconbaseensignificadosconstitucionales,loqueequivaleadecirque

debeestarenelmismocamposemnticodelosderechosfundamentalesydelas

normasconstitucionalessustanciales.Estosignificaqueeljuezdebegarantizarlos

derechosfundamentalesatodos,porigual,ydemaneraincondicional,incluso,si

esnecesario,contralamayora.Estamaneradeactuarporpartedelosjuecesesla

que confiere legitimidad a la jurisdiccin e independencia frente a otros rganos

como el ejecutivo o el legislativo. sta sujecin del juez a la constitucin, y, en

consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionales

establecidos,estelprincipalfundamentoactualdelalegitimacindelajurisdiccin()

Enconsecuencia,elfundamentodelalegitimacindelpoderjudicialysuindependenciano

es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos

fundamentales son de cada uno y de todos, sus garanta exige un juez imparcial e

independiente, sustrado a cualquier vnculo con los poderes de mayora y condiciones de

censurar,ensucaso,comoinvlidosocomoilcitos,losactosatravsdeloscualesaquellos

seejercen145

La funcin judicial se traduce en un sistema de apoyo de la democracia,

pues esta debe garantizar todas las libertades y estas son para todos. La

democraciadejadeserunademocraciademayorasypasaaserunademocracia

145 Ferrajoli,Luigi.Ibdem.Pg.27

151
sustancial,enlaqueelprincipiodeigualdadyeldelegalidadseenlazan,juntocon

lafuncindeaveriguarlaverdad,comobasedelegitimidaddelajudicatura.

Por otra parte, las garantas se expresan a travs de diversas exigencias o

principios, entre los que tenemos, entre otros, el principio de jurisdiccionalidad,

queimplicaquelosderechosseantodosjusticiables,esdecir,accionablesenjuiciofrente

a los responsables de su violacin, sea por comisin o sea por omisin.146 Secuela

necesaria de la investigacin y juzgamiento, caracterstico del principio de

jurisdiccionalidad es la de sancionar al autor(es) de la violacin y para ello la

investigacin debe ser realizada con todos los medios legales que se tengan al

alcanceydirigidaaladeterminacindeloqueocurri.

El garantismo es comprendido como una tcnica normativa de proteccin

de derechos fundamentales, que seala obligaciones y prohibiciones a poderes

pblicos, polticos privados, econmicos, de carcter nacional o internacional. El

instrumento conceptual que ha construido la doctrina garantista es la garanta

como tcnica de resguardo de un derecho subjetivo. De hecho, la tcnica de la

garantanoesnueva,puesyaenelderechocivilsemencionanlasgarantasreales,

comoeslahipoteca,comoderechorealquegravabienesinmueblesquequedan

146 Ferrajoli,Luigi.Derechoyrazn.Madrid.Edit.Trotta.1995.Traduccin.PerfectoAndrsIbez
yotros.Pg.917

152
sujetos a responder por el cumplimiento de una obligacin. No obstante lo

anterior, el garantismo ha ido un poco ms all de la nocin romanstica de

garantaaldelinearunatcnicadeproteccindederechosfundamentales.

Los derechos fundamentales se caracterizan por qu son indisponibles e

inalienables y son atribuidos por la norma a todas las personas. Estos derechos

negativos o positivos, segn que la obligacin que le corresponde al derecho

implique una prohibicin o una obligacin de hacer. En el caso de la libertad

individual existe una clara prohibicin para los dems sujetos de derecho de

interferir en el ejercicio de la libertad, mientras que en el caso del derecho a la

salud los otros sujetos de derecho estn obligados a realizar un comportamiento

que favorezca ese derecho. En esa medida, se afirma que tenemos garantas

positivas y garantas negativas. Ferrajoli denomina a estas garantas como

primarias,ydenominasecundariasalasgarantasjurisdiccionales,quesepredican

de la judicatura y que estn obligadas a aplicar la sancin cuando las garantas

primariassonvioladas.

Con el surgimiento del constitucionalismo durante los siglos XIX y XX

surgiunanocinnormativadevalidez,queconsisteenqueunanormalesvlida

enlamedidaenqueguardarcoherenciaconprincipiosconstitucionalesonormas

decarcterconstitucin.Lavigenciaserelpredicadoquesehacedeunanorma

en la medida en que se ajusta a las formas de produccin normativa de un

determinadoEstado,enunmomentohistricopreciso.stadoblecorrespondencia

153
que debe guardar una regla jurdica para que pueda de manera efectiva ser

aplicado en un caso concreto forma parte del garantismo, pues ya no ser

suficiente el predicado de vigencia sobre una norma para que pueda utilizarse,

sino que es necesaria hacer un juicio previo sobre si la norma se adhiere al

principioconstitucional.Estedoblepiso,vigenciayvalidez,constituyeunlmiteal

poder,cualquieraseasutipo.

El Estado en el modelo del estado constitucional creado para proteger y

promoverlosderechosfundamentalespuede,eventualmente,violarlosatravsdel

derechoacastigar.Estasituacinobligaaunprofundodesarrollodelasgarantas

penales y procesales. En consecuencia, el garantismo construy las garantas

penalessustancialesquesonelprincipiodeestrictalegalidad,eldelesividad,elde

materialidad y, finalmente, el de culpabilidad. Tambin, construy las garantas

procesales como son: el principio de contradiccin, el de igualdad entre la

acusacin y la defensa, la separacin de funciones entre la acusacin y el

juzgamiento,lapresuncindeinocencia,lacargadelapruebaenlaacusacin,la

oralidad, la publicidad, el principio de juez natural y la independencia de la

magistratura.

Ahorabien,lasgarantasylosderechosfundamentalesresultanafectadosa

raz de las decisiones del operador judicial, y esta afectacin debe ser la

estrictamentenecesariaparaellogrodelosfinesconstitucionalesquellevaronala

tomadeladecisin.Deahquelasdecisionesdebentomarseconapegoalaprueba

queobraenelproceso,puessinesabasedeconocimientoladecisincontrariaala

154
racionalidad que la debe sustentar. De otro lado, un aspecto clave de la

racionalidaddelapruebaesqueconsultelascontribucionestericasyepistmicas

queladoctrinaactualhaconstruido,puesdelocontrario,loscriteriosdedecisin

sernsubjetivos,pretericos,obajoestndaresquepresentanseriaslimitaciones,y

queporesamismaraznfuenecesariosuperarconlosnuevosaportestericos.As

pues,sinracionalidadprobatoria,lasgarantassonunformalismoms,ybajosu

pesodesaparecenlasgarantaspenalessustancialesylasgarantasprocesales,yel

azar, como en la Lotera de Babilonia, regir las relaciones sociales que el

derechotienepretensindegobernar.

5. CONCLUSIONES

El problema que sirvi de gua a la presente investigacin fue el de

determinar si los operadores judiciales utilizan los aportes contemporneos a la

teora de la fijacin judicial de los hechos, lo que equivale a definir su grado de

recensin en las prcticas decisionales por parte de los distintos operadores. La

respuestaqueevidencialainvestigacinesquehayunarupturaentreloslogrosde

lateoracontemporneaylasprcticasyconceptosqueseutilizanporpartedelos

operadores. Esta distancia obliga a reavivar las discusiones con efectos prcticos

sobrelaformadefijarloshechosenelprocesojudicial.Laspropuestasgarantistas

deFerrajoliydeaceptacindelapremisafcticasegnsugradodeconfirmacin

155
ofrecen formas y metodologas que permiten superar las limitaciones de las

prcticas actales, enmarcadas en un realismo ingenuo. Las discusiones tericas

sobrepruebaenmateriajudicialdebensuperarlasimpledogmticaprocesalpara

ingresar en un debate tcnico a partir de las teoras contemporneas. Hacer la

discusin desde la perspectiva de los modelos probabilsticas, narrativos y

nomolgicos deductivos permite incorporar los avances que hay en el tema y as

aprovecharelrendimientoqueesasteorasofrecenfrenteamodelosingenuamente

realistas.

Las propuestas de aceptacin de la premisa fctica segn el grado de

confirmacinoelmodelonomolgicodeductivoofrecengarantasdeobjetividad,

y por tanto de respeto a los derechos, que superan las prcticas del realismo

ingenuo, que configura la premisa fctica de la decisin judicial con criterios

subjetivos, construidos ad hoc, que supone la divisin de lo mental y lo fsico, y

que no considera que el objeto de la ciencia o de predicacin sea un constructo

humano,sinoqueelconocimientoesunsimplereflejodelmundo,quedemanera

expresa o implcitamente se encuentra en muchas de las conclusiones que sirvan

de base para sealar los hechos que fundamentan la decisin judicial. Estas

ltimas prcticas no permiten aprovechar lo mejor de las teoras actuales, en

detrimentounconocimientocientficodealtaprobabilidaddeloshechos.

El estudio de los distintos modelos empezando por el nomolgico

deductivo, la induccin y el modelo bayesiano, o el propuesto por Cohen son

propuestastericasquepresentanlimitaciones.Esascomoelmodelonomolgico

156
deductivonoexplicacomosurgeesaleygeneralqueseaplicaalcaso.Losmodelos

inductivistashablanentrminosdeprobabilidad.ElmodelodeCohenqueapuesta

porqueelmomentoepistemolgicodeladecisinjudicialestadadoporloqueel

Juez considera normal enfrenta la dificultad de que no explica de donde el

operador judicial toma la idea de normalidad. As las cosas cada una de las

grandes propuestas tericas ofrece debilidades al avanzar sobre la manera como

efectivamentesefijanloshechosenladecisinjudicial.Noobstante,losmodelos

inductivistasal estarcerca delmodelo de la cienciacontempornea nos permiten

utilizar sus ventajas para el proceso judicial: una hiptesis se tendr como

verdaderaenlamedidaenqueserecurrealeyesderasgosprobabilsticos.

Al comparar las decisiones judiciales con los criterios o estndares

probatoriosencontramosquestosnoseexponenconclaridadysuusorigurosose

ve empaado por una retrica sin respaldo en aportes tcnicos. Las prcticas

probatorias nacionales son anmalas frente a las respuestas de las teoras

contemporneas. Esa ruptura deslegitima la decisin en la medida en que

motivacinsobreloshechosesmsunesfuerzoretricoquelapuestaenprctica

de las mejores opciones tericas para fijar los hechos del proceso, pues la

subjetividadylasreglasdeexperienciaindividualafectanseveramenteladecisin

judicial. Las providencias estudiadas demuestran la utilizacin de criterios adhoc

que son ambiguos, con nociones de lgica o del indicio que acusan el paso del

tiempoyqueestnsuperadasporlosavancestericosactuales.

157


Incorporarelusodelosestndaresdemanerarigurosapermitiraunmejor

control de la actividad de los jueces al fijar los hechos del proceso, pues en la

actualidad los operadores judiciales no logran distinguir la diferencia, ni las

razonesquelaacompaan,entrelacerteza,propiadeotrossistemas,yelestndar

demsalldeladudarazonable.Lajudicaturacolombiana,yenespeciallasaltas

cortes,nohanformuladopropuestasdeescaladelosestndaresquesirvancomo

baremodecontrolrealalasdecisionessobreloshechosdelproceso.Enstepunto

tambin urge hacer la discusin desde las distintas perspectivas, para crear

estndares que de manera efectiva garanticen los derechos sin desconocer las

necesidadesdesancincaractersticasdelderecho.

El texto ha sealado las dificultades que presentan las teoras sobre la

actividad judicial en relacin con la fijacin de los hechos que servirn de

presupuesto fctico para la consecuencia jurdica que establecer el operador

judicial. En efecto, la fijacin de los hechos del proceso es el momento

epistemolgicoporexcelenciadelproceso,puesfijadosloshechosenlaprcticase

hatomadoladecisinporqueellosseencuentrancubiertosporunanormaquese

aplicara y de ella devendrn las obligaciones que el operador imponga a una o

todaslaspartesdelproceso.Otrosmomentosepistemolgicosdealtacomplejidad

son los de los llamados casos difciles, y los avances sobre los mtodos de

interpretacin,quenofueronobjetodeanlisisenestetrabajo.

158
 Lasposicionesgarantistas,comolasdelmodelodeEstadoquetenemos,en

las que no solo se protege el derecho sino que losa rganos estatales deben

desplegar acciones positivas para lograr que los derechos sean efectivos y no

simplesenunciadosretricos,requiere,parasurealizacin,laincorporacindelos

avances tericos en materia de reconstruccin de los hechos. En ste sentido el

esquema de Taruffo, de aceptacin de la premisa fctica segn el grado de

confirmacin, cumple muy bien la funcin de apoyo al modelo garantista, en la

medidaqueofrececriteriosdeobjetividad,ydeapoyoenelavancecientfico,que

superan las limitaciones que ya acusa el modelo nomolgico deductivo, que

inicialmenteformpartedelapropuestadeFerrajolienDerechoyRazn.

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1997,conponenciadelDoctorFernandoArboledaRipoll.

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ArboledaRipoll.Rad.10818.Fecha:11/12/1998.

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CORTESUPREMADEJUSTICIA,SaladeCasacinPenal.M.P.Dr.CarlosE.Meja
Escobar.Rad.N12.721.Fecha:16/12/1999.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal. M.P. Fernando E

ArboledaRipoll.Rad.14263.Fecha:6/2/2001.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal. M.P. Dr. Jorge Anbal
GmezGallego.Rad.N12.238.Fecha:28/02/2002.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal. M.P. Jorge Anbal

GmezGallego.Rad.N16.472.Fecha:21/11/2002,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal. M.P. Dr. lvaro

OrlandoPrezPinzn.Rad.N20.266.Fecha:06/10/2004

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,. Sala de Casacin Penal. M.P. Julio Socha

Salamanca.Sentencia23.290.Fecha20/02/2008

CORTESUPREMADEJUSTICIA,SaladeCasacinPenal.M.P.Dr.HermanGaln
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal. M.P. Edgar Lombana

Trujillo.Rad.24468.Fecha:30/3/2006.

167
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal. M.P. Dr. Jorge Lus
QuinteroMilanes.Fecha:18/05/2006

CORTESUPREMADEJUSTICIA,SaladeCasacinPenal.Rad.N27690de2008

CORTESUPREMADEJUSTICIA,SaladeCasacinPenal.Rad.N27964de2008

TribunalSuperiorDelDistritoJudicialdeBogot,SalaPenal.M.P.Dra.MaraDel
RosarioGonzlezdeLemos.Radicacin:I50762004901.Fecha:26deenerode
2005

Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Bogot, Sala Penal, M.P. Julia Mara
Cardona Paredes junio catorce (14) de dos mil cinco (2005), Radicacin:
1001070400120030005901

TribunalSuperiorDelDistritoJudicialDeBogot,SalaPenal,BogotD.C.,febrero
cuatro (4) de dos mil cinco (2005) Radicacin: 11001070400220010237 03 M.P.
JuliaMaraCardonaParedes.

Tribunal Superior De Distrito Judicial De Bogot, Sala Penal. M.P. Juan Ivn
Almanza Latorre. Radicacin: 2003 00074 01. Fecha: Veintitrs (23) de febrero del
dosmilcinco(2005)

TribunalSuperiorDeDistritoJudicialDeBogot,SalaPenal.M.P.M.P.JuliaMara
CardonaParedes.Radicacin:110013104008200301220.Eneroveintiocho(28)de
dosmilcuatro(2004).

168


Tribunal Superior De Distrito Judicial De Bogot, Sala Penal. M.P. Juan Ivn
Almanza Latorre. Radicacin: 2004 00095 01. Fecha: Veintids (22) de febrero del
dosmilcinco(2005)

Juzgado4PenalMunicipaldeBogot.Sentenciadeabril2de1997.

Juzgado17PenalMunicipaldeBogot.Sentenciadeabril9de1992.

Juez4PenalMunicipalconFuncindeControldeGarantas.Audienciadel26de
abrilde2005enlaradicacin110016000027200500102poreldelitodeextorsinen
modalidaddetentativa.

169