CAPITULO I

INTRODUCCION.

Concepto: podemos definir al DIP como el conjunto de caso jusprivatistas con elementos extranjeros y
sus soluciones, captados casos y soluciones por normas basadas en una pluralidad de mtodos y
valorados, los caso, las soluciones y las normas, por un complejo axiolgico que culmina en una especial
exigencia de justicia que consiste en el respeto positivo al elemento extranjero.

Entendemos por casos las controversias actuales o eventuales sobre repartos de potencia e impotencia. Es
significativo destacar la extraterritorialidad clsica del derecho privado que hace que normalmente se
aplique el derecho privado fuera de las fronteras de su produccin.

En cuanto a los elementos extranjeros es necesario destacarlos para determinar si el caso es internacional,
mixto, es decir, con elementos nacionales y extranjeros. Se pueden clasificar en personales, reales y
conductistas.

Autonomas:

La autonoma principal est dada en ltima instancia por la exigencia de justicia que consiste en la
realizacin de un complejo valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia que consiste en el
respeto positivo al elemento extranjero.

Autonomas secundarias: cientfica, legislativa, judicial, acadmica y didctica.

OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Goldschmidt era

partidario de la teora unitaria, tpicamente germnica, conflicto de leyes (derecho aplicable)

Teoras bipartitas se clasifican en formal (conflicto de jurisdicciones incluye la cooperacin

interjurisdiccional, y conflicto de leyes-) y material (conflicto de leyes y derecho privado uniforme
derecho dbil- o unificado derecho fuerte-)

Teora tripartita integral: vincula estrechamente los problemas actuales de la jurisdiccin internacional, el
derecho aplicable y la cooperacin interjurisdiccional internacional.

CAPITULO II.

LAS FUENTES DE LAS NORMAS.

Fuentes reales: son las ms importantes y se dividen en materiales, constituidas por la realidad misma
del derecho, por los repartos que son captados precisamente por las normas; y en formales, que son el
recorte autobiogrfico que de los repartos hacen los autores.

Fuentes materiales: la costumbre y la jurisprudencia.

Fuentes formales: Constitucin Nacional, tratado internacional (derecho internacional de fuente

convencional), la ley en sentido amplio (derecho internacional privado de fuente interna)

Fuentes de conocimiento: de acceso indirecto o mediato a las normas se refiere a la doctrina.

Los mbitos de las fuentes del derecho internacional privado.

Se refieren a la materia, el espacio y el tiempo. Como todo caso se desarrolla en un espacio y tiempo
determinados, nos vamos a centrar especialmente en el espacio y en el tiempo en sus despliegues activos
y pasivos. El aspecto activo se enfoca desde l fuente y el pasivo desde el caso.
El mbito espacial activo se pregunta por donde se aplica una fuente. Dado que el derecho internacional
privado sigue al juez como su propia sobra, las fuentes del derecho internacional privado argentino son
aplicadas por las autoridades argentinas, sea que acten en el territorio nacional o fuera de l. La
determinacin bsica de la jurisdiccin y la referencia bsica de fondo del juez nacional solo pueden
hacerse segn el derecho internacional privado argentino.

El mbito espacial pasivo se interroga obre donde deben haber ocurrido los casos para que se aplique una
fuente. Habiendo contacto procesal con la Argentina, de tal modo que el juez parta de su propio derecho
internacional privado se aplicara la fuente convencional de acuerdo con el contacto de fondo que dicha
fuente establezca siempre que ocurra dicho contacto en un pas distinto del nuestro que se parte de dicha
fuente.

El mbito temporal activo se cuestiona cuando se aplica una fuente. Aqu se aplican las reglas generales
respecto del comienzo y el final de la vigencia de los tratados, las fuentes internas, etc.

El mbito temporal pasivo establece cuando deben haber ocurrido los casos para que se aplique una
fuente. Aqu nos encontramos frente al cambio de las fuentes, el problema transitorio del derecho
internacional privado, cuestin temporal diversa de la planteada cuando las normas permanecen y el caso
deambula entre diversos pases (denominada cambio de estatutos o del conflicto mvil o la
determinacin temporal del punto de conexin).

CAPITULO III

JURISDICCION INTERNACIONAL

Concepto: entendemos por jurisdiccin internacional la distribucin de competencias entre estados en los
casos jusprivatistas internacionales.

Clases:

a.- por la actividad: directa (cuando el juez ante el que se present la demanda se pregunta por su propia
competencia); indirecta (cuando controla la jurisdiccin de un tribunal extranjero).

b.- en razn del tribunal: judicial, arbitral o administrativo.

c.- por la cantidad: nicas (donde encontramos la exclusiva especie de norma de polica jurisdiccional-
tienen como fundamento la necesidad de proteccin de intereses estatales que no pueden entrar en
conflicto con las jurisdicciones extranjeras) y concurrentes, simultanea o plurales

El riesgo de la jurisdiccin nica es la degeneracin de justicia porque limita al actor las posibilidades de
litigar y hasta puede llegar a ser ineficaz. Es preferible la jurisdiccin plural ya que facilita el acceso de
las personas a juicio y evita la denegacin de justicia.

d.- por el carcter:

1.- jurisdicciones unilaterales, tambin llamadas contactos: estos son la indicacin nominativa, estable y
determinada del juez competente. Se hallan presentes especialmente en las fuentes internas.

2.- multilaterales, tambin llamados puntos de contactos o criterios atributivos de jurisdiccin: es la

indicacin abstracta, genrica y determinable del juez competente.

e.- clasificacin por la vinculacin mas estrecha o proximidad entre la causa y la jurisdiccin:

1.- personales: nacionalidad (solo persona jurdica); domicilio del demandado (regla universal para las
cuestiones personales de contenido patrimonial); domicilio del actor; domicilio de la persona fsica; en
materia de menores e incapaces rige siempre el principio de hacer prevalecer la jurisdiccin que mejor
satisfaga el inters superior del nio; domicilio del causante; domicilio del nico heredero despus de
haber aceptado la herencia; domicilio del ausente para declarar la ausencia con presuncin de
fallecimiento; domicilio del fallido en materia de concursos y quiebras tanto en los tratados de
Montevideo como en la fuente interna; domicilio conyugal para las cuestiones matrimoniales excepto lo
referido a los bienes matrimoniales; la residencia habitual es normalmente un punto de contacto
subsidiario del domicilio a los fines de la jurisdiccin internacional; lugar donde se encuentra la persona;
lex fori.

2.- reales: lugar de situacin de los bienes en sentido amplio. Cuando el lugar de situacin del bien fija la
jurisdiccin internacional en materias que no son de estricto carcter real se habla de foro del patrimonio.

3.- conductistas: no es habitual la jurisdiccin del lugar de celebracin del acto por no guardar vnculo
estrecho con la causa pues lo que se discute normalmente son los efectos del mismos no por sus formas
extrnsecas. Es normalmente competente el tribunal del lugar de cumplimiento del acto pues
generalmente se cuestionan los efectos del mismo. Lugar de comisin del hecho es una jurisdiccin
normal en materia de responsabilidad civil por daos. La ms subjetiva es el ejercicio de la autonoma de
la voluntad.

CAPITULO IV.

SOLUCIONES Y METODOS DEL DERECHO APLICABLE.

Dimensin sociolgica.

La dimensin sociolgica del concepto del DIP se complementa con las soluciones a los casos
jusprivatistas con elementos extranjeros, que pueden ser territorialistas, extraterritorialistas y no
territorializadas.

La soluciones territorialistas (aplicacin del derecho privado del juez) pueden ser extremas o mitigadas.

Soluciones territorialistas extremas: se refiere a la aplicacin de las normas locales del juez como si el
caso fuese absolutamente nacional, por lo que menosprecian o desprecian al elemento extranjero.

Las soluciones territorialistas mitigadas: tienen que ver con la aplicacin de un derecho privado local pero
solo para extranjeros (derecho privado de extranjera) o de un derecho local uniformado con el de los
dems porque se ha tomado el mismo modelo o principio o directiva (derecho privado uniforme) o de un
derecho privado unificado territorialmente entre los pases que forman parte del instrumento
convencional.

Las soluciones extraterritorialistas (aplicacin del derecho extranjero) pueden ser limitadas o ilimitadas.

Las soluciones extraterritorialistas limitadas: son las soluciones clsicas del DIP pues se refieren a la
aplicacin del derecho extranjero con el lmite del orden pblico internacional de juez que opera a
posteriori.

Las soluciones extraterritorialistas ilimitadas: se vinculan con un fenmeno tpico del derecho comparado
clsico, cual es el de la recepcin del derecho extranjero (general, cuando se adopta una legislacin
extranjera, limitada, cuando se copia una determinada institucin regulada en otro pas, o limitadsima,
cuando se recepta una solucin concreta dada en el exterior.)

Las soluciones no territorializadas (no se aplica ni derecho local ni derecho extranjero sino que se crea o
construye derecho para el caso) se dan mayormente en los supuestos de ejercicio de autonoma de la
voluntad material o universal (las partes se consideran ciudadanas del mudo o de ninguna parte) o cuando
lo tribunales elaboran las soluciones al efecto (lo que es menos frecuente).
Dimensin normolgica

Aqu las normas captan los casos y las soluciones a travs de los mtodos... en efecto la estructura
bimembre de la norma, que distingue entre antecedente y consecuencia jurdica, capta respectivamente el
caso y la solucin. Los mtodos de que se vale son varios.

El mtodo directo: la norma soluciona directa e inmediatamente el caso, es propio de las soluciones
extraterritorialistas y las no territorializadas.

El mtodo indirecto: la solucin del caso se da a travs del derecho indicado como aplicable por el punto
de conexin de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto o precisamente norma indirecta. Suele
necesitar el auxilio de los mtodos analtico-analgico (consiste en descomponer el caso teniendo en
cuenta las diversas categoras en que es analizado normalmente por el derecho privado). Y del mtodo
sinttico judicial que consiste en componer o armonizar el caso concreto respetando la internacionalidad
del mismo.

Dimensin axiolgica.

Esta hace al complejo valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia que consiste en el
respeto positivo por el elemento extranjero. Tal respeto se da en las soluciones extraterritorialistas basadas
en el mtodo indirecto pues en ellas se advierte la integracin de diversas particularidades. En cambio, en
las soluciones territorialistas extremas se aprecia un nacionalismo a ultranza que puede inclusive
desembocar en xenofobia o chovinismo. Por su lado en las soluciones no territorializadas se nota una
suerte de universalismo abstracto sin reconocimiento de particularidades integradas.

CAPITULO V

PROBLEMAS GENERALES DEL DERECHO APLICABLE: CALIFICACIONES.

El conflicto de las calificaciones consiste en la determinacin del ordenamiento normativo que en ltima
instancia va a definir los vocablos de la norma indirecta.

Clasificacin.

La calificacin puede ser directa (material): puede estar dada por el derecho internacional privado del
tribunal o por las partes cuando se ponen de acuerdo en definir concretamente el significado de los
vocablos en un contrato.

La calificacin puede ser indirecta (formal, o de remisin o de envo): entre estas encontramos la indirecta
simple, la lex civilis fori, lex civilis causae, la comparatista, la iusnaturalista. La opcin por la
clasificacin lex civilis fori es la ms cmoda dentro de las indirectas, pero no es respetuosa del elemento
extranjero, en cambio, la lex civilis causae es ms respetuoso del elemento extranjero.

La clasificacin segn lex civilis causae opera de la siguiente manera: primero se debe clasificar el punto
de conexin porque es por dicho medio tcnico que el derecho internacional privado del juez determina el
derecho aplicable. Este punto de conexin se define normalmente por la lex civilis fori pues no hay otra
alternativa salvo el punto de conexin nacionalidad que se define por la pretendida lex civilis causae.
Normalmente el tribunal argentino clasificara el punto de conexin segn el derecho privado argentino.

Una vez definido el punto de conexin segn el derecho privado del juez se revisa el derecho declarado
aplicable y se termina de calificar el resto de la norma, salvo, las caractersticas negativas de la
consecuencia jurdica que siempre se definen de acuerdo a la lex fori. As funciona el mecanismo de la
teora de la lex civilis causae.

El caso con motivo del cual se descubri el problema de las clasificaciones fue el de la viuda maltesa.
FRANCOIS BARTHOLO Y MARIE AQUILINA ambos malteses contrajeron matrimonio en territorio
maltes. Luego el marido se instal en Francia Argelia donde adquiri inmuebles. A su muerte, su
esposa reclamo su parte en los inmuebles franceses, contra una seora de apellido VALL heredera del
difunto quien rechaza la existencia del matrimonio entre el causante y la actora sosteniendo que la
`pretensin de repartir los inmuebles constituye el ejercicio de un derecho de sucesin, rechazado por el
derecho francs. El tribunal de primera instancia le da la razn a la viuda y entonces la seora Vall apela.
El tribunal acredita la calidad de esposa de la viuda y que al momento de la celebracin del matrimonio
los esposos se encontraban bajo el imperio del derecho en vigor en Malta, esto es, el Cdigo de Rohan
cuyas disposiciones hay que aplicar dado que el derecho respecto al estado y la capacidad de los
extranjeros se aplica en Francia cuando no son contrarios al orden pblico francs y cuando no lesiona
intereses franceses. Dado que el derecho maltes en cuanto al matrimonio y sociedad conyugal (no al
rgimen sucesorio) establece que los bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecern de pleno
derecho por mitades a la mujer y sus herederos y al marido y sus herederos, corresponde hacer lugar al
pedido de la viuda.

CAPITULO VI

LAS CARACTERISTICAS POSITIVAS DEL ANTECEDENTE: LA CUESTION PREVIA.

El problema estructural de la cuestin previa o preliminar o incidental que encontramos en las

caractersticas positivas del antecedente de la norma indirecta una vez delimitada la causa se configura
cuando nos interrogamos por el derecho aplicable a cada cuestin en el caso de cuestiones vinculadas de
tal manera que de la solucin de una, la previa, depende la de la otra. No basta con tener cuestiones
vinculadas sino que nos hallamos frente al problema cuando la solucin de una condiciona a la otra.

Lo ms respetuoso del elemento extranjero seria aplicar la teora de la equivalencia o equiparacin , es

decir, tratar ambas cuestiones aplicndoles a cada una de ellas el derecho que correspondiera en virtud de
derecho internacional privado del juez, que es, el sentido que le ha dado el autor de las normas al regular
ambas cuestiones por separado.

Pero sucede que hay una tendencia a creer que como son dos cuestiones estrechamente vinculadas habra
que aplicarles el mismo derecho a ambas jerarquizando una de ellas (teora de la jerarquizacin), lo que,
adems de ser irrespetuoso del elemento extranjero, no describe fielmente la autntica voluntad del autor
de la norma.

Las teoras de la jerarquizacin se pueden clasificar en:

a.- Ideales o lgicas: prioriza la cuestin lgicamente anterior, la cuestin previa, la condicionante, y el
mismo derecho aplicable a esa cuestin es aplicado a la otra, a la condicionada.

b.- Reales o procesales: consiste en aplicar a la cuestin previa o condicionante el mismo derecho que se
le aplica a la condicionada, que es la cuestin que funda la demanda.

El artculo 31 del tratado de derecho comercial internacional de Montevideo de 1889 dispone que el aval
se rige por el derecho aplicable a la obligacin garantida por lo que se rechaza la teora de la equiparacin
o equivalencia.

Existe artculo en nuestro cdigo referente a la Cuestin Previa? En uno de los exmenes que
presencie se hizo referencia al art. 2595 como ejemplo de teora de equiparacin, esto es as?

Artculo 2595, inc. C- c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas
por cada uno de ellos. Esta disposicin hace referencia al mtodo analtico y al sinttico judicial. Pero
asimismo puede interpretarse que la normativa se adhiere a la teora de la equiparacin atenta hacer
referencia a la aplicacin de su derecho a cada situacin jurdica.
El artculo 8 de la CIDIP II de normas generales del derecho internacional privado establece que las
cuestiones previas preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no
deben resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regula esta ltima, con lo que no
necesariamente se adoptara la teora de la jerarquizacin real, que fue, recordemos, la que se aplic con
motivo del caso con el que se descubri el problema, esto es, el caso Ponnoucannamalle, de la
jurisprudencia francesa.

Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle. Se trataba de un jefe de una familia de nacionalidad inglesa

originaria de la India (colonia britnica en ese momento) dueo de inmuebles en la colonia de
Conchinchina (territorio Francs) que haba adoptado conforme a la ley de la India un hijo de nombre
Soccalingam cuando tena ya varios hijos legtimos. El hijo adoptivo falleci antes que su padre, dejando
un hijo legitimo al que el Abuelo adoptivo desheredo por testamento ante notario de las indias
francesas. El nieto adoptivo representado por su madre, la Sra. Ponnoucannamalle, impugno el testamento
apoyndose en que el derecho francs otorga derecho sucesorio al nieto adoptivo en representacin de su
padre premuerto. Los tribunales franceses rechazaron la demanda pues estimaron que a pesar de que la
adopcin era vlida de acuerdo al derecho personal del adoptante y del adoptado al momento de la
adopcin (derecho Ingles) como se trataba de una cuestin condicionante del objeto de la demanda estos
es de la sucesin deba aplicarse el derecho francs que rige la sucesin, tambin la adopcin y el derecho
privado francs prohiba la adopcin realizada por el adoptante cuando tena hijos matrimoniales. Se
adopt as la teora de la jerarquizacin real con primaca del derecho interno.

Caso Grimaldi Miguel ngel. Jurisprudencia argentina. El causante de nacionalidad y domicilios

italianos haba adoptado a concepcin di Paola Grimaldi de la misma nacionalidad y domicilio. El
adoptante falleci en Italia con el ltimo domicilio all, dejando un inmueble y una cuenta corriente en
nuestro pas. El tribunal de primera instancia declaro nula la adopcin por considerarla contraria al orden
pblico argentino pues en ese tiempo nuestro derecho no legislaba la adopcin, por lo que, se trataba de
una institucin desconocida (Savigny) como parte del orden pblico. La cmara aplico a la adopcin el
derecho italiano (pues ya en ese momento haba ley de adopcin y contena normas de derecho
internacional privado) y la considero valida de acuerdo al derecho del domicilio del adoptado mientras
que la sucesin sobre los inmuebles argentinos se aplic el derecho argentino segn lo prescriba el art 10
del cdigo civil y a la cuenta corriente el derecho italiano del domicilio del causante. As, segn el
derecho argentino no corresponda que heredara la hija adoptiva respecto del inmueble pues si bien ya
haba ley de adopcin, todava no se haba modificado el cdigo civil para que incluyera a los hijos
adoptivos entre los herederos forzosos mientras que en cambio aplicando el derecho italiano a la cuenta
corriente si tena la hija adoptiva vocacin sucesoria. Si bien la cmara parece aplicar la teora de la
equivalencia o equiparacin su solucin termino siendo irrespetuosa del elemento extranjero e
incoherente pues no supo aplicar el mtodo complementario sinttico-judicial.

CAPITULO VII

LAS CARACTERISTICAS NEGATIVAS DEL ANTECEDENTE: EL FRAUDE A LA LEY.

El fraude se configura cuando las partes manipulan los hechos subyacentes al punto de conexin para
burlar de ese modo la autntica voluntad del autor y hacer prevalecer la propia. Quieren convertir lo que
el autor de la norma pens como un hecho o un acto jurdico en un negocio jurdico, o, lo que lo mismo,
convertir lo que el legislador pens como una relacin de causa y efecto en otra de media a fin.

Clases de fraude:

a.- retrospectivo: consiste en burlar las consecuencias de un hecho sinceramente realizado en el pasado.

b.- a la expectativa: que es realizar un acto fraudulento para obtener las consecuencias deseadas en el
futuro.

c.- simultneo en cuyo caso el acto fraudulento produce las consecuencias deseadas al mismo tiempo.
El fraude tiene que ser probado lo que en ocasiones se torna sumamente dificultoso. La prueba se da a
travs de hechos indiciarios que se dan en el espacio y el tiempo, es decir, contrayndome en el espacio o
yendo a otro pas donde nada se me ha perdido, esto es, no vinculado estrechamente con la causa, o
tambin desarrollando los hechos rpidamente o a la inversa lentos en el tiempo para burlar la autntica
voluntad del autor de la norma. Comprobado el fraude, corresponde descartar el derecho aplicable segn
la letra de la norma. Hay quienes tambin consideran que no cae solo eso que sera el fin pretendido por
los fraudulentos sino tambin el medio por el que se pretendi obtener dicho fin.

Como el fraude se realiza para hacer prevalecer la voluntad de las partes por encima de la autntica
voluntad del autor, y en ocasiones, ser tal vez legitimo pues la libertad es un fundamento bsico de la
justicia. En ocasiones el propio legislador considera legtimo hacer caso omiso a los mismos pues hay una
necesidad de prevalencia de los valores de otra institucin. En casos de manifiesta injusticia, es decir,
excepcionalmente tal vez sea justo, legtimo, hacer fraude a una norma injusta.

El art. 6 de la CIDIP II dice no se aplicara como derecho extranjero el derecho del estado parte cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte y quedara a
juicio de las autoridades competentes del estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las
partes interesadas.

El caso con motivo del cual se descubri el problema del fraude a la ley fue el de la Princesa
Bauffremont. En 1874 la corte de Paris separo de cuerpos al prncipe de Bauffremont, ciudadano Francs
y a su esposa Belga de origen y francesa por matrimonio. En ese momento el derecho francs no admita
el divorcio lo que no convena a la princesa. Aprovechando que la separacin le permita elegir nuevo
domicilio se traslad ella temporalmente al Ducado de Sajonia Altenburgo sujeto al estado alemn y
obtuvo esa nacionalidad en 1875. As entonces recobro su libertad matrimonial ya que se consideraba
como divorciados a los catlicos separados de cuerpos. La princesa pudo entonces casarse con el hombre
por el que haba emprendido el viaje a Alemania. En efecto el 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio
en Berln con el prncipe rumano Bibesco. El prncipe de Bauffremont todava casado con la princesa
segn la ley francesa demando en Francia la anulacin de la naturalizacin obtenida sin su autorizacin y
la nulidad del segundo matrimonio ya que todava exista el primero de acuerdo al derecho francs. El
tribunal de primera instancia le dio la razn pues declaro que por un lado la princesa no pudo haber
adquiri la nacionalidad alemana sin autorizacin de su marido y adems aunque hubiera habido acuerdo
del marido no se puede ejercer un derecho de manera contraria a las buenas costumbres y a la ley. La
corte de pars en 1876 constato que no tena competencia con respecto a la validez de la naturalizacin
pero si a sus efectos legales segn el derecho francs. Estableci que sin la autorizacin del marido la
adquisicin voluntaria de la nacionalidad extranjera no liberaba a la princesa del derecho francs y aun
habiendo acuerdo de ambos cnyuges no se podan eludir las disposiciones de orden pblico del derecho
francs. El tribunal de apelaciones declaro inoponible la naturalizacin y confirmo la sentencia
manteniendo la primera unin conyugal. La princesa recurri en casacin y el tribunal rechaz el recurso
en cuanto estableci sin perjuicio de la validez que pudiera tener para Alemania el segundo matrimonio la
recurrente haba fijado domicilio en Sajonia Altenburgo al solo efecto de escapar a las prohibiciones del
derecho francs y contraer nuevo matrimonio lo que constituye un fraude a la ley francesa y tales actos
inoponibles al prncipe Bauffremont.

CAPITULO VII

LAS CARACTERISTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURIDICA.

Se refieren a la reglamentacin del antecedente, esto es, de la causa y de los hechos subyacentes al
contacto jurisdiccional y al punto de conexin.

Entre tales caractersticas encontramos en primer lugar:

a.- La conexin: es la indicacin nominativa, estable, concreta y determinada de la jurisdiccin

internacional y del derecho aplicable.
b.- Los contactos jurisdiccionales y los puntos de conexin: son la indicacin abstracta y determinable de
la jurisdiccin internacional y del derecho aplicable respectivamente.

Estos (los contactos jurisdiccionales) se pueden clasificar en:

1.- nicos (cuando solo hay un contacto jurisdiccional simple, es solo competente el juez del ultimo
domicilio del causante; o subsidiario, es competente el juez de la ltima residencia en defecto del ultimo
domicilio-) o Plurales o alternativos (permiten elegir entre varias autoridades ante las cuales plantear la
demanda las que tienen todas la misma jerarqua).

2.- segn el objeto: personales, reales y conductistas.

3.- segn su relacin con alguna de las tres dimensiones del derecho en: sociolgicos (son la mayora,
tienen sustento real: domicilio, residencia), nomolgicos (nacionalidad, lex fori, lugar de registracin y la
autonoma de la voluntad) y axiolgicos.

4.- los puntos de conexin se pueden clasificar en: no acumulativos (aquellos en que se aplica un solo
punto de conexin pueden, a su vez, ser simples o condicionales) y en acumulativos (cuando se aplica
ms de un punto de conexin, pueden ser iguales, si tienen todos la misma jerarqua y desigualdades si no
la tienen; mientras que seran desiguales cuando prevalece uno sobre el otro).

Cambio de estatutos, conflicto mvil o determinacin temporal. Esto sucede cuando el punto de conexin
cambia, deambula de un lugar a otro. Los contactos jurisdiccionales como los puntos de conexin nos
plantean el recurso a la jurisdiccin internacional como al derecho aplicable. Si se trata de normas de
exportacin, o sea si la jurisdiccin internacional corresponde a las autoridades de nuestro pas y el
derecho aplicable es el nuestro no hay mayores problemas. La cuestin es diversa si se trata de normas de
importacin del derecho aplicable por las cuales se aplica el derecho extranjero.

Aun cuando se trata de normas de importacin es posible que haya normas propias que el juez va a
aplicar pues son de aplicacin inmediata. Se trata de las normas de polica o de aplicacin inmediata,
exhaustiva, rigurosa o necesaria, una especie de orden pblico a priori, de funcionamiento normal por
oposicin al funcionamiento excepcional de la clusula clsica de reserva de orden pblico internacional
que opera a posteriori. Son normas tan importantes para un estado, resguardan intereses significativos que
no pueden ser dejadas de lado por la aplicacin de un derecho extranjero. Se trata de reglas materiales
imperativas que en consideracin de la particular naturaleza de los intereses que protegen en virtud de
criterios de auto conexin pretenden ser aplicadas por el juez a pesar de que la situacin hace aplicable el
derecho extranjero.

Las normas de policas son soluciones territorialistas extremas. Se distinguen tres tipos de normas o
reglas de polica o aplicacin inmediata: las sper normas de polica, de contenido casi pblico, las
leyes de aplicacin inmediata lisa y llanamente y las reglas de aplicacin semi o casi necesarias sin el
contenido rgido de otrora.

En la problemtica de la aplicacin de derecho extranjero, esto es, cuando estamos en presencia de una
norma de importacin del derecho extranjero, advertimos tres problemas.

1.- el primero se refiere al mbito espacial y temporal del derecho aplicable.

1.2.- en el mbito espacial destacamos la covigencia o vigencia simultanea de derechos aplicables de

derechos aplicables en algunos derechos con sistemas plurilegislativos. Si se trata de un punto de
conexin nacionalista o mocho, precisamente de la nacionalidad, y el derecho aplicable tiene varios
derechos en razn de la diversidad territorial, en primer lugar habr que ver como resuelve ese derecho
los conflictos interespaciales, de lo contrario habr que aplicar subsidiariamente otro punto de conexin
localista o puntiforme.
1.3.- en el mbito temporal existe una sucesividad de derechos aplicables, esto es, el derecho aplicable
cambia. Hay dos teoras que pretenden solucionar el problema si es que el derecho aplicable no lo
resuelve positivamente. Por un lado la teora de la petrificacin, cristaliza el derecho aplicable al
momento crtico del punto de conexin y la teora de la mutabilidad que sostiene la aplicacin del derecho
vigente al momento del litigio. A favor de la primera estara una suerte de derecho adquirido pero se le
opone precisamente la petrificacin de las normas y su consiguiente peligro de estancamiento y a favor de
la segunda juega el principio general del derecho de que lo nuevo es mejor que lo anterior.

2.- el segundo problema de lo conectado cuando es derecho extranjero es el de la cantidad de derecho

declarado aplicable. A que nos referimos cuando decimos que aplicamos derecho extranjero la
referencia es a todo o a una parte del derecho extranjero? Si estimamos que es solo a una parte hay dos
variantes: una es referirnos solo al derecho interno extranjero (teora de la referencia mnima) otra es la
referencia al derecho internacional privado del derecho declarado aplicable pero solo a sus normas de
exportacin (teora de la referencia media). En cambio si la referencia al derecho extranjero es total
estamos en presencia de la teora de la referencia mxima que se apoya en el principio de la aplicacin
integral del derecho extranjero como sistema jurdico.

Dentro de la teora de la referencia mxima encontramos varias soluciones:

Aceptacin pura y simple: que el derecho internacional privado del derecho declarado aplicable aplique
su propio derecho porque contiene normas de exportacin.

Puede ocurrir que ese derecho internacional privado reenvi a otro derecho:

Reenvo simple o de primer grado o de retorno: si el derecho internacional privado declarado aplicable
reenva al derecho interno del juez.

Reenvi de segundo grado cuando reenve al derecho de un tercer estado.

Reenvi doble: cuando reenve al derecho internacional privado del juez el cual a su vez volver a
reenviar al derecho internacional privado del derecho declarado aplicable y as sucesivamente. Esta es la
teora del Foreing Court Theory, teora del dobles espejo o ping pong, que se soluciona aplicando la teora
del uso jurdico.

Para que haya reenvo nos tenemos que ubicar en la teora de la referencia mxima y adems los puntos
de conexin de ambas normas indirectas, esto es, tanto la del derecho internacional privado del juez como
la del derecho internacional privado del derecho declarado aplicable deben ser diferentes o al menos
deben ser distintas las clasificaciones de los puntos de conexin.

Dentro del tema de Reenvo, especficamente dentro de las teoras de referencia mnima, media y
mxima, la consulta es si existen en nuestro cdigo expresamente algn artculo que haga referencia
a ellas.

En primer lugar cabe hacer una aclaracin para ubicar el tema del reenvo. El problema de derecho
internacional privado, dentro del cual se ubica el reenvo es el de la cantidad de derecho aplicable, y
all nos encontramos con las teoras de la referencia mnima, media y mxima. Dentro de esta ltima
(teora de la referencia mxima) se ubica el reenvo. Por tanto al receptar el cdigo Civil y Comercial el
reenvo no existe alusin a las otras teoras (es decir la de la referencia mnima y media)

ARTICULO 2596.- Reenvo. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relacin jurdica
tambin es aplicable el derecho internacional privado de ese pas. Si el derecho extranjero aplicable
reenva al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.

Cuando, en una relacin jurdica, las partes eligen el derecho de un determinado pas, se entiende
elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Siguiendo en el tema de reenvi entiendo que el cdigo acepta tanto el de 1er grado como el de 2do
grado, en el art. 2596 del nuevo cdigo. En cuento al reenvo de 3er grado es aceptado por nuestro
cdigo?

El articulo transcripto (2596) recepta el reenvo. Si bien no hace alusin a las distintas posibilidades, al
disponer que resultara aplicable el derecho internacional privado extranjero, debemos interpretar que se
aplicar cualquiera sea su disposicin, es decir:

Disponga la aplicacin de su propio derecho interno- aceptacin lisa y llana (no hay reenvo en este
caso)

Que reenve al derecho del juez (reenvo de primer grado)

Que reenve al derecho de un tercer estado (reenvo de segundo grado)

La normativa del cdigo rechaza el reenvo doble al disponer Si el derecho extranjero aplicable reenva
al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino

En cuanto a si el derecho extranjero es un hecho o un derecho, la teora del uso jurdico es

receptada por nuestro cdigo?

La teora del uso jurdico es receptada en el art. 2595, inc. a)

ARTICULO 2595.- Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo como lo haran los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino.

El caso con que se descubri el problema del reenvo es el caso Forgo, hijo natural Bvaro que a los 5
aos fue trasladado a Francia, donde muri 63 aos ms tarde sin testamento ni haber constituido jams
domicilio all. Dejo una sucesin mobiliarias importante a la que concurrieron los colaterales de la madre
y el fisco francs. Segn el derecho bvaro los colaterales heredaban mientras segn el derecho francs no
y por lo tanto correspondan los bienes al estado. La norma indirecta (de conflicto) francesa acerca de las
sucesiones inmobiliarias estaba claramente determinada pero no en lo que concerna a los bienes muebles.
En principio deba aplicarse el derecho del domicilio del causante pero la pregunta era si se trataba del
domicilio de hecho o el de derecho. El tribunal de Pau sostuvo la primera postura, que fue rechazada por
el tribunal de casacin, que la fundo en el domicilio legal. El tribunal de burdeos considero que Forgo
haba conservado su domicilio en Baviera. Nuevamente intervino el tribunal de casacin donde se plante
el problema del reenvo. El fisco francs sostena que la sucesin deba ser regida por el derecho francs
ya que de acuerdo con el derecho bvaro anterior a la introduccin del cdigo civil alemn el domicilio
legal en materia de sucesin estaba en la residencia habitual del difunto. Finalmente el tribunal estableci
que Forgo no era un natural francs, no haba perdido su nacionalidad de origen ni obtenido del gobierno
francs autorizacin para fijar all su domicilio por lo que su sucesin deba ser regida por el derecho
bvaro, pero que, segn la ley de Baviera en materia de estatuto personal se aplicaba el derecho del
domicilio o de la residencia habitual y en materia de estatuto real el derecho del lugar de situacin de los
bienes por lo que fuera de la cuestin personal o real el derecho francs se deba aplicar. Este fue un caso
de reenvo de primer grado, simple o de retorno.

La mejor manera de respetar el derecho extranjero es aceptar la teora de la referencia mxima y abrirse a
toda clase de reenvo, sin limitaciones, ya que de lo contrario estaramos imponiendo nuestro parecer.

En materia contractual se presume que no hay reenvo pues se entiende que las partes al elegir el derecho
aplicable lo han hecho con referencia al derecho interno, han excluido las normas de conflicto.
3.- El tercer problema de lo conectado cuando es derecho extranjero, es el de su aplicacin desde dos
perspectivas: su calidad y su tratamiento procesal incluida su prueba.

En primer lugar el derecho extranjero se trata de un derecho o de un hecho. Las teoras jurdicas que lo
consideran un derecho se deciden en nacional y en extranjera en el sentido de establecer que el derecho
extranjero se nacionaliza o que se lo trata como derecho, aunque extranjero, lo cual constituira un tertium
genus.

Las teoras fcticas: para algunos se trata de un hecho como cualquier otro. Por otro lado estn quienes
piensan que se trata de un hecho notorio. Esta es la postura de Goldschmidt y su teora del uso jurdico
que establece que aplicar derecho extranjero es imitar la sentencia que con el mayor grado de
probabilidad dictara el juez extranjero si el caso se planteara ante sus tribunales. Se trata del derecho
como se vive, se usa, en el extranjero.

La consideracin de la calidad del derecho tiene consecuencias en el plano procesal pues si se tratara de
un derecho debera ser aplicado de oficio por el juez mientras que si se trata de un hecho la regla seria que
debe ser probado por las partes. Pero tratndose de un hecho notorio la consecuencia es que su aplicacin
es tambin de oficio.

Los protocolos adicionales a los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 establecen en su art. 2 la
aplicacin de oficio del derecho extranjero, as como el art 2. De la convencin interamericana sobre
normas generales del derecho internacional privado como consecuencia de la recepcin de la teora del
uso jurdico al establecer que los jueces y autoridades de los estados parte estarn obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo haran los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido del derecho extranjero invocado.

En cuanto a si el derecho extranjero es un hecho o un derecho, la teora del uso jurdico es

receptada por nuestro cdigo?

La teora del uso jurdico es receptada en el art. 2595, inc. a)

ARTICULO 2595.- Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo como lo haran los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino.

Para informarse del derecho extranjero aplicable y no probado por las partes el juez debera acudir en
primer lugar al informe que la autoridad jurisdiccional correspondiente del pas cuyo derecho hay que
aplicar le brindara acerca de la sentencia que con el mximo radio de probabilidad dictara si dicha
autoridad entendiera en la causa de ser posible. Luego se acudira a jurisprudencia de esos mismos
tribunales o sentencias uniformes de ese pas a informes doctrinarios y por ultimo a la legislacin del pas
de referencia.

En general los medios de prueba del derecho extranjero se clasifican en: documentales (doctrina y
jurisprudencia), informes estatales (de autoridades centrales, del propio tribunal que eventualmente
entendiera en la causa, etc.), y el pericial (expertos en tal derecho o derecho comparado.)

Si el derecho es tridimensional no hallamos razn para adjudicar este carcter al derecho propio y
negrselo al derecho extranjero reducindolo a una sola dimensin. Nos parece de suma coherencia y
armona atribuir tambin el carcter jurdico al derecho extranjero en toda su complejidad integrativa
tridimensional pura sin perjuicio de lo cual reiteramos por respeto al elemento extranjero advertimos que
debe ser aplicado de oficio. El derecho es construido de acuerdo al complejo tridimensional puro de la
teora trialista integrativa del mundo jurdico aunque luego nos esforcemos por imitar sociolgicamente la
sentencia que con el mximo grado de probabilidades dictaran los tribunales extranjeros en la causa. Esto
sucede tanto en la esfera del derecho interno como en el derecho extranjero.
Cabe referirnos a la posibilidad de aplicacin o consideracin de normas de polica de un tercer estado o
disposiciones con vocacin internacionalmente imperativas especialmente en materia contractual.

Normalmente se aceptan las normas de polica de un tercer estado siempre que tengan vnculo suficiente
concreto, es decir, con el caso o situacin planteada a fin de facilitar la cooperacin internacional. La
vinculacin concreta con el caso se da teniendo en cuenta elementos objetivos (celebracin,
cumplimiento, etc.) o subjetivos (nacionalidad, domicilio o residencia de las partes.)

Discutibles es la aplicacin de tales normas cuando no hay un vnculo concreto sino genrico con un
tercer estado.

La aplicacin de las normas de polica de un tercer estado no descarta el derecho aplicable en virtud de
conflicto, no es a priori como las normas de aplicacin inmediata del juez sino a posteriori aun cuando
luego tengan que pasar la prueba final del orden pblico internacional del juez que se ubica en la
caracterstica negativa de la consecuencia jurdica.

La aplicacin de las normas de polica del foro, el derecho aplicable segn la norma indirecta del derecho
internacional privado del juez y la posibilidad de aplicacin o consideracin de las leyes de aplicacin
inmediata del derecho de un tercer estado con el que la situacin tenga un vnculo suficiente o estrecho
pueden producir cierta incertidumbre, inseguridad y hasta cierta incoherencia. Para remediarlo se
encuentra el mtodo conjetural de adaptacin o sinttico judicial receptado por el art. 12 del proyecto de
derecho internacional privado argentino que obliga al juez a aplicar armnicamente los diversos derechos
aplicables a diferentes aspectos de una misma o de diversa relaciones jurdicas comprendidas en un caso
tratando de realizar las finalidades perseguidas por cada uno de esos derechos.

CAPITULO IX

LAS CARACTERISTICAS NEGATIVAS DE LA CONSECUENCIA JURIDICA

El orden pblico fue el primero de los problemas descubiertos. El art. 3 de la CIDIP II de normas
generales del derecho internacional privado que dispone que cuando el derecho de un estado parte tenga
instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicacin y n estn contemplados en el
derecho de otro estado parte este podr negarse a aplicar dicha ley siempre que no tenga instituciones o
procedimientos anlogos.

Hay que diferenciar el orden pblico interno del orden pblico internacional. El primero est constituido
por las disposiciones locales que se oponen al ejercicio de la autonoma de la voluntad de las partes son
entonces reglas indisponibles. El orden pblico internacional se configura normalmente con una serie de
principios subyacentes a las disposiciones del derecho del juez que no pueden ser dejados de lado por la
aplicacin del derecho extranjero.

El orden pblico internacional no se opone necesariamente a la autonoma de la voluntad sino a la

aplicacin del derecho extranjero. Por ello el orden pblico es internacional, no porque se extienda
regional o universalmente (aunque ser la tendencia debido a la integracin y globalizacin) sino porque
se refiere a casos con elementos extranjeros y se opone a la aplicacin del derecho extranjero.

Consideramos el orden pblico internacional a posteriori, una vez que conocemos la solucin del derecho
declarado aplicable y luego nos preguntamos si vulnera o no los principios fundamentales de nuestro
ordenamiento. No hay un catlogo de principios de orden pblico internacional, sino que se trata de una
creacin doctrinaria y jurisprudencial.

Si en cambio el orden pblico internacional fuera estimado como un conjunto de disposiciones operaria a
priori, anteponindose, descartando, la aplicacin del derecho extranjero. Sera el caso, el del orden
pblico a priori, de las normas de polica, de aplicacin inmediata, de rigurosa aplicacin, de aplicacin
exhaustiva o necesaria, de lo que ya hemos hablado en ocasin del anlisis de las caractersticas positivas
de la consecuencia jurdica.

La consecuencia de la violacin, por parte del derecho extranjero de nuestros principios de orden pblico
internacional es que no lo aplicaremos en sentido estricto pero trataremos de encontrar una frmula que
no lo descarte totalmente, ni aplique directamente el derecho propio, sino una solucin de nuestro derecho
que se acerque lo ms posible al derecho del asiento del caso.

Se suelen vincular con el orden pblico internacional la reciprocidad y la retorsin. La reciprocidad es

abstracta y la retorsin es concreta. La reciprocidad condiciona la aplicacin de un derecho extranjero a
que el pas de referencia tenga una norma de importacin similar. Su aplicacin en un caso concreto
constituye la retorsin.

CAPITULO X

CONSTRUCCION NORMOLOGICA AMPLIADA DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO CON LOS PROBLEMAS DE LA JURISDICCION INTERNACIONAL Y DEL
DERECHO APLICABLE.

Antecedente:

Caractersticas positivas: si se trata de una causa internacin presentada ante un juez competente en la
esfera internacional y resueltas las eventuales cuestiones previas, de la jurisdiccin y/o del derecho
aplicable.

Caractersticas negativas: y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni fuero de atraccin, ni conexidad, ni

cosa juzgada.

Consecuencia jurdica:

Caractersticas positivas: ser la jurisdiccin internacional del tribunal referido de acuerdo a los contactos
unilaterales o puntos de contacto multilaterales pertinentes; ms la conexin y los puntos de conexin y lo
conectado. Si es derecho extranjero: mbito espacial y temporal del derecho aplicable, cantidad de
derecho declarado aplicable, calidad del derecho extranjero y aplicacin procesal del mismo.

Caractersticas negativas: salvo que se afecte el orden pblico internacional.

CAPITULO XI

COOPERACION JURISDICCIONAL INTERNACIONAL.

Grados de cooperacin:

1er grado: actividades de mero trmite, informacin del derecho extranjero, actividad probatoria.

2do grado: medidas cautelares.

3er grado: reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales

Fuentes cooperacin jurdica internacional (1er grado)

CIDIP I exhortos o cartas rogatorias. Pruebas.

CIDIP II protocolo adicional a la CIDIP I de exhortos. Prueba e informacin del derecho extranjero.

CIDIP III protocolo adicional a la CIDIP I de pruebas.

Protocolo de Las Leas

Convencin de la Haya sobre procedimiento civil, sobre pruebas, sobre notificaciones, sobre la supresin
de la exigencia de legalizacin de los documentos pblicos extranjeros (apostille)

Convenio de Brasilia sobre informacin del derecho vigente.

Fuentes de cooperacin internacional (2do grado)

Tratado de derecho procesal (Montevideo 1989)

Tratado de derecho procesal (Montevideo 1940)

CIDIP II (1979) sobre cumplimiento de medidas cautelares.

Protocolo de Ouro Preto.

Fuentes cooperacin jurdica internacional (3er grado)

Tratado de derecho procesal internacional de Montevideo 1989 y Montevideo 1940.

CIDIP II sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

CIDIP IV obligaciones alimentarias.

Protocolo Las Leas.

Convencin de la ONU sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Convencin de la ONU sobre reconocimiento de la obligacin de prestar alimentos.

Cdigo procesal civil y comercial de la nacin.

Cooperacin jurdica internacional: fuentes Mercosur.

Protocolo de cooperacin y asistencia jurisdiccional (las leas)

Cooperacin 1er grado

Cooperacin 3er grado

Protocolo de medidas cautelares (Ouro Preto): cooperacin de 2do grado.

Requisitos:

1.- Formales:

Autenticacin de la firma del juez superior.

Cadena de legalizaciones: consular y cancillera, salvo eximicin (CIDIP I de exhortos, y el Protocolo de

Ouro Preto eximen de legalizacin cuando se transmiten va autoridad diplomtica o consular entre jueces
de frontera o va autoridad central. En el caso del Protocolo de Las Leas la nica va es la autoridad
central por lo que exime de la legalizacin)

Solo se exigen dos legalizaciones cuando se transmite va particular salvo que haya otra normativa que
exima, que es el caso de la Apostille o se trate de un exhorto pasivo y hubiera intervenido el Cnsul
argentino (segn reglamento consular argentino).

Traduccin.

2.- Procesales:
Cooperacin de 1er grado. Informacin del plazo que dispone la persona afectada por la medida para
cumplirla. Descripcin de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperacin que el
rgano requirente solicita.

Cooperacin de 2do grado. Informacin del plazo que dispone la persona afectada por la medida para
cumplirla. Descripcin de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperacin que el
rgano requirente solicita. Juez requirente competente en la esfera internacional.

Cooperacin de 3er grado. Jurisdiccin internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del
estado requerido. Respeto del debido proceso. Fuerza de cosa juzgada en el estado en que se dicta
(requirente). Que no haya litispendencia ni cosa juzgada en el estado requerido.

3.- Sustancial, material o de fondo:

No afectar el orden pblico internacional del estado requerido.

Cooperacin de 2do grado: la cautelar internacional.

La tutela cautelar es el conjunto de instituciones diseadas para evitar los riesgos que para los derechos de
las partes se derivan de la duracin temporal del proceso. Por la cooperacin cautelar internacional se
puede entender la respuesta del estado o los estados a las cuestiones especficas que suscita la adopcin de
medidas cautelares en litigios vinculados con varios sistemas jurdicos territoriales.

Los intereses concurrentes en esta materia son los de los sujetos del reparto, los repartidores y
recipiendarios, que son: actor, demandado, terceros y estado.

Desde el punto de vista del objeto del reparto el actor tiene derecho a una tutela judicial efectiva y el
demandado a un debido proceso. La concurrencia de ambos derechos no es pacifica pues existe el
periculum in mora y por ello est la tutela cautelar.

De la tutela judicial efectiva deriva el principio de eficacia de la medida mientras que de la exigencia del
debido proceso se deriva la subordinacin de la tutela a un proceso posterior con todas las garantas. Un
rgimen de tutela sobreprotector del actor supone una carga injustificada para el demandado porque se
tiene que defender en muchos foros. Adems puede emplearse la medida como tctica dilatoria.

Existen diversas clases de medidas:

a.- para asegurar bienes: embargo, secuestro.

b.- para asegurar elementos probatorios: recepcin de prueba anticipada.

C.- para asegurar personas: guarda, depsito.

Los presupuestos del rgimen de tutela cautelar internacional son: diversidad normativa cada estado
disea su propio rgimen-, implementacin territorial el estado puede garantizar coactivamente el
rgimen de tutela en su territorio-.

Para resolver el tema de la jurisdiccin internacional existen tres modelos posibles:

1.-el de la tutela extraterritorial: el juez del principal adopte la cautelar.

2.-el de la tutela territorial: vincular la cautelar al proceso ejecutivo. El nico que la puede adoptar es el
del lugar de cumplimiento no existe entonces eficacia extraterritorial.

3.-que el actor pueda solicitarlas al juez principal o al de ejecucin.

Somos partidarios de dar pluralidad de conexiones jurisdiccionales y entonces puede existir una
combinacin de los tres modelos.

Se estiman competentes para decretar una medida cautelar: los tribunales que entiendan en el procesado
principal, aunque los bienes o las personas no se encuentran en su territorio. Los del lugar de situacin de
los bienes o residencia de las personas, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el
proceso principal y los del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero y
que precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en el lugar.

La medida puede afectar a terceros en varios casos: si se embargan crditos que el deudor tiene frente a
terceros. Se prohbe a un tercero la devolucin de un bien al deudor. Se prohbe al banco el pago de una
garanta bancaria. Tercera de dominio o de mejor derecho. Por razones de urgencia se obliga a un tercero
a presentar pruebas que obran en su poder o a testificar, etc. Hay una especie de carga pblica del tercero
por el inters que se invoca pero no debe ser excesiva o irrazonable.

En lo que respecta al derecho aplicable la lex fori se aplica a cuestiones procesales tales como:
presupuestos, plazos, recursos, necesidad de asistencia letrada. Pero hay cuestiones jurdico-sustantivas
que dependern del derecho internacional privado. Cuando la medida deba realizarse en otro estado, es el
derecho de ese estado el que debera determinar las formas de ejecucin, bienes susceptibles de embargo.

Con respecto al reconocimiento y ejecucin de la medida, a veces la eficacia es fctica. Todo depender
de la capacidad del ordenante de sancionar el incumplimiento. Lo importante es la eficacia jurdica, que
se puede dar por al menos tres vas: exequatur, auxilio judicial internacional, nuevo proceso en el
extranjero utilizando la medida como prueba. Se solicita sobre la base de ella una nueva medida cautelar.

Un significativo problema es el de la cooperacin cautelar en la integracin.

Es de gran inters la vinculacin entre las medidas cautelares y el arbitraje, lo cual plantea en principio
tres cuestiones: la competencia del rbitro para adoptar medidas cautelares; la ejecutabilidad de las
decisiones por los tribunales estatales; la competencia del tribunal estatal para adoptar medidas cautelares
cuando existe una clusula de sumisin a arbitraje o un proceso arbitral pendiente. El principio en que se
fundamenta el arbitraje es la autonoma. Hay dos lmites: los rbitros carecen de competencia ejecutiva;
es decir no las pueden imponer coactivamente. No pueden proceder a la ejecucin forzosa pero si pueden
ordenarla. El tribunal arbitral carece de imperium pero no de autoridad, por ello es jurisdiccional. Una
cosa es decidir una medida cautelar y otra ejecutarla. Los rbitros deben decidir la medida pero no la
pueden ejecutar forzadamente.

El rbitro acta solo como foro principal, l va a decidir el fondo del litigio, y por lo tanto esta en ptimas
condiciones de dictarla, pues garantiza una organizacin til del proceso. En ltima instancia el estatuto
arbitral determinado por la voluntad de las partes o por remisin al reglamento arbitral y la ley aplicable a
arbitraje determinara si el rbitro puede adoptar medidas cautelares y cules.

Est implcito en la voluntad de las partes que la intervencin judicial sea excepcional porque inclusive
podra utilizarse como tctica dilatoria el tipo de medida a adoptar no puede condicionar la resolucin del
litigio principal por el rbitro.

Dimensin normolgica. Protocolo de Ouro Preto regula las medidas cautelares en el Mercosur-. Si
existiere una solicitud de cooperacin cautelar internacional (caracterstica positiva del antecedente) y no
faltare el cumplimiento de los requisitos formales y procesales (caractersticas negativas del antecedente)
se dar lugar a la cooperacin solicitada (caracterstica positiva de la consecuencia jurdica) siempre que
no vulnere el orden pblico (caracterstica negativa de la consecuencia jurdica).

Fuentes convencionales:
Tratados de Montevideo: el TM 1889 prev los exhortos que se refieren a embargos, tasaciones,
inventarios o diligencias preventivas, los cuales se tramitan de acuerdo al derecho del pas de ejecucin.
Se deja librado al intrprete determinar la calificacin de diligencia preventiva. Y se agrega que los
interesados en la ejecucin de los exhortos y cartas rogatorias podrn constituir apoderados siendo de su
cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen.

TM 1940 agrega que en materia de procedencia de embargo es competente el juez del proceso principal y
se aplica a su derecho, mientras que en lo que hace a traba del embargo, forma e inembargabilidad de
bienes: se aplica el derecho y es competente el juez del lugar de situacin de los bienes.

CIDIP II sobre cumplimiento de medidas cautelares: es ms abierta a la cooperacin que el protocolo de

Ouro Preto pues regula las medidas cautelares territoriales de mayor proximidad con los bienes y
personas. La procedencia o admisibilidad de la medida se rige por el derecho del lugar del proceso y es
resuelta por los jueces de dicho estado. La ejecucin de la medida y la contracutela o garanta son regidos
por el derecho del estado requerido cuyos jueces son los competentes. Las modificaciones de la medida y
las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas son regidas por el derecho del estado requerido cuyos
jueces son tambin competentes.

Protocolo de Ouro Preto: se trata de instrumento inserto en una especie de codificacin de cooperacin
internacional en el Mercosur integrado por lo tanto al Protocolo de Cooperacin y Asistencia
jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa del Mercosur (protocolo de las leas),
el de Buenos Aires sobre jurisdiccin internacional en materia contractual, los acuerdos sobre el beneficio
de litigar sin gastos y la asistencia jurdica gratuita. Desde el punto de vista del auxilio o cooperacin
jurisdiccional internacional el protocolo de Ouro Preto constituye la culminacin del proceso codificador
de en esta materia en todos los grados o niveles.

El protocolo de las leas se ocupa tanto del primer grado (actividades de trmite, informacin del derecho
extranjero y prueba) como del tercero (reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros) mientras que el protocolo de Ouro Preto regula el segundo grado o nivel de las medidas
cautelares.

Protocolo de Ouro Preto sobre medidas cautelares:

Antecedente: caracterstica positiva: si se solicitare por medio de exhortos o cartas rogatorias el

cumplimiento de una medida cautelar tendiente a impedir la irreparabilidad de un dao en relacin a
personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer en el curso de un proceso ordinario, ejecutivo,
especial o extraordinario, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la
reparacin civil., a travs de las autoridades centrales, jueces de frontera, autoridades diplomticas o
consulares o por partes interesadas ante el juez competente del lugar donde estn situados los bienes o
residan las personas objeto de la medida y siempre que se haya resuelto en su caso la oposicin a la
medida por parte del presunto deudor como de terceros interesados. Y cumplidos los requisitos: formales:
legalizacin solo en caso de transmisin por la parte interesada y siempre que no haya convencin que la
suprima, traduccin en su caso. Procesal: juez competente en la esfera internacional. Caracterstica
negativa: y no se verificara la absoluta improcedencia de la medida.

Consecuencia jurdica: caracterstica positiva: ser la competencia de los tribunales del estado parte del
tratado de asuncin para el cumplimiento y ejecucin de la medida as como de la contra cautela y se
aplicara su derecho. Caractersticas negativas: salvo que sea manifiestamente contrario al orden pblico
internacional.

Cooperacin de 3er. Grado:

Protocolo de Las Leas de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, labora y
administrativa del Mercosur.
Antecedente: caracterstica positiva: si se tramita un pedido de reconocimiento y/ o ejecucin de
sentencias y laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los estados partes del Mercosur en
materia civil, comercial, laboral y administrativa o de sentencias en materia de reparacin de daos y
restitucin de bienes pronunciadas en jurisdiccin penal ante juez competente por medio de exhortos
tramitados por autoridad central y cumplidos los requisitos: formales: formas extrnsecas, traduccin en
su caso; procesales: autoridad competente segn las normas del estado requerido sobre jurisdiccin
internacional, debido proceso, cosa juzgada. Caractersticas negativas: y no hubiera litispendencia en los
trminos del art. 22.

Consecuencia jurdica: caracterstica positiva: ser la cooperacin de acuerdo al derecho del estado
requerido. Caracterstica negativa: salvo que contrari manifiestamente el orden pblico internacional.