SANTIAGO MIR PUIG FUNCION DE LA PENA Y TEORIA DEL DELITO EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO a4 Ediciée. ES BOSCH, Casa Editorial, S. A. - Urgel, 51 bis - BARCELONA.wo coe 5. Ea exclusién de In antifuridivided . A) Wxelusin de Ia antijurldicidad y B) Cousas de justifiescién ‘VI. La CULPARILIDAD EN EL DERECHO PENAL DE UN ESTADO £0- cuAL ¥ pEmocRATICO pe DeRECHO - 1. La doetrina da ta bertad de voluntad , 2, La idea de la necestdad de pena . 8. La-normalidad data motieacién como fundamento de te cubgabitidad 4, Asiijuridicided y eulpabitidad PROLOGO A LA 2." EDICION ‘No hace atin tres afios que aparecié la L.* edicion de este libro y la amable acogida que ha encontrado obliga a su reedicién, Fl earécter originario de Ja obra puede mantenerse. Se trata de exbozar un programa bisiee a seguir por el Derecho penal que ha de venir exigide por el muevo modelo de Estado que acogié Ia Constitueién espaiicla de 1978. Entretanto, ese Derecho penal del “Estado social y demoerético de Derecho” no he Tlegado atin. Bl proeeso de reforma det Cédigo penal que conduje al Proyecto de 1980 se halla detenido, Pero, aunque efectivamente fuera aprobado dicko Proyecto, no habria que considerar definitiva- mente aleanzada la meta del Derecho penul fuluru hacin el que hay que tender, Vivimos momentos de trénsito, eon Ja eouciencia de que no es posible conseguir ahora mismo resultados estables: no es el tiempo de las firmes convicciones que dieron lager a 1a codifieaciin napoleénica, sino el tiempo de ia concieneia erftiea, que obliga a reviser Jo existente y a levarlo hacia delante, pero que todavia no ha hecho posible un consenso suficionte so- bre la direeeién precisa que hay que seguir y el punto en que hay que detenerse. Conviene, pues, mantener el cardcter prosra- mético del presente libro. Ello no significa, sin embargo, que re- nuneie 2 influir sobre el Derecho vigente, ya sea el actual, ya sea cotre que le sustituya. Al contrario, quiere sefialar caminos a los que acerear el Derecho vigente en la medida de lo que permita su integracion, Se trata tanto de un programa legislative como de veinterpretacion de las leyes vigontes. En el corto espacio de tiempo transcurtido desde la publica- cién de Ia 1. edicién, Ia doctrina ha enriquecido algunos puntoskL ae aS de la problematica aqui contemplada. Aparte de aparecer dis- tintos comentarios generales de ln Constitueién de 1978, la cien- cia penal ha profundizado en el anélisis de los conceptos de pre- vencién general piénsese en su aspecto “positive” 0 “de integracién"—y de resocializacién —que ha entrado en crisis precisamente en el momento en que el art. 25 de la Constitucién obliga a orientar a ella las penas y las medidas de seguridad. Por otra parte, se han manifestado algunas opiniones adhi dose, coineidiendo o discrepando acerea de tesis sostenidas en la anterior edieién de este libro, Todo ello habia de ser tenido en cuenta en esta nueva edicién, siquiera fuera de forma brev> y dentro de los limites que permite su cardeter. También era in- evitable que Ia revision sosegada del texto Hevase a precisar 0 corregir algunos pasajes. Como consecuencia de las modificaciones efectuadas se han matizado varios extremos: desde la prevencién general y Ia re- socializacién hasta la distincién de injusto y eulpabilidad, pasan- do por la teoria de Ia norma y algunos puntos centrales de la teorfa del delito, como el papel del resultado y el error de prchi- bieién. Si tuviera que destacar alguna innovacién, sefialaria tal ver la acentuacién de la importancia del papel del resultado en la teoria del delito. Se comprenden los reeelos manifestados en la doctrina ante una posible relegacién de la funcién limitadora ‘que supone la exigencia del resultado, Wllo no supone que ahora abandone la tesis de que el resultado no puede integrar el injus- to, la prohibicién, pero si un nuevo estuerzo por probar que la funcién de garantia limitadora del resultado puede mantener su significacién politico-criminal como limite de la punibilidad. No querria concluir esta presentacién sin revelar mi vision de Ia obra tras el paso del tiempo, cuando éste me va permitien- do algiin distanciamiento respecto del texto: por encima de las coneretas opiniones que en 61 se sustentan, lo fundamental me Parece la relativizacién de Ia teoria de la pena y de la teorfa del delito, al sustraerles su pretensién de validex objetiva y condi- da cionarlas a In premisa valorativa de un modelo de Estado deter- minado. Ello no significa que la ciencia juridica pueda exigir la aceptacién de ningiin modelo politico, pero si la coherencia va- lorativa de sus construcciones con el punto de partida politico de que se parta, Y en un régimen constitueional este punto de arranque lo suministra al jurista la norma bésiea del ordena- miento jurfdieo. SANTIAGO Mi Pure Barcelona, julio de 1982I INTRODUCCION ‘La funeién de la pena constituye un tema inevitablemente valorativo, opinable, pues, y sustraido a la posibilidad de una respuesta independiente del punto de vista que se adopte ante Ja enestion de la funcién a atribuir al Hstado, La pena os, en efecto, uno de los instrumentos més caracteristicos con que cusn- ta el Estado para impouer sus normas juridieas, y su funcién depende de Ja que se asigne al Bstado, Wsta evidencia (no siem- pre aprehendida con la suficiente elaridad: piénsese en los inten- ¥ ton tradicionates ds absolutisar ol toma bazendo la funeién de la pena en una justicia absoluta desvineulada de la politica), al velativizar la problemitiea de la pena y condieionsrla a la filo- sofia politica que se adopte, ha constituide hasta nuestros dias In principal dificultad con que han tropezado los intentos de hallar una concepeién generalmente acoptable de la funeién de la pena, Pero precisamenie erso que la primera condicién para resolver el problema es reconocer abiertamente Ja vinculacién axiolégica expresada entre funcién de la pena y funcién del Es- tado, La discusién slo podré discurrir sobre cauces racionales si no se ocultan las premisas polfticas de que depende. ‘ste fue el punto de partida metodolégico de mi monografia sobre Jas bases del Derecho penal, en que fundé expresamente ciertos limites del ius puniendi en ta trilogia del “Hstado social y demoerético de Derecho" Ello aclaraba y conferia racionali- 1 Ofr. 8. Min, Introduecién a tas bases det Derecho ponat, Bar- eelona, 1975, pp. 125, I4L y as. -~ 16 dad interne a mi discurso: pero, aunque yo acogia asf la con- cepeién dol Estado que me parccia mAs susceptible de consenso en nuestro tiempo y en nuestro mbito de cultura, no dejaba de elegir wma opei6n diseutible, que no impedia ol ordenamiento jusidico-positivo, pero que, como es obvio, en absolute se derivaba, inequfvocamente de él. El planteamiante constituia solamente una Propuesta de interprotaciOn alternativa de wn sistema juridieo om buena parte anclado en perspectivas muy distintas. Cons. ciente de estas limitaciones, prefer entonces no apayar todo al caificio det Derecho penal sobre Ie bese del Hetndo social y de- mocritico de Devecho, que mas exprestba ua desidoratum que una realidad Jurfdico-positive. Asi, aunque ya apunté la inei- dencia que tenia la fundamentacién politica del Derecho penal ® partir de dieha trilogia para la funciée de la pena, esta dlti- ma cuestion, efe del sistema, la resolvi sobre la hase, entonces linien firme desde el prisma del Derecho positive, del Cédigo penal y, on especial, del Reglamento del servicio de prisiones, El importants stiro que desde entonees ha experiientado et rambo polities de nuestro pais, v que ha culminado on la reeieate aprobacién de la Constitucién, ha venido a convertir en Derecho Pigente Yo que antes ere: una opcisn alternativa, BI artfoulo 1°, hye a reciente Constitucién espatiola erapiexa por declavar que “Eispatia 20 constituye en wm Estada social y demcordtico de De. recho...°. Bilo supone ls constitueionalizacién de un modelo ae Estado anélogo al prockamado por Ia Constitueién alemana (ar. ules 20 y 28) Con aniesioridad, tal modelo de Estado ya sirvi6 do base a mi plantesraiento, pero ahora onbe generalizarlo ¥ @tigitlo como principio valorativo supremo que debo orientur 2 cit. W. Aumonorm, Zum Begrite vom demokratisehen und Jorn am Roshstants., en Festachrift f. L. Berastravsen, Daseeldert, Sah 208 ¥ on allo del mismo autor dntagonisiohe Gandlsclefs ig Politticke Demolratic, Nenoried-Berlta, 1967 (traditceion esate ie ee M. SACRISEAN bajo ol titulo Sociedad antagbiice y donne ny Politica, Barcelona, 1972, pp. 285 y as.). oe toda claboracién dogmética del Derecho penal Sin eruiclo de la posibilidad de discrepar de lege ferenda y desde ta filosofia politica y politico-criminal—posibilidad que videstemente Bie abi ridico-penal, como elabora- abierta—, ahora ia dogmitica juridico-penal ; ion del Derecho positive, cuenta con una premisa Yelorative ‘fijada por el ordenamiento juridico que debe inspirar todo el es. tudio det Derecho penal. En particular, la decisién Potten nal hast r funeidn ge airibuye a la pena, no tinal hasiea, a saber, la de qué buye ls pene no adoptada por leyes ordinarias, sino s6lo puede entenderse adopta leyes | ino ob °, 1, de ta Constitucion, Y una vez sada por el artiealo 1.9, 1, bua vez fonda i ion de la pena, también Ta coustitueionalmente Ie funci6n de la delite puede orientarse, y es conresiente sre ast seni on base ituci la teor’ al mismo fundamento constitucional, pues a goneral dol Gelito no hace sino establecer los prestipuestos ménémos de To pe nible, esto es, traza limites a lo que puede eastigarse con a pena, lo eual depende de la funcion que la Constitucion permite atribuie a In pena. No solo i pana, sino también al detito ban e s, su fundamento en 1a eoncepelén de) Bstado ial democrdticn de Derecho, que se convierte asi en el sovorte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el siste~ ma (teleolégico) de ln Parte General del Derecho penal. 3. En Alemania ya ha hasado también ou concepefén de la pena ¥ dol delito en Ia imagen del Estado social y democratico de Derecho BR, PB, Canbuess, Theorie der Strafe im demokralischen wnd sociale Roohtestaat, Frankfurt, 1974. 2-6 Mir Pui. — Punelsn de Jn neon 7 esa Ga dtoa EL ESTADO SOCIAL ¥ DEMOCRATICO DE DERECHO. Pero antes de abordar Jas importantes consecuencias anun- ciadas debe interpretarse el sentido de la expresién “Estado so- cial y democrético de Derecho” empleada por ol articulo 1.9, 1, de la Constitueién. No se trata, cn este Iugar, de acometer Ia dificil (y acaso imposible) labor de preeisar con exactitud los caracteres del concepto de Estado de tal forma designado, Si es neeesario, en cambio, desentyaiiar el sentido general ae la £6x~ mula, contemplada en su totalidad y en sus tres componentes. Gon ella la Constitueién emplea una terminologia ampliamente consagrada que apunta a una eoneepeién sintética del Estado, producto de la unién de los principios propios del Estado liberal y del Estado social. Como toda sintesis, la imagen resultante del Estado supone tna superacién de sus componentes bisieas ais- Jadaments consideradas, lo que permite afadir la tereera carac- ‘teristica de la férmula constitucionel: la democracia. La impor- taneia respective que se atribuya a cada una de las tres compo- nentes examinadas dependerd en forma notable de la concreta visi6u politica de que se parta.* Aquf, sin embargo, sélo importa destacar al punto de acuerdo en gue deben conversir las posibles interpretaciones del “Estado social y democratico de Derecho”: ea éste un modelo de Estado que pretende aunar, superdndolos, log modelos de Estado Uberal y Estado social. 4 fr. S. Mim Pute, Introduccion, cit, pp. 128, 201 y 92.; 0. Ate zack, La Constitucién espaficta de 1978, comentario sistemstive, Mae aid, 1978, pp. 76 ss.— 20 — Del Estado liberal adopta, sin duda, la idea de Estado de De- Fecho,F es decir, de Wstado gobernado por el Derecho emanado de Ia voluntad general, expresada por los representantes del Pueblo, en el cual radica Ia soberanin nacional (art. 1.°, 2, de ia Constitucién), on conireposidién al estado aisoluto, en el que el Derecho se halla en manos de uno 0 varios hombres." Asi, ce exprosa en cl artfculo 9.°, 1, de la Constitueién que “los eiudeda- nos y los poderes piblicos estan sujetos a la Constitueién y al resto del ordenamiento juridieo”. Rete modelo de Estado aporta 2 la trilogia acogida en el articulo 1.9, 1, do la Constitucién In esigoneia de que el ejereicia de los poderes piiblicos reepete determinadas garantins formates, ciertos limites que aseyaren la salvaguardia de tas esferas de libertad formalmente reconoc. das a los eiudadanos, 1] Wstado Hboral responds a la preoeupa. ci6n de defender a ln sociedad det Estado, lo que pretendo conse. wulr mediante la téenica formal de la divisién de poderes y el principio de legatidad. E/ Estado social? en eamb' . supone el intento de derram Fuh, presion proceds de R, VON Mont, Die Polisotwissen sehafé nach den Grundstitzen des Rechtastaates, 1832, 5 Li. por ejemplo, H. Diaz, Rstado de Dorceko Sootedad De- Tresniion, Madrid, 2975, p. 18, ¥ 0. Atzaca, La Constituetén, ». Ty (aubifo, J. pe Estasan y 1. Lorex Guenta, cou ls colaboreeioa a, Penclt Mosmtio y Pine eeu, Et répimen constituctonal capanoe, 2, Madrid, 1980, vp. 65, 118 ss, Hin puridad, sin erabargo, debe moter, Hug Eempeco el sind de Derecho eseapa a la circunstancia de the ol paseeho es en él obra de hombres, quo lo etean y por tanto no peclen Zallrse sometides al mismo: los representantes del puebly:tenbien segmbees. Ba vigor, puns, ie dzeroncie entre el Hetado absolutes gi de Derecho no es que en el primero el Derecho depenia iol reves Joga Ci semundo el poder dcpenda del Derecho, puesto que timbiee en Gsto el Derecho depende del poder (legislative). Int difererein co Gis gl Estado de Derecho los reproventantes del pusblo fexpresisn ic Ja voluntad general) ostablecen ef Derecho que trnua el wares nee imo contro del eual pueden raovorse Tos demas poderes (exprason ia voluntades yarticnlares). 7 El coneepto fue acusado por TH. Hutte, Rechtestact oder / i a bar las barreras que en el Ustado liberal separaben a Estado y sociedad. Si el prineipio que regia la funcién de] Estado liberal ara In Unitucién de ta accién del Estado, et Hstado soclal se ‘orige « continuaci6n en motor aotivo de Ia vida social” Si el be ‘ado Hberal pretendia redueirse a asegurar las garantina jurf- dicas y, por tanto, meramente formales, el Estado social se eon- sidera Jamado a modifiear las cfectivas relsciones sociales, Del Estado-drbitro impareial, del Estado-guardién preocupado ante ‘todo por no interferir en el juego social, se pasa progresivamen- te al Estado intervencionista® que deviene Welfare State. Historicamente, el Betado liberal y el social ge hallan en la rolacién dialéctica de tesis y antitesis, La sustitucién paulatina del Hstado liberal por el intervencionista representé una Prone. siva relojacién y un distanciamiento de las garantias Uber ales, que zcaban viéndose como “prejuicios burgueses” puram ate formals, frente a los euales no tiene por qué retroceder Ia accion del Estado. Se llega asi a los {otaitarismes, de ‘squids owe .chas que van semibrando el panorama politico de entre las dos eer ‘mundisles:4 Pero ello no siguigea que el Bstado Ieral y ¢l Estado social no puedan converger en una sfntesis. El Esta do intervencionista no implica necesariamente una eoncepel Ditiasur, Tabingsn, 1890, pp. 9 a, 28. No abetnte Ia raided Gol intervéneonisio etal = muy anterior. Ct ABENDEOTE, Zum Beat, typ 2. Tambln Cu F, Mey Der Begriff deseo tanta im Bonner Grundgesetz, Tubingen, 1983, see ee: Toureriorn, Lelroush tes Vorwatienyorecti, Ae 1951, P. 8. . een Gtr Amaonoon, Zum Begriff ei, pp. 208 9 si; Fonmarnory, Lekriua, ln p55 B. Dia, Balad Dever, hy. 9s J. DE Resreman, Loriz Gustea y otros, BY réginuen eonstituatonal esp fib, pp. 58 5) 318 ss. os conta ot anton Conus, La tdzologta de los delitos cont soc conten onl Prec dele Lay Ordnies te Cho Pond, fn "Guadernos de Police criminal”, mi, 12982, ps U5. IL Sobre al Estado totalitario efr. E. Diaz, Bvtado de Derecho, cit, pp. 45 y #8,2 autoritaria. Lo dnico esencial al mismo es la asuncién de una funcién de incidencia activa en las relaciones sociales efectivas, y esta funeién puede ponerse al servicio no sélo de una minoria © de un diseutible todo social, sino también del progreso efec- tivo de cada uno de los ciudadanos, Siendo asi, no resultars con- tradictorio con exe Estado social el imponerle Ios limites propios de] Estado de Derecho, igualmente al servicio del ciudadano, Jos cuales podran impedir que se desarrolle la tendencia del Hstado social a un intervencionismo autoritario, que dejaria de servir a Jos intoreses — también “reales” — del particular. Pero la férmula “Fstado sovial ¥ democratico de Derecho” Supone no sélo la tentativa de someter Ja actuacién del Estado social —a la que no ce quiere renunciar —a Jos limites forma- Jes del Estado de Derecho, sino también su orientacién materia) hacia Ia democracia real. Se bretende, por esta via, acoger una modalidad de Estado social — esto es, que tome partido efectivo en la vida social—al servicio de todos los ciudadanos. En cuanto social y democrdtirn, tal Estado deberd ercar condiciones sociales reales que favorezcan la vida del individuo,* pero para 12 | Destace con especial fuerza la orientactén hacia la “domocra- cla real” del “Estado democratico”, desde una perspectiva socialiste, B. Dias, Estado do Derecho, cit, pp. 18, 144 y s8., 151. Er. MISMO, Bi Bstudo democriticn de Derecho en la Constituctin espaola, on “Sic- tema”, udm. 41, marzo 1981, pp. 57 88. En osta linea, entiende que el AEstado democritico” constituye uua otapa de evolucién gue supera Jas del Estado liberal y sceiat, G. Paces Bama, La Constituctin espa fisla de 2978, Valencia, 1981, p. 29; AneNpRotH, Zum Begriff, elt Bp. 277 y ss, parece ver en la ofeetion realizacién del principio de iguatdad el sentido de Ia sintesis de las notus de estatalidad social y democracin. A8 En este sentido debe entenderse el art. 9, 2", de la Consti- tueién espaticla: “Comesponde a los poderes piblices promover las condiciones para que Ja libertad y Ia igusldad del individue y de los ‘grupos en que se integran scan xeales y efectivas, remover los obs ‘culos que impidan o dificulten su plonitud, y facilitar la participa. cign de todos lox ciudadanos en la vida. polttica, eeonémnica, cultural y social.” 3 garantizar el control por el mismo ciudadano de tales concicio ‘nes deberd ser, ademés, un Estado democratico de Derecho. cargeter democritico de ese Estado aparece vineulado, pues, a la sintesis del Estado social y del de Derecho, y expresa tanto In necesidad de libertad “real” — oponiéndose a que el “Estado s0- cial” ditija s6lo sa intervencién en Beneficio de ciertos grupos —como “formal” —cerrrando el paso a la posibilidad de an “Estado de Derecho” no controiado por todo el pueblo— para los eiudadanos,1 FUNDAMENTO POLITICO DEL DERECHO PENAL Y FUNCION DE LA PENA Cada uno de los modelos de Hstado que rapidamente se han examinado en el apariado anterior han supuesto una peculiar fundamentacién del Derecho penal y, como consecueneia, deter- minadas posibilidades de conecbir Ia funcin de Ia pena—1o ‘que os confirmacién de que la funeién de ts pena depends de Ia foncién que se atribuye al Estado —. Las distinfas eoncopeiones dal Daresha penal propiag del Estado Uharal, del Ustade social ¥ del Estado social y demoerdtico de Derecho tuve oasién de desarrollarlas ya en otro lugar, por lo que no serdn aqui objeto de espevifica consideracién. Ahora importa contemplar Gnica- mente las conseeuencias de las mencionadas concepciones politi- cas en el entendimiento dela funcién de la pena, 1. La funeién de fa pena en el Derecho penal liberal Bajo Ja vigeneia del Derecho penal beral se atribuys a la pena tanto ung funcién de prevencién de delitos, como la de re- tribucién por el mai cometido, La fundamentacién del Estado y del Derecho liberales en el contrato social, coneebido eomo pacto que los hombres suscriben por razones de wtilidad, condu- 1d Vid. 8. Mim Puro, Introduccién, eit, pp. 119 y 626 cla a asignar a la pena Ia funcién utilitaria de proteceién de ia Sociedad a través de la prevenetén de los delitos, cuya esencia se vels, ont un principio, en constituir un “dafio social". fate fue cl planteamiento de la ilusteacién que sirvié de baso a la obre ue inicla ef Derecho penal'contemporfineo' y originé una im. portante Iinea de pensaraiento a lo largo del Derecho penal eli. sico.#" Pero tanta 0, acaso, mayor importancia tava en éxto la concopeién retributiva de la pena. Precisamente fueron dos de Jos méximos exponentes de la filosotia liberal, Kane y Feant, quienes quiz de la forma mis pura y extrema defendieron una concepclén absolutieta de a pena como exigencia absoluta de le Justicia. Aungue sus formulaciones differen tanto como sue ais. temas floséficos, ambos pensadotes limitan la funeién de Ta pena 4 la pura realizaclon de Ia justicia en base a su concepeién He, zal del mundo. En apoyo de ello me limitaré a vesordar que para ant la pena no podia corvir a Ia proteeei6n de la sociedad ni, Por tanto, a Ia prevenefén de delltos, porque ello supondria qite se castiga al detincuente en benoficin de Ia sociedad, lo que ence. rraria una instrumontalizacién inadmisible del individuo, com. cebido como “An ea si mismo"; y que segiin Tucet, s6lo la pena Justa trata al hombre como a an ser “racional” y no como el palo JS Cir. K. Auenunc, Rochtogiiterschute und Schule der Geselt- schoft, Franisiust, 1972, p. 5, 16 , Cit O Bccarts, De los detitos 9 de las pence, trad, exp. de J. A. DE LAs CASAS, Madrid, 1968, pp. 27, 29 ¥ 30 ¥ os, AY Baste recordar, junto a autores como BaNTHAK y Fizanore- 26 8 A. ¥. Reuensscu, quo en Alemanis encabezd 1a daetrina penal ded siglo pasado paztlendo de Ts teorfa de Ia coaesiGn pstcolégica cons me. Janse Bovenelén general. Cte, ou Lokirbuch des ‘poinlichen Teecls, 18824, 98 12 y ss, ib Cit M, Marm, Kant, Hegel wna das Strofrocht, en “Reat- SAUL £ Engiceh”, 1909, pp. 64 y ss.; E, Scaraapm, Bvinfhrrung ta tke Curchichta der deutschen Strafrechtspfieve, Géttingen, TOs PD. 229 y 0, y 204 y os, 19 Cir. 1. Kann, Die metapiyotl der Sitten, VI9T, p. 458, on ‘al animal, hasta el punto de que aquella pera se convierte en un “derecho” para el delineuente2 Le iaorepancla oxistente entre Ins dos direcciones Liberalos sefialadas—la prevencionista y la retributiva—respondia a une distints coneepeién del hombre, al que (cemtin amas, en euanto liberates) debfa servir el Derecho, Mientras que fos wtii- taristas ponsaban en ol hombye empérico, el idealismo alemin gitaba en torne a un hombre ideal. De ahi que, mientras los pri- meres exigian de la pena que protegiese a los ciudadanos en sus Dlones reales, fos Aldsofos alemanes so preoeupaban de que sir- vviera do testimonio y confirmacién de los valores idesles del hombre-razén (desde su dignidad como ser vacional auténomo, hasta la exigencia de justicia, también dorivada de Ia razon hu mana). Una vez abandonado el planteamiento idealista del retri- bucionisme liberal, quedaria en pie la posibilidad de trazar un limite a la pena que impidiese eastigar al delineuente més alld de Ia gravedad del hocho eometido, Ahora bien, eomo se ver4, tal limite de garantin para of mdividuo tambien puede exigirse sim necesidad de renuneiar Ja funeién de prevencién de la pena. 2. La funeién de la pena en el Derecho penal interveneionista Si el Derecko penal liberal pormitié atribuir a la pena tanto una funcién de prevencién como de retribucién, segiin se conci- Diese el servicio del hombre empfrico o del hombre Ideal, el De- recho penal del Estado soelal no podia sino conferir a la pena Js functén de prevenci6n. HI nuevo plenteamiento soetal, que le- vaba al Estado a intervenir activamente en la vida efectiva de 20 Ctr. G. WF. Heant, Grandlinien der Philosophie des Rechts, Frankfurt, 1970, pp. 185 y os, 187 y ss.— 28 Ja sociedad, deberia reflejarse en lo penal atribuyendo el cometido de lucha contra et deliio, en el sents de aoe oon tra la delinenencia como Zenémeno real de Ja existenela social, No se frataba adlo de realizar una justicia ideal exigida por la azn, sino de combatir eficazmente, en é] terreno de los hechos, una criminalidad que iba en aumento a lo largo del siglo x1x,2" en especial como consecuencia de las dificultades de adaptacién de amplias eapas de la poblacién a la aueva. situacién que deter- minaron el capitalismo, maquinismo industrial y la aperic del proletariade.2? Es sabido que la Escuela positiva, que smrgio en ‘a ditima tereera parte del pasado siglo, parti de ia erftica a la inefleancia del Derecho penal clisico (esto es liberal) pare atajar el delito, Las medidas de Seguridad aparecieron, a aus ojos, como la via cientifica de remocién de Jas causas de] elite, ca Pero también la dizeccién eoléctive que mantuvo en pie la nose- sidad de Ia pena, siquiers afiadiendo a ella un sistema de medi- das, atribuyé al Derecho penal y en partfeular 2 la pena le fun- cién de preneneién de dclitos.%! 76 21 Of. §, Mim Puro, Introduecién, cit, pp. 5 sis ea PR. 270 ¥ 88, 217; B ir. H. H. JESCRECK, Lehrbuch des Strafreckts, Borin, 1878p. 28, Gly trad eapatls, con Adiclnes de Bese, cat Por 8. Mi Puta y F, MUROx Conou, 2 vols, Barcelona, 1981.) 7 2 Gtr. s. Bais Ft, Introduccion, lt, yp. 129 ¥ sm. 4 Pi en F. von Liset y en eu “Programa do Mar- burgo”: "Der Zmeckgedanke ira Strafrecht", en 2900, 808, pret ¥ Ste y Strafreckiliche Ausfltze und Vorteiye, 1905, veinpr, Eovtin 1970, vp. 126 y ss. Céx. sobre esto P. BOCKELMANN, Franz con List und die kriminalpotitische Konzoption des allgemeinen eile, oF, Roxty, Sinn wed Grenzon staatiicher Straj icka Grund Ff Straje, en Strafrecktl lagenprodiene, Beriin-Nueva Yor, 1978, p. 9. Coy ‘rad esate cou notae, de DM, Lucie PRA, Madrid, 1976.) " 3. Derecho penal totalitario y Derecho penal demaeritico: La funcién de la pena en ol Estado social y democratico de Derecho E] principio intervencionista, rector del Estado social, podfa condueir, y asf sucedié en algunos pafses, a un Derecho penal ins pteocupado por Ja eficacia de sf mismo que por servir a todos los eiudadanos. La pena se convirtié a veces en un arma del Rstado esgrimida contra la sociedad, trocéindose Ja eficacia de la pena en terror penal. Bste es el peligro que encierra un Derecho penal concebido para se vefieas.** 4 Como toda arma pe- Yigrosa, la pena preventiva ha de someterse a un control rigu- oso, Un Wstado democratico ha de evitar que se convierta an un fin en sf mismo o al servielo de intereses no convenientes para, la mayoria de los eiudadanos, o que deseonozea los limites que debe respetar frente a toda minoria y todo individuo, El ejerci- cio del éus puniendi en un Estado demoerético no puode arrumbar las gavantins propias del Estado de Derecho, esto es, las que gi- ran on torno al principio de tegatided. Paro, al mismo tiempo, debe aiiadir nuevos cometidos que vayan més alld del ambito de las garantias puraments Yormales y aseguren un servieio real a todos los eiudadanos. 1] Derecho penal de un Bstado social y democratic no puede, pues, renunciar a le misién de inciden- cia activa en la‘lucha contra Ja delineneneia, sino que debe eon- 25 bis Sigue esta linea J. BERDUGO, Bl detéto de lesiones, Sala- ‘manea, 1982, p. 87: “el traslado al campo penal de la obligactén que el artieulo 92, 2 (de la Constitucién) impone a Ios poderes priblicos de ‘cpromovery ¥ removers los obstieulos que impidan eque Ja libertad y la igualdad del individuo y de los gruyos en que se integra sean Tea les y efectivoss supone Ia obligacién de prevenir Is comisién de hechos dcliotives ineidiendo sobre Ja genoralidad, esto es, se oxigu constitu clonalmente que la prevencién general sea uno de 10s fines perseguides ‘por la sancién penal,’30 — ducirla por y pars los cludadanos. Ello podria coneretarse del modo siguiente: 1° E] Derecho penal de un Estado social y democratico debe asegurar Ia protecelén efectiva de todos los miembros de la so. cledad, por lo que ha de tonder a la prevenciéa de delitos (Esta- do social) ,2* % entendidos como aquellos comportamientos que los cindadanos estimen daiiosos para sus blenes jurfdicos — “bie. nes” no en un sentido naturalista ni étieo-individual, sino como ‘osibilidades de participacién en los sistemas sociales funda mentales, y en le medida en que los mismos ciudadanos conside- ren graves fales hechos (Estado democratico). Un tal Derecho penal debe, pues, orientar la funcién preventiva de la pena con arregio a Jos prineipios de exclusiva ‘proteccién de bienes jurt- dicos, de proporcionalidad y de culpabiltdad2* Se sigue de Jo anterior que Ja Conatitucién conduce a un De- Techo penal Hamado a desempefiar, bajo ciertos limites de ga~ rantia para el ciudadano, una funcién de prevencién general —sin parjuicio de la funciéa de prevencién especial a que mas abajo me referiré —. Quiero subrayar que un Estado democrs- 26 Ast Cauiess, Theorie der Strafs, cit, pp. 143 y ss.; Mmm PUIG, Inéroduecién, eit, pp. 187 ¥ 8. 27 Vid. ampliamente, en este sentide, Min Pura, iniroduecién, cit. Dp. 128 y s8y 151 y ss, Sobre et sentido on que en el texto se om Hende ef principio de culpsbilidad, efr. infra, En referencia « la edicién del preseate libro ascribe HE. Octavio ne Tors09, Sobre ul con, cepto del Derecko penal, Madrid, 1981, p, 280: “puede convenires cau Mie que del hecho de que el Bstedo, ademas de sex de Derecho, ses proporeionaiidad y et prineinic de eulpabitidad”. Inclaso desde una conceneién funecionslista conviene mantener al limite representado por tun concepto material do bien juridico al efecto de evitar la absolutioa, cig do la importancia de ia estructura social en perjuicio de le agen, farle mediscién det objeto y sujeto concretamente protegidos: ef acl CaLuns, Theorie der Strafe, ett, p. 146, 81 tico ha de apoyar su Derecho penal en el consenso de sus ciuda- danos, por Jo que Ia prevencién general no puede persegttirse a través de la mora intimidacién que supone la amenaza de la pena para los posibles delincuentes, aino que ha de tener lugar satisfuciendo la conciencia jurfdica general mediante la afrma- ‘fd de las valoraeiones de la sociedad, La fuerza de conviccién ‘fe un Derecho pena? demoeritico se hasa en el hecho de que aélo usa de la intimidacion de le pena en la medida en que con ella afieme a la vez las convicciones juridieas fundamentales de Ja mayorfa y respete en lo posible las de las minorias, Un Dere- cho penai democrétieo ha de prevenir no sélo con el miedo al eastigo, sino poniendo la pena al servicio del sentimiento jurf- ico del pueblo. Dos son, pos, Ios aapeeior que debe adoptar Ia provencion goneral en sl Deresho penal de un Estado soofal y Aemocrético de Derecho: junto al aspecto de prevencién intimi- datoria® (también Yamada prevencién generat especial © nega- tiva),# debe coneurrir el aspecto de una prevencién general ex- iwbilizadora 0 integradora® (ambién denominada preveneién general 0 positiva) ; No se trata, com esto, de restar importancia al papel de la in- 28 Sobre estos concoptos efr. C. Roxmn, Culpabilidad y preven- ‘iin, trad, Introduccion y notes, yp. 101, 108 ss., 185; TEL muswo, I desarrollo de la Politica Criminal desde’ el Proyecto ‘Alternative, on S Mun Puss (od). Za reform del Derecho pou, Delle, 180, , 92; DM, Luzdh Pata, Medicion de la pons y eustitutivos penales, Matei, 07, pn, 21,95; Bu mibwo, Provonion poner ocd paicoandlists, en “CPC, nim. 16, 1982, p. 97. 20 Cir, W. Hassimsn, Generalpnivention und Strafumessung, on Hasson /LUDERSSEN/NAUCKE (ed), Havptprobleme der General artcenton, 197, pp. 29 sn, 38, 61a; ts Mrkun, Fina dota nena en a Derecho penal de orientacién cientifice-soeial, en Mrz PUIG (ed.), Derscho penal y Gencite scien, trabajos del Seminario histo: adn sobre dicho tera eelebrado en Bellaterra CBareslons), octubre 1981, en prensa. 30° Vid. nots 28. 31 Vid. nota 29.a timidacién. Por una parte, toda prevencién general a iravés de una pena seri inevitablemente intimidatoria, y afirmar lo con trarlo supondria wn eufemismo gravemento oculiador de ja ren. lidad, es decir: ideotogta en el sentido negative del tévraino, Por otra parte, no seria admisible acudir al concepto de Is proven sign general estabilizedors, integradora o positiva para exigin © permitir que Ia prevencié general fuera més lejos y ampliara ‘sus cometidos mds alld de la intimidacién afiadiendo la voluntad de internalizer valores, Import precisamente To contrario: limitar la prevencidn general intimidatoria oxigiendo que ade. ‘mas se presente como socialmente integradera. De otro modo, requerir la prevencién general estabilisadora tendria un senti, Glo “maoralizante”, de impasicién medianie la coaceion de la pena de una adhesifa interna de los okudadanos a los valoves juridi cos, y ello serfa absolutamente impropio de um Derecho penal die gnrantia del idividuo Pero se trata, al mismo tiempo, de evitar Ia pura intimidacién estatal que crea posible prescindir de toda eonsideracion del consenso social. al objetive ar conse. xulrd sicmpro cuando la intimidaeién penal so ejerza dentro de Jos limites sofialados a un Estado social y demoeritico de Dere. cho (exclusiva proteccién de bienes juridicos, Proporcionalidad, cnlpabilided, ete.), y entonces la prevencién general se presentaré ‘Recesariamente como correcta intimidacién estabilizadora.! Mas ne hay que olvidar que si la intimidacién penal no respetase es. tes Timites politicos podria Hevar al terror penal, como suceiié en el Wstado absoluto del Antiguo Régimen, y entonces no eons. Htuiria ya una correcta prevencién general estabilizadora,™ 82 | Jn tsta linen cabe divigir Jas exftieas que hace a Ia preven- ion genaral Intogradara Luz6x Puts, Prevonotén general, cit. py. 9a 88 Ta este marco politica tiene raaén D.-M. LuzOn PuRA, Moat, o%6n, cit. p. 35, ¥ Prevenciéa, elt, p. 97. 34. Sélo contra esta pravenciOn general sruramente intimidaton ris estén Justifcadas las eritioes de la doctrina, renrerenteda weit Palla por J. M. Géuee Buvitez, Ractonalidad ¢ irtaionttided on ip a 2° Un Derecho penal democratico de Derecho debe desarro- Harse con estricta sujecién a los limites propios de) Princip’ de legalidad, tanto en su vertiente formal — sélo pueden catebleser delitos y penas, disposiciones dotadas de rango de ley (que va debe ser orgdnica) anteriores al hecho enjuiciado = cme en su realizacién material ccnugenela de determinacién sick jurfdico-penales.® | tI ai nw wi in i mayoria, sino también respetar y atender a toda minorfa y todo cindadano, en Ja medida en que ello sea compatible con la paz social. Desde esta perspectiva el Derecho penal no sélo debe de- tender de log delineusnies a la mayoria, sino que ha de respetar ai ‘nedicién de la pond, en “Rev. Fae. Derecho Univ. Complatens onogréfico $, 1980, pp. 143 8. mer vt, 25" dea’ Conatielin outlet teases ancionar este prinzipio, pues s6lo recoge la irre Jas penas y no fe nectsidad del rango de ey—— sue en eanblo require onal (arts. 1." y 28) —-. Hm este sentido, 3. Copo y ‘8. Yon, Dovako pond, Pace Genoa, Waienla, 1080, ppt ot rm Bole pe Pale Genel ail He ‘Madrid, 1984, p. 179. Pero el art. 81 de In Constitucién obliga a ren ler por Ley Organics los derechos fundamentales y libertades pi 7 ae iy Sri to ee, ne Derecho penal: aunque. solo iigonta penas ectniarias Ta prov edad mo se prevea por 1s Constituelén entre loa derechos fundamen- Teter y erates péblons de te Seslon 1" lap. del Tt siempre entra el atvesto sustitutorio en caso de impago, el cual a Ye ala lated provision Gc Zar comftaonl, A favor eo tale siempre unn Lay Oneénica, Con0/Vivs, Derecho penal ct, 23 en contra, CEBIZ0, Curso, city p. 18l wb cia a a mac ete its pp, Ly a Of, tambies, dupcracn, Lehrbuch, ets po 100 ¥ a: F, Mukos Gonpe, Introduceisi al Derecho Penal, Baveslona, 1905, i i Bn partiovlar sobre las eliusulas generales, oft. Chas Ermaranaacn ts Stafrechh, en Festearfe fib. Sehitt tet, Bp 386 y se; Wonnwen, Genoraliteuen ud Garontafeniion der Strafgeseize, en “NIW”, 1968, p. 273; Lanna, Unbestina ¢ Sirol barketisvoraustetzeagen’ wn der Grindsate wlume erimen sie lop, 197, passim, SOME Pilg FRR ae ey EN a= 34 Ja dignidad del delincuente e intentar ofrecerie alternativas comportamiento eviminal. Lo primero impide Ja Imposicion oe penas veeepetibles con la sensibilidad de nuestro momento his. resocializacién y reinsereién social (art, 25 de Ja om fitueton joe we debe reflejarse, en primer lugar, en ol momen cate Indicial de determinacién de la 2 impet i Sicién de ésta ode su camplimtone cna ieonandy abso. Jutamente uecesaria para la proteccién de la ‘sociedad, oe sevea como Innecesaria © contraindicada en orden a la restvialnn, ok En Sequndo luger, es precisa una concepcién democratica Ia ejecucién de las penas que se base en Ja articipacién del sete a ellas y no Persiga Ja imposicién de un determinado sete te valores, sino 8610 ampliar les posibilidades de elec. ee ont nado. Por Ailtimo, deben suprimirse los obstécu- la reiuserelén social que implica Ja sxistencia de ios ante- cedentes penales, La atribucién a éstos de efectos negatives: el sujeto no sélo es diseutible desde el priama del art. 25 de Te te tain ener ss err quel ac 25 de comt sx IC. See 0 35 mtn no Facsnaanie, 2 BP 280 #8, También Coxnosa ‘Rova, La p61 : fm on Jonstituoiée, en 7 Dneteohe Fone) Bellaterra, 1980, 5 15S, ‘Mim Pure (ed.}, Za reforma det Derecho Sr i canary, thors shore 4s 800 you him Put, troduced z paz (Sue entrafia Ja idea de la resocializacién: sobre esto tr alter tte 2 ace Helin: ao 5 "ait, ox Don Pure (ed.), La roforma del Doracho penal, 2 . 8 a ten Peta, Medicién de la pena y custinition, Pei, Mal itt th ah pore 2 ai SE Sikels Valais, Za reforma penitenciariaeapatol, Madd, 1081, Bob ngs a eel ale rine aia, 1, de esta obre, G, Garcia Vs $e lo Tay Gener i rect 2 ce tenciaria, Madrid, 1980, p. 157. ment © de 10 Ley General 35 — Constitueiéu, sino que parece vulnerar claramente el art. 78, 2, de la Ley General Ponitenciaria de 26 septiembre 1979, que os- tablece: “Los antecedentes no podrén ser en ningdin caso motivo de diseriminacién social o jurfdies,”* En el tiempo transeurrido desde Ia aprobacién de Ia Coxsti- tueién el Proyecto de Cédigo Penal de 1980 ha intentado profun- dizar en Ia primera de Jas exigencias derivadas del art. 25 de aquélla, mediante la limitacién ds la pena de pristén y de sus efectos negativos para el sujeto a través de instituciones como Ja supresién de las penas de prisién de menos de seis meses, 1a po- sibilidad de sustitueién en el caso conereto de Ins penas priva- tivas de libertad por otras, y la suspensién. del Zallo# Aurque numerosas enmiendas presentadas al Proyecto proponen Hevar atin més lejos eate planteamiento (asi, especialmente, Ia Pro- puesta Alternativa de Parte General del Grupo Parlamentario Comunista), no ha logrado reformarse en este sentido ol Cédigo penal. ‘La Ley General Penileuviavia de 1979 y su Reglamento de 8 mayo 1981 tratan de desarrollar el objetivo resoelalizador det artfenlo 26 de In Constitueién, Sin embargo, este objetivo no pa- rece cumplirse ni siquiera minimamente en la realidad de las ‘penas privativas de libertad. Las edresles espaiiolas més blen aparecen en realidad como almacenes de personas, a veces haci- nadas de forma inadmisible— lo que resulta especialmente agra- 30 Sobre esta importante problemitiea ver M. Guosso GALVAN, Los antecedentos pennies, tesis doctoral inédita, Sevilla, 1982, 40 Gir, $, Mim PUIG, BU sisteme de canciones, en Hl Proyecto de Gédigo Penal, Bareslona, 1980, pp. 22 y 27 ss. ("Hevista Juridica de Catalufia”, 1980, mimero extra, pp. 22 y 27 si); EL miswo, Das Reckisfolgensytem tm apaniachen Butwurf eines Strofgesctebucks, on “ZStW", 98, 1981, 1.295 8, 1.802 ss. 41 Ei Proyecto de Reforma Parelal del Cédigo Penal de 28 de febroro de 1982 propone Snieamente veformar el art. 95 C.P. en et sentido de ofrecer 1a posibilided de que al suspender ia condens éste no se inseriha en ol Registre de antecedentes penales.~— 36 vado por el aumento slarmanto de Ia prisién provisional —a2 Esta situacién es evidentemente endiconstitueional y podria dar lugar a la interposict6n de recursos de amparo (art. 68, 2, Cons. ttucién) vor parte de los reclasos que ven desconocido el dere- cho fundamental que tes atribuye of art, 25 de le Constituetéu, 0 por parte del Ministerio Fiseal 0 del Defensor del Pueblo (ar- ticalo 162 Constitucién). Es elerto que el objetivo de Ia resoeia. lzacién es siempre de problemética consecucién y a veces incluso innecesarfo o ilfcito,*® y ello plentea arduos problemas cuando, sin embargo, fa prevencién general exige el cumplimiento de una pena privativa de libertad. BI tenor del art. 25 es seguramente demasiado tajante, Tal vez quepa entender que dicho precepto debe limitarse por la necesidad de proteccidn do la sociedad — es decir, por In necesidad do la prevencién general —, de la que no puede abdicar un Estado social y democrético de Derecho (ar Houto 1°, 1, Constituetén} y por la idea de la dignidnd de la Persona (art. £0 Constitueién). Hn cuanto tales Hmites no impi- dan la resocializacién, deberd entenderse quo al monde el art. 25 exige que la ejecucion de la pena se halle configurada de forma ue contenga elementos que intenton Ia “reedueacién y reinser- ei6n social” dol penado en el sentido democritico mas arriba indicado de ofrecimiento de medios que amplien sus posibilida- des de elecoién. La Constituetén no requiere que s¢ consiga la teinsercién social, pero si intentarlo de alin modo que permita 42 Les Esindfstices Judiciales de Espaiia de 1077 dan um 58,86 % de reelusos procasados no sentenciados. De 1978 al presente ¢1 nimexo de presos preventivos ha pasndo de 10.463 2 21.000. Chr, Mufoz Convs-MoneNo Carnes, La prisién provisional en el Devocho Siiaol eu FrmnAwonz Aizon (ed.), La reforme penal y penitenciarie, Santiago de Compostela, 1980, pp. 939 as. y 426 sn.; MUROZ Conps, La Aesocializarién del detincuente, Audlisés y eritiea de wns reutidad, en “L* Instancia”, nim. 2, 1980, pp. 8 s, 48 Clr, §. Mim Pure, Introduecién, oft. py, 70 s.; 3. Octavio os ‘Toxano, Sobre al eonoopto, elt., p. 215; MuSoz Coxe, La revociatian, itn, cit, pp. 66 30.; CORDOBA Ron4, La pena y sus fines, cit, ph. 198 os, at veonsiderar que las penas privativas de libertad se hallan orien tadas a tal meta, y que como minimo no favorecen la desociali- " jacién de interno. Lo que es seguro es quo cdzeeles como las actualmente existentes en Hspaiia ni siguiera intentan ie ros0- clatizacién, porque ni siquiera ce hallan minimamente orienta- das a osta finalidad, sino que mas bien facilitan le desoclalizacién del recluse. Sobre log anteriores principios limitadores, que ya fueron abjoto de eonsideracién en mi Introduesién a. las bases dot Deve cho penal no voy a detenerme més aqui. Me importa en este Ingar, en cambio, destacar que #1 Derecho penal de un Estado social y democraticn de Derecho exige, como se ha visto, atribuir a Ta pena la fonetin de prevencién de delitos. La diferencia res- pecto de un Derecho penal social autoritario es que, en aquél, la prevencién de delitos se dirige a In proteceién de todos los ciudadanos y se sujeta a una serie de Iimites, como los expuastos, ‘que impiden ia perversiOn antidemocrdtiea de dicha funcién de prevencidn, Pero, en todo caso, queda deseartada, em el modelo de Estado que acoge Ja Constituelén, uns concepeién de Ia pent que funde su ejexeicio on In exigencia ético-juridiea de rotribu- ién por el mal eametido. En el Kstado social y democritico de Derecho sancionado en el articulo 1°, 1, de la Constitucién, et ejercicio del poder y, por tanto, del poder penal sélo pueden con- eebirse como exigencias de una politica social al servieio de los eiudadanos: El Derecho penal sélo puede intervenir cnando re- sulte absolutamente necesario para proteger a los eiudadanos.* Ello permite fundar polttico-constituefonialmente — y ésta es nt Se ra cn Mn Se oa eta ates a mo tas 27, BG y 38. i mi 67 a Waco me ei on 8. Min PUIG, Problemétion da [a pena y seguridad cindadana, en eeea8 la conclusién a que queries Hegar—la funcién de prevenefén de Ja pena, Antes de que la Gonstitucién viniese a acoger la imagen del Estado social y demoerdtico de Derecho, intenté poner de taanifiesto que ésta era ya la funelén asignada » la pena on lag leyes penales ordinarias, oti particular on base a una serie de arfumentos que ofreefa ol Codigo penal y, eon especial claridad, Ja regulneién det cumplimiento de las penas privativas de liber, tad. La reforma de estas normativas va a abonar, segtin pare. 2, la valides de tal plantesmiento, La propia Consttineién, en sw articulo 25, 2, 10 confirma ine equivocamente: “Las penas privativas de libertad y lus medidas do seguridad estarén orientadas hacia Ia reoducaelén y reinsor. ion social. ¥ el art, 1.° de la Ley General Penitenciaria de 1979 establece que “Jas Instituciones penitenciarias... tienen como fn primordial la reoducacién y Ia reinsereién social...” Restos preceptos resultarian incompatibles con una concepeién retribua iva de la pena, que stribuya a ésta la funci6n de realizacién de |e Justiela, puesto que el chjetiva resoctalizador quo exizea supy- ne diferenciar la determinacion y la forma de enmplimionto de las penas privativas de libertad para cada sujeto en términos que puedan modifiear de forma notablo Ia earya de gravosidad que implican, sin que ello se base en razones vinculadas a la grave. Ga del hecho eometido, sino sélo a la personalidad del sujeto, ‘Bos autores de hechos de Ia misma geavedad pueden, por este via, ser sometidos a regimenes penitenciarios diversos como el cerrado y el abierto, lo que seria evidentemente “injusto” desde cl punto de vista de la xetribuclén, Pero, st la exigencia de reso. Sjalitacién que impone el articulo 25 de ta Constitucién es, por ello, incompatible con la atribucion a In pena do la funciéa te retribucién, puede, en earabio, considerarse compatible con le 47 Nid. S. Mux Punc, intraduceton, city pp. 91 y sm. La mayeria Eyles areumentos que ah se esgrimen en’ vaso al’ Doretho serated sabe referizlos también a otros Derechos, como el aleman, ee in do prevencibn general, La prevenciin general y la espe- ia tendon al mismo objetivo tltimo: la evitacién de delitos como forma de proteger a la sociedad, La necesidad de Ia preven- cin general junto a Ia especial puede fundarse, segin el pane teamfento més arriba defendido, en la imagen del Estado social xy democrdtico de Derecho que establece el art. 1.%, 1, de la Cons- titueién, y en su conerecién en otros preceptos constitucionales, como el artieulo 9.%, 2 (ver nota 25 bis). Bl art. 25 de Ja Consti- ‘uelén no ha de interpretarse, pues, en el sentido de que las pe- nas privativas de libertad séio deban orientarse a la reeducacién Gn socfal.s# | an op oetcae 4, 19, de la Constitueién permite, demic, otorgar un fundamento politico a la funcién de Prevention ¢ le Ia pena, Si en mi Fntroducciéa trataba separadamente el fon damento foneional” del Derecho penal, que vefa en la neces del ejereicio de la funeién de preveneién, y su ondame nto po- Iftico”, shora Ja Constitucién permite subsumir aquel funda- mento de la funeién preventiva de la pena en ¢) undamento ee Iitico que eupone la concopeiGn del Estado social y gece co do Derocho, pues ésta ya no constituye s6lo una aspiracién nis © menos subjetiva, sino el punto de partida del Derecho Sigente, Los limites que el “fundamento funcional” impone al ius pasion &, como el princinio de eudsidiariedad del Derecho pene! — te hha de constituir 1a ultima ratio —, e] cardector Irapmentaria al mismo y la exclusiva proteccién de bienes juridices, extenddos coms bienes uccesarios para la sociedad (principios todos qu i ina verte sobre. el a sentido covets 14 dessin verti sobre aslo 36 Cot Be ai Puy Min dee pve 9 wt ‘poneles, Madsid, 1079, pp. 47.4 3. CORDODA RODA, fy yop 18 43 $a Rae Bipot ero goat de art, 25, 3, da la Constitucién, on el bre elective Hero penales, jonas 1912, po, HT aay 181 8043 8 Tuam, Sue onepte iy p60; ©, Gauls VisDEs, Comentarios la bey Gene rat Penitenciaria, Madrid, 1980, p. 32.40 giran en tomo a la idea de que m: i 206s socahents irene es presea,tat ens uae Yencion penal) “° pueden encontrar ahora su fundamentacié io Wee en ei articulo 1, 1°, de la Constitueién,® fon pe in eonciusi¢y nef modelo de Estado. social i fan youn arrane muse sistema polly ype eee 7 le cumplis iti ‘ cumplir) ‘Ung misién politica ae replace ecient an cial que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante In rotecciGn de los bienes de los eiudadanos. Ello supone | sidad de conferir a la pena la faunciin de prevencién ae tbe he. Slt el ri poornage Retsidad ético-juridien de no dejar sin respuesta, sin bla it Eraceién del orden juridieo, Ahora bien, para we el Estado social no se convierta en antoritario, sino ake sea lemnocrtico y de Derecho, debera respetar una serie de limites ue garanticen que la prevencién se ejercerd en beneficio y haji control de todes los cindadanos. ve vec LAS Pra, naan co 9 wt tae 1G, BOXD, Sti und Gransen, hey pT ne het ee Sudvidartatrinsip oud Serajrect, et Pose ee das Strafrechts, on Pastechrift } TascurcK, Lelirbuek, cit., iB te Howrah, Hasirabe 50 “cone exprsumente Sonpity ASIEN Stvinnete iia ropuesta B, Oorava bre el crricepte del Derecho penal, Madrid, 1981, pp, 6 Wv FUNDAMENTO POLITICO.CONSTITUCIONAL DE LA PENA Y TEORIA DEL DELITO 1. La faneién de la pena como base de la teoria del delito La principal consecuencia que se sigue del fundamento poti- tigo de la pena es la de que el mismo supone una serie de mites al empleo de ésta. Ya he aludido en el apartado anterior a algu- nos que cantampié en mi Zntrodueoién, Poro entonees no preten- i implicar toda Jn toorfa del delito en esta problemition de los Timites de la actividad punitiva, problemitica que sitie sistemé- ticamente en el tradicional apartado previo correspondiente al ‘us puniendi, Ahora, una vez que incluso la funcién de la pena se cobija cn Ia fundamentacién politico-constituefonal de! Derecho penal, sf exeo ya necesario asentar también el edificio de Ja teovia del delito sobre la base del Estado social y democratico de Dere- cho, La teoria del delito no se hall, en efecto, desvinculada del fundamento y Ja funeién de la pena, Al contrario, eonstituye la dctermainacién de las fronteras mfnimas de Jo que puede ser ob- jeto de una pone y da respuesta a la pregunta de cules son los elementos que deben coneurrir, como minimo y con cardcter go- noral, para que algo sea punible. La eontestaciéu a este interro- gante ha de depender, por tanto, de la funcién que se atribuya a pena y de los Ifmites que se impongan dé modo general a eu ojercivio, A esta conclasién ha de llegar quien admita que, sien- do la teoria del delito la que estublece los presupuestos generateson de Ia pens, ha de elaborarse “teleolégicamente”* 0, mejor, a Partir de este significado funcional, y en base, asimismo, a la Funcién social que la Coustitueién atribuys a la pena, Ello su. pondré un planteamiento Zuncionalista de la teoria del delite.= 2, Funcién preventiva de Ia pena y concepeiém directiva de la norma La determinacién de las condiciones generales de lo puniblo ue, segrin Jo dicho, supone la teorfa del delito, debe arrancar de la solucién que reciba Ja euestién de la funcién de la pena. La fmndamentacién constitueional de la conaepeién preventive xi edifiar el sistema del delitoy su contenido material ahve cate, heso—bo quo puede evar a resultados contrapuestos a los que Pudieran aleanzarse desde una concepeién retributiva de la pena —, ln efecto et entendimiento de la pena como medio de Drevenetin, al servicio de I protecciéu efvctiva de los ciudada- 25 surone atribuir un significado direetioo (en este sentido, “s patio", de xegulacién social, a a norma juridieo-penal, igndndolo la funcién de crear expectativas sociales que moti. ven 8 Ja eolectividad en contra do la comision de delitos,* La 51 Ast, siguiende a Radbroch, Scmau Ais ch, aku, Zee a Vet ee een a gen, 1008, vp. B16 y sa, » Strafrecht, Alls, Toil, Lehrbuch, 2 edtalén Pernaies, 2275, pp. 140» se; RoxtN, nine Bomeriangen an nis on Rechivides und Reehtsstof.... en, Raddruch-ceddcr tc, ya 0 as, BT: Casta de gopopantn d Serdang som Venbrecen, os ibe Beitr sur Verbrecenslns, sine at a ht E, Aaaan, Recetas, etsy sina $68 ys RP. Casas, Thoorle dor Stra, city py 109 an, ne Bn EWA, Funnies Donker im Sivcjreaht, Berit, Tn ls doctrine expatola la tunciin moti sl rotivadora 2 Pont ta sido empeciatmente defendién y aualisnin bor T Giationes — teorfa del delito debe partir, pues, de ia pregunta: gqué es to que puede ser prevonide a través de In motivucién por una norma jurtdico-penal? Voy a desarrollar brevemente estas aflrma- clones. He dicho que la funcién de prevencién supone asignar carée- ter “directivo” a la norma juridico-penal, Em realidad, tal ea- racterizacién de las normas penales no puede obviarge tampoco, por completo, ni siquiera desde una tooria retribucionista. In- cluso desde esta otro prisma habria que admitir que la norma dirigida al juez, Ia que le obliga a castigar al delincuente (lo que un sector de la doctrina Tama “norma secundaria”),** eneforta inevitablemente un imperativo en forma de mandato, Mas lo cierto es que, en cambio, una concepcién puramente retributiva podria negar—aunque no necesariamente— que Jas normas penales taviesen frente a los eludadanos otva faneién que la me- OxvsIG, Hat die Strafrechtedogmattk eine Zaiunt?, en “ZStW", 82, 1970, pp. B88 y os, ¥ Zur Strafrecktseyatenatih auf dor Grundiage dor Niohtheueisbarkeit der Willensfrotheit, an Pestechréft 7. Honkel, cit, 7. 188 (studiog de Derecho Penal, Marvid, 1975, mp. 64 9 8. 94); 'F, Monoz Conpe, Funktion der Strafnorm unt Sérufrechtsreform, en ‘Strafrech? wid Sérofrecktsreform, K6tn, 1974, pp. $12 y s.; 8. Mm Punc, Introduccion, clt., pp. 56 ¥ 6 108 y ‘bd Billo no obsta a la convenioncia de atvibuir ademée a las ‘mas penaies una funcién de “regulacién” dot proceso de interaccién ‘en que, en In medida de lo posible, dobe consistix t2 ejeeuetin do Ine ‘penas privativas de libertad (asi Catziss, Theoric der Strafe, cit bp. 16-y ss, 160). Hsta otra Tuncién no se ejeres fundamentalmente mediante la motivacién a través de la amenaza penal. Pero esa preven- cién especial s6lo pueda perseguitse en el marco de lo que permita Ia veresidad de prevencién general. Cir. RowN, Sinn und Grenaem, cit. Dp. 26 y 5,; Min Pure, Introdueciém, cit, p.104; A. LUZON PER, Medi- citn da la pena y sustitutioos penales, Madrid, 1979, pp. 61 y ss. 58 Ast R. ZiRPELIUS, Pinfikrung in die juritisehe Methodenloh- re, pp. 22, 36; Gfx, Mir Puc, Introduceisu, eit. pp. 31 ¥ 8s. Es sabido ‘que, en cazubio, KELSBN, Teorfa pura del Derecho, Buonos Aives, 1973, p. 77, invierte el significado do los conceptos de “norma primaris” y “porta steundaria”, refléndolos respectivamente al juer. y al elu- dadano.ee Yamente sancionadora y de realizacién de Ja Justicia. Bn cual- arnfer caso, cuando se encarga a la pena In misi6n activa de pro. teccién de la sociedad mediante ta prevencién de delitos, el Derecho ‘no aélo habra de dirigir at juez el Tmandato de castiger los delitos, sino también, ¥ én primer lugar, intentar que los ciudadanos no delincan. Bl mandato dixigido al juez deheré, on- tonces, tener el sentido de establecer una amenaza penal ‘divigida a Ja colectividad que crea una enpectativa social tendente a moti- ver en Jos cjudadanos un comportamiento adecuado al Derecho. En fa conminaciom penal tipiea, en la'erescién de una expecta, ‘tiva social de imposicién de una pena para el que delinca, ha de verse, ‘pues, la forma de manifestarse la motivacién directiva _ reali i : Titcauonte “rea arse la funcién de prevencién’™ mAs espe. Billo no supone que las ‘normas penales motiven tinicamente a través de Ia amenaza directa de la pena Go que von WRIGHT lama “presién normativa”}, sino que generalmente se Produce fama “internulizucién” de las normas que permite que éstas ope~ ven mediante su aceptacién por parte del destinatario. Cuando esta aceptacién no se consigte, la eficacia de las normas penales es mucho més dificil. Pero también es clerto que Jas normas Penales sixven de apoyo a Ja “internalizactén” de sus objetives 56 Ciertamonte, ‘ello no se ha Uegado a mint i rt 8p citing te Sg ec gt sc fedog, descr maeieeer ul colt, p. 188. Of sobre este, por ae uae an stm ne ta ng ty oa hac ee eee el tan ia WO, Bl error sobre las cat lace “ de Politics Sh et chats Te en vm Kone” P re . He. RIGHT, Hasdluvg wen at Iutontion, Berlin, 1977, ‘PP. 186 y se. Vid. también supra, a_i por sus destinatarios, La ofieaeia de la provencién depends, pues, do ambos factores: de una amenaza de la pena (a) capaz por su ‘fuerza de conviccién, de determinar su aceptzcién por parte dé sus destinatarios. (0) Junto a lx prevenciGn intimidativa debe destacarse, pues, Ja prevencién positive que tiende « afirmar e} Derecho en la conciencia juridica de sus destinatarios (pero ver supra, TIE, 8). Ahora bien, desde esta perspectiva preventiva las conductas a lus que la ley sefiala una pena no son sino comporiamientos que la misma desea evitar de la sociedad. Pero el Derecho no sdlo desea que se omitan los comportarnientos penados, sino también otros no castigados pero igualmente indeseables desde el prisma de los interoses protegides por el Derecho penal. Iin esto se basa In distinciin de antijuridicidad y eutpabilidad, Los hechos reali- zados sin culpabilidad no se hallan penados y, sin embargo, se consideran antijuridices. La antijuridieidad no puede, pues, de- rivarse de la frustractin de la expectativa creada por el impera- tivo penal dirigido al juez (‘norma secundaria”), sino de ta con- tradictoriedad con una norma dirigida a la colectividad que axpresa Jo deseable por el Derecho penaj (‘norzas primaria”): “no matards”, “no lesionaris”, ete. Arabos azpectos, norma se cundaria y norma primaria, constitayen el contenido de la norma, jusidico-pénal en sentido amplio. La norma juridico-penal osta- blece a In ver el imperative dirigido al juez y el destinado a los eiudadanos, Aunque séJo formula expresamente la norma secum- daria, ticitamente contiene también la norma primaria, Ello permite decir que la conducta que se halla penada por ‘una norma penal esta a su vex prohibida por dicha norma penal. Cuando en Jes pfginas que siguen se diga que Ia norma penal prohfbe las conductas antijuridieas, ello deberé entenderze en este sentido de que el hecho esté prohibido per Ja norma prima. ria contenida en la norma penal. No se olvida, pues, que el delito nunca puede infringir el imperativo que impone tn pena (a nor- ma secundaria o “punitiva” en sentido estrieta), sino que, como46 decia BINDING, ef delinenente cumple el supuesto de hecho de dicho imperative dirigido al juez (lo que este aurtor Hama “ley penal’), Pero nos apartamos de BivpiNa cuando contraponia Ia “ley ponal” a la “norma” y negaba el eardeter de norma a le primera, pues, 1®, en nuestto planteamiento el mandato de cas. tiger dirigido al juez tumbién es una norma (secundaria) y, 2° [a norma primarta ta consideramos estableeida por la misma norma juridico-penal que expresa le norma secundaria, y no como norma previa a la ley penal, De abi que nosotros hablemos de norma penal tanto para referimos a la norma secundaria como en relacién a la norma primarin: ambas constituyen el contenido, expreso o tacito, de la norma jurfdieo-penal. Importa desiacar que el dimbito de ix norma secundaria (que impone Ja pena) es menos amplio que el de la norma primaris: ésta prohibe mds eonductas de las que obliga 2 castigar la nor, mms secundaria, porque de todos los hechos prohibidos por In norma juridicopenal (es decir, los hechos entijuridieos), solo Son puniblos Jos reslizados por un sujeto oulpable, La preven. cién a través de la pena sélo tiene Ingar frente a los eventustes culpables ditigiéndoles la norma primaria apoyada en la norme stsundaria, A los eventuales no eulpables sigue dirigiéndoles, sin erabargo, Ia norma primaria, La ausencia de culpabilidad ‘hace que ¢l Derecho, on atencién a las axormales condiciones de motivacion del autor, no considere adeeuada la pena, pero sto significa que no pueda valorar el hecho como indeseable para los intereces penalmente protegidos La infraceién de la norma pri, ‘maria due protege estos interoses por parte del inculpable no puede sor eaatigads, pero puede tomarse en cuenta como bare dara Ia imposicién de una medida de seguridad. In antijuridi Sidad expresa, pues, una valoracién juridico-penal negativa de Sm comportamiento, distinta a, y de més amplio espectro que la qe implica Ia conereta punicién asignada a ta culpabilided, Snele deseribirse el contenfdo de Ia valoracion propia de la anti, Joridicidad diciendo que el hecko injusto se halla “prohibide”™ ° a “preserito”, Para un planteamiento preventiviste como el nuese ‘tro wl aio Puede entendorso on él sentido de quo ei Derecho penal desea (y no sélo juzea “bien” 0 “eal la no realizacién 0, contrario, la realizacién del hecho. 7 Shore bien, para que el Derecho penal pueda desear Ia evita ci6n de un hecho y considerarlo antijuridico, es preciso que se trate de una conducla evitable mediante Ia motioacién norma- tiva, Un Derecho preventive no puede desvalorar lo que no se puede evitar. La “valoracién” de Ja antijuridicidad presupone ys ls poeibilidad de “determinacién” del sujeto. Il comporta- miento no evitable por la motivacién normativa no seré tampoco ovitable por medio de Ia amenaza penal, y no podré desplegarse respecto a él Ja funeién de prevencién que justifica la norma el Bstado social. me tgue que no eabes ensidorar coutitativa de delito nin. sim hecho auo no sea posible 0 no sea necesario evitar mediante Ja motivacién normativa (émbito de la antifuridicidad). Pero tempovo vated reputer delictivy un mucho cuando, pese a subsis= tir In nocesidad y posibilided de intentar su prevencién, no sox Uicito castigarlo en atencién a las anormales eireunstancias en que fo vealiza su autor (Ambito de Ie eulpabilided) . Los tres pila- res del plenteamiento ofectuado--~posibilidad, necesidad y lici- tud—se fundan en Ja fmeién de la pena en el Estado social y aemoeratico de Derecho. Los dos primeros, porque la functén de prevoneién que corresponde al Derecho penal, en este modelo de Hstado, pierde su fundamento enando deja de ser posible 0 necosaris, ya que In prevencién sélo se justice politicaments por su necesidad para la proteccién de Ia sociedad, lo que prest- Siem dent 58 No obstante, desde ef prisma de In l6y = la prohibie tm da wna condita equivale Ia pretripcln de a cmfeiin'y Sora (ce, vow Watusn, Hanahan, lly p13), or Wo aus ‘abn abe hablar sso, come haré generatmente en 10 sneervo fe peak cones (o de mandatos).—8— pone que esta proteceiin sea pesible. El tereer extremo enun- ciado—~la Hicttad de Jn punicién — vemite a los iitmites que la prevencién debe encontrar en un Estado social que sea democré- tica y de Derecho. ‘A contimiaei6n se intentard dar concrecién al plantenmiento que acaba de formularse de forma general. Se seguird, para ello, el procedimiento de replantear el sentido y contenido de cada una de Tas catesorias de Ja teovia del delito, teniendo en enenta Ja forma de operar de Ja norma preventiva y @ la lua de le trilogia sugerida de la posibilidad, necesidad y Heitud de In pre- ‘veneién en un Estado social y demoeritico de Derecho. Se pro- tende, como se vo, un objetivo doblemente ambicioso: basar la teorla del delito en In funcién de provencién, fundéndola at ha- zerlo, como ésta, on el sentido politico que ta Constitucién ém- pone al Derecho penal. 60 CE. S. Mm Puis, Mntroduccién, eft, p. 118, v LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOC 1. La exigencia de com Sogin la definieién de delito, estructura central, por la doetr gnicid hace cerea de un siglo, el x cepto os la coneurrencia de une necosidad de este requisitot par momento hist6rico, al menos on le qe eon frocuencia deja de razon ‘ud puede difieultar la gelueién de del sontido auténomo o'no de lace Bn favor de su consideracién aut a projurtdica de Ta aecién, que do que la exigencia de dicho eler te de la ley ponal, por eonstitrir t de las cosas” impone al Derecho: ‘es que 3a accién eonstituya un ec otra que su exigencia no depende echo, Sin duda, el compoxtarti to asi su canister de tiledaa Cire itres ® G2 Asi, como es notorio, 17. v dat Dereon B02} HO a8 ou Benclony 1956,