Obligaciones Ernesto Wayar TOMO I

ERNESTO C.
WAYAR
Doctoren derecho. Ex Juez del Superior Tribuna] de Justicia de la Provincia de Jujuy.
Juez por concurso de la Cmara Federal de Tucumn. Profesor titular regular de detecho
civil en la Universidad Nadonai de Tucumn
TOMOl
CONCEPTO. NATURALEZA
ELEMENTOS. EFECTOS
TEORA DEL INCUMPLIMIENTO
DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES
ERNESTO C. WAYAR
SEGUNDA EDICIN
LexisNexis
Depalma
BUENOS AIRES
Vâyar, Ernesto C.
Derecho civil: obligaciones. - 2*. ed.- Buenos Aires:
Depalma, 2004.
V. 1, 5 6 0 p . ; 23x1,6 cm.
ISBN 950-14-1936-3
1. Derecho Civil I. Ttulo

CDD 346
I.S.B.N. 950-14-1936-3
by EDICIONES D E P A L M A B U E N O S AIRES
LEXISNEXIS ARGENTINA S.A.
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Hecito el depsilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados.

Impreso en la Argentina. P'rinted in Argentina.
al Poder Judicial de Jujuy
A la memoria
del Dr. Horacio Alrruan,
cuyo canto inconcluso
nos sumi en la pesadumbre.
Para la segunda edicin: En memoria de los

doctores Roberto Rubn Domnguez. Guillermo
Eugenio Snopek y Rubn Pedro Osacar, los dos
primeros gobernadores de Jujuy fallecidos en
plena juventud y el tercero, juez ejemplar.
NDICE
Palabras preliminares para la segunda edicin , l
CAPTULO I
CONCEPTO
A) NOCIONES PREUMINARES
5 1. Relacin jurdica. Nocin 5

2. L-a "relacin de obligacin" como especie de relacin jurdica 6
a) La relacin real 6
b) La relacin de obligacin 7
3. Terminologa : 7
4. Acepciones impropias de la palabra "obligacin" ~ 8
5. Etimologa. Breve noticia histrica sobre la palabra "obligacin" 9
B) CONCEPTO DE OBLIGACIN
6. La cuestin en el Cdigo Civil 10

7. Las definiciones romanas 10
8. El Conceptualismo dogmtico 12
a) La obligacin como "deber" o como "poder" 13
b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin 14
c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin 15
9. Descripcin d la obligacin 15
a) Notas tpicas 15
b) Observaciones a la enumeracin 16
c) Definicin - 17
10. La obligacin como instrumento de cooperacin social 18
xn NDICE
C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OPUGACIN
11. El crdito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22

12. La "cooperacin recproca" y el principio jurdico de buena fe 22
13. "Relacin contractual" y "relacin de obligacin": equivocada distincin
para explicar la existencia de facultades y deberes secundarios 24
14. La situacin jurdica del acreedor 25
a) El derecho de crdito 25
b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora" 26
c) Cargas y deberes. El deber de cooperar 27
15. La situacin jurdica del deudor. El "deber de prestacin". 29
a) El deber de proporcionar el bien debido. D "deber de prestacin" 30
b) Deberes secundarios de conducta 31
c) Las facultades del deudor 31
16. Influencia de la buena fe en el comportamiento del acreedor y del deudor 32
a) La buena fe exige un comportamiento leal y coherente 32
b) La buena fe prohibe el ejercido abusivo de los derechos 33
i 17. ObUgacin y deber jurdico. Deberes jurdicos que no son obligaciones.... 33
a) Deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo de-
terminado '. 34
b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial 34
D) OBUGACIN Y DERECHO REAL
S 18. La obligacin y el derecho real segn la teora clsica. La cuestin en el

Cdigo Ovil 35
a) Por los elementos 36
b) Por el objeto y el contenido 37
c) Por la tutela que el ordenamiento jurdico les proporciona 37
d) Por el modo de ejercicio... , -.. 37
e) Por el numero.... 37
519. Las teoras monistas 41
a) El monismo obligacionista '. 41'
b) El monismo realista - 43
20. Otros enfoques del problema - 44
21. El enfoque conceptualista 44
a) La relacin jurdica como relacin entre "la persona" y " orejen jurdico" 46
b) Rasgo esencial de cada figura 47
22. El enfoque sociolgico '. 47
NDICE xin
E) METODOLOGA
23. Los distintos mtodos 48

24. El mtodo del Cdigo Civil 50
CAPITULO II
NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA
A) NATURALEZA DE LA OBUGACIN
25. Planteo del problema ~ 51
I) LA CONCEPCIN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLSICA
26. El derecho de crdito como derecho "sobre" un acto del deudor 51
n) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIAUSTAS
27. El crdito como un derecho al "valor econmico" 54

28. La obligacin como un vnculo "entre patrimonios" 55
29. La obligacin como un "deber libre" del deudor... 56
30. La obligacin como "deber de tolerar" 58
31. El crdito como derecho al "bien debido"
ID) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL oBrro ISCHULD)

Y L A R E S P O N S A B I U D A D (HAfTOWC)
32. Los postulados de la teora

33. La teora integradora del dbito y de la responsabilidad
a) La obligacin como deber ;
b) La obligacin como responsabilidad . ,
c) La obligacin como deber y como responsabilidad
34. Obligacin, incumplimiento, responsabilidad. Diferentes fases de un
mismo proceso
a) Obligacin ..........................................................
b) Incumplimiento
c) Responsabilidad
IV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA
35. La obligacin como "proceso" de la vida social

XIV INWCB
B) EVOLUCIN HISTRICA
a) D^pficho romano .......>#<.......

*> ..M....* 69
b) El crisiianismo ;. 70
c). La Revolucin Francesa y el Cdigo Napolen 71
d) La funcin social de la obligacin 72
C) LA UNIFICACIN M LA LEGISLACIN SOBRE

OBUGACIONES Y CONTRATOS
% 36 bis. Razones que justifican la unicadn 73

a) Breve referenda histrica 73
b) La superacin del critwio objetivo 76
c) Un nuevo detecho: el empresario, la empresa y la tctvidad empreurtil 80
d) La doctrina 86
{36 ter. Los proyectos de unifcadn y de refomias de nuestro derecho privado 87
a) El Proyecto de Unificacin de 1987 ^ 87
b) El proyecto de la comiiin federal de juristu de 1993 91
c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 M
d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 92
CAPtrutOIU
ELEMENTOS
A) ELEMENTOS ESENCIALES
37. Enunciacin. 95
B) LOS SUJETOS
38. Caracterizacin. Condicionas requeridas 96

a) Capacidad , 97
b) Determinacin 97
39. Obligaciones reales, proptet itin, ob ron o ambulatorias 98
a) Terminologa 99
b) Concepto 99
c) Caracteres 100
40. La obligacin propter rem y las "cargas reales" - UH
NDICE XV
{41. BxtsteRdttdeluobUgadonMîxyHrrm.Elart.497delC(HtoCiv{l.. 107

{42. Altanos supuestos de obligdonMpvptrram 111
Q SL VNCULO JURDICO OBUGATORIO
43. Concepto e impoitanda 114

a) 61 vinculo y las posiciones jurdicat que ocupan acreedor y deudor 116
b) Las virtuaWdade del vfhculo ; 117
44. Ligaroen entre "personas" .'. 117
45. La coaccin - 118
a) H cumplimiento voluntario 119
b) Las obligaciones naturales 120
D) EL OBJETO YU PRESTACIN
I) DISTINGO E^^r^s BJtro" Y'MSTACiOr

46. El objeto como "bien debido" y como "resultado" de una conducu 122
a) Obligaciones de tter 122
b)ObUgci<mes de hacer 122
c) Obligaciones de no hacer ^ 123
47. La prestacin como "conducta" y como "medio" para alcanzar el resultado 124
a) Obligadones de dar.... y. 125
b) Obligaciones de hacer 125
c) Obligaciones de no hacer - 126
48. Consecuencias de la distincin 127
a) No se pretende deshumanizar la obligacin 127
b ) U "prestacin" y el "contenido" 128
49. Pretendida distincin entre obligaciones "de medios" y obligaciones "de
resultado" ; 129
a) Falsedad de la clasificacin. Fundamentos 131
b) Carga de la prueba. 134
II) REQUISITOS
50. PosibiUdad 135

51. Determinacin 137
52. Uidnd 138
III) LA PATRIMONIAUDAD DB LA PRESTAON Y BL INTERS DEL ACREEDOR
53. Planteo del problema 139

XVI NDICE
a) Savigny y los pandectistas de la escuela histrica 139

b) La teacciSh de Ihering - 140
c) La evolulf^h posterior. El derecho comparado 141
d) "Inters", "objeto" y "prestacin" 142
54. La cuestin en nuestro derecho 144
a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lcitos 145
b) Patrimonialidad e inters en las obligaciones nacidas de actos ilcitos... 146
55. Objeto de la obligacin y objeto del contrato. Remisin 147
E) EL PROBLEMA DE LA. 'CAUSA" DE lA OBUGACIN
I) LA CAUSA-FUENTE
56. Concepto. Su carcter esencial '. 147

57. Clasificacin de las fuentes 148
a) La divisin clsica o histrica. Critica 149
b) Criterio sinttico o stmplificador - 151
c) Criterio analtico : - ' 52
58. Las fuentes en particular . - 153
a) El contrato - 153
b)El(telito - 153
c) B cuasidelito " 153
d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor 154
e) La declaracin unilateral de voluntad 154
f) El enriquecimiento sin causa - 158
g) La gestin de negocios - 159
h) Los "propios actos" (la regla 'Venirecoiarafactumpropiumnonvalet") 160
i) Otros hechos reglamentados por la ley - 161
j) Supuestos controvertidos , 161
II) LA CAUSA-FIN
59. Planteo del problema - 164

60. El antcausalismo 166
61. El neocausalismo - 166
62. Lacausa final: su ubicacin. Conclusiones y remisin 168
111) EXAMEN DE ixts TEXTOS DEL CDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA "C AUSA"
63. Planteo del problema: las distintas posturas., 168

63 bis. La negacin de la causa-fin 169
a) El mtodo 170
NDICE XVtl
b) Las fuentes : 170

c) El art. 792 y su nota 171
d) El escaso valor del causalismo 171
64. La doctrina finalista 171
a) Sobre el mtodo 172
b) La comparacin con el Cdigo francs. Freitas y Garca Goyena 173
c) Sobre el art. 792 y su nota 175
d) Sobre el valor de la teora finalista 176
e) La causa ilcita del art. 502 176
65. Plutisignificacin de la palabra "causa" 176
66. El art 499: necesidad de una fuente de la cual nazca la obligacin..... 178
67. El art. 500: presuncin de causa _ 179
68. B art. 501: felsedad de causa 182
69. B art. 502: ilicitud de causa 185
70. La relacin de obligacin abstracta 189
71. La frustracin del fm del contrato en el Proyecto de Unificacin.... 190
72. Opinin de la doctrina. Remisin . 190
CAPITIWJOIV
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERAUDADES.

MTODO Y PLAN DE EXPOSICIN
A) GENERAUDADES
73. Efectos de la obligacin. Concepto 193

74. Las consecuencias de la obligacin: partes, sucesores y terceros 194
a)Parte$ 195
b) Sucesores ; 195
c) Terceros 196
75. El'tercero" a que se lefieie el art. 504 197
76. Efectos de la obligacin y efectos del contrato I9i
a) La obligacin y sos fiemes 198
b) B contrato "creador" de obligaciones: sus efectos 198
B) CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO
77. La clasificacin difundida por la doctrina 201

a) Respecto del acreedor 201
b) Respecto dd deudor 202
XVIII NDICE
78. Anlisis crftico de esta clasificacin 202

a) Los efectos "nonnales". Inconveniencia de la divisin 203
b) Los efectos "anormales". La indemnizacin sustituti va debe ser traslada-
da a la teora general de la responsabilidad civil 20S
79. La clasificacin adoptada 208
a) Efectos de la obligacin respecto del acreedor _ 208
b) Efectos de la obligacin respecto del deudor. 210
80. Plan de la exposicin 210
a) La situacin jurdica del acreedor 210
b) La situacin jurdica del deudor 210
CAPITULO V
EL CUMKJMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO
A) CONCEPTOS GENERALES
1) CONCHTO
81. Cumplimiento voluntario (pago) y cumplimiento coacti vo. Ubicacin de la

materia a tratar 211
82. "cumplimiento", "pago" y "solutio": equivalencia de los trminos 212
83. Acepciones dj la palabra "pago" 213
84. El concepto de "pago" segn la doctrina 214
a) Pago como "cumplimiento de la prestacin" 215
b) Pago: conducta dirigida a un resultado 215
c) Pago: prestacin que procura el objeto - 216
85. U definicin legal del pago 217
a) Las fuentes 217
b) Las reformas al Cdigo Civil _ 218
c) Anlisis cilUco 219
86. El pago como realizacin de la prestacin y satisfaccin del crdito 221
87. El pago y las obligaciones de no hacer 223
H) FUNCIONES
88. Funciones jurdicas 224

89. Funcin econmica y social 226
III) NATURALEZA JURDICA Y ELEMENTOS
90. Teora del acto jurifico 229

NDICE XDC
91. Teorfa del acto jurdico unilateral 230

. 92. Teora del acto jurdico bilateral 230
93. Teorfa mixta. ; 231
94. Teora del contrato 231
95. Teora del hecho jurdico 232
96. Teora del acto debido 233
97. Teoras eclcticas 234
98.El pago exannado desde dos puntos de visU: estructural y funcionid 235
a) La estructura del pago 235
b) La naturaleza del pago segn sus funciones 249
99. Elementos del pago. Enumeracin 249
B) LOS ELEMENTOS DEL PACO: lA CAUSA
100. U causa-fuente 250

a) Causa-fuente del pago. Concepto 250
b) Importancia de la causa-fuente ..; 251
101. El pago como acto -voluntario: causa-fin y animus solvendi 251
a) La causa-fin 252
b) El "animus sotvendi" 254
Q LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS
I) LA CUESTIN DE LA CAPACIDAD
102. Capacidad para realizar pagos 256

a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer 258
b) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar 262
c) El poder de disposicin. Remisin 266
103. Capacidad para recibir pagos 267
a) Obligaciones de hacer y de no hacer 267
b) Obligaciones de dar. Principio general 268
c) Pagos hechos a un incapaz. Sancin - 270
d) Situacin en que se halla el solvens que efectu el pago al incapaz 271
e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es vlido 275
II) SUJETO ACTIVO DEL PAGO-, EL DEUDOR
104. Pago por el deudor 280

105. Particularidades que pueden presentarse 281
XX NDICE
111) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO INTERESADO
106. Concepto de "tercero interesado" 283

a) Tesis restringida 283
b) Tesis amplia 286
c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley le reconoce al ter-
cero interesado .'. 289
107. Terceros interesados: los supuestos ms importantes ; 292
108. El derecho del tercero frente a la oposicin del deudor, del acreedor de
ambos conjuntamente i 293
a) Oposicin del deudor 293
b) Oposicin del acreedor 294
c) Oposicin conjunta del deudor y del acreedor 296
IV) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO
1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR

108 bis. Pago con asentimiento del deudor ...,..,^.,.. 297
109. Pago ignorado por el deudor 298
a) Deber de dar aviso , 299
b) Consecuencias de la falta de aviso 300
110. Pago deHercero anterior al vencimiento : - 300
111. Pago del tercero contra la voluntad del deudor 301
2) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL ACREEDOR

112. La calidad de "tercero" frente al acreedor 301
113, Nulidad e ineficacia del pago del tercero 302
3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

114. Cancelacin del derecho del acreedor 303
115. La obligacin subsiste para el deudor 303
V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO
116. Concepto de tercero no interesado: tiene el derecho de pagar 304

117. Situacin jurdica en que se halla el no interesado 305
VI) SUJETO PASIVO DEL PAGO: EL ACREEDOR
118. El acreedor y sus sucesores , 307

a) El acreedor individual 307
NDICE XXI
b) Pluralidad de acreedores. '. 307

c) Los sucesores del acreedor 308
5 119. Pago al representante del acreedor _ 310
VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO
120. Aclaraciones previas 314

a) Los terceros como "destinataos del pago" 314
b) Las distintas clases de terceros..... 316
1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS SOLUTIONIS GRATIA").

121. Concepto. Naturalezajur(dica. Diferencias con otras figuras 316
a) Concepto ; ; 316
b) Naturaleza : 319
c) Diferencias con otras figuras 320
122. Rgimen jurdico del pago al tercero autorizado 324
a) El derecho de recibir el pago. Tiene accin para exigir el cumplimiento'/ 32^
b) Carcter snevoctMe de la designadn 328
c) Muerte o incsqiacidad del indicatario 329
2) EL TENEDOR DEL TTULO DE CRDITO AL PORTADOR

123. Delimitacin de la figura ^ 330
124. Rgimen jurdico 330
3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE

125. Concepto. Diversas hiptesis 331
a) Concepto. - 331
b) Comparacin con el tenedor del tmlo mencionado en el incl 6 del art 731 332
c) Caractersticas del acreedor aparente 333
d) Distintos casos . 333
e) Razones ûe justifican la validez del pago hecho a un acreedor aparente 334
126. Requisitos y efectos . 335
a) Requisitos _ 335
b) Efectos 336
127. El acreedor aprente y los otros modos de extindn de la obligacie 337
a) Novacin -. 337
b) Compensacin : - 338
c) Remisin de la deuda ; 338
XXII NDICE
4) PAGO ALTiERCERO NO AUTORIZADO

128. Conapto. Efectos: principio general 339
f 129. Excepciones: cundo es vlido el pago al no autorizado 340
a) Cuando el acreedor lo ratifica 340
b) Cuando el pago es til para el acreedor 341
5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO

130. Pago hecho por un tercero a un acreedor aparente 342
131. Pago hecho por un tercero aun tercero no autorizado 344
D) WS ELEMENTOS DEL PACO: EL OBJETO
132. El objeto del pago. Concepto 344

a) El objeto del derecho del acreedor debe coincidir con el objeto del pago 344
b) La importancia de la prestacin en la estructura del pago 344
c) Conclusiones .., , 345
133. La idoneidad del objeto 346
I) CUALIDADES PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS SUSTANCIALES)
1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD
134. Concepto, fimdamentos y aplicaciones 347
a) Concepto 347
b) Fundamentos 348
c) Aplicaciones y efectos... 349
135. Excepciones al principio de identidad 350
a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce la facultad de
sustituir el objeto del pago 350
b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser hecho en mo-
neda distinta de la especificada n el ttulo 351
136. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de identidad 352
a) Modificacin del objeto del pago por convenio de partes 352
b) Dacin en pago ,-. 353
c) Cumplimiento de unaobligacin alternativa 353
d) Ejecucin forzada e indemnizacin sustitutiva 353
e) Entrega de un chequei lugar de dinero efectivo 354
O Entrega de otros ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, etc.) 357
g) Depsito en cuenta bancaria a nombre del acreedor 358
137. Principio de identidad y abuso del derecho 359
NDICE XXIII
2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD
138. Concepto, fundamentos y efectos 360
a) Concepto 360
b) Fundamentos 362
c) Efectos 363
d) Aplicaciones 364
139. Excepciones al principio de integridad 364
a) Acuerdo de voluntades 365
b) Autorizacin legal 366
c) Autorizacin judicial 366
140. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de integridad 367
a) Obligaciones sucesivas o peridicas independientes entre s 367
b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor y el mismo deudca- 370
141. El principio de integridad y la actualizacin de las deudas dinerarias.
Remisin 371
11) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELACIN LOS SUJETOS

(PARA LAS OBUGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)
1) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA

142. Concepto... 371
143. Consecuencias del pago con cosa ajena 372
a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad 372
b) La accin de nulidade corresponde al acreedor , 373
c) Efectos de la nulidad del pago 375
d) Cundo no procede la accin. Supuesto controvertido 375
e) Cundo cesa la accin de nulidad 377
144. Los derechos del dueo de la cosa. Contra quin se dirige 377
a) Despus de declarada la nulidad del pago 378
. b) Si el pago no es declarado nulo 378
2) PODER DE DISPOSiaN SOBRE LA COSA CON QUE SE PAGA

145. Concepto , 381
146. La libre disposicin frente a los acreedores del solvens ~ 382
a) Embargo sobre lacosa , - 382
b)Pagofraidulento 382
147. La libre disposicin frente a los acreedores del accipiens 383
a) Embargo del crdito 383
b) Prenda ^crdito 384
XXIV NDICE
E) CIRCUNSTANCIAS DEL PACO
I) LUGAR DE PAGO
148. Introduccin 385

a) Lugar de pago 385
b) Concepto 386
149. Importancia jurdica dellugar de pago 386
5 150. Determinacin del lugar de pago. Regla general 388
a) Se trata del domicilio del deudor en el momento del pago 388
b) Precisiones sobre el "momento" de pago 388
c) Se trata del domicilio real 389
151. Excepciones. Enumeracin 389
152. Prelacin de las excepciones 390
153. Lugar designado por convencin 390
a) Forma de designacin 390
b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio de domicilio 391
154. Obligacin cuyo objeto es "un cuerpo cierto" 392
155. El pago en las compraventas al contado..... 394
156. El lugar donde se contrajo la obligacin (supuesto del art 1212) 394
157. Lugar de pago en las obligaciones de dar dinero 395
158. Mora y lugar de pago. Remisin ; 396
II)TffiMPODEPAGO
159. Principio de puntualidad. Plan de exposicin - 396

160. Concepto de exigibilidad 397
a) Exigibilidad y ejecutabilidad 398
b) Exigibilidad y cumplibilidad ~ 398
161. El tiempo de pago en las obligaciones puras y simples 399 .
a) Caracterizacin 399
b) Existencia de las obligaciones puras y simples en nuestro derecho 401
c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras 402
d) Mora en las obligaciones puras. Remisin 403
162. El tiempo de pago en las obligaciones a plazo: 403
163. La clasificacin de los plazos 403
a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad "plazo" 403
b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las diferentes
especies de plazos 405
164. Plazo "esencial" y plazo "accidental" 406
a) Plazo esencial - : 406
NDICE XXV
b) Plazo accidental -. 407

165. Plazo "detenninado" y plazo "indeterminado" 407
a) Plazo determinado 408
b) Plazo indeterminado 409
166. Caducidad de los plazos (exigibllidad anticipada) 410
a) Concurso del deudor 410
b) Ejecucin de los bienes hipotecados o prendados 411
c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada 412
d) Otros supuestos de caducidad 412
e) Pactos sobre caducidad : " 413
167. Pagos realizados antes del vencimiento del plazo (cumplibilidad anticipada) 413
a) Descuentos ~ 413
b) Repeticin 414
c) El pago anticipado en la ley 14.005 415
168. Clusulas **pago a mejor fortuna". Remisin 415
169. El tiempo de pago en los proyectos de reformas 415
a) e Proyecto de Unificacin de 1987 .....<. 415
b) El Proyecto de la Comisin Federal de 1993 417
c) El Proyecto de 1998. Remisin 417
) GASTOS DEL PAGO
170. Ausencia de una regla general en nuestro Cdigo Civil 417

171. Reglas particulares 418
172. Gastos a cargo del deudor. Fundamentos de la regla 420
G) EFECTOS DEL PAGO
173. Qasificacin 420

174. Efectos esenciales necesarios - 421
175. Efectos eventuales o secundaric - 423
) Efecto lecognosdti vo 423
b) Efecto confirmatorio 424
c) Efecto sobre el contrato creador de la obligacin 424
H) PRUEBA DEL PACO
I) CARCA I>E PRUEBA. OBJETO Y MEDIOS PROBATORIOS
176. Importancia y enunciacin de la materia a tratar 424 .

177. Carga dla pmcba . 425
XXVI NDICE
a) Principio general *25

b) Cundo se invierte la carga de la prueba 426
1178. Objeto: qu se prueba. La prueba del incumplimiento 426
179. Los medios probatorios. Planteo del problema. Soluciones 428
a) Tesis amplia 428
b) Tesis restringida 429
c) Tesis intermedia 430
180. Criterio para apreciar las pruebas 432
n) EL RECIBO
181. Importancia. Concepto y naturaleza 432

182. Forma 433
183. Contenido 435
184. Requisitos 436
a) Firma 436
b) Fecha cierta 438
185. Pagos sin recibo 438
I?6. Prueba del pago en prestaciones parciales o peridicas. Remisin 440
I) IMPUTACIN DEL PAGO
187. Nocin preliminar 440

188. Requisitos de aplicacin 440
189. Quin dispone la imputacin 441
190. La imputacin por el deudor 442
191. Oportunidad en que el deudor debe efectuar la imputacin 442
192. Lmites de la facultad del deudor 444
a) Deuda ilquida 445
b) Deudas de plazo no vencido 446
c) Deudas de capital e intereses 446
d) Imputacin y principio de integridad 447
193. La imputacin por el acreedor.; 447
194. Vicios en la imputacin del acreedor 449
195. Imputacin legal 449
a) Mayor onerosidad 450
b) Prorrateo del pago 451
196. Irrevocabilidad de la imputacin 451
NMCE XXVU
J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
197. Antecedentes, concepto y Fequisitos 452

198. A quines se les concede el beneficio 453
199. Efectos. Subsistencia de la institucin 456
a) Efectos 456
b) Subsistencia de la obligacin - 457
Yi) PACO INDEBIDO
a) Nocin. El nombre utilizado 457

b) Mtodo del Cdigo Civil. Derecho comparado 458
c) Antecedentes. La cuestin de su naturaleza 459
d) Unidad o pluralidad 461
200. Pago por error 462
a) Concepto y especies 462
b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error" 465
200 bis. Pago sin causa propiamente dicho. Pago pbtenido por medios ih'citos 468
a) Pago sin causa propiamente dicho 468
b) Subespecies de pago sin causa {stricto sensu) 470
c) Pago obtenido por medios ilcitos 472
200 fer. La accin de repeticin 473
a) Legitimacin activa 474
b) Legitimacin pasiva 474
c) Prdida de la accin de repeticin contra el accipiens 474
d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens 475
e) Efectos entre partes. Buena y mala fe 475
f) Efectos con relacin a los terceros 476
g) Liberacin putativa 477
h) Prescripcin de la accin 477
CAPTULO VI
EL INCUMPLIMIENTO
A) TM)RlA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO
201. Indroduccin 479

202. Importancia y necesidad de una teora sobre el "incumplimiento" 482
XXVIII NDICE
203. El incumplimiento como conducta contraria al derecho 483

a) El incumplimiento como acto ilcito 483
b) El incumplimiento como infraccin a un deber jurdico impuesto porua
relacin de obligacin preexistente 484
204. Ubicacin del incumplimiento ~ 485
h) CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO
205. Aclaraciones previas 486

206. Concepto 487
207. Elementos 490
208. El incumplimiento y la responsabilidad civil 491
Q CLASIFICACIN DEL INCUMPUMIENTO
209. Incumplimiento "absoluto" e incumplimiento "relativo" 493

210. Incumplimiento absoluto 494
211. Incumplimiento relativo (cumplimiento parcial, defectuoso o tardo) 496
a) Incumplimiento con relacin a la integridad del objeto. Cumplimiento
parcial 497
b) Incumpliiniento cOn relacin a la identidad del objeto y al lugar de pago.
Cumplimiento defectuoso 498
c) Incumplimiento con relacin al tiempo. Cumplimiento tardo 498
212. Incumplimiento "inimputable", incumplimiento "imputable" 499
a) Las respuestas frente al incumplimiento 499
b) La terminologa utilizada - 500
213. Incumplimiento inimputable 501
a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio de extincin de las
obligacioiis. Imposibilidad de pago 502
b) Fwmas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos 503
214. Incumplimiento imputable 504
a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversin de la primitiva obliga-
don en otra de pagar daos y peijuidos..... 505
b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso. tardfo)e imputa-
bilidad. Responsabilidad del deudor y derechos del acreedor 506
215. Incumplimientoporacps"p(witivos".IncumplmMttjporaiaos"omsivos"o
deabstendn 507
a) La "violacin positiva del crdito" en el derecho alem^ 508
b) El sistema en nuestro derecho. Unidad cte rtgimen 509
NDICE XXIX
216. Principales formas combinadas de incumplimiento 510

a) Incumplimiento absoluto no imputable . 510
b) Incumplimiento absoluto imputable , 510
c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial, defectuoso
o tardo, sin culpa del deudor) 510
d) Incumplimiento relativo imputable..! - 511
e) Terminologa 511
PRELIMINAR
/. Acometer la empresa de examinar las instituciones propias del de-

recho civil y ofrecer a los lectores las constancias y conclusiones de ese
examen, es wm tarea que, por tratarse de una pretensin mayscula, po-
dra ser estimada por algunos, como una autntica osada. Mxime cuando
el objeto examinado es la teora de la obligacin, respecto de la cual se ha
escrito tanto con conspicua jerarqua.
Pero el derecho es un incesante acontecer.
Es una verdad de Perogrullo aquella segn la cual el derecho debe
transformarse al conjuro de los cambios de orden econmico y social que
se operen en la sociedad donde rige ese derecho
//. Asistimos a urux profimda alteracin de las estructuras econmi-
cas, una de cuyas causas ms notorias en nuestros det s el aparente
triunfo del capitalismo sobre las distintas formas de etonma socialista.
El cambio afecta rw slo a los pases del Este de Europa; tambin alcanza,
en mayor o menor medida, a los pases de Amrica latina. A nuestros pases
les incumbe a sus juristas en primer lugar el deber de verificar si los
principios y normas jurdicas que los rigen se adecan todava a la reali-
dad que los circuruia, o si es necesario reelaborarlos.
La teora de la obligacin no puede sustraerse de este examen. Tam-
bin ella debe ser verificada.
III. No se me ocurre sostener que la teora de la oljligacin haya de-
jado de ostentar cierta permanencia desde el remoto derecho romano hasta
nuestros das, pero ello tampoco me impide afirmar que las soluciones que
para muchos de sus problemas se ofreca como respuestas inmutables hoy
' Es un deber de! jurista ei mmitenerse sistemticamente en contacto con los proble-
mas. Pero para cumplir con ese deber como lo ha destacacto uno de los clebres italianos,
Michete Giorganm ha^ que tomar real conciencia (fe que en d seno del dnecho privado
se pnxftic! piofiutdas oxnsbntUKnmies como consecuida fe los cambios en el ambiente
econmGo de la soded!. Si se pierde de vista tales cambios, se perder el contacto ccxi los
problemas jurdicos.
2 ERNESTO C. WAYAR
deben ser revisadas, sea porque cambiaron las condiciones sociales que
permitieron su pacfica vigencia, sea porque la vida en la sociedadposmo-
dema nada tiene que ver con, la que se vivi en siglos anteriores, sea, en fin,
porque la realidad es otra.
Basta fijar la mirada en una, slo en una, de las caras que muestra la
realidad para justificar el emprendimiento: del inmenso nmero d obliga-
ciones que a diario genera la vida e;n sociedad, la mayora de ellas se es-
tablece entre empresarios (organizados como empresa) y consumidores
(personas necesitadas de bienes y servicios). La actividad empresarial, por
un lado, y el consumo, por otro, han dado nacimiento a instituciones que
hasta hace muy poco la teora de la obligacin desconoca, como, por ejem-
plo, e\ dinero electrnico, los pagos o el retiro de dinero desde mquinas
bajo control coraputadorizado, la emisin de ttulos inmateriales, las tarje-
tas de crdito, las distintas formas de ahorro previo, el crecimiento de la au-
tocontratacin y de los contratos concluidos por adhesin, la necesidad de
defender a guarios y consumidores, la mayor preocupacin por la respon-
sabilidad de las personas que ejercen profesiones especializadas (llamadas
"profesiones liberales"), el incremento de la responsabilidad objetiva con
el consiguiente inters por la implementacin de sistemas de seguros colec-
tivos, etc. Bastan estas muestras -ûe no son, por lo dems, granos de
ans para comprender hasta qu punto es importante comprobar si la le-
gislacin actualmente vigente las contempla o las ignora.
IV. El examen contenido en este libro pretende lograr ese objetivo;
entonces, no se debe interpretar como una osada su presentacin al pbli-
co, porque no es osado exannar l realidad. Quiz sea demasiado extenso
para ser un ensayo (este primer volumen habr de completarse con otros
dos), pero, segn creo, en rigor es el rtulo que le cabe: ensayo.
Es de esperar que no pase mucho tiempo sin que se concrete la refor-
ma de nuestro derecho privado, reforma sobre cuya necesidady convenien-
cia existe consenso entre los autores \ a pesar de que se han dejado or vo-
ces disidentes. Es ms: me atrevo a afirmar que el Proyecto de Unificacin
de la Legislacin Civil y Comercial de 1987, ms all de la suerte que fi-
nalmente corra, es una prueba concreta de que la reforma de nuestras ins-
^ A propsito de la discusin a que dio lugar el Proyecto de Unificacin de la Legis-

lacin Civil y Comercial, la doctrina tuvo oportunidad de pronunciarse; en tal sentido, cabe
afirmar que es francamente mayoritaria la opinin segn la cual la unificacin y la consi-
guiente reforma son convenientes y necesarias. Cfr., por ejemplo, el despacho aprobado por
la Comisin de îsesores designada por el Senado de la Nacin y el despacho de la Comisin
de Derecho Civil de la XI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en la ciudad de San
Carlos de Bariloche en octubre de 1989.
PALABRAS PRELIMINARES PARA LA SEGUNDA EDICIN 3
titucions es un reclamo de la sociedad. Pese a la opinin de los disidentes,

la reforma no debe demorar. El incontenible empuje de la realidad es el
que irhpone aquella necesidad y aquella conveniencia.
Soy un convencido de que soplan vientos cuyas rfagas no tardarn
en levantar el polvo que reposa sobre nuestros viejos cdigos.
V. Los tres primeros captulos de este volumen, referidos, respectiva-
mente, al concepto, a la naturaleza y a los elementos de la obligacin,/e-
ron presentados como tesis de grado en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn. El jurado estuvo inte-
grado por los doctores Luis Moisset de Espans, Flix A. Trigo Represas.
Eduardo A. Zannoni, Rene Padillay Humberto Agliano; actu como padri-
no de tesis el doctor Femando J. Lpez de Zavala. El jurado dictamin que
la tesis deba ser aprobada con sobresaliente, y as lo resolvi el Consejo
Directivo de aquella Facultad.
Ese dictamen contribuy a disipar mis dudas y oper como causa efi-
ciente de esta edicin.
VL Acerca del estilo debo decir lo siguiente: Ortega y Gassetdio en
la tecla, segn pienso, cuando afirm en su Prlogo para emanes que la
palabra escrita no es nada ms que un subrogado de la palabra hablada.
Para comprender un libro, esto es, para interpretar a su autor, se debe dialo-
gar con l, porgue, enlefinitiva, el autor le habla al lector en cada pgina Mo-
tivado por esta reflexin es que decid, con relativafnecuencia a lo largo de las
pginas que siguen, utilizarla primera persona singular, dejando a un lado
la primera persona plural, que es usada por la mayora de los autores.
Simplemente, pretendo hablar como lo hago siempre que entablo un di-
logo, aunque en esta oportunidad haya debido emplear el lenguaje escrito.
San Salvador de Jujuy, diciembre de 1989.
. C. W.
CAPTULO I
CONCEPTO
A) NOCIONES PREUMINARES
1. RELAQN JURDICA. NOCIN
La palabra relacin, en su ms amplio sentido, sirve para d e s i ^ a r

toda conexin, correspondencia o comunicacin ntie los seres vivientes.
Cuando son los hombres los que se relacionan entte s, cada vnculo esta^
blecido entre ellos constituye una relacin social. Toda relacin social cap-
tada por el derecho objetivo es llamada relacin jurdica. Las normas diri-
gen el actuar de las personas; es decir, describen el comportamiento de los
sujetos relacionados y prescriben, para cada vinculacin, determinada con-
secuencia jurdica. De ah que la relacin social constituya el supuesto de
hecho de la norma, y como resultado de la regulacin de que es objeto se
convierte en relacin jurdica.
La relacin jurdica queda configurada, entonces, cuando el derecho
objetivo capta una relacin entre personas, establecida para la consecucin
de nes considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) deellas
un poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo 2. Poder y deber
son emanaciones del orden jurdico 3.
' Las ideas expuestas tienen slido respaldo. Para Castn Tobefias, la relacin jurdica
no es otra cosa que una relacin de la vida lal protegida o amparada por el ascim (Dere-
cho civil espaol, 8' ed., 1.1, vol. II, p. S). De Castro y Bravo la define como "aqu^l&ielaci&i
de la vida real reconocida y sancionada por el derecho" {Derecho eiv de Espaa, 11, p.
461). Y en el mismo sentido se manifiestan Enneccerus y Nipperdey (Tratado de derecho
civ, 11. "Parte ^neral", vol. I, 64, p. 285).
^ ParaBaitero, la relacin jurdica se establece, no entre dos personas dectamente,
sino entre "un determinado sujeto y el ordenamiento jurdico" (JSIsttma del derecho priva-
do, 11, n* 50, ps. 149 y ss.). Reconoce este autor que el >ncpto por & ^puesto difieie t
la opinin que caracteriza la relacin jurdica como una relacin entre dos stiyetos, uno de
los cuales est investido de poder, en tanto que el otro carga con el deber correlativo. Supone
6 ERNESTO C. WAYAR
2. LA "RELACIN DE OBLIGACIN" COMO ESPECIE

DE RELACIN JURDICA
Toda racin jurdica contiene el binomio poder-deber *. Sin embar-

go, los atributos del poder, as como las modalidades del deber, varan se-
gn las necesidades y los requerimientos humanos. Como punto de partida,
ser til delinear con los moldes de la doctrina clsica las dos especies
ms importantes de relaciones jurdicas de contenido patrimonial:
a) La relacin real
En las relaciones reales, el poderes ejercido inmediatamente sobre las

cosas, y slo por elipsis alcanza a las personas. El poder sobre las cosas es
tal, que quien lo tiene puede, por s mismo, satisfacer sus necesidades o ser-
vir a sus intereses sin que sea necesaria la cooperacin directa de persona
alguna. Esta especie de relacin aparece dominada por la figura del sujeto
activo, que se llamar "propietario", "usufructuario", "usuario", etc., segn
el contenido y la extensin del poder que tenga. Los sujetos pasivos, en
cambio, quedan relegados a un segundo plano no tienen, siquiera, nom-
Barbero, con acierto, que esta ltima concepcin es vlida siempre y cuando se interprete
que los sujetos "no estii el uno sobre el otro, ni pueden, como animales, lanzarse el uno con-
tra el otro, sino que deben estar el uno con el otro, en colaboracin recproca, y todos ellos
subiure".
La obligacin, segn la tesis de Barbero, se integrara con dos relaciones jurdicas dis-
tintas, aunque funcionalmente conexas. La primera de ellas estara dada por la relacin del
deudor con el orden jurdico que le impone el deber de cumplir, con esto se quiere significar
que el deudor se somete, no al poder del acreedor, sino al orden jurdico. La segunda sera
la que une al acreedor tambin con el orden jurdico, que le reconoce su potestad; con esto
se quiere sealar que el "poder" no significa investidura de fuerza o de comando del acree-
dor sobre o en contra del deu4or.
No es poco lo que la tesis de Barbero le agrega a la idea de que la relacin jurdica es un
nexo entre el "poder" y el "deber" que se localizan en determinadas personas, porque nadie
puede dudar de que uno y otro son emanaciones del orden jurdico, de suerte que el poder
nunca podr ser usado, con el consentimiento de la norma, en frma injusta o arbitraria.
Comparto, tambin, la idea de que los sujetos relacionados jurdicamente, cualquiera que
sea la naturaleza de la relacin, deben prestarse recproca cooperacin y obrar con sujecin
a los mandatos normativos.
^ Lpez de Zavala defini la relacin jurdica como "un conjunto de conexiones ju-
rdicas unificadas, cuyo ncleo fundamental consiste en una conexin jurdica entre una
persona mirada como fin, y un ente del mundo exterior a ella, considerado como medio"
{Derecho reates, 1.1, 2, ps. 15-16).
* La tesis que ve en la relacin jurdica un enlace entre "poder" y "deber" es predomi-
nante: F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, p. 66; E. Betti, Teora
general del negocio jurCdico.p. 9.
1
NOCIONES PRELIMINARES 7
bre propio, y deben limitarse a respetar el poder ajeno. No se establece

entre poder y deber un vnculo jurdico individual y personalizado, pues el
deber no se localiza en determinado sujeto, sino que, excluido el sujeto ac-
tivo, recae sobre todos los miembros de la comunidad, que conforman as
una especie de "sujeto pasivo universal".
b) La relacin de obligacin
En la relacin de obligacin, el poder slo puede ser ejercido frente a
determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters de aquel que
goza del poder. Se requiere la cooperacin del sujeto pasivo porque es pre-
cisamente el comportamiento de ste el que habr de satisfacer, normal-
mente, el inters de quien ostenta el poder. La relacin es de obligacin porque
poder y deber materializan un vnculo jurdico concreto y perfectamente lo-
calizado entre dos personas o centros de inters: el sujeto activo tiene de-
recho a exigir que el sujeto pasivo le proporcione el bien que le es debido,
y ste est obligado a proporcionarle ese especfico objeto.
3. TERMINOLOGA
La relacin de obligacin recibe diversas denominaciones. Tomando
como punto de referencia la situacin en que se halla el sujeto activo, es co-
mn que se la llame "derecho de crdito " o "derecho creditorio ", nombres
con los cuales se destaca el poder antes que el deber poder que equivale
a la facultad del acreedor para reclamar del deudor un comportamiento
til. Es tambin frecuente denominarla "derecho personal", expresin
que se utiliza para poner de relieve que esta clase de relacin jurdica im-
porta siempre un vnculo directo entre personas, a diferencia de aquellas si-
tuaciones en las cuales prepondera la vinculacin persona-cosa, como ocu-
rre con los derechos reales.
Si bien no le asigno mayor importancia a esta cuestin terminolgica,
prefiero Hamarla, simplemente, obligacin. No ignoro que se pueden pre-
sentar, por lo menos, dos inconvenientes:
1) Se dina que es incompleta, pues parece involucrar slo el lado pa-
sivo de la relacin. Si as fuera, se estara identificando, errneamente,
"obligacin" con "deuda", con olvido de que el vnculo tambin se integra
con er'crdito".
2) Se dira que es equvoca, pues por tener la palabra "obligacin" di-
versas acepciones se suele designar con ella una serie de deberes jurdicos
que no son tcnicamente obligaciones.
ERNESTO C. WAYAR
Sin embargo, puesto que el lenguaje es convencional y que el signifi-

cado de las palabras debe ser inteqpretado sin sustraerlas del texto del dis-
curso en el ca estn insertas, utilizar la peiabn-eMigacin p a n inm-
dualizar con ella la tpica y completa relacin jurdica que se establece entre
un acreedor y un deudor. Con la voz "obligacin", en suma, me referir a
una especia] categora de derechos subjetivc: el derecho de crdito, que se
localiza en l polo activo; y Una peculiar especie de deberes jurdicos: la
deuda, que se sita en cabeza del sujeto pasivo de la relacin, en el enten-
dimiento de que ambos extremos integran un fenmeno jurdico nico.
El titular del derecho subjetivo derivado de la obligacin se llama
acreedor, y la especie de derecho que tiene, crdito; el sujeto obligado a
cumplir se llama deudor, y el especfico deber que le incumbe, deuda. La
actividado el comportamiento que debe desplegar el deudor para satisfacer
al acreedor se llama prestacin. El objeto del derecho de crdito se llama
bien debido. A esta parte del derecho civil, referida a la teora general de la
obligacin, se la denomina "derecho de las obligaciones", o solamente
"obligaciones".
4. ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLIGACIN"

La palabra "obligacin" tiene diversas acepciones, que conviene se-
alar para identificar aquellas que no son propias de la genuina significa-
cin que el lenguaje jurdico le reconoce. Esto contribuir a precisar el sig-
nificado tcnico que realmente debe drsele, y a desechar aquellos otros
que por error, o como secuela de una inadecuada prctica, tambin se le ad-
judican 5.
Es inapropiado llamar "obligacin" ya al lado pasivo, ya al lado ac-
tivo de la relacin jurdica, considerndolos aisladamente. La voz "obliga-
cin" designa la relacin completa, es decir, la total relacin de obligacin
que se integra, sin posibilidad de escisin, con el crdito y la deuda.
b) En su acepcin ms amplia, se usa la palabra "obligacin" para de-
signar todo sometimiento o sujecin de una persona respecto de otra perso-
na, de la sociedad o del Estado, cualquiera que sea el origen o la naturaleza
del deber impuesto. Con este alcance, deberes tales como el de respetar los
smbolos patrios, el de guardar fidelidad al otro cnyuge, el de denunciar a
^ Acerca del problema terminolgico se puede ver: F. .Savigny, Le droit des obliga-
tons, 1.1, 3, de la edicin de 1863 (Pars), traducida del alemn al francs por C. Gerardin
y P. Jozon; y B. Windscheid, Diritto delle pandetie, vl. II, primera parte, 251, de la edi-
cin traducida del alemn al italiano por C. Fadda y P. Bensa.
)I
NOCIONES PRELIMINARES . 9
lio
los autores de un delito de accin pbttea, etc. seran "obligaciones". $9i
embargo, si bien se trata de verdaderos d^s jorfdicos. ninguno de elISs
constituye una tpica relacin de obligacin, y sea porque la conducta i3^-
bida por el obligado carece de contenido patrimonial, ya sea porque esa
conducta noes debida a una persona determinada, ya sea por ausencia de al-
gn otro requisito esencial.
c) Es comn, aunque no menos equivocado, llamar "obligacin" ^
contrato que le sirve de causa o al instrumento en el cual consta; en esfe
error incurri el propio VlezSarsfield al redactar el art. 500 del Cd. Civil.
No es difcil advertir, sin embargo, que la obligacin no es ni el contrato ni
el instrumento, sino que se trata de una relacin que deriva del contratOio
que aparece reflejada en el instrumento. ; .âl
d) Se aprecia, tambin, un inadecuado empleo del trmino en otrosii^
sajes del Cdigo Civil. As, a ttulo de ejemplo, anoto que en los arts. 1184,
inc. 1,2093. 3266 y 3272 se lo asimila a "gravamen real", y que en el ast.
3902 se lo utiliza como sinnimo de "privilegio". Esta terminologa es el
producto de ciertas licencias del codificador en el uso del lenguaje, carente
de connotaciones conceptuales. ' ^
e) En el mbito del derecho comercial, no es infrecuente el error de lla-
mar "obligacin" a los ttulos, valores o debentures que emiten las socie44)'
des autorizadas. o
5. ETIMOLOGA. BREVE NOTICIA HISTRICA SOBRE "^^^

LA PALABRA "OBLIGACIN"
"Obligacin" proviene de la voz latina "obligatio ", compuesta pdHfei

preposicin acusativa "ob" ("alrededor") y el verbo transitivo "ligar^
("ligar", "atar"); por su etimologa, evoca la idea de sujecin o ligamen. ^
fiere Maynz < que no hay vestigios de la palabra "obligacin" en la lengua
jurdica de los primeros tiempos; no est incluida en ningn fragmento de
las Doce Tablas. Pertenece, sin duda, a una poca ms avanzada. Parei^
que la expresin antigua usada para designar la obligacin fue "nexum "g
"nexus " (que deriva de nectere "ligar", "anudar"); es frecuente. asiraism<n
hallaren las fuentes romanas la locucin "solvere" o "solutio" e m p l e a ^
en igual sentido. Ms tarde, depurado el lenguaje jurdico primitivo, apar;
C. May nz, Curso de derecho romano, LII, 169. p. 3, de la edicia traducida al cai-
tellano por J. Pou y Ordinas. Sobre este tema, ver tambin F. Schuiz, Derecho romano cl-
sico, traduccin de la edicin inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960,
p. 435.
10 ERNESTO C. WAYAR
ci la VOZ "obligatio ", la cual mostrando una marcada vocacin de per-

petuidad no se dej de usar hasta el presente para identificar el mismo fe-
nmeno jurdico, a despecho de las profundas transformaciones de orden
econmico y social operadas en el mundo.
B) CONCEPTO DE OBLIGACIN
6. LA CUESTIN EN EL CDIGO CiVIL

Vlez Sarsfield s abstuvo de incorporar una definicin de la obliga-
cin en el Cdigo Civil porque consider, segn se desprende de la nota con
que ilustr el art. 495, que las definiciones son impropias de un cuerpo de
leyes. Inspirado en Freitas, se propuso dejarles a los intrpretes la tarea de
elaborar el concepto 7.
Para iniciar la bsqueda del concepto de obligacin es insoslayable
tomar como punto de partida las definiciones romanas.
7. LAS DEFINICIONES ROMANAS

El derecho romano engendr, desarroll y finalmente consagr la idea
de que la obligacin es un vnculo jurdico que constrie a una persona a ha-
cer algo en favor de otra. Dice la perenne defmicin contenida en las Ins-
titutos de Justiniano, sobre cuyas bases se construy buena parte de la teora
general: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur ali-
^ Sin embargo, uno de los cdigos modernos, el portugus del aflo 1967, contiene una
definicin de la obligacin en su art. 397: "Obrigagao o vnculo jurdico por virtude do
qual urna pessoafica adscrita para coin outra realizafSo de urna prestagao ". El art. 241
del Cdigo Civil alemn describe el contenido del vnculo obligatorio: "En virtud de la obli-
gacin, tiene el acreedor derecho a exigir del deudor una prestacin. sta puede consistir
tambin en no hacer".
En la Argentina, los Proyectos de refonhas al Cdigo Civil tampoco resistieron la ten-
tacin de definir la obligacin. As, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional, preparado por
la Comisin de juristas designada por decreto 468/1992 (ver infra, 36 ter, c), propuso la
siguiente definicin en su art 714: "Se denomina obligacin al vnculo en virtud del cual
una persona debe a otra una prestacin que constituye su objeto, trtese de dar, hacer o no
hacer". Luego, el Proyecto de Unificacin de 1998 (ver infra, 36 ter, d) propuso esta otra
definicin en su art. 671: "Se denomina obligacin a la relacin jurdica en virtud de la cual
una persona tiene el deber de cumplir una prestacin a favor de otra. La prestacin puede ser
de dar, de hacer o de no hacer".
El Cdigo Civil brasUeo de 2002 (ley 10.406 del 10/1/2002), que trata de las obliga-
ciones en general en el Libro I de la Parte Especial a partir del ait 233 y se extiende hasta
el art. 420, no contiene una definicin de obligacin.
CONCEPTO DE OBLIGACIN 11
cius solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura"La obligacin es un

vnculo que apremia al deudor'. Esta idea, latente en el texto justinianeo, se ve
confirmada en un pasaje de Paulo inserto en el Digesto: "La esencia de las obli-
gaciones no consiste en hacemos adquirir alguna cosa o una servidumbre,
sino en constreir a otro a darnos, a hacemos o a prestamos algo" 'o.
Revisando el catlogo de las definiciones elaboradas a partir de los
conceptos romanos expuestos, se comprueba que en la mayora deellas se
mantiene viva la imagen de sumisin personal del deudor. As, Maynz la
define como "un vnculo de derecho, establecido con arreglo al derecho ci-
vil, que nos apremia a pagar alguna cosa" ", y Manur, como "un vnculo de
derecho que apremia a una persona determinada (deudor) a desprenderse
de una cosa hacia otra persona (acreedor), de conformidad con el derecho
de la ciudad"' 2. Y el concepto perdura gracias a la defensa que mereci por
* instituas, III, 13, primera parte. Tanto sta como las dems citas del Corpus iurisci-
vilis que aparecen a lo largo de la obra han sido tomadas de la traduccin que Idelfonso Gar-
ca del Corral hizo de la edicin latina de Kriegel, Hermann y Osenbrggen. Es importante
destacar que las dos famosas definiciones romanas contenidas en las Institutos (III, 3, prin-
cipio) y en el Digesto (XLIV, 3,7) no corresponden al perodo clsico, que va desde Augus-
to hasta Diocleciano, sino que son de origen posclsico. Esto le ha permitido afirmar a
Schuiz {Derecho romano clsico, p. 436) que no hay una definicin romana "clsica", lo
cual concuerda con la actitud de los juristas de este perodo, que fueron reacios adefnir con-
ceptos fundamentales.
' La nocin que se extrae de la definicin justinianea se condensa en la idea de que la
obligacin es un vnculo jurdico que apremia al deudor a hacer algo en beneficio del acree-
dor. Empero, como observa Pacchioni, la definicin romana no explica cul es la naturaleza
y cul el objeto de dicho vnculo; por tanto, el intrprete se queda sin saber si en virtud del
derecho de crdito se ejerce solamente una presin psicolgica sobre la persona del deudor,
o si, al contraro, ste sufre una verdadera restriccin de su libertad, o si deber responder
con su patrimonio (G. Pacchioni, Dirito civile italiano, t. II, vol. 1, p. 4; comparar con la opi-
nin de Roca Sastre y Puig Brutau, Estudios de derecho privado, LI, "Obligaciones y con-
tratos", ps. 161 y ss.).
Seala Bonfante que la eficacia esencial de la obligacin romana, en anttesis con la
de relacin real, est expresada por Paulo en el pasaje transcripto en el texto: 'ObUgationtun
substantia non in eo consistii, ut aliquod corpas nostrum aut servitutem nostramfaciat, sed
ut alium bbis obstringal ad dandum aliquid vel faciendum vel praeslandum" (Digesto,
XLIV, 3,7; cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 4* ed., 117, p. 375, trad. L.
Bacci y A. Larrosa).
Las citas del Digesto o Pandectas que se formulen en adelante sern efectuadas con arre-
glo al siguiente mtodo: se mencionar primero, en nmeros romanos, el libro en que est
contenida la cita; luego, el ttulo que corresponda, y, finalmente, la ley. En los dos ltimos
casos se emplearan nmeros arbigos, y si la ley se compone (fe varios fragmentos, se los
individualizar con un nuevo nmero arbigo.
'' C. Maynz, Curso de derecho romano, t. U, 169, p. l.
'" P. Namur, Curso de instituciones y de historia del derecho romano, LI, CCXL p.
12 ERNESTO C. WAYAR
pwte de prestigiosos juristas. A fines del siglo XIX, en Italia, Giorgi" ad-
mita que la coligacin como lo indica su etimologa liga o ata al deu-
dor, constrindolo a desplegar su actividad en provecho del acreedor. En
Francia, ya en el siglo XX, los Mazeaud han sostenido que la definicin de
las Instituas, tal cual ha llegado hasta nosotros, es vhda para nuestra po-
ca Mayor preferencia merece la posicin de Lafaille, para quien la vieja
definicin no perjudica el progreso cientfico, siempre que se la interprete
y aplique conforme a las actuales circunstancias
Sin desconocer el formidable aporte que para la ciencia del derecho sig-
nific la construccin romana de la obligacin, me adhiero a los autores con-
temporneos que piensan que es necesario revisar los conceptos para extraer
de ellos soluciones adecuadas a las actuales condiciones de orden econmico
y social imperantes en el mundo. La obligacin ya no puede ser concebida
como una relacin de sumisin del deudor respecto del acreedor. Al contrario:
acreedor y deudor deben situarse en un plano de igualdad jurdica, y estar am-
bos dispuestos a prestarse recproca a s i s t e n c i a E s sta una de las ideas b-
sicas sobre las cuales se construye^l nuevo derecho de las obligaciones.
8. EL CONCEPTUALISMO DOGMTICO
Los partidarios del conceptualismo dogmtico, como fruto de su
constante bsqueda de conceptos universales, han comprobado que la obli-
327. El elemento caracten'stico de la obligacin romana es el constreimiento jurdico de un

sujeto, que queda reflejado en los trminos "obligare" (,de "ligare"), "nectere", "nexum",
"adstringere", "vinculum", "contrahere", "confracu", y en sentido inverso, en los tr-
minos "Solvere", "solutio", "liberare", etc. (P. Bonfante, Instituciones de derecho roma-
no, 117.P.375).
G. Giorgi, Teora general de las obligaciones en el derecho moderno, vol. I, n" 11,
p.ll.
'* Jean, Henri y Lon Mazeaud, Lecciones de derecho civil, 2" parte, vol. I, p 8.
En Espaa, se ha dicho que de la definicin romana resulta "que cuando una persona
asume una obligacin, de una forma u otra, restringe o comprime su esfera general de liber-
tad, pues la horma jurdica impone al obligado el deber de tener que realizar una determinada
conducta que, de contravenirse, comporta por lo menos en sus primeros tiempos unas
consecuencias particularmente graves, pues el obligado quedaba sujeto al poder o domina-
cin de la persona en cuyo inters se haba constituido la obligacin, que poda privarlo de
su libertad, convertirla en esclavo o incluso matarla": Luis Puig Ferriol, "La relacin obli-
gacional", en Manual de derecho civil, t. II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 18.
H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, p. 15.
" Cfr. L. Diez-Picazo, Fimdamentos deldereclio civil patrimonial, 1.1, p. 397, n''438;
K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, p. 18; E. Betti.Teor/a general de las obligaciones,
t. l,p. 3.
CONCEPTO DE OBUGACIN 13
gacin, en esencia, es una relacin jundkaetabecidaentre personas alas

cuales el derecho vincula de tal modo que una deellas aparece investida de po-
der (acreedor), en tanto la otra carga con el deber correlativo (deudor). Es ste
un fenmeno que se observa tantoen las sociedades capitalistas como en aque-
llas que optaron por un sistema socialistao dirigistade produccin de bienes.
Por cierto, la obligacin cumple funciones radicalmente diversas en uno y
otro sistema, pero el binomio "poder-deber" est siempre presente A
partir de esta comprobacin, se suele definir la obligacin ya destacando el
poder, derecho o facultad del acreedor, ya acentuando el deber del deudor.
a) La obligacin como "deber" o como "poder"

Planiol, por ejemplo, la define desde el lado pasivo, concibindola
como "el vnculo de derecho por el cual una persona est constreida hacia
otra a hacer o no hacer alguna cosa" para Llambas, desde la misma p-
" Del conjunto de normas jurdicas impuestas en determinada sociedad, cualquiera

que sea el sistema poltico o econmico que la rija, se puede comtndr conceptos jurfdicosTiin-
damentales. Paia la ciencia jurdica tradicional, ste es el nico mtodo por el cual se puede llegar
a la elaboracin cientfica del derecho (R. Stammler, Tratado de filosofa del derecho, 109, p.
289). El concepto de reladn de obligacin, a mi juicio, es inaprehensible sinlas nociones de "po-
der" y "deber". La obligacin como poder-deber es un concepto vigente en cualquier sistema,
pues su validez no depende de las singularidades contenidas en este o en aquel orden jurdicqîet-
tesbien, se trata de un concepto desideologizado (sobre el particular, ver A. Hernndez Gil, PJC^
blemas epistemolgicos de la ciencia jurdica, n" 10, ps. 57 y ss.). Por ello se ha dicho que
con la misma tcnica de base las mismas piezas se puede edificar y hacer funcionanin-
dlstintamente, un detecho liberal, neocapitalista, totalitario nacional-socialista, totalitisio
internacional-socialista, neomarxista, etc. As lo ha expresado Jacques Dupichot, Derecho
de las obligaciones, p. 8, versin castellana de R. Calle, Temis, Bogot, 1984.
Para comprobar que el concepto de obligacin construido en los pases capitalistas (o
neocapitalistas) es idntico al que se ensea en los pases socialistas, basta examinar el texto
de estudio vigente en la Facultad de Derecho de La Habana, Cuba, pues all se incluye las
definiciones que de la obligacin proporcionan Clemente de Diego, Colin y Capitant y Pie-
tro Bonfante, admitindolas como vlidas. Cfr. D. A. Peral Collado, Obligaciones y contra-
tos civiles, axso dirigido. Ministerio de Educacin Superior, Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de La Habana, Repblica de Cuba.
'* M. Planiol, Traite Umentaire de droitcivil, 10*ed., t II. n" 156, p. 55. Para J.Car-
bonnier, es "un vnculo jurdico existente en* dos personas, y en cuya virtud una de ellas
debe hacer algo en favor de otra" (Derecho civil, t. II, vol. II, "El derecho de las obligaciones
y la situacin contractual", p. 83). Para Ripert y Boulanger, es el "vnculo de derecho por el
cual una persona est sujeta a una prestacin en favor de otra" (Tratado de derecho civil. La
Ley, LIV, n 2, p. 1). En el derecho espaol se la ha definido como "la relacin jurdica que
vincula el deudor al acreedor para dar, hacer o no hacer alguna cosa y de cuyo cumplimiento
responde con todo su patrimonio"; Manuel, Garca Amigo, Teora general de las obligacio-
nes y contratos, McGraw Hill, Madrid. 1995, p. XXVII.
14 ERNESTO C. WAYAR
tica, es "la relacin jurdica en virtud de la cu alguien, denominado 'deu-

dor' , debe satisfacer una prestacin a favor de otro, llamado 'acreedor'"
Entre los autores que exaltan el polo activo de la relacin se cuenta Ennec-
cerus, quiet-a"t}artirMprgraf'24l11l CSdigotivi alemn (B.G.B.)
defini el crdito como "el derecho que compete a una persona, el acreedor,
contra otra persona determmada, el deudor, para la satisfaccin de un inte-
rs digno de proteccin que tiene el primero" 20.
b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin

Se ha pretendido caracterizar la obligacin destacando la responsabi-
lidad que le incumbe al deudor cuando incurre en incumplimiento. Se pien-
sa que la nocin de responsabilidad patrimonial no puede ser extraa al
concepto de obligacin; antes bien, una obligacin sin responsabilidad no
pasa de ser un deber moral carente de trascendencia jurdica. En este sen-
tido se destaca la definicin que proporcionan Roca Sastre y Puig Brutau,
quienes afirman que la relacin de obligacin es aquella "en virtud de la
cual un'sujeto tiene derecho a exigir a otro sujeto una determinada presta-
cin y, en su defecto, a procurarse una congrua satisfaccin equivalente a
base de la responsabilidad patrimonial del deudor" 21.
" I. J. Llambas, Tratado de derecho civil, 1.1, "Obligaciones", n" 1, p. I. En opinin

de De Ruggiero, la obligacin es "la relacin jurdica en virtud de la cual una persona (deu-
dor) debe una determinada prestacin a otra (acreedor), que tiene la faculted de exigirla,
constniendo a la primera a satisfacerla". Para Messineo, es "una relacin entre dos sujetos
(al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces 'promitente') queda
obligado, sometido o comprometido frente a otro (acreedor, llamado a veces 'estipulante')
a cumplir una prestacin" (Manual de derecho civil y comercial, LIV, p. 34).
^ Enneccerusy Lehmaim, Tratado de derecho civil, LII, vol. I, "Obligaciones", p. 15.
Para L. Barassi, la obligacin es "la relacin jurfdica merced ala cual el sujeto activo (acree-
dor) se asegura, por parte del sujeto pasivo, el cumplimiento de una determinada prestacin"
{La teora genrale delle obbligazioni, vol. 1, n" 4, p. 7). En el derecho latinoamericarK) se
ha receptado esta idea, como se desprende de la siguiente definicin: "Derecho personal o
de crdito es la facultad que tiene una persona llamada acreedor de recibir y exigir de otra
llamada deudor, un hecho, una abstencin o la entrega de una cosa": Joaqun Martnez Al-
faro. Teora de las obligaciones, Porra. Mxico, 1989, p. XIX y Carlos Seplveda Sando-
val. De los derechos personales, de crdito u obligaciones, Porra, Mxico, 1996, p. 7.
R. M. Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", p.
167. Para R. Demogue, es "la situacin jurfdica que tiene por fin una Mcin o abstencin de
valor econmicoQ moral, cuya realizacin es asegurada por determinadas personas" (Traite
des obligations en general, 1.1, n" 7, p. 16).
CONCEPTO DE OBUGACIN 15
c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin

Otros autores han credo hallar la nota tpica de la relacin de obliga-
cin eiUaârt/7i<?n/a//d^ de la prestacin que debe cn^k el deudor. Se
distingue cuidadosamente entre la prestacin del deudor y el inters del
acreedor; en tanto que la prestacin tiene siempre valor patrimonial para el
deudor, el inters del acreedor puede no ser patrimonial, y slo estar moti-
vado por razones morales. La definicin sugerida por Giorgianni es la que
mejor recoge estas ideas: la obligacin, para este autor, "es aquella relacin
jurdica en virtud de la cual una persona determinada, llamada 'deudor',
est vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satis-
facer un inters, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada,
llamada 'acreedor', que tiene derecho al cumplimiento por parte de la pri-
mera" 22.
Es innegable que tanto la definicin de Roca Sastre como la de Gior-
gianni se distinguen de las concepciones que reducen la obligacin al con-
cepto de "deber" o de "poder", e incluso de aquellas que combinan ambos
trminos de la relacin, pues le aaden elementos y menciones que las otras
no contienen. El hecho de haber sealado que el deudor tiene responsabi-
lidad ante un eventual incumplinento, o que la prestacin debe tener valor
patrimonial para el deudor, aunque el inters del acreedor en obteneria sea
puramente moral, constituy, para algunos autores, un notable acierto.
9. DESCRIPCIN DE LA OBUGACIN
a) Notas tpicas
Con el aporte de las distintas cîniones no es difcil sealar cules seran
segn esas opiniones las notas tpicas de la obligacin. Vemoslas
^ M.Giorf\ami,La<Atigaci6n(Lapartegeneraldelaobligacin),p. 135,traduccin
de E. Ventera y Tuells.
Comparar con las "tesis" que sobre la obligacin elabora H. Negri, La obligacin,
ps, 17yss.*
Otros motes afirman que las notas caractersticas de la obligacin seran: a) la bqwla-
ridad, es decir, la presencia de dos polos: acreedor (crdito) y deudor (deuda); b) la aheri-
dad, o sea, la existencia de intereses contrapuestos: poder y deber, que incumben slo a los
sujetos vinculados cabe aqu sealar que estas dos notas estn im^citamente contenidas
en la expresin "relacin jurdica", usada para describir la obligacin; c) la coercibilidad,
es decir, la posibilidad de ejercer coaccin al respecto, se puede decir que la coaccin es
una "virtualidad" del vnculo, cuyo empleo no es necesario cuando el deudor cumple en sen-
tido estricto; d) la temporalidad, nota sta esencial, dado que el vnculo no puede ser per-
petuo; e) la autonoma respecto de la fuente, nota con la cual se pretende distinguir la obli-
16 ERNESTO C. WAYAR
1) poder o derecho de crdito, cuyo titular es el sujeto activo o acreedor;

2) deber jurdico correlativo del poder, que le incumbe al sujeto
pasivo o deudor;
3) vnculo jurdico, que enlaza los trminos poder-deber;
4) prestacin o conducta debida por el deudor, que debe tener valor
patrimonial;
5) inters del acreedor en obtener la prestacin, que puede ser no pa-
trimonial;
6) responsabilidad del deudor.
b) Observaciones a la enumeracin
El anlisis de la enumeracin precedente permite formular dos obser-
vaciones:
I) La primera de ellas est referida al objeto del crdito elemento
que no figura en el catlogo antedicho. En efecto: la mayora de los au-
tores considera que la prestacin es el objeto; siendo as, se entiende que el
objeto estl implcitamente incluido en esa enumeracin. Sin embargo,
como se intentar demostrar luego, objeto y prestacin son conceptos di-
versos: en tanto que la prestacin es la conducta del deudor, el objeto es
aquel bien que el acreedor obtiene de esa conducta. E\ objeto, entendido en
el sentido indicado, es tambin una de las notas tpicas de la obligacin, que
ha sido omitido de la primera enumeracin ex profeso, slo para llamar la
atencin sobre l.
II) La segunda observacin est referida a la responsabilidad del deu-
dor. Cuando ste incurre en incumplimiento imputable, sea absoluto o re-
lativo, queda obligado a indemnizar al acreedor. Pero este deber de indem-
nizar responsabilidad^ no es un efecto de la obligacin incumplida,
sino que es una nueva obligacin nacida del incumplimiento; ste, que es
un hecho ilcito, constituye \dL fuente creadora de la nueva obligacin. Por
sta y otras razones que se expondrn luego {infra, 34,78 y 214, a), no es
apropiado incluir en la definicin de obligacin lo concerniente al deber de
indemnizar derivado del incumplimiento 2*. En cambio, s corresponde in-
gacin de su causa eficiente. (Sobre esta enumeracin, ver L Moisset de Espans y P. Lc<n.
Obligaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 23).
^* En una obra anterior (Tratado de la mora. Abaco, Buenos Aires, 1981) s&stuvc 4110
era necesario elaborar una teora general del incumplimiento, que permitiera precisar los ci 1-
terios y principios propios de esta figura, para descul:rir o sealar cules son las ccnsccuen-
cluif en la definicin lo concerniente a l& ejecucin forzada, porque si bien

sta supone que el deudor incurri en inejecucin, con ella se busca el cum-
plimiento in natura o "en especie". En este sentido, la responsabilidad del
deudor inteâ el concepto de obligacin, porque la ejecucin forzada es
una de las facetas de esa responsabilidad.
c) Definicin
Sintetizando lo expuesto, es posible definir la obligacin como la re-
lacin jurdica en virtud de la cual iina persona deudor'tiene el deber
de cumplir una prestacin con valor patrimonial en favor de otra acree-
dor, que tiene, a su vez, un inters tutelable, aunque no sea patrimonial,
en obtener de aquella prestacin, o mediante ejecucin forzada, el espec-
fico bien que le es debido.
I) La obligacin como relacin jurdica. La obligacin es una re-
lacin jurdica porque para que ella exista es necesario que una persona
haya entrado en "contacto" con otra, ya por actos lcitos, ya por actos ilci-
tos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin social, que
al ser reconocida y regulada por el derecho se transforma en una tpica re-
lacin jurdica. Una relacin jurdica es "de obligacin" cuando las normas
le imponen a una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le atri-
buyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento (acreedor).
II) El vnculo jurdico. Uno de los rasgos tpicos de la relacin de
obligacin se descubre en el vnculo jurdico que ella crea entre deudor y
acreedor. Las particularidades que presenta el vnculo (ver infra, 43 a 45)
permiten diferenciar la relacin de obligacin de las distintas especies de
relaciones reales en las cuales lo preponderante es el contacto entre el su-
jeto activo o titular del derecho y la cosa sobre la cual ejerce su seoro, en
tanto que el comportamiento de los sujetos pasivos es apenas secundario o
accesorio.
cas jurdicas que derivan de ella. La responsabilidad del deudor es slo una de tales conse-
cuencias, como lo ha puesto de relieve la doctrina (J. Puig Pefla, Tratado de dereclio civil
esptiol, t, IV, vol. I, "Obligaciones y contratos", p. 197). Pero del incumplimiento derivan
tambin ottas consecuencias v.gr., la imposibilidad de pago (art. 888, Cd. Civ.). Por
ahora me limito a sealar que el incumplimiento culpable trae consigo la responsabilidad del
deudor, sin perjuicio de examinar, en el captulo respectivo, la teora general del incumpli-
miento. Pero debe quedar en claro que "obligacin", "incumpl miento" y "responsabilidad"
no se confunden en un solo concepto. Sobre esto ltimo, ver infra, } 34.
18 ERNESTO C. WAYAR
III) Patrimonialidad de la prestacin e inters del acreedor. La

prestacin que debe cumplir el deudor tiene que tener valor patrimonial.
Para fundar esta afirmacin es y a clsico argumentar lo siguiente: si la pres-
tacin no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir notendra la
obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra cosa que la repa-
racin pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestacin con valor
pecuniario. Respecto del "objeto" o bien debido, se entiende que debe, a
fortiori, tener valor patrimonial. Es ms, ya se ver que en aquellos casos
en que falta laprestacin, la patrimonialidad debe buscarse en el objeto, que
nunca puede faltar pues de lo contrario no habra obligacin. Pero no ocurre
lo mismo con el inters del acreedor en obtener la satisfaccin de su crdito,
pues ese inters puede no ser patrimonial; as ocurrir, por ejemplo, cuando
el inters del acreedor se funde en razones morales o afectivas. (Respecto
de esta cuestin, ver infra, 53 y 54.)
rV) El "objeto " y la "prestacin ".Como ya lo adelantamos, objeto
y prestacin son conceptos diferentes: el objeto es el especfico bien a que
tiene derecho el acreedor; la prestacin es el medio por el cual se propor-
ciona ese objeto. La importancia de la distincin se apreciar cuando ana-
licemos las consecuencias que de ella derivan {infra, 48 y 49).
V) La ejecucinforzada. Cuando el deudor no cumple con su deber
de prestacin y, pese a ello, el acreedor conserva su inters en el especfico
bien que le es debido, puede recurrir a la ejecucin forzada con 9I fin de ob-
tenerlo. De esta afirmacin cabe extraer dos conclusiones: aj La ejecucin
forzada que es un aspecto de la responsabilidad del deudor se dirige a
la obtencin del bien debido, y fc) La indemnizacin del dao que pudo su-
frir el acreedor que es otro aspecto de la responsabilidad del deudor no
es un efecto de la obligacin, sino una consecuencia del incumplimiento.
No se busca, en este caso, el objeto especfico; se busca una indemnizacin
que lo sustituya.
Este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor est excluido
de la descripcin de obligacin, lo cual se explica como se anticip
porque el deber de indemnizar constituye una nueva obligacin.
10. LA OBLIGACIN COMO INSTRUMENTO DE COOPERACIN SOCIAL
Abandonando el conceptualismo dogmtico e inspirados en una con-

cepcin solidarista del orden social, juristas y pensadores 25 afirman que la
relacin de obligacin es un instrumento jurdico destinado a promover y
concretar una efectiva cooperacin social mediante el intercambio de bie-
nes y servicios. Esta afirmacin, inspirada por la visin de una sociedad fra-
terna y solidara, halla sustento en el hecho comprobado de que en
toda comunidad es imperioso que sus miembros se presten recproca asis-
tencia. ' "
No es sta una concepcin puramente sociolgica, es decir, basada
slo en la observacin de fenmenos sociales, que prescinde de estudiar las
normas jurdicas vigentes o que se. olvida de aplicar el derecho positivo ins-
taurado en determinada sociedad ^. En nuestro detecho, es sJole sostener
que el Cdigo Civil contiene valiosos preceptos que brindan fundamento
suficiente a la tesis segn la cual la prestacin debida por el deudor se tra-
duce en un comportamiento de cooperacin, ya se trate de obligaciones de
dar, ya de hacer, ya de no hacer. Los arts. 625,629,1071,1198. entre otros,
son algunos de los textos que autorizan al intrprete a considerar que el de-
ber de prestacin es un deber jurdico de cooperacin. La teora del "es-
fuerzo compartido" es una de las manifestaciones del deber jurdico de coo-
^ Esta concepcin rescata los postulados de la escuela sociaiizadora del derecho, ta

cual arma que el estado natural del hombre es la solidaridad; a partir de ah, no es difcil
admitir que el concepto mismo de derecho entraa la idea de cooperacin (R. Stammler,
Tratado de filosofa del derecho, n" 36, p. 101). Acerca de lo que se d[ebe entender por es-
cuela sociaiizadora del derecho, ver J. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, ps.
51yss.
Con el marco conceptual que ofrece la doctrina de esta escuela, De Gsperi y Morello
se preguntan: "Y la obligacin?", y responden: "Apenas si habra necesidad de decirlo. Es
un instrumento para la cooperacin social o un vnculo de esa misma cooperacin". Ms
adelante, al definir la obligacin, expresan que "es un equivalente o mltiplo de una unidad
ideal de justicia entre los trminos activo y pasivo de una relacin jurdica, cumplida me-
diante la necesidad a que ste se ve socialmente constreido para una prestacin econmica
compensatoria a favor de aqul" (De Gsperi y Morello, Dereclio civil, t. II, "Obligaciones",
n" 133. p. 20).
^ La docbina extranjera, adecuando los conceptos a las legislaciones respectivas, des-
taca el carcter de instruntento de cooperacin social que se le atribuye a la relacin de obli-
gacin: L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n" 438; E.
Betti, Teora de las obligaciones, 1.1, ps. 2 y ss.; R. Demogue, Traite des obligations en ge-
neral, vol. II, n" 12, p. 17; A. Montel, Mora del debitare, p. 268. Se ha llegado a sostener que
cuando una sociedad est organizada sobre estructuras econmicas que garantizan una justa
distribucin de la riqueza que esa misma sociedad produce, no caben dudas de que la obli-
gacin funciona como un instrumento de cooperacin social, en tanto facilita el intercambio
de bienes y de servicios en proporciones igualmente justas. Si la organizacin econmica es
injusta, la obligacin come igual suerte; deja de ser un instrumento apto para la cooperacin
y se convierte en un medio al servicio de intereses egostas. No hay que olvidar, por cierto,
que el derech no es un mero reflejo de la economa. Sobre este tena resulta esclarecedor
el pensamiento de A. E. Salas, Elementos formativos del actual derecito de obligaciones,
publicado en ObUgaciones, contratos y otros ensayos. Depalma, Buenos Aires, 1982 (edi-
cin psmma), ps. 29-74.
20 ERNESTO C. WAYAR
peracin recproca, pues por ella se impone a las partes el deber de compar-
tir el esfuerzoen procura de manteneren equidadel crdito y la deuda,
cuando su valor pudo verse afectado por un caso fortuito o un hecho del
prncipe. Ya se presentar la oportunidad de demostrarlo
En derecho comparado, la doctrina ha llegado a similares conclusio-
nes. Dentro del marco normativo que ofrece el derecho civil patrimonial en
Espaa, Diez-Picazo define la obligacin como "la relacin jurdica esta-
blecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados
bienes y servicios a travs de la cooperacin de la otra, o bien al intercambio
recproco de bienes y servicios mediante una recproca cooperacin" 2.
El deber de prestacin, como se ve, es conceptuado como un deber de
cooperacin.
El deber de prestacin, considerado stricto sensu, se le impone al deu-
dor, pero ello no quiere decir que el acreedor est dispensado de ofrecer
cooperacin recproca. Por el contrario, a ste tambin se le exige si bien
como un deber jurdico secundario cooperar con el deudor a fin de que
la relacin se desarrolle con normalidad. Cooperacin recproca significa
Con motivo de la devaluacin monetaria ocurrida en Argentina a comienzos de

2002, acreedores y deudores de obligaciones de dinero disputaron arduamente acerca de
quin deba soportar las prdidas propias de esa devaluacin. La legislacin de emergencia
que se dict en aquella ocasin (ley 2S.S61 y decreto 214/2(X)2) busc remedio en la teora
del esfueno compartido que es una forma de cooperacin recproca, fundada en razones de
equidad. Mediante el esfuerzo compartido se procur, en definitiva, repartir en partes igua-
les las consecuencias de la "desgracia comn" provocada por la brusca alteracin de la pa-
ridad cambiara registrada a partir del 6 de enero de 2(X)2 (cfr. Vergara, Leandro, Argumen-
tos a favor y en contra de la pesiftcacin de las obligaciones en mora, en Suplemento
especial de "La Ley" sobre pesificacin de noviembre de 2002, p. 351). La jurisprudencia
recurri a la idea del esfuerzo compartido en numerosos pronunciamientos-, por ejemplo,
Cm. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 13/3/2003, in re: "Inversora Ladelar S. A. v. Bro-
quetas Jos Luis G. s/ Ejecucin Hipotecaria", publicado en www.diariojudicial.com, edi-
cin del 30/4/2003.
Bien se ha dicho que el esfuerzo compartido, aunque se repar en l con motivo de
la emergencia econmica de 2002, es tan antiguo "como el principio conmutativo, el de
equidad, la prohibicin del enriquecimiento sin causa y otras reglas expresas del Cdigo Ci-
vil, por ejemplo, el olvidado art. 2251": Daz Lacoste, "El argumento del esfuerzo compar-
tido", "La Ley", Suplemento Actualidad, del 18/09/2003; En nuestro derecho, junto ala pro-
hibicin de ejercer con abuso los derechos subjetivos patrimoniales (art. 1071, Cd. Civil)
y la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, parte 2*. Cd. Civil), se ubica ahora el
principio del esfuerzo compartido (art. 11, ley 25.561). Todos ellos forman parte de nuestra
legislacin nacional y se fundan en la directiva de buena fe que debe orientar todas las re-
laciones negocales (art. 1198, parte 1', Cd. Civil): Gregorini Clusellas, Eduardo L., "La
pesificacin de obligaciones ajenas al sistema financiero", en "La Ley", 2003-C-296.
^ L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n' 438.
que acreedor y deudor estn obligados a<>servar una serie de deberes se-
cundarios que ensanchan, dndole mayor contenido, el poder-deber ini-
cialmente asumido. De ah que Larenz , tomandocomo bselos textos del
Cdigo Civil alemn, haya exaltado la i n ^ r t a n c i a d e los deberes secunda-
rios y haya definido la obligacin como aquella "relacin jurdica por la
que dos o ms personas se obligan acumplir y adquieren el derecho de exi-
gir determinadas prestaciones" .
El concepto de cooperacin tambin ha sido usado, por Betti J", para
distinguir los derechos reales de los personales o creditorios. Con los pri-
meros se resuelve un problema de atribucin de bienes, pues estn destina-
dos a permitir la apropiacin de los bienes por los particulares, apropiacin
protegida contra perturbaciones de terceros. Con las obligaciones, en cam-
bio, se resuelve un problema t cooperacin, puesestn dirigidas a facilitar
el intercambio de bienes y servicios o a posibilitar la reparacin de daos.
La idea de cooperacin singulariza Betties el hilo conductor que sirve
para orientar al jurista en las cuelstiones ms importantes que plantea el de-
recho de las obligaciones.
La relacin de obligacin, segn las pautas de esta escuela, tiene por
objeto wm-cooperacin debida por un miembro social en el inters tpico
de otro miembro social. No se ha de creer que la cooperacin sirve nica-
mente para explicar el deber de prestacin que pesa sobre el deudor. Su sig-
nificacin es mucho ms profunda, pues se refiere al comportamiento nte-
gro que acreedor y deudor estn obligados a observar desde antes de la
concertacin y hasta despus de la extincin de la relacin jurdica obliga-
toria. Acreedor y deudor deben cooperar para que sea posible la concrecin
del fin social que se per-sigue con los derechos personales o de crdito.
El concepto de cooperacin est estrechamente ligado con el princi-
pio jurdico de la buena fe.
^' K. Larenz, Denclio de obligaciones. 1.1. p. 18. comp. R. Dcnwgue, Traite des obli-
gations en general, vol. II, p. 7.
^ La definicin de l^rcnz diluye el vinculo c rdito deuda, al considerar que la obli-
gaiin se inif gra con una trama de derecho y debcrcN iocrrocc;. .Sin embargo, no se debe
perder Ue vi^ravuiecnlrcla^^n do obligacin lo esenciales el vinculo'poder-deber", y que
los a-sianies deberes y facultades recprocos quo los aconipafan son accesorio.^ o secunda-
rios.
^' E. Beui, Teora gmeml de las obligaciones, 1.1, p. 3.
22 ERNESTO C. WAYAR
C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OBUGACIN
U. EL CRDITO Y LA DEUDA. FACULTADES ACCESORIAS

Y DEBERES SECUNDARIOS
La relacin de obligacin es bipolar en tanto que vincula a un acree-
dor con un deudor. El primero es titular de un derecho subjetivo (de crdito)
que lo dota de poder para exigir el bien que le es debido; sobre el segundo pesa
el deber jurdico de satisfacer ese inters. Derecho subjetivo y deber jurdico
(crdito-deuda) constituyen la espina dorsal, el ncleofimdamental, de la obli-
gacin. Pero esta descripcin, no obstante ser correcta, responde a un anlisis
simple de la relacin, pues sta no se agota con el deber de uno y el poder
de otro, ambos considerados stricto sensu. Un examen ms detenido la
muestra como una relacin jurdica compleja, integrada por una verdadera
trama de deberes y derechos recprocos. De entre todos ellos descuellan, es
cierto, el crdito y la deuda, pero los restantes deberes y facultades si bien
son accesorios de aqullostienen que ser necesariamente considerados,
pues de lo contrario se obtiene una visin parcial de la obligacin.
Por ello, cuando se trata de describir en qu situacin se hallan, rec-
procamente, el acreedor y el deudor, es insuficiente hacer referencia slo al
derecho de crdito o al deber de prestacin, considerndolos aisladamente.
Es necesario puntualizar, tambin, cules son las facultades accesorias que
le corresponden a cada uno de ellos, y qu deberes secundarios estn obli-
gados a cumplir.
De dnde nacen estos derechos y deberes accesorios?
I 12. LA "COOPERACIN RECPROCA" Y EL PRINCIPIO JURDICO

DE BUENA FE
La buena fe domina y tutela lodo el ordenamiento jurdico. Las rela-
ciones obligatorias, en todos sus aspectos y en todo su contenido, estn su-
jetas a su imperio 32. En nuestro derecho, el principio est contenido en la
primera parte del art. 1198 del Cd. Civil.
^- La buena fe, como principio jurdico, informa las nomas que integran el ordena-
miento jurdico, doblegndose slo frente a intereses que el legislador estima ms importan-
tes (A. ven Tuhr, "La buena fe en el derecho romano y en el derecho acwal". Revista de de-
recho privado, Madrid, 1925, p. 337). La doctrina destaca el carcter de principio general
del derecho que reviste la buena fe (D. A. AJsina Atienza, Efectos Jurdicos de la buena fe,
Jess Menndez, Buenos Aires, 1935, p. 3, n" 5; y D. M. Ferreira Rubio, la buena fe [El
principio general en el derecho civil], Montecorvo, Madrid, 1984, ps. 97 y ss.).
CONTENIDO DE LA RELACIN DE OBLIGACIN 23
Los autores sealan, en forma coincidente, que el concepto de buena

fe es uno de los ms difciles de aprehender dentro de las ciencias jurdi-
cas 33; no obstante, y,sindesconocersuunida)dcooeeptual,loenfoean desde
dos puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. Desde el primer ngulo,
se considera la buena fe como un modelo de conducta social, es decir, como
estndar jurdico ^ de ineludible observancia. Cada persona debe ajustar
su propia conducta a este arquetipo, obrando como lo hara un hombre rec-
to: con honestidad, lealtad, probidad. No se ha de pensar en una aplicacin
mecnica o rgida del modelo, que lleve a descalificar cualquier pequea
inconducta; se trata de una regla orientadora que est condicionada por las
circunstancias particulares de cada caso concreto. La buena fe objetiva tie-
ne su mayor campo de aplicacin en el derecho de las obligaciones.
Desde el punto de vista subjetivo, se concibe la buena fe como un estado
de conciencia que se traduce en un convencimiento legtimo del sujeto de estar
obrando correctamente. Aunque su proceder sea objetivamente ilcito, el de-
recho lo considerar de buena fe atendiendo a su especial estado psicolgico.
Se la llama buena fe creencia para poner de resalto que se funda en la con-
viccin de la persona de que acta sin lesionar ningn inters jurdico aje-
no. Tiene mayor aplicacin en el campo de los derechos reales 35.
En la relacin de obligacin, la buena fe exige una actitud positiva de
cooperacin recproca. Acreedor y deudor deben actuar procurando res-
guardar el inters ajeno, la expectativa de la otra parte. Se ha llegado a sos-
Se ha dicho que el concepto de buena fe es uno de los ms difciles de aprehender

dentro del derecho civil y, adems, uno dlos conceptos jundicos que ha dado lugar a ms
larga y apasionada polmica (L. Dez-Piczo, La doctrina de los propios actos, ps. 134-
135).
^ Segn la doctrina angloamericana, se consideran estndares las normas de conducta
que hacen alusin al sentido comn, al comportamiento de los hombres en el trfico jurdico
normal (J. L. de los Mozos, El principio de la buena fe, p. 53). Tambin se ha sostenido que
un estndor jurdico "es un arquetipo o modelo de conducta social que, por una parte, se im-
pone en determinados casos de mcilo expreso, y, por otra parte, implica que se niegue la tu-
tela jurdica como sancin cuando se produce un comportamiento de signo contrario" (V.
Montes, Comentarios a la reforma del Cdigo Civi/,Tecnos, Madrid, 1977,1.1, p. 363, nota
33).
En definitiva, labuenafe objetiva radica en un arquetipo de conducta social, y la sub-
jetiva, en la conciencia. Ambas categoras, sin embargo, no se excluyen: al contrario, en
ciertos casos se confunden. En este sentido, se ha dicho que "si la conducta de una persona
coincide con la que observara un hombre recto, puede decirse que se ajusta a la buena fe ob-
jetiva; si no coincide, pero quien acta lo hace en la conviccin de obrar correctamente, me-
dia buena fe subjetiva; pero cabe preguntarse: acaso este ltimo no es el modo de obrar del
hombre recto, y si ello es verdad, el subjetivamente justificado, no lo est objetivamente?"
(F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general". 3* ed., 24, II, p. 263).
24 ERNESTO C. WAYAR
tener que acreedor y deudor forman una especie de microcosmos, como si

se tratara de una pequea sociedad, en la cual cada uno debe trabajar para
el logro de un objetivo comn, que es la suma de los objetivos individuales
que se persigue ^6. Es justamentel principio de buena fe el que permite va-
lorar por entero el quehacer de acreedor y deudor. Es decir, la buena fe hace
posible apreciar el comportamiento de las partes considerndolo en su to-
talidad, como actitud de cooperacin que es debida por cada parte a la otra.
Esta actitud o comportamiento tiene como aspectos ms destacados: lacon-
fianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud
en ayudar a la otra parte 37.
De lo expuesto surge que la necesidad de obrar de buena fe, en las re-
laciones obligacionales, da origen a una serie de deberes jurdicos espe-
ciales y provoca un ensanchamiento de las facultades que las partes asu-
mieron en el momento de constituir el vnculo 3*.
13. "RELACIN CONTRACTUAL" Y "RELACIN DE OBLIGACIN":

EQUIVOCADA DISTINCIN PARA EXPLICAR LA EXISTENCL\
DE FACULTADES Y DEBERES SECUNDARIOS
Se ha pretendido explicar la existencia de facultades accesorias y de
deberes secundarios recurriendo a la distincin entre relacin contractual
y relacin de obligacin, otorgndole a la primera mayor amplitud de efec-
tos, y limitando la segunda al simple crdito-deuda 3. Meiante esta dua-
lidad de conceptos se afirma que las facultades accesorias y los deberes se-
cundarios derivan del contrato o relacin contractual, no deja relacin de
obligacin, que slo engendrara un crdito y su correlativa deuda. En otros
^ R. Demogue, Traite des obligations en general, t. VI, n" 12, p. 18..Betti insiste rei-
teradamente en el carcter recproco de la cooperacin: "la buena fe es, esencialmente, un
criterio de reciprocidad, que debe ser observado mutuamente en las relaciones entre los su-
jetos del mismo grado, que tienen una igual dignidad moral. Reciprocidad en que se mani-
fiesta la solidaridad que liga a uno y a otro de ios participantes en una comunidad" (E. Betti,
Teora general de las obligaciones, 1.1, p. 102).
Cfr. K. Larenz, Derecho de Obligaciones, X. I, 10, II, e, p. 154; J. Mosset Iturraspe,
Justicia contractual, p. 130, y A. M. Morello, Indemnizacin del dao contractual, 2* ed.,
p.77.
Cfr. J. ValletdeGoytisolo, Panoranarf/<//ecAoem/, p. 191; E. Betti, Teorage-
neral de las obligaciones, 1.1, p. 102; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, 10, II, p.
154.
3' Cf r. M. Garca Amigo, La cesin de los contratos en el dereclw espaol, ps. 35 y ss.,
y Clusulas limitativas de la responsabilidad contractual, n" 10, ps. 69 y ss.; A. M. Morello,
La indeimizacin del dao contractual, cap. IV, ps. 67 y ss.
CONTCNIDO DE LA RELACIN OE OBLKj ACIN 25
trminos, slo en las obligaciones nacidas de los contratos se<letectara de-

beres secundarios, pues su gnesis estara en el contrato, y no en la obliga-
cin misma.
No soy partidariode la tesis antedicha, por las razones queexpongo a
continuacin.
Sin negar el valor terico-prctico que la distincin entre relacin con-
tractual y relacin de obligacin le ofrece al intprete,juzgoque no brinda una
explicacin satisfactoria acerca de la naturaleza y el origen de las facultês y
deberes accesorios. Si se admitiera esta tesis, se limitara la vigencia de lascon-
ductas secundarias, sinrazn alguna, a laesferacontractual, con lo cual que-
dara sin explicacin una serie de hiptesis que se plantean en relaciones de
origen extracontractual. En efecto: cuando la obligacin proviniese de un
acto ilcito, de la ley, o de cualquiera de las fuentes extraas al contrato, no
habra para las partes facultades ni deberes accesorios, pues por hipte-
sis faltara la relacin contractual que los impusiera.
Por cierto que esta conclusin es falsa; las conductas secundarias son
impuestas, no por la relacin contractual o fuente de la obligacin, sino por
el principio de buena fe imperante en toda relacin de obligacin por man-
dato expreso de la ley <art. 1198, Cd. Civil). La relacin de obligacin, na-
cida de cualquiera de las fuentes aceptadas, es siempre compleja, es decir,
se integra con una trama de deberes y derechos recprocos. El deber de coo-
peracin recproca es engendrado por la obligacin, con total prescindencia
de su origen contractual o extracontractual.
No tendra mayor peso, como argumento en contra, sostener que el
contrato es la ms importante fuente de obligaciones, o afirmar que las re-
laciones en l originadas presentan mayor complejidad.
14. LA SITUACIN JURDICA DEL ACREEDOR
Para comprender en qu posicin jurdica se halla el acreedor ser ne-

cesario examinar tres cuestiones: a) qu es el derecho de crdito; b) cules
son las facilltades accesorias que lo acompaan; ye) cules son los deberes
secundarios que debe observar.
a) El derecho de crdito
Derecho de crdito, en sentido estricto, es el que ostenta el acreedor
con poder o facultad para exigir del deudor el bien que le es debido. Por su
naturaleza, es un verdadero derecho subjetivo, en virtud del cual el acree-
dor est en condiciones de obtener la satisfaccin de su propio inters me-
26 ERNESTO C. WAYAR
diante la actuacin del deudor (prestacin) contra el cual puede emplear,

incluso, medios legtimos de compulsin o mediante ejecucin forzada.
Conviene sealar que el derecho de crdito se dirige a la obtencin del ob-
jeto especficamente debido. En caso de incumplimiento absoluto (ver in-
fra, ^210) nace una nueva obligacin, en virtud de la cual el acreedor puede
dirigirse al patrimonio del deudor para tomar de l la indemnizacin perti-
nente. Lo que decide si el derecho del acreedor se ha de dirigir al bien de-
bido o si se ha de orientar al patrimonio del deudor es el hecho del incum-
plimiento imputable *o.
Desde el punto de mira de la sociologa del derecho, se piensa que el
acreedor se halla en una situacin de poder que va mucho ms all del sim-
ple derecho subjetivo de exigir el bien debido. Desde la perspectiva socio-
lgica, el "derecho de crdito" refleja toda la situacin de poderjurdico,
econmico y social que el acreedor puede hacer valer contra el deudor.
La "situacin acreedora" se presenta, as, como un centro de imputacin y
unificacin de facultades y prerrogativas, especialmente jurdicas, cuyo
beneficiario es el acreedor Pero tambin es dable advertir que en el tr-
fico jurdico actual el acreedor puede ser reputado como parte "dbil" de la
relacin, como ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que las obligacio-
nes fueron preconcebidas por el propio "deudor" mediante clusulas que li-
mitan, condicionan o restringen el derecho de crdito, como sucede en los
contratos concluidos por adhesin a condiciones generales de contratacin
o a clusulas predispuestas por una de las partes (contrato de seguro, de
ahorro previo, etc.).
b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora"

La situacin jurdica del acreedor no se agota con el derecho de cr-
dito, considerado en sentido estricto. Si bien el ncleo central de la situa-
cin acreedora lo constituye el poder de que goza el acreedor para exigir lo
que se le debe, aqulla se integra con una serie de facultades y derechos que
la complementan. Tales facultades y derechos son de la ms variada ndole
y naturaleza.
Sin pretender agotar la nmina, menciono, a ttulo de ejemplo, las si-
guientes:
Sobre la "teorfa del incumplimiento", ver 201 y siguientes.

*' Cfr. L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, 1.1, p. 129; F. de Castro y Bravo,
Derecho civil de Espaa, p. 392.
I) Facultades de disposicin sobre el crdito. El acreedor tiene am-

plias facultades de disposicin sobre el crdito. Puede enajenarlo a terceras
personas por actos inter vivos mediante el contrato de cesin de crdito (art.
1434, Cd. Civil), por ttulo gratuito u oneroso (arts. 1435 y 1437), o por ac-
tos mortis causa mediante el legado de crdito (art. 3751). Puede darlo en
garanta de una obligacin propia, o constituir una prenda sobre l (art.
3204), o renunciar a los derechos que el crdito le confiere (art. 868).
II) Facultades de conservacin y tutela preventiva del crdito. Al
acreedor se le reconoce facultades que le permiten controlar el desarrollo
de la relacin obligatoria y tomar medidas preventivas para tutelar el cr-
dito. Entre las primeras se puede mencionar aquella facultad que el acree-
dor puede reservarse para efectuar la eleccin del objeto en las obligaciones
alternativas (art. 641), o la de rechazar el pago cuando ste sea parcial o in-
completo (art. 742). Entre las segundas se cuenta la facultad de provocar un
vencimiento anticipado de los plazos por insolvencia o inconducta del deu-
dor (arts. 753 y 754), o la de peticionar y obtener medidas cautelares, em-
bargos, inhibiciones, secuestros, etc., sobre bienes del deudor, segn lo au-
torizan los cdigos de procedimientos.
in) Facultades para conservar la solvencia del deudor.Puesto que
al acreedor le interesa que su deudor se mantenga con solvencia patrimo-
nial, el ordenamiento jurdico le confiere derechos y acciones especficas
que facilitan el logro de tal objetivo: la accin revocatoria o pauliana, me-
diante la cual todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de
los actos celebrados por su deudor en perjuicio o fraude de sus derechos
(art. 961); la accin de simulacin, que tiene por objeto la obtencin de una
sentencia judicial que deje sin efecto un acto ficticio celebrado por el deu-
dor con un tercero, en perjuicio del acreedor (art. 955); y la accin subro-
gatoria u oblicua, que les permite a los acreedores ejercer todos los dere-
chos y acciones de su deudor, cuando ste se mantiene inactivo o es
negligente (art. 11%).
Estas facultades como las que veremos luego integran el derecho
de crdito, pues le son reconocidas al acreedor en su condicin de tal y no
pueden ser desconocidas por el deudor.
c) Cargas y deberes. El deber de cooperar

La situacin jurdica del acreedor es compleja. Conforme a las nuevas
directivas que imparte la idea de cooperacin, y a las pautas de valoracin
de la conducta que proporciona el principio jurdico de buena fe (art. 1198,
28 ERNESTO C. WAYAR
Cd. Civil), el acreedor ha dejado de serel sujeto investido exclusivamente

de poderes y facultades, para convertirsen sujeto pasivo de ciertos deberes
de conducta jurdicamente obligatorios.
Si bien tales deberes noconstituyen tcnicamente "obligaciones rec-
procas" *2, respecto del deber de prestacin que pesa sobre el deudor, su
inobservancia implica una verdadera transgresin al derecho de crdito por
parte del acreedor .
Los deberes de cooperacin que se le impone al acreedor son, como
las facultades accesorias, de la ms variada ndole y naturaleza, que depen-
den, en general, de la relacin de obligacin de la cual derivan. Si bien no
es posible efectuar una enumeracin taxativa, es dable ensayar una enun-
ciacin de los supuestos ms importantes:
I) Deber de no agravar la situacin del deudor. Por regla general, el
acreedor est obligado a rw agravar la situacin del deudor: debe abstenerse
de todo comportamiento que conduzca a hacer ms onerosa la obligacin de
ste. Con mayor razn, no puede impedir ni menos hacer imposible la realiza-
cin de la prestacin. Su deber es facilitar la liberacin del deudor.
II) Deber de contribuir a la materializacin del pago. La realiza-
cin del pago exige, segn la namraleza de ciertas obligaciones, la expresa
cooperacin del acreedor, y ste no puede negarse a prestarla. Algunos auto-
res, remarcando la importancia de la colaboracin del acreedor en la realiza-
cin del pago, han llegado a sostener que ste es un verdadero contrato **.
En el pensamiento del profesor romano Emilio Betti, la buena fe lleva a iunpliar las
obligaciones contractuales ya existentes y tiende a integrarlas con "obligaciones primarias
y secundarias (mejor sera decir instrumentales), con existencia propia o accesoria, obliga-
ciones que en cuanto a su contenido son, predominantemente, de conservacin y de respeto
al derecho ajeno" (E. Betti, Teora general de las obligaciones, 1.1, p. 99, a). De ah se sigue
que ciertos deberes son, en realidad, verdaderas obligaciones, como ocurre con el deber del
acreedor de facilitar la liberacin del deudor, que frente al derecho de ste a liberarse cons-
tituye una perfecta obligacin.
La doctrina italiana se ha ocupado de estudiar con detenimiento esta problemtica:
R. Miccio, / diritti di crdito, vol. I, n" 35 ("La macata cooperazione del debitore"), p. 169,
y n 48 ("L' interesse del itebitore alia cooperazione del creditore alia prestazione"), p. 250;
A. Falzea, L 'offerta reate e la liberazione coattiva del debitore, Giuffr, Milano, 1947; G.
Cattaneo, La cooperazione del creditore all'adempimento, Giuffrfe, Milano, 1964, ps. 6-7,
nos. 56 y 57.
** Cfr. B. Windscheid, Diritto delle pandette, 342, n" 3; Crome, System, 1.1, p. 233.
Sobre la naturaleza jurdica del pago en particular, la teora que afirma que se trata de un
contrato, ver mfra, 94 y 98, a, IV.
CONTENIDO DE LA RELACK^ DE OBLIGACIN 29
En las obligaciones de dar, la aceptacin de la prestacin por parte del

acreedores ineludible; el deudor no podr cumplir, normalmente, si el
acreedor no recibe el pago. En las obligaciones de hacer es tambin nece-
saria, en principio, la aceptacin del acreedor Slo en las de no hacer es
aparentemente innecesaria actividad alguna del acreedor; basta el compor-
tamiento del deudor para poner fin al vnculo.
En determinadas relaciones, el deudor slo podr verificar la presta-
cin si el acreedor realiza actos de cooperacin con carcter previo o simul-
tneo al pago. El casuismo de los repertorios de jurisprudencia es rico en
ejemplos de esta especie:
1) Si el acreedor asume el deber de designar l lugar de pago y omite
hacerlo, no puede pretender que el deudor sea responsable ante un eventual
retardo en el cumplimiento.
2) Si se pacta que el comprador de un inmueble designar al escribano
que redactar la escritura de dominio y deja de hacerlo, o no comunica la
eleccin del notario al vendedor, no puede imputarle a este ltimo negli-
' gencia, ni responsabilizarlo por los daos-flerivados del atraso en el otorga-
miento de la escritura.
3) Si la obligacin debe ser pagada en el domicilio del deudor, el
acreedor tiene que concurrir a recibir la prestacin. Si no lo hace, aqul
quedar exento de responsabilidad por el retraso en que pueda incurrir.
En cada caso, como se ve, la infraccin al deber de cooperar por parte
del acreedor impide o borra la responsabilidad del deudor
15. LA SITUACIN JURDICA DEL DEUDOR. EL -DEBER DE PRESTACIN"
Para describir la situacin jurdica en que se halla el deudores nece-

sario precisar tres conceptos: a) deber jurdico de proporcionar el bien de-
Es indudable que la prestacin del deudor puede, segn la naturaleza de la obliga-

cin, exigir lacooperacin del acreedor. ste debe prestar esa cooperacin, ya hacindose
cargo de la prestacin, ya aceptando el traspaso de un derecho (v.gr., la propiedad de una
cosa o de un crdito); cfr. A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, 54, IV, p. 4.
^ Esta idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia en numerosos fallos: C.N.Civ.,
Sala D, "L.L.", 1.108, p. 126; dem. Sala E, "E.D.", t. 27, p. 842; dem. Sala C, "J.A.", serie
moderna, t. 25, p. 270.
El deber de cooperar tambin se hace presente en aquellos casos en que la mora del deu-
dor requiere la previa interpelacin del acreedor. La interpelacin, en efecto, ha sido con-
ceptuada como un acto de cooperacin, al cual el deudor tiene derecho, pues si ella falta no
habr tnora debitoris (cfr. Ravazzoni, La costituzione in mora del debitare. Milano, 1957,
p. 13).
30 ERNESTO C. WAYAR
bido (deber "de prestacin"); b) deberes secundarios de conducta, que

acompaan al anterior, y c) facultades y derechos del deudor que se corres-
ponden con los deberes secundarios impuestos al acreedor
a) El deber de proporcionar el bien debido. El "deber

de prestacin "
La obligacin importa, para el deudor, el deber de satisfacer el inters
del acreedor. Es el correlato lgico del derecho de crdito, considerado en
sentido estricto. Ese deber se cumple, por lo comn, cuando el deudor des-
pliega un comportamiento til y patrimonialmente valioso especialmente
previsto para satisfacer al acreedor; puesto que ese "comportamiento" se
denomina "prestacin", el deber de que aqu se trata suele ser llamado de-
ber de prestacin.
Cabe sin embargo aclarar, porque es importante, que el "deber de
prestacin" no comprende exclusivamente el "comportamiento especial-
mente previsto", ya que si el deudor no observa la conducta debida, el
acreedor tiene derecho a satisfacer su inters mediante la ejecucin forza-
da, lo que supone que prescindir de ese "especial comportamiento" del
deudor. Puesto que est claro que ste no podr evitar la ejecucin forzada
^no podr evitarla porque est obligado, por ser sujeto pasivo de ese de-
ber se debe concluir que el "deber de prestacin" tambin comprende el
de soportar la ejecucin. De all que la expresin deber de prestacin reco-
nozca: a) una acepcin estricta, referida a la conducta especficamente de-
bida, y b) una significacin amplia comprensiva de la ejecucin forzada,
atendiendo al hecho de que en este caso, el comportamiento debido consiste
en soportar esa ejecucin. Con ese alcance ser usado en adelante el nom-
bre "deber de prestacin".
El deber de proporcionar el bien debido o deber de prestacin es un
verdadero deber jurdico. Este deber es, en rigor, urui especie calificada
dentro de la categora de deberes jurdicos; de ah que en tanto toda obliga-
cin contiene un deber jurdico, no todos los deberes jurdicos, como luego
se ver, son obligaciones.
Sobre la situacin jurdica del deudor en la hora presente: Augusto M. Morello, "El
deudor de la obligacin", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI (Home-
naje al profeso!- doctor Roberto Lpez Cabana), p. 267, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2001.
CONTENIDO DE LA RELAQN DE OBLIGACIN 31
b) Deberes secundarios de conducta

Sena parcializar la situacin del deudor afirmar que a l le incumbe,
nicamente, el deber de prestacin. La "situacin deudora", al igual que la
acreedora, es mucho ms compleja, pues el deudor est obligado a cumplir
cienos deberes secundarios que acompaan o complementan el primario
deber de prestacin. Es imposible ofrecer una enumeracin acabada de los
deberes que acompaan al cumplimiento, ya que ello depende de las parti-
culares circunstancias de cada caso. Resulta factible, en cambio, brindar al-
gunos ejemplos que ilustran con claridad cmo funciona el principio de
buena fe y qu deberes secundarios derivan de l.
1) Si el deudor se ha reservado la facultad de fijar el da y la hora en
que ha de cumplir la prestacin, no podra realizarla a medianoche o al ama-
necer, pues no es sa la forma como obrara un hombre recto (buena fe ob-
jetiva), aun cuando estuviera persuadido de la legitimidad de su conducta
(buena fe subjetiva).
2) Si se fija como lugar de pago su propio domicilio, el deudor deber
permanecer en l, o dejar en su lugar a una persona autorizada, para esperar
al acreedor a fin de que la prestacin pueda ser realizada.
La inobservancia de estos deberes secundarios constituye, en todos
los casos, un "incumplimiento", que podr ser absoluto o relativo, o bien
conduce a un cumplinento parcial, defectuoso, etc., segn la gravedad de
la falta cometida
c) Las facultades del deudor

La situacin jurdica del deudor no se agota en la suma de deberes el
principal y los accesorios que se le impone; es tambin titular de un con-
junto de facultades, que el ordenamiento jurdico le reconoce en resguardo
de sus propios intereses:
I) Derecho de pagar o de cumplir. Es titular de un verdadero dere-
cho a liberarse de la obligacin (art. 505, in fine), aun contra ta voluntad del
acreedor. ste tiene, correlativamente, el deber de facilitar la disolucin del
vnculo. Si el deudor enfrenta obstculos para liberarse, porque el acreedw,
v.gr., no quiere o no puede recibir el pago, el ordenamiento jurdico le pro-
porciona los medios para que su derecho tenga efectiva realizacin por me-
dio del pago por consignacin (arts. 756 y siguientes).
Cfr. D. Espn Cnovas, Manual de derecho civil, t. III, p. 203.

32 ERNESTO C. WAYAR
II) Derecho de oponer defensas. Est facultado para oponerse a

toda pretensin abusiva o desproporcionada que el acreedor intente en su
contra. Estas facultades son ejercidas mediante la interposicin de excepcio-
nes, como sucede, v.gr., cuando se le reclama el pago de una deuda cuyo plazo
an no ha vencido, o cuyo monto es mayor que el realmente adeudado; o por
medio de acciones, como ocurre cuando el deudor invoca los beneficios de
la teora de la imprevisin (art. 1198), o los de la lesin (art. 954),
En supuestos de excepcin, el deudor tiene la facultad de suspender e\
pago. Es lo que acontece con el comprador, considerado como deudor del
precio, el cual puede retener el importe adeudado si tiene fundados motivos
para temer que va a ser vencido en una futura contienda judicial por reivin-
dicacin de la cosa comprada (art. 1425).
in) Derechos del deudor insolvente.Incluso al deudor en estado de
insolvencia se le reconoce ciertos derechos: puede solicitar que se decrete
la inembargabilidad de sus bienes, cuando stos integran "el lecho cotidia-
no de l y de su familia", o cuando se trata de "las ropas y muebles de su in-
dispensable uso", o de "los instrumentos necestfios para su profesin, arte
u-oficio" (art. 3878, segunda parte). Puede solicitar, tambin, la convoca-
toria de sus acreedores mediante el procedimiento concursal.
16. INRLUENCIA DE LA BUENA FE EN EL COMPORTAMIENTO

DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR
La buena fe influye en la conducta del acreedor y del deudor en dos
sentidos: imponindoles el deber de obrar con lealtad, probidad, coheren-
cia, etc., e impidindoles el ejercicio abusivo de sus derechos y facultades.
a) La buerui fe exige un comportamiento leal y coherente

La buena fe prohibe y sanciona la conducta contradictoria o desleal de
una de las partes, cuando ello pueda perjudicar o agravar la situacin de la
otra. Sobre todo, se exige un comportamiento coherente. Cuando uno de los
sujetos de la relacin de obligacin ha generado n el otro fundada confian-
za en la realizacin de determinada conducta futura, segn el sentido obje-
tivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza
generada; por ello, es inadmisible toda actuacin incompatible con lo espe-
rado por la otra parte . As, si un acreedor ha originado, con sus actos, una
Cfr. L. Dfez-Picazo, La doctrina de los propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz,
expectativa fundada y seria de que leconceder asu deudor unplazode gra-

cia, contravendr las reglas de la buena fe si pretende, luego, percibir su
crdito ntegro el mismo da del vencimiento.
b) La buena fe prohibe el ejercicio abusivo de los derechos

La buena fe regula el ejercicio de los derechos subjetivos patrimonia-
les: implica una limitacin en el ejercicio de tales derechos, pues resulta
inadmisible que cualquiera de las partes pretenda ejercer sus prerrogativas
contraviniendo las buenas costumbres o las consideraciones que dentro de
la relacin obligatoria est comprometida aobservar respecto de la otra. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, expresa el art. 1 0 7 1 del
Cd. Civil, que es el instmmento de derecho positivo con que cuentan los
jueces para sancionar estas situaciones anormales ^.
17. OBLIGACIN Y DEBER JURDICO. DEBERES JURDICOS

QUE Nb SON OBLIGACIONES
Lneas ms arriba se dijo que si bien toda obligacin contiene un deber

jurdico, no todos los deberes jurdicos son "obligaciones". Es que los de-
beres jurdicos conforman un gnero, y slo una de sus especies integra la
relacin de obligacin. Cul es la especie de deber jurdico que integra la
relacin de obligacin? Cules deberes jurdicos no son obligaciones?
Los deberes jurdicos, en general, presentan una nota comn: les im-
ponen a las personas la necesidad de observar determinada conducta. Si
se los mira desde esta perspectiva, no se advertir ninguna diferencia entre
el deber de un deudor y el deber de todo ciudadano de respetar los smbolos
patrios, o el deber de un padre de educar a sus hijos, pues en todos los casos
el deber impone la necesidad de una conducta. Para distinguir el deber ju-
rdico propio de la relacin de obligacin, es decir, el deber de obligacin.
en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnicr, Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400-401, b; F.
Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 61.
^ K. Larenz, Derec/w de obligaciones, 1.1, 10, II, b, p. 150; F. Wieacker, El principio
general de la buena fe, p. 66. "La buena fe afirman Enneccerus y Lehmann prohibe, en
priner lugar, que se cometa un abuso con pretensiones jurdicas formal o aparentemente
fundadas. La buena fe quiere proteger al deudor contra las exigencias impertinentes, que
choquen contra el derecho y la equidad. Pero el art 242 (del B.G.B.) viene tambin a favo-
recer al acreedor, protegindolo contra la conducta del deudor que viole la buena fe; por
ejemplo, contra las prestaciones a destiempo" (Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, t. II,
vol. I, "Obligaciones", 4, II, 1, p. 19).
34 ERNESTO C. WAYAR
de aquellos otros que no son tcnicamente "obligaciones", es necesario se-

alar los caracteres tpicos y especficos de aquel deber 5':
a) La relacin de obligacin crea un vnculo jurdico entre acreedor y
deudor; pues bien: el deber que pesa sobre el deudor lo obliga a desplegar
parte de su actividad en beneficio del acreedor. El comportandento del deu-
dor tiene un destinatario preciso y determinado. De ah que se afirme que
la obligacin es una "relacin entre personas determinadas".
>J El comportamiento debido por el deudor, sea que consista en la pres-
tacin {stricto sensu), sea que consista en soportar la ejecucin forzada, tiene
que tener valor econmico para el deudor. sta es una de las particularidades
ms importantes de la obligacin: la patrimonididad de la prestacin.
c) El deber de prestacin se dirige a satisfacer el inters, patrimonial
o no, del acreedor, y ste est autorizado para exigir el cumplimiento.
Por ausencia de alguna de las caractersticas apuntadas, no constitu-
yen "obligaciones" las siguientes:
a) Deberes Jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto

activo determiruxdo
El ordenamiento jurdico impone deberes que incumben a todos los
miembros del cuerpo social, tales como el de no daar a otro {neminem lae-
dere), o el de respetar los derechos ajenos. Estos deberes no constituyen
obligaciones, porque en principio no es posible localizar al sujeto pasivode-
positario del deber, ni tampoco es factible individualizar al sujeto activo,
ya que ste no existe salvo que se atribuya tal carcter a la sociedad
toda mientras el deber no es violado. En otros trminos: antes de la vio-
lacin del deber no hay vnculo jurdico alguno, con la consiguiente ausen-
cia de acreedor y deudor 52.
b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial

Los deberes jurdicos que, si bien se establecen entre personas deter-
minadas, carecen de contenido econmico o patrimonial como ocurre,
v.gr., con los deberes impuestos por las relaciones de familia tampoco
son "obligaciones" en sentido tcnico. La relacin jurdico-matrimonial
crea entre los esposos un complejo conjunto de derechos y deberes, como
el de cohabitar, el de guardarse recproca fidelidad, el de prestarse recpro-
^' Cfr. A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 14, ps. 61 y ss.

Cfr. A. Candan, instituciones de dereclw privado, n 22, ps. 30 y ss.
OBUGACIN Y DERECHO REAL 35
ca asistencia moral, etc. Tales relaciones familiares crean lazos espirituales

no mensurables econmicamente; de ah que no quepa hablar de "presta-
cin" para hacer refereniS di c'drftpbrtamierfo <tebido por uno de los cn-
yuges al oUso. Lo mismo sucede con las relaciones patemo-filiales, que ge-
neran deberes sin contenido econmico.
Sin embargo, siempre que el comportamiento debido sea apreciable
patrimonialmente se estar en presencia de una "obligacin", aun cuando
se trate de una relacin jurdica familiar. Es lo que ocurre con el deber de
prestacin alimentaria, que s tiene un claro contenido econmico, y que es
pasible, adems, de ejecucin forzada ' 3 .
D) OBUGACIN Y DERECHO REAL
1 8 . LA OBLIGACIN Y EL DERECHO REAL SEGN LA TEORA CLSICA.

LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL
Pablo y Diego se preparan para rendir examen. Pablo tiene en sus ma-
nos el libro con que debe estudiar; Diego no tiene el suyo, pues se lo ha pres-
tado a un compaero, Juan. Para simplificar, dir que en tanto que Pablo es
propietario y puede usar su libro, Diego es acreedor de Juan, y para poder
utilizar el suyo deber, previamente, exigir que ste se lo restituya. Si se
compara la situacin de ambos se obtiene el siguiente resultado: Pablo, que
es propietario, tiene un derecho directo e inmediato sobre la cosa, y no re-
quiere de ninguna persona en particular para gozar de ese derecho; Diego,
que es acreedor, tiene derecho a exigir de Juan una conducta la restitu-
cin, de modo que para poder utilizar la cosa requiere, necesariamente,
la actuacin, voluntaria o forzada, de su deudor
En esta idea, que he pretendido reducir a sus trminos ms simples,
est contenida la tesis fundamental construida por la doctrina clsica con el
" De acuerdo: E. Zannoni, Divorcio y obligacin alimentaria entre cnyuges, p. 28.

^ En el ejemplo dado en el texto, Diego es tambin propietario, pues por hiptesis
ha prestado su libro a Juan. Pero se destaca su condicin de acreedor para poner de relieve
que el crdito de que es titular no le confiere un seoro directo sobre la cosa; previamente,
debe obtenerla de su deudor. Se advierte as la diferencia entre propiedad y crdito segn la
visin clsica. Para corroborarlo, basta leer dos prrafos de la nota puesta por Vlez al tmlo
IV del libro tercero del Cdigo Civil: "El derecho real dice el codificador se tiene cuan-
do entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno, y existe inde-
pendiente de toda obligacin especial de una persona hacia otra. Por el contrario, el que no
puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una per-
sona especialmente obligada a l por razn de la cosa, no tiene sino un derecho personal".
38 ERNESTOC. WAYAR
I) Otras diferencias. Adems de las indicadas, la doctrina seala

otras diferencias, algunas de las cuales son las siguientes:
1) Los derechos reales se adquieren por el transcurso del tiempo (pres-
cripcin adquisitiva). Las acciones del acreedor para exigir el cumplimien-
to de la obligacin se extinguen por el transcurso del tiempo (prescripcin
liberatoria).
2) Los derechos reales se extinguen cuando perece la cosa sobre la
cual se los ejerce. Las obligaciones, en cambio, no se extinguen, aunque de-
saparezca ^por culpa del deudor la cosa que constituye su objeto, o aun-
que se pierdan todos los bienes del obligado.
3) Los derechos reales, puesto que son oponibles a terceros {erga om-
nes), requieren publicidad porque as lo exige una adecuada proteccin de
esos terceros. Las obligaciones, por su carcter relativo, no requieren, en
principio, la misma publicidad.
4) Los derechos reales tienen vocacin de perpetuidad, tienden a du-
rar, a permanecer en el tiempo. Las obligaciones son siempre temporales,
tienden a extinguirse, nacen con el germen de su propia muerte 59. ^
II) Crtica de la teora clsica. La teora clsica, tal cual fue ex-
puesta por sus mentores, qued sometida a los embates de la crtica, que se
empe en demostrar su ineficacia. Pese a tal empeo, no cabe desechar la
enseanza clsica, pues como se ver luego el rasgo esencial que dis-
tingue el deecho real de la obligacin nos fue dado por ella. Pero, al propio
tiempo, el reconocimiento de su subsistencia no significa que no le quepan
reparos y observaciones. As:
1) Cuando se afuma, sin atenuantes, que el derecho real se materializa
mediante una relacin directa e inmediata entre el sujeto activo y la cosa se
corre el riesgo de despersonalizar el concepto de relacin jurdica y de ne-
gar la nota de alteridad del derecho. Una concepcin as conduce a subes-
timar a la comunidad toda, en el sentido de que el titular del derecho ^p.
ej., el propietario no slo no necesita de ninguno de sus miembros para
ejercer su potestad o seoro, sino que adems puede ejercer tal seoro aun
en desmedro del inters social. Ah reside la cuna del viejo art. 2513 del
Sobre este tema se puede consultar: H. Lafaille, Tratado de los dereclws reales, vol.
1, n" 17, p. 22; M. Laquis, Dereclws reales, 1.1, p. 6; E. Gatti y J. H. Alterini, derecho real
(Elementos para una teora general), p. 51; J. L. Prez Lasala, Dereclws reales y derechos
de crdito, ps. 31 y ss.
" En el cap. II (infra, 25 a 35), al tratar lo concerniente a la naturaleza de la obli-
gacin, se resear las opiniones que otros autores sustentaron sobre la distincin entre de-
recho real y derecho de crdito.
OBLIGACIN Y DERECHO REAL 39
Cd. Civil, que autorizaba al propietario a "desnaturalizar, degradar o des-

truir" la cosa, sin que importara el inters o la necesidad ajenos. Pero como
el orden jurdico no puede ignorar el inters social sin violentar ta justicia,
aquel texto fue derogado, y las nuevas normas (arts. 2513 y 2514 incorpo-
rados pot la ley 1^.711) exigen que las prerrogativas inherentes a la propie-
dad sean ejercidas de modo regular y sin abusos.
En el mismo sentido, el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 21)su-
bordina las facuhades de uso y goce al inters social. Segn esta tendencia,
el derecho real no puede ser reputado como un derecho sin intermediarios;
al contrario, su ejercicio est condicionado por el inters general de la so-
ciedad.
2) A la tesis segn la cual los derechos reales se integran slo con dos
elementos el sujeto activo y la cosa se le puede oponer, al menos, la si-
guiente objecin: en el derecho de hipoteca es posible hallar un sujeto pa-
sivo obligado a cumplir deberes jurdicos impuestos por ese derecho real.
En efecto: el art. 3157 del Cd. Civil le impone al deudor propietario del in-
mueble hipotecado, o a quien lo hubiese adquirido de buena fe (art. 3160),
el deber de abstenerse de realizar actos que disrtdnuyan el valor del inmue-
ble hipotecado. Se est en presencia de un sujeto particular y determinado,
que puede o no ser el deudor de la hipoteca. Esto quiere decir que el deber de
conservar lacosa se le impone aun sujeto determinado, no por su condicin
de deudor, sino que por estar en relacin con la cosa hipotecada aunque
no haya asumido la deuda debe soportar la carga de conservar la cosa. Si
el deber existe porque existe la hipoteca, no cabe sino concluir que la per-
sona a quien le incumbe tal deber asume el papel de sujeto pasivo del de-
recho de hipoteca. Volver sobre este tema al tratar lo concerniente a las
"cargas reales", consideradas como "gravmenes" que constituyen el lado
pasivo de los derechos reales sobre cosas ajenas {infra, 40).
3) La teora clsica afirma que en tanto que el derecho real es absoluto,
el personal o de crdito es relativo. El carcter absoluto de los derechos rea-
les se manifiesta en dos sentidos: por un lado, son oponibles a todos los
miembros de la comunidad; por otro, gozan de preferencia en caso de con-
currencia con derechos personales, como ocurre con el acreedor hipoteca-
rio y los acreedores quirografarios. El derecho de crdito es relativo porque
slo es oponible al deudor. Empero, estos argumentos han perdido el vigor
que tenan antao.
Segn el art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054, se
le reconoce a toda persona el derecho al uso y goce de sus bienes, aunque la ley "puede su-
bordinar tal uso y goce al inters social".
40 ERNESTO C WAYAR
En primer lugar, es indudable que el ordenamiento jurdico protege el

derecho de crdito amparndolo contra toda transgresin, provenga sta
del deudor o de un tercero. El deudor fransgrede el crdito cuando lo incum-
ple, y un tercero, cuando embarga indebidamente los bienes del deudor; en
ambos casos, el acreedor puede hacer valer su derecho, con lo cual queda
demostrado que el crdito no es nicamente invocable frente al deudor.
En segundo lugar, hay derechos creditorios que con el auxilio de lapw-
blicidad registral se toman oponibles a terceros extraos al deudor, crean-
do un derecho de preferencia en favor del acreedor inscrito. Eso es lo que
ocurre, por ejemplo, con los adquirentes de fracciones (lotes) de un inmue-
ble encuadrados en la ley 14.005, los cuales, sin ser propietarios ^por faha
de escritura, son acreedores cuyos derechos son oponibles a terceros
siempre qjie inscriban el "boleto" (instmmento privado de compra) en el re-
gistro inmobiliario.
l) Situaciones controvertidas. La doctrina ha cuestionado la efi-
cacia de la teora clsica para resolver ciertas situaciones ei^ las cuales se
discute sobre la naturaleza del derecho que tiene una persona. Examinemos
los siguientes casos:
\)El derecho del locatario. Segn una difundida opinin, el loca-
tario es un acreedor del locador. Si esta afirmacin jfiera del todo exacta,
resultara conforme a los postulados de la teora clsica que el locata-
rio no tendn'a un derecho sohre la cosa, ni podra oponer ese derecho a ter-
ceros adquirentes de esa cosa. Tendra, en suma, un crdito contra el loca-
dor, que est obligado a concederle el uso y goce de la cosa locada (art.
1493), a conservarla y a mantenerlo en el goce pacfico de ella mientras
dure la locacin (art. 1515).
Ello no obstante, el locatario es algo ms que un simple acreedor, se-
gn se desprende del propio Cdigo Civil, a) Si el arrendador decide vender
la cosa a un tercero, ste debe respetar los derechos del arrendatario (art.
1498), lo cual demuestra que este ltimo puede hacer valer su derecho no
slo frente a su deudor (vendedor de la cosa), sino que tambin podr opo-
nerio a los terceros adquirentes. b) Si se declara la revocacin retroactiva
del dominio y un tercero es declarado propietario de la cosa arrendada, tam-
bin l est obligado a respetar los derechos del arrendatario hasta la fina-
lizacin de la locacin (art. 2670). c) Si el arrendatario es turbado en el uso
y goce, tiene a su alcance las acciones posesorias, que podr utilizar sin re-
querir el auxilio del arrendador (art. 2469), pues se trata de acciones que le
corresponden por derecho propio.
Si bien no es ste el lugar oportuno para indagar sobre la naturaleza

del derecho del locatario, las consideraciones precedentes bastan para de-
mostrar que se est ante una figura que rompe los moldes clsicos del de-
recho de crdito y que se presenta con las caractersticas del derecho real.
2) Las servidumbres negativas. Se ha dicho que al derecho real se lo
ejerce directa e inmediatamente sobre lacosa. Pues bien: esto puede ser puesto
en duda en el caso de la servidumbre negativa. En efecto: los derechos del ti-
tular del jndo dominante no son ejercidos, en realidad, sobre lacosa, sino que
se los disfrota cuando el propietario de la heredad sirviente astringiendo su
libertad se abstiene de reedizar actos que los impidan u obstaculicen (art.
3036, primera parte). Es decir, el inters del propietario del fundo dominante
queda satisfecho si el dueo del fundo sirviente asume uncomportamiento ne-
gativo, omitiendo realizar aquellos actos que podran frustrar el derecho real.
As sucede, por ejemplo, cuando una persona se obliga a no construir ms all
de cierta altura en beneficio del propietario del fundo colindante. En tal caso,
el derecho de este ltimo, es ejercido sobre la pared, que no debe sobrepasar
cierta altera, o sobre el comportamiento del dueo de la pared?
3) El "fus ad rem ". Con la expresin "jus ad rem " se suele designar
una variedad de situaciones en las cuales una persona tiene un "derecho a la
cosa"; por ejemplo, un comprador a quien todava no se le ha hecho tradicin
del objeto comprado tiene, sin duda, un derecho "a la cosa". A primera vista,
parecera que se trata de un simple crdito; pero si el objeto comprado es un in-
mueble y el comprador ha pagado el 25% del precio, podr oponer su dere-
cho a la cosa en el concurso o quiebra del vendedor, esto es, podr oponer-
les su derecho a todos los dems acreedores del vendedor (art. 1185 bis). Se
trata, pues, de un derecho oponible a terceros, y de all que quepa dudar de
si es un simple crdito. Como tampoco se trata de un derecho real, se ha lle-
gado a sostener que se est ante una categora intermedia.
Similares dudas provoca el art. 2355, in fine, en tanto que califica como
poseedor legtimo a quien adquiri un inmueble por instrumento privado.
19. LAS TEORAS MONISTAS
La teora clsica debi ceder espacio a las concepciones unificadoras

que pretendieron negar toda distincin entre la obgacin y el derecho real.
a) El monismo obligacionista
La tesis clsica segn la cual el derecho real crea una relacin jurdi-
ca, directa e inmediata, entre la persona y la cosa fue considerada absurda,
42 ERNESTO C. WAYAR
porque conduce a afirmar que la cosa est obligada a satisfacer al hombre.

Se razona de este modo: "Dar un derecho al hombre sobre la cosa equival-
' dra a imponer una obligacin a la cosa en relacin al hombre, lo cual sera
una absurdidad" Se aada, para fortalecer la crtica, que todo derecho
supone una relacin entre personas, y que las cosas, a lo sumo, llegan a
constituirse en objeto de tales relaciones. Se procur, entonces, hallar un
sujeto pasivo para los derechos reales. Como nadie poda negar que frente
al titular de un derecho real (propietario, usufiictuario, etc.) los restantes
miembros de la sociedad estaban obligados a abstenerse de turbarlo, la bs-
queda se simplific: la sociedad se constituira en "sujeto pasivo", y por
comprender a todos sus miembros se denominara "universal". Naci as la
teora del derecho real con sujeto pasivo universal 2.
^' Kant, en sus especulaciones iusflosficas, haba sealado la inconveniencia e ine-

xactitud de la tesis segn la cual el derecho real es una relacin persona-cosa, argumentando
que las cosas no pueden contraer "obligaciones" en relacin con las personas que las poseen
(E. Kant, Principios metaflsicos de la doctrina del derecho, traduccin de A. Crdoba, p.
72). Esta observacin fue recogida por pianiol, quien se convenci de la tesis kantiana y la
hizo suya; de ah el nfasis con que sostiene que es absurdo afirmar que una relacin jurdica
puede entablarse entre una persona y una cosa, con prescindencia de cualquier otra persona
(M. Planiol, Trat /me/iore, 11, n" 2160, p. 653).
*^ Planiol, convencido de que una relacin persona-cosa es impensable desde el punto
de vista jurdico, se empe en buscar el "sujeto pasivo" de las relaciones reales, y lo encon-
tr en la sociedad toda. Esta idea se desarroll rpidamente, y puede ser considerada como
el numen de la teora "obligacionista" del derecho real (M. Planiol, Traite mentaire, 1.1,
n" 2160, p. 653; H. Michas, Le droit rel consider cotrune une obligation passivement uni-
verselle, p. 68; Claude du Pasquier, Introduccin a la teora general del derecho y a la fi-
losofa jurdica, a" 127; R. Demogue, Notions fondamentales de droit priv, p. 412).
Se ha sostenido que no hay que atribuir a Planiol la paternidad de la tesis que concibe
el derecho real como una obligacin con sujeto pasivo universal, pues esa idea fue sostenida
y desarrollada con anterioridad por Roguin, en su obra a regle de droit, y aun antes que este
autor fue insinuada, entre otros, por Ihering, Ahrens, Mericei, Demburg, Thon y Windscheid
(es lo que afirman Gatti y Alterini, El dereclw real, p. 36). Es ms: Gatti y Alterini opinan
que el propio Vlez se refiri a la teon'a obligacionista en la nota al art. 2507; all, el codi-
ficador se ocupa del dominio internacional, que segn l consiste en "una obligacin gene-
ral de todas las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es relativa a los derechos rea-
les; obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo sobre su territorio, no
turbarla, ni imponerle obstculo alguno". De aqu deducen que Vlez conoca la teora obli-
gacionista antes que Planiol publicara su clebre Traite linentaire; como conclusin, afir-
man que es un error atribuir a Planiol la paternidad de la tesis en cuestin.
Al respecto, caben algunas reflexiones:
a) Es verdad que no son pocos los autores anteriores a Planiol que admiten expresa
o implcitamente que en los derechos reales la comunidad asume el papel de sujeto pasivo
universal. Pero, aun siendo as, es ello razn suficiente para afirmar que esa doctrina con-
cibi el derecho real como una obligacin (stricto sensu)7
b) Lo que se le atribuye a Planiol es la afirmacin de que el derecho real es una obliga-
Se trata de una concepcin que pretende reducir el derecho real a una

simple relacin de obligacin, slo que en tanto que en sta los sujetos ac-
tivo y pasivo estaran determinados, en aqyl np.babnauna persona parti-
cularmente obligada, ya que la comuhid toda integrara el sujeto pasivo.
Sin perjuicio de lo que dir ms adelante, la crtica que merece esta
doctrina puede ser formulada as: diluye la diferencia conceptual entre "de-
ber de prestacin" y "deber jurdico general", cuestin ya superada por la
ciencia del derecho {supra, 17)
b) El monismo realista
Tambin se pretendi borrar la distincin entre derecho real y obliga-
cin desde una concepcin objetivista o patrimonialista. Se buscaba una
asimilacin opuesta a la anterior: reducir la obligacin a una pura relacin
real. Como punto de partida, esta doctrina niega que el "deber de presta-
cin" sea un autntico deber jurdico. La prestacin es un comportamiento,
y como tal es incoercible, o sea, no puede ser arrancado por la fuerza; en
consecuencia, el deudor es ubre de observar la conducta debida o de permi-
tir que el acreedor ejecute sus bienes. De ah que el deber de prestacin no
sea un deber jurdico, sino un deber libre. A partir de esta premisa, se dice
que el derecho del acreedor no puede dirigirse a la conducta del deudor,
Clon cuyo sujeto pasivo es universal. En efecto: luego de sostener que es absurda la nocin
de derecho real como relacin directa de la persona con la cosa y de aclarar qu el derecho
supone siempre una relacin entre personas, escribe Planiol: "Un droit rel quelconque est
done un rapport juridique tabli entre une personne comme sujet actifel toutes les autres
comme sujets passifs. Ce rapport est d 'ordre obligatoire, c 'est--dire qu 'Hala mme na-
ture que les obligations propreinent dites" (Planiol, Traite Umentaire, 1.1, n" 2160).
c] El propio Planiol reconoce que Roguin, en La regle de droit, p. 256, haba conside-
rado al derecho real "comme formes d'un faisceau de devoirs passifs imposs la totalit
desjusticiables, et que chacune des fibres qui le composent a ta mime nature qu 'une obli-
gation au sens spcial du mot" (cfr. Planiol, Traite Umentaire, L l, n 2160, p. 677 de la 4'
ed., 1906). Pero fie la influencia de Planiol que se descubre, por ejemplo, en la ya citada
tesis de su discpulo Michas la que contribuy, segiin pienso, a difundir la teora "obliga-
cionista". Es, pues, su precursor.
La teora obligacionista mereci las ms diversas crticas. Se dijo de ella, incluso,
que al pretender reducir el derecho real a una simple relacin de crdito buscaba, en realidad,
la abolicin de la propiedad privada, como lo pregonan las escuelas socialistas, pues a esa
conclusin se llega si se pretende hacer del propietario un mero "acreedor" de sus conciu-
dadanos para que stos le respeten el derecho de usar y gozar de sus bienes (cfr. Rigaud, El
derecho real, p. 267, nota 1). Esta crtica ha sido considerada inexacta (E. Zannoni, La obli-
gacin, iX).
44 ERNESTO C. WAYAR
sino que-debe ejercrselo sobreel patrimonio de ste ^. La obligacin que-

da convertida, as, en una relacin entre el sujeto activo (acreedor) y las co-
sas que integran el patrimonio del deudor, con lo cual desaparece toda di-
ferencia estructural con el derecho real.
La principal objecin que cabe oponerle aest^ tesis es que al negarle
juridicidad al deber de prestacin, gniquilel concepto mismo de obliga-
cin, despojndolo de uno de sus elementos esenciales el deudor, y de-
sintegrando su contenido, al pretender desconocer que el deudor con o
sin patrimonio es siempre necesario.
2 0 . OTROS ENFOQUES DEL PROBLEMA
Las tendencias monistas deben ser desestimadas. Si bien no pocas ob-

servaciones formuladas mediante ellas a la teora clsica son correctas, la
conclusin que ensayan es errada, ya que no es posible desconocer que en-
tre el derecho real y la obligacinhay diferencias estructurales que impiden
la asimilacin conceptual de ambas figuras. Ni el derecho real es una sim-
ple obligacin, ni sta es un derecho real ms s.
Los criterios de distincin que en su momento elabor la doctrina cl-
sica han envejecido y no pueden ser invocados hoy con la misma eficacia
de antao, pues se muestran impotentes para trazar la demarcacin concep-
tual en ciertas "zonas grises".
2 1 . EL ENFOQUE CONCEPTUALISTA
Si bien se han realizado ensayos tericos de jerarqua en procura de

aislar "las relaciones jurdicas fundamentales", para ubicar, as, a la obli-
Quizs el mejor exponente de la tesis "realista" sea A. Rocco, Ilfallimento. Teora

genrale ed origine storica, p. 30.
La mayora de los autores concuerdan en el rechazo a las teoras monistas. Se han en-
sayado los ms variados argumentos para demostrar que entre ambas figuras hay diferen-
cias, tanto en el planO "conceptual" como en el legislativo. Un ejemplo de esta clase de en-
sayos: A. D. Molinario, Derec/io patrimonial y derecho real, nos. 6 y 8, ps. 43 y ss.
La teora construida por W. N. Hohfeld es urt claro ejemplo. Este autor pretendi ais-
lar las cuatro relaciones jurdicas "fundanientales", extrayndolas de la realidad social, par-
tiendo del siguiente esquema de conceptos correlativos: "derecho-deber", "libertad-no de-
recho", "potestad-sujecin" e "inmunidad-falta de poder". Dejando a untado los problemas
terminolgicos, es posible sintetizar el coiicepto de cada una de stas relaciones:
I) Relacin "derecho-deber". La palabra "dw:ho" es empleada con una significa-
cin muy amplia; con ella se designa lodo aquello que puede ser legtimamente pretendido:
tengo "derecho" a la vida, "derecho" a transitar libremente, "derecho" a entrar en mi propie-
gacin y al derecho real como especies diversas de tales relaciones, no se

puede consideren' denitivamehte lograda esta tarea.
Las relaciones jurdicas son relacionesênreperyonor. El concepto de
obligacin confirma este aserto, pues se trata de una tpica relacin entre
personas determinadas: acreedor y deudor. No ocurre lo mismo con el con-
cepto de derecho real, que en su versin ms difindida slo enuncia la pre-
dad, etc. Pero la palabra "derecho" tiene, segn Hohfeld, un significado mucho ms preciso
y exacto que se descubre cuando se la relacionaconsutrminoconelativo: "deber". As, una
persona slo tiene "derecho", en sentido estricto, cuando otra persona tiene el "deber" co-
rrelativo. En la relacin "derecho-deber", segn la concepcin de Hohfeld, queda incluida
la relacin de obligacin porque sta se integra, precisamente, con el "derecho" del acreedor
y el "deber" del deudor.
II) Relacin "libertad-no derecho". Otro sector de la vida social muestra a las per-
sonas autorizadas o facultadas a hacer cosas que las otras no pueden, legtimamente, impe-
dir. En estos casos, no sera propio decir que las personas tienen "derecho" a hacer ciertas
cosas, leer el libro que compraron, transitar por los paseos pblicos, etc., sino que sera ms
apropiado afirmar que tienen la "libertad jurdica" de hacerlo. El concepto de "libertad" es
el ms adecuado porque tiene su trmino correlativo en la "falta de derecho" o "no-derecho"
para impedir e ejercicio de aquella libertad, que deben asumir las otras personas. n la re-
lacin 'iibertad-falta de derecho" hallan cabida las relaciones reales en la tesis de Hohfeld:
mientras el propietario, por ejemplo, tiene la libertad jurdica de usar y disponer de la cosa,
a los dems les falta el derecho de impedrselo.
III) Relacin "potestad-sujecin". En esta tercera especie de relaciones se sitan
frente a frente una persona en "situacin de poder" o potestad y otra persona en "situacin
de responsabilidad" o sujecin. Se sita en la primera aquella que puede, por su sola volun-
tad, modificar o alterar a t o jurdico de otra; se ubica en la segunda aquella que no puede
evitar que su a t o jurdico sea modificado, debiendo someterse al poder ajeno. Para Hoh-
feld, la palabra "sujecin" expresa la condicin en la cuales colocado un individuo despus
de haber transgredido un contrato, o tras haber violado cualquier obligacin que pese sobre
l. Por eso Bouvier la define como "responsabilidad".
IV) Relacin "inmunidad-falta de poder". La cuarta relacin se integra con los tr-
minos "inmunidad" y "falta de poder"; a diferencia de la anterior, est en situacin de inmu-
nidad aquella persona cuyo status jurdico no puede ser modificado por los actos de otra que,
consecuentemente, se halla en situacin de "falta de poder" en relacin con la primera. As,
cuando Juan le promete a Pedro que le vender una cosa cuya propiedad le pertenece a Pa-
blo, este ltiQo est en situacin de inmunidad respecto de aquella promesa de venta, porque
fue realizada por una persona que careca de'poder para vincularlo (cfr. W. N. Hohfeld,
Conceptos jurdicos fundamentales, traduccin de Genaro Garri, ps. 45 y ss.).
La tesis de Hohfeld, a mi juicio, no alcanza a despejar las dudas y confusiones que im-
piden distinguir con claridad entre la obligacin y el derecho real. Los conceptos de "liber-
tad" y de "falta de derecho", con que quiere caracterizar la relacin jurdica dentto de la cual
estara incluido el derechg real, son equivalentes quiraselo o no a los conceptos de
"derecho" y de "deber jurdico general", con lo cual los problemas con que se enfrent la
doctrina continan sin resolver. As, a quines les falta derecho para coartar la libertad del
propietario?; segn Hohfeld. a todos los miembros de la sociedad. No es ste, acaso, el tan
meneado "sujeto pasivo universal?".
46 ERNESTO C. WAYAR
sehcia del sujeto activo y la de la cosa, omitiendo mencionar al sujeto pa-

sivo. La omisin del sujeto pasivo obedece al hecho de que no es posible
atribuirle ese carcter a una persona determinada. Para no incurrir en el
error propio de la teora obligacionista, la cual considera que toda la socie-
dad es el sujeto pasivo, se prefiere omitirlo. Pero al proceder as se desnnen-
te la afirmacin de que la relacin jurdica es una relacin entre personas,
pues el derecho real queda reducido a la relacin persona-cosa.
ste constituye, a mi juicio, el mayor escollo para trazar la diferencia
conceptual entre obligacin y derecho real, ambos considerados como re-
laciones jurdicas.
a) La relacin jurdica como relacin entre "la persona"

y "el orden jurdico"
Si se acepta la construccin 7, a la cual adhiero, segn la cual la rela-
cin jurdica se establece, no directamente entre dos sujetos, sino entre "la
persona" y "el ordenamiento jurdico", quedara salvado el escollo seala-
do. Est concepcin es atrayente, porque afirma la sumisin de las personas
al ordenamiento jurdico, que les impone deberes o les atribuye poderes, se-
gn las necesidades de la convivencia humana. Desde este punto de vista,
ni el deudor se halla "sometido" al acreedor, ni el derecho de ste es ejer-
cido "sobre" o "contra" aqul, sino que ambos se hallan "frente a frente",
obligados a respetar los mandatos normativos ^8. De ah que sea posible
afirmar que el acreedor est "relacionado" con el orden jurdico, del cual re-
cibe el derecho de exigir de otra persona una prestacin; y esta otra persona
el deudor se halla tambin "relacionada" con el mismo ordenamiento,
que le impone el deber de cumplir con esa prestacin. En la obligacin que-
dan involucradas dos relaciones jurdicas conexas: la relacin de crdito y
la relacin de deuda.
En el derecho real, en cambio, la relacin se materializa entre el orde-
namiento y un sujeto: ste recibe de aqul el poder o derecho de usar, gozar
o disponer de una cosa. Los extremos de la relacin son el ordenamiento ju-
rdico y el sujeto; pero como el ordenamiento prupon la existencia de
Cfr. D. Barbero, Sistema de dereclw privado, 1.1, n" 50, ps. 149 y ss. Ver supra, nota
2 de este mismo captulo.
Cabe, en cambio, hablar de sometimiento cuando el deudor incurre en incumpli-
miento imputable y debe responder con su patrimonio ante el acreedor; pero tal sometimien-
to no es nunca "personal", sino "patrimonial" o de responsabilidad (cfr. Wayar, Tratado de
la mora, i l,p. 44).
Otras personas, pues de lo contrario resultara inconcebible , bien se puede

decir qu la relacin vincula, aunque idealmente, a "personas": una presen-
te (el sujeto activo) y otra latente u oculta en el ordenamiento jurdico.
b) Rasgo esencial de cada figura

Por abstraccin, prescindiendo de todosistemalegislativo particular, se
puede decir, en principio, que cuando el ordenamiento jurdico le impone a una
persona el deber de realizar una conducta en favor de otra, a la cual le aibuye
el poder correlativo, se est en presencia de una "obligacin" . En cambio,
cuando el ordenamiento le atribuye a la persona un derecho directo e inme-
diato sobre una cosa, se est ante un "derecho real". He ah el rasgo esencial
de cada figura; las restantes diferencias son slo subsidiarias
22. EL ENFOQUE SOaOLGICO

Dejando a un lado el mundo conceptual considerado inadecuado e
ineficaz para hallar las tan ansiadas diferencias, los investigadores enca-
raron el tema desde el punto de vista sociolgico, buscando poner en claro
cules son los problemas sociales que se pueden resolver con los derechos
de crdito, y cules con los derechos reales.
a) Se ha sostenido que con los derechos reales se resuelve un proble-
ma de atribucin de bieneSytn tanto que con las relaciones de obligacin se
resuelve un problema de cooperacin o de reparacin de daos. Con los
Si bien se conocen algunos, intentos que pretenden explicar el derecho de Robinson

Cmsoe, es decir, que aseguran que es posible concebir un ordenamiento jurdico para un
solo hombre, lo cierto es que tales ensayos son caricaturas de la realidad. En todo caso, es
ms creble aquella otra caricatura que muestra a dos nufragos ingleses que llegan a una isla
solitaria, y como no haban sido presentados, no entablan conversacin alguna; sin embar-
go, les fue necesario llegar a un acuerdo tcito, por el cual uno ocup la parte norte y el otro
la parte sur de la isla. Brot as un "orden jurdico" en esa isla. Cfr. Max Radn, 77i< law and
Mr. Smith, p. 1, recordado por J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civU, 1.1, vol. II,
"Obligacin^", p. 10.
^ Ya se dijo que en la obligacin la conducta especfica debida por el deudor es la
"prestacin", pero si sta falta, p. ej. cuando el deudor omite el cumplimiento voluntario, su
"conducta" consiste en soportar la ejecucin forzada.
^' No creo opoituno ocuparme, en esta pane introductoria, de las distintas figuras so-
bre cuya naturaleza jurdica se polemiza, como el derecho del siendatario. el derecho de re-
tencin, las obligadones propter rem, los derechos reales desmembrados, etc. Cada una de
ellas ser tratada en el lugar que corresponda conforme a las exigencias del mtodo. Por aho-
ra, me limito a sealar cul es el rasgo esencial de la obligacin, confrontiKloIo con el del
derecho real, como lo exige una adecuada inmiduccin a la teorfa general de la obligacin.
48 ERNESTO C. WAYAR
primerai se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir eomlativa-

mente a las dems; aquel a quien se le at-ibuye los bienes es protegido por
el ordten jurdico contra toda perturbacin proveniente de terceros. Con las
segundas se busca el intercambio de bienes y de servicios medante la ac-
tuacin de una persona en favor d otra; el orden jurdico tutela a quien tie-
ne ctetecho a esa prestacin, autorizndolo aejecutar los bienes del obliga-
do si ste no cumple lo debido.
Se destaca, como consecuencia de lo anterior, que el titular de un de-
recho real no necesita de la prestacin ajena, pues puede satisfacer por s
mismo Ru inters mediante la utilizacin de la cosa. En el derecho de obli-
gacin, en cambio, la prestacin ajena es indispensc^ble, pues sin ella aquel
derecho quedara (tosprovisto de contenido 73,
b) Desde un punto de vista similar, se hadlcho que los derechos reales son
modos de ad.^cribir los bienes al servicio de las personas que los poseen y que
sirven para delimitar el dinbito de poder que cada una de ellas tiene sobre las
cosas. Lu propiedad ex r I dereuho real por excelencia, pues los testantes dere-
ehoK mn formao de di^trihiiir Ion posibilidades de utilizacin de los bienes pw:
^ tiendo de la pmplednd y n expensas de ella. Por eso, porque implican râtto
da hienev. \o derechos nsulcs so asientan sobre el ms radicid conflicto de in-
tenm, pues Ioh diversos miembros de un cuerpo social entran en pugni^ôr
cuita de aqullos. Esto explicara por qu se ha polemizado tanto t tonio de
la propiedad, polmica que va desde la absoluta afirmacin del poderte^de la
propiedad privada hasta la negacin de ella. Los derechos de edito, en cam-
bio, paiten de un presupuesto sociolgico distinto, pues penetim ms densa y
profundamente en la sociedad; son tan necesarios que ningunaesmictura eco-
nmica ha podido prescindir de ellos; existen al margen de cualquier ideolo-
ga. Sin relacionen obligaciondes no es concebible la vida en sociedad; por
medio de eMus inMnimentos jurdicos, cada persona pretende servir a las de-
ms y fcorvirw de elliu, de modo que resultan imprescindibles t,
E) METODOLOGA
S 23, LS mvislUS MIXDOS

Si entiende por "metodologa" de las obligaciones el plan con arreglo
al cul se ujtrupun y regulan, dentro del dereclu civil, los distintas Institu-
E. letti.r/'toenffm//tej(?ft|ndon',v.i, l,p.3,
A. HemdndM Ol, Dmehe tk eblltaeiom, n* 1,0, p, 4S.
METODOLOGA 49
c o n e i que integran e i t e sector de e s a r u n a del d e w c h o . Un estudio hist-

rico y de derecho comparado d e m u e s ^ a qtw las legislaciones pueden m di-
vididas en d o s grupos, identificables p o r el distinto mtodo q u e utiliz),
a) En determinados cdigos se dMervaqueei k ^ s l a d o r se ha ocupa-
d o preferentemente d e una sola especie d e obligacin: l a q u e n a c e d e l
acuerdo de voluntades (convenio o contrato), soslayando aquellas que d e -
rivan de otras fuentes; o bien, ignorando las particularidades de stas, las
somete a la m i s m a regulacin prevista para la$ obligaciones convenciona-
les. Ei Cdigo f r a t e s constituye el tpico ejemplo de metodologa defec-
tuosa, pues trata de las obligaciones bajo el ttulo " D e los c<itratos y de las
obligaciones convencionales en general" (libro U, ttulo l ) , lo cual d e -
nuncia que slo las obligaciones convencionales hmi sido reguladas f*.
A esta metodologa se le reprocha: 1) que carece de normas generales,
aplicables, por tanto, a todas las obligaciones, sin distincin de origen; 2)
que parece i g n o r a que el contrato es slo una de las fuentes de las cuales
pueden derivar obligaciones; 3) que genera dudas y confusiones en la labor
interpretativa; as, v.gr., confunde las causas y los efectos de las obligacio-
nes con las causas y los efectos de los contratos.
Esta crtica se minimiza, sin embargo, si se admite que los intrpretes
siempre hallan cmo "construir", sobre la b a s e de los preceptos particula-
res, principios gtneraiizebUs que suplen los defectos del ntodo.
b) Otros cdigos separan cuidadosamente las obligaciones de los con-
tratos. Contienen reglas vlidas para todas las obligaciones, cualquiera que
sea la causa o fUente que las origine, y luego, en captulos o cuerpos sepa-
rados, reglamentu la materia contractual estabteciendo preceptos espec-
ficos para cada contrato.
ste es el mtodo seguido, por ejemplo, poi los cdigos civiles de Ale-
mania (del aflo 19Q0), de Italia (del aflo 1942) y de Portugal (del aflo 1967) w.
Sobre metodologa extena e Interna del derecho de obligKlonet, ver L M. Rezz-

nieo, Estudio di las obllgaelents, 1.1, pi, 1-8 de la 9* edicin.
'^^ Hofl adoptado ette mtodo loi cddlgoi del Peni de 1984 y del Paraguay de 1987. El
nuevo Cdigo Civil Braiileflo (Ley de 10 de enero de 2002) trata en e) Libro Primero de la
Parte Eipeclol, pero por leparado, de lu obligacionet, de loi eonffatoi y de la responsabi-
lidad civil, De lai oblfgacionei le ocupa en los Ttulos I a IV (ans. 233 a 420); de los Con-
tratos en le Ttulos V y VI (arts. 421 a 853); de otras fientes de obligaciones en el Ttulo
VII (arts, 854 a 926) y de la nsponsabllldad civil en el Ttulo IX (ans. 927 a 954).
50 ERNESTO C. WAYAR
24. EL MTODO DEL CDIGO ClVIL

Vlez Sarsfield, apartndose del Cdigo francs e inspirado en Po-
thier y Freitas, se ocup de las obligaciones y de los contratos en el libro se-
gundo, pero separando ambas matedlas ciiiddosamente. A las obligacio-
nes les correspondi la seccin primera, y a los contratos, la seccin tercera.
El Cdigo contiene una teora general de la obligacin cuyas reglas,
preceptos y principios, diseminados entre los arts. 495 y 895, se aplican a
toda "relacin de obligacin", sin que importe la causa fuente que le haya
dado nacinento. As, a ttulo de ejemplo, menciono que la nocin de culpa
contenida en el art. 512 sirve tanto para calificar el incumplimiento de una
obligacin convencional (responsabilidad contractual) como para tipificar
un cuasidelito (responsabilidad extracontractual). El mtodo del Cdigo,
en suma, es elogiable, aunque no est exento de fallas, que se harn notar
cuando corresponda.
CAPTULO n
NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA
A) NATURALEZA DLA OBUGACIN
25. PLANTEO DEL PROBLEMA
Cuando se indaga acerca de la "naturaleza" de la obligacin, se busca

develar ciertas incgnitas que envuelven tanto al derecho de crdito como
al deber de prestacin. Est en juego, como se ver, el concepto mismo de
derecho subjetivo. As: es verdad que el acreedor tiene poder suficiente
para coaccionar al deudor con el fin de obtener de l el comportamiento de-
bido? O , al contrario, tendr el acreedor una mera expectativa, subordina-
da a que el deudor quiera voluntariamente cumplir? Y si el deudor se niega
a cun^lir? Adonde debe dirigirse el derecho del acreedor? El deber de'pres-
tacin tambin ha sufiido los embates de lu investigacin: es verdad que el
(teiKlc' est jurdicamente obligado a aimplir*/ No tendr, acaso, la posibili-
dad de elegir entre cumplir o permitir que se lo ejecute judicialmente?
stas son <ilo alguna> do las preguntas cuyas respuestas dependen de
la posicin que <c adopte en el debate que se lleva a cabo en tomo de la natu-
raleza de la obligucin. El problema no es nuevo: los juri.stas lo discutieron ar-
donxuinKUte en el pa<û. legnduno<i un formidable aporte cientfico.
l) L A coNcnpcioN .SUBJETIVA. L A ITORIA CLSICA
2 6 . EL DERECHO DI CRIDITO a ) M o DERECHO SOBRE'" UN ACTO

DEl. DEUDOR
Los pandecti&ta^ alcmaiK-<;, inspirados en las defiiiciuncs romanas,

concibieron el derecho de crdito como un poder o ienro atribuido por la
n i T i n a jurdica al acreedor para que lo ejerciera xnhre determinudos actos
52 ERNESTO C. WAYAR
del deudor. Correspondi a Savigny > precisar los conceptos-de esta teca;
procurando fijar las diferencias entre el derecho real y el personal o de adito.
Consi<ter Savigpy que en este ltimo se ejerce un poder o seoro al igtial
que en el derecho real, pero no sobre una cosa o sobre una persona, smo
sobre determinados actos de una persona, que es el deudor.
Esta doctrina fue seriamente cuestionada, a tal punto que hasta la apa-
ricin de la obra de Giorgianni, cuya tesis parece volver a ella, fie prcti-
camente desechada por los juristas. Se le reprocha que el comportamiento
del deudor no puede constituir el objeto del derecho de crdito, como pre-
tenda Savigny. Ello, por diversas razones: 1) la conducta del deudor es in-
coercible; es decir, no se puede ejercer violencia sobre su persona para
constreirlo a realizar tal o cual acto; 2) el comportamiento es transitorio;
es decir, antes de que el deudor realice el acto, ste no tiene existencia, y una
vez realizado deja de existir, de donde se sigue que segn la tesis savigniana
el derecho del acreedor tendra por objeto un fugaz momento de la vida del
deudor, que nicamente sera aprehensible cuando este ltimo se aviniera
a cumplir en forma voluntaria.
Brinz y Brunetti ftieron quienes con mayor acierto criticaron la teorfa
de Savigny. Brinz observ, en efecto, que el comportamiento en tanto
trascurso temporal no puede ser aprehendido por ninguna especie de se-
oro, pues no se concibe un derecho que tenga por objeto un puro suceder.
Brunetti, por su lado, advirti que siendo incoercible la conducta del deu-
dor, si ste no quiere cumplir voluntariamente, el derecho del acreedor que-
da sin objeto, salvo que se admita que la pretensin est dirigida, no a la
conducta del deudor que es libre de cumplir o no, sino a sus bienes i.
Las crticas parecen contundentes. Reparemos en lo que sigue: Con-
trato a un artista para que me retrate en tela; si mi derecho consistiera en un
seoro sobre el acto de pintar, no tendra, en realidad, derecho alguno. An-
tes de que el artista pinte, el acto no existe y mi derecho tampoco, pues no
se puede ejercer seoro sobre algo que no existe; si el pintor se niega a re-
tratarme ^y puesto que no puedo forzarlo a pintar, mi derecho, enton-
ces, habra sido apenas una ilusin que se desvaneci ante la negativa del
deudor. Pero aun si el artista decide pintar, no se puede decir que mi dere-
cho consiste en un seoro sobre el acto de piltar, pues se trata de un mero
suceder-inaprehensible para m; puedo, eso s, ejercer mi seoro sobre el
retrato realizado por el artista, pero en tal caso ya no ejerzo mi derecho so-
' F. C. M. de Savigny, U droit des obligations, 1.1, 2, p. 16.

^ G. Brunetti, // diritto del creditore, en "Rivista del Diritto Commerciale", afto 1916,
n'l.ps. 147 y ss.
NATURALEZA DE LAOBUGACIN 53
bre "el comportamiento" del deudor, sirro sole una cosa que s producto
de ese comportamiento.
Sohm y Windscheid, procurando salvar las crticas que se le haban
formulado a Savigny, aportaron nuevas ideas. ParaSohm, el acreedor tiene
derecho a un acto Ubre del deudor; pretenda, oonello, evitarel escollo que
representa la incoercibilidad de la conducta. Adverta, al mismo tiempo,
sobre la fuerte dosis de impotencia contenida en el-dececfao'de crdito; im-
potencia del acreedor frente a la arrogancia del deudor, que es libre de cum-
plir o dejar de hacerlo. Precisamente en la impotencia halla Sohm la dife-
rencia entre el crdito y el derecho real, caracterizado, ste ltimo, por la
potencia de su titular, autorizado a ejercer su seoro sobre las cosas, de ma-
nera directa e inmediata, libre de obstculos; en tanto que el crdito es im-
potencia, el derecho real es potencia. Para Windscheid, el acreedor no tiene
derecho "sobre" sino "a" un acto del deudor; reemplaza la preposicin "so-
bre" por la preposicin "a" {"auf, en lengua alemana) 3.
Sostiene Giorgianni que las observaciones de Sohm tienen el mrito
de haber orientado las investigaciones hacia l bsqueda de un elemento
ms concreto que la simple actividad del deudor para erigirlo en "ob-
jeto" del derecho de crdito *. Si el deudor es libre de cumplir o no, como
parece reconocerlo Sohm, las crticas de Bmnetti, y la tesis por l construi-
da, eran correctas. Para Vallet d Goytisolo, la actitud de Windscheid de
definir el crdito como el derecho "a" un acto del deudores contradictoria
con la teora del derecho subjetivo como "poder o seoro de la voluntad",
que l rtsmo propici, pues al afirmar que se tiene derecho a un acto, im-
plcitamente, se niega que el acreedor tenga "poder" para exigir del deudor
la produccin de tal acto, y se debe conformar con el producto de ese acto,
cuya existencia siempre depender del libre querer del deudor
La teora clsica cedi su lugar a las teoras patrimonialistas primero,
y luego a la concepcin germana del dbito y la responsabilidad; pero la
concepcin subjetiva no ha sucumbido a las crticas. Al contrario, stas han
servido para que en la actualidad se ofrezcan versiones mejoradas. As,
Giorgianni piensa que la tesis savigniana, la cual afirma que el objeto del
derecho de crdito est dado por el coct^rtamiento del deudor, debe ser
sustancialmente seguida aun en nuestros das. Sostiene que el principal
obstculo que se le opone, que consiste en considerar que la conducta del
' R. Sohm, Historia e instituciones del derecho privado romano, T ed., p. 485; B.
Windscheid, Diritto delle pandeue, vol. II, primera parte, 250, ps. 2 y ss.
* M. Giorgianni, La obligacin, p. 146.
* J. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 176.
54 ERNESTO C. WAYAR
deudor no puede ser objeto del derecho del acreedor, por tratarse de un
mero suceder incoercible y transitorio, puede ser salvado. Con ese prop-
sito, ensaya estos argumentos: 1) debe quedar claro que el derecho del
acreedor se dirige a un comportamiento, y no a la persona del desKior; 2) en
el fenmeno obligatorio confluyen dos derechos: el de crdito {striao sen-
su) y el derecho que se espera obtener del comportamiento del deudor
(cumplimiento); el primero tiene por objeto ese comportamiento; el segun-
do tiene por objeto el producto de ese comportamiento; 3) no se puede dejar
de concebir, sin riesgo de destruir el concepto, que la obligacin importa
una relacin entre personas, vinculadas de modo directo e inmediato, de
donde se sigue que las concepciones patrimonialistas, al afirmar que el vn-
culo se establece entre el acreedor y los bienes del deudor, tienden a alterar
la sustancia misma de la obligatio; 4) la responsabilidad no es un derivado
directo de la obligacin, sino del incumplimiento del deber del deudor .
II) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIALISTAS
27. EL CRDITO COMO UN DERECHO AL "VALOR ECONMICO"
La idea de que la obligacin le atribuye un poder o seoro al acreedor,

para que lo ejerza sobre determinados actos del deudor, provoc la reaccin
de los juristas, los cuales, como se adelant, no mezquinaron sus crticas. El
avance constante de la ciencia jurdicaîmpulsado, en este caso, por la nece-
sidad de sustraer a la persona del deudor de la categora de "objeto" del derecho
en que pareca colocada, y por la intencin de justificar el derecho del acree-
dor sobre los bienes del deudor incumpliente motiv la aparicin de diver-
sas teoras, que es posible agrupar bajo la denominacin comn de patrimo-
nialistas, con base en que todas ellas, en mayor o menor medida, ponen el
acento no en la persona, sino en el patrimonio del deudor. Una de estas teo-
ras es la que identifica el crdito con el derecho al valor econmico.
Creyendo demostrado que no es posible concebir la obligacin como
un derecho dirigido a obtener del deudor un comportamiento determinado,
en razn de su incoercibilidad, se pens que el crdito otorga el derecho a
obtener el "valor econmico" de ese comportamiento. Dado que siempre es
posible traducir el comportamiento a un valor econmico determinado, es
a este valor al que se tiene derecho. Le correspondi a Koppen definir la
obligacin, precisamente, como "un derecho al valor econmico de la cosa
debida", derecho que se puede ejercer sobre todo el patrimonio del deudor.
* M. Giorgianni, a oWiflcin, p. 216.

NATURALEZA DE LA OBLIGACIN 55
Esta teora ha merecido una certera crtica. El valor no es otra cosa que
una medida; es decir, sirve para indicar el mayor o menor grado de aptitud
o utilidad que las cosas tienen pjtca satisfacer necesi4ades humanas. En
consecuencia, no puede s e r - ^ n abstracto objeto del derecho del acree-
dor. Objeto del crdito podra ser el contenido valorado, pero no el valor,
que es slo su medida. Ni siquiera la moneda representativa de este valor
podra ser objeto del crdito, porque la moneda, en tanto que es fungible, no
puede ser materia de dominacin, salvo que el acreedor quiera retener es-
pecficamente esa moneda T.
2 8 . LA OBLIGACIN COMO UN VNCULO "ENTRE PATRIMONIOS"

La concepcin objetiva de la obligacin llega a su punto culminante
cuando se afirma que el vnculo se establece entre el patrimonio del acree-
dor y el patrimonio del deudor; la relacin queda, as, despersonalizada por
completo. Esta tesis se basa en el siguiente razonamiento: el crdito no es
otra cosa que un inters exclusivamente patrimonial; la deuda es slo la ne-
cesidad patrimonial del deudor de satisfacer aquel mters. En consecuen-
cia, la persona del deudor y su comportamiento son irrelevantes; el inters
del acreedor apunta al patrimonio de su deudor, porque es el nico que le
puede proporcionar la satisfaccin buscada.
La teora que ve en la obligacin un vnculo entre patrimonios ha sido
expuesta, principalmente, por Dulckeit, Gaudemet, Polacco y Rocco .
Aunque presenta variantes de importanciasegn la versin que se ofrez-
ca, todas ellas parten de una premisa comn: la conducta del deudor es
incoercible; de esta suerte, lo nico seguro con que cuenta el acreedor es la
solvencia patrimonial del obligado. El crdito, entonces, debe dirigirse al
patrimonio. En este orden de ideas, Dulckeit entendi que el crdito equi-
vale aun derecho de propiedad sobre el objeto debido, con la particularidad
de que esta "especie" de propiedad slo sena oponible al deudor. La tesis
es insostenible; adems de merecer las crticas que genera toda concepcin
patrimoniaHsta, sta tiene la agravante de comprometer el concepto tradi-
cional del derecho de propiedad, sin justificativo alguno. Para Gaudemet,
"es el patrimonio el que debe al patrimonio"; las personas (acreedor y deu-
dor), que ocuparon originariamente el centro de la escena obligacioni, han
cedido su lugar a los patrimonios. Polacco lleg a sostenerpostura que
^ Cfr. J. Vallet de Goytisolo, Panorama del dereclw civil, p. 177.

* A. Rocco, Ilfallimento. Teora generle edorigine storica, p. 30; V. Polacco, Della
dazione in pagamento, n 58, p. 148.
56 ERNESTO C WAYAR
luego abandon que la obligacin se traduce en un vnculo "entre patri-

monios", los cuales beban ser considerados como "personalidades abs-
tracta^^': Finanie^t,ôcco p r e n d i equiparar el derecho decrdito a de-
recho real d prenda, argumentando que el acreedor ejerce sobre el
patrimonio del deudor una "prenda", con la cual ste garantiza la efectiva
realizacin del crdito.
Todas estas doctrinas nt^stran una relacin de obligacin puramente
objetiva, al prescindir casi por con^to del elemento perscmal. Por eso se
ha dicho de ellas que son nconvincentes. Ocurre que la conducta del deu-
dor podr ser incoercible, pero es insustituible para modelar el concepto de
"obUgacin". Si bien el derecho romano qued atrs y las doctrinas subje-
tivistas ieroit sermente cuestionadas, la "persona" del deudor contina
siendo esencial. E fie y seguir siendo el protagonista principal del dete-
cho de obligaciones. No ignoro que en materia de responsabUdd civil es
su patritnonio el que pasa a ocupar e centro del escenario jurdico, pero
esto como ss a p o n d r ms adelante es una consecuencia mediata de
la obligacin, no la obligacin misma, entendida como un autntico deber
de prestacin.
;29. LA OBLIGACIN COMO UN "DEBER LIBRE" DEL DEUDOR
Las crticas a la teora de Savigny llegaron al extremo de poner en

duda la juridicidad del dbito; s pens, en efecto, que el deudor no est so-
metido al deber jurdico de cumplir, sino que, al contraro, es libre de cum-
plir o no. Se razona de este modo: puesto que la conducta es incoercible, es
decir, no puede ser arrancada por la fuerza, el deudor se halla en condicio-
nes si quiere de dejar de cumplir. l sabe que si no cumple, la accin
del acreedor se dirigir a su patrimonio: peto esto demuestra, precisamente,
que es libre para elegir entre cumplir o dejarse ejecutar. Y si es libre, quiere
decir que el deber a l impuesto por la obligacin no es jurdico, sino moral.
Esta teora fue expuesta por Binder y desarrollada especiahnente por
Brunetti. Ambos parten de la siguiente premisa: slo se tiene un derecho o
se debe observar un deber cuando una norma jurdica lo dispone. En con-
secuencia, para saber si el deber del deudor es no jurdico es preciso exa-
minar las normas jurdicas que se refieren al derecho de crdito, con el pro-
psito de averiguar si alguna de ellas le impone al deudor el deber de
cumplir. Por este camino, Binder obtiene una respuesta: las normas jurdi-
cas nunca les imponen deberes a ios ciudadanos, sino que se los inqxmen
a los rganos jurisdiccionales encargados de hacer cumplir tas leyes y sus
mandatos. Y si es as, ningn deudor en tanto que es un simple ciudada-
NATinULEZA DE LA OBUGAON 57
no tiene deber jiudco alguno frmte al aoedor. En cambio, el juez s

tiene el deber jurdico de autorizar la ejecw^f p a t i i i p a p ^ del deudcM- si
ste no cim^te voltmtarianiente la obligaci^ 9.
ParaiBrunetticuya construccin ha sido objeto de continuas obser-
v a c i o i ^ y germen de variadas especulaciones, las normas jurdicas son
absolutas o rdativs. Las primeras limitan verdaderamente la libotad de
las personas ociud^nos, imponindoles deberes que necesariamente de-
ben cumplir, la obseância de tales normas est garantizada por una san-
ciono pena. Estos deberes, por su carcter "d)soluto", seran autnticos de-
beres jurdicos. Las nnfias jurdicas relativas, en cambio, son aquellas que
se limitan a i h ^ r l s los ciudadanos la conveniencia de observar deter-
minado comportamiento si desean evitar consecuencias desfavorables,
pero no prevn una sancin o penalidad. Las normas que gobiernan la re-
lacin obligatoria, segn Bmnetti, son de esta segunda especie, pues en ra-
zn de que la conducta del deudor es incoercible, slo le pueden imponer
deberes libres, es decir, deberes cuyo cumplimiento depende de su libre vo-
luntad. Ppr eso, arma Bmnetti, la obligacin npone un "deber libre", no
un "deber jurdico" o.
La teora de Bnmetti ha merecido reparos ilevantables. En primer lu-
gar, parte de ubase falsa, al sustentar, como criterio para distinguir un de-
ber libre de un deber jurdico, la diversa naturaleza de las normas. Si se ad-
mite que cualquier norma que imponga un deber puede ser incumplida,
dado que el derecho o prescribe lo que es sino lo que debe ser, se advertir
que es falso suponer que hay deberes jurdicos cuyo cumplimiento habr de
ser fatal o necesario. Al contrario, todo deber jurdico puede ser violado.
Una vez comprobado esto, fcil es llegar a la conclusin de que siempre el
sujeto del deber es libre de cumplir o no; libre, en el sentido de que puede
acatar o desacatar el muidato de la norma. Con esta comprobacin queda
prcticantente sin sustent la afumacin segn la cual hay normas que im-
ponen deberes jurdicos y otras que slo inqx>nen deberes libres; en todo
caso, todo deber sera lile si se atiende a la posibilidad de incumplirlo.
En segundo lugar, no es verdad que el deudor tenga verdadera libertad
para ncun:q>lir, puesto que aun cuando de hecho lo haga, jams habr tmi-
do li. libertad jurdica de hacerlo. No hace uso de su libertad ms bien
abusa d ella aquel que desobedece el vaasxô legal.
' Sobre la tesU de Bnder se puede ver G.Pacclikmi.IV//ie0M%aum;c^

tl.p.l9.
0.1imM,IldirittodelcredUore,ea''Vti\vSAAVtti^
n* 1. ps. 147 y ss. Comp. la opinin de R. Demogue. Des obgations, voL I. n" S bis, pr 1 i.
58 ERNESTO C. WAYAR
En tercer lugar, cmo se podra negar que las normas referidas a la re-
lacin de obligacin ordenan cumplir? En cualquier sistema legislativo, de
cualquier signo ideolgico que sea, es posible hallar una norma que le or-
dene al deudor cumplir; y si por hiptesis esa norma expresa no exis-
tiera, el mandato derivara de todo el sistema.
3 0 . LA OBUGAaN COMO -DEBER DE TOLERAR"
Refutando la tesis de Brunetti en cuanto que ella niega la juridici-

dad del dbito, Camelutti concibi la idea de que la obligacin importa
para el deudor, en ltima sntesis, el deber de tolerar, si asume una actitud
pasiva, que el acreedor satisfaga su inters por s mismo o por medio de la
actuacin judicial.
Sostiene Camelutti, explicando sus ideas, que es necesario distinguir
entre objeto y contenido de la relacin obligatoria. En las obligaciones de
dar, el objeto es la cosa que se debe, en tanto que el contenido es la presta-
cin, y sta consiste en la conducta que debe ci>servar el deudor, accin de
entregar la cosa. Si el deudor efecta l entrega voluntariamente, la obliga-
cin se habr desarrollado en forma normal; pero si se niega a hacerlo, el
derecho del acreedor le permitir tomar la cosa compulsivamente, median-
te el debido proceso judicial, y el deudor tendr el deber de dejar tomar la
cosa, es decir, de tolerar que el acreedor se satisfaga. En la> obligaciones
de hacer, el objeto es la energa humana que el despliegue de conducta del
deudor supone, en tanto que el contenido o sea, la prestacin est dado
por el deber del deudor de tolerar que el acreedor aproveche aquella ener-
ga. Otro tanto sucede con las obligaciones de no hacer, en las cuales la
prestacin esto es, la conducta que debe observar el deudor se consu-
ma con el simple hecho de tolerar que el acreedor aproveche los beneficios
que le reporta su abstencin.
Para Camelutti, en suma, el derecho del acreedor se dirige a la pres-
tacin del deudor, y sta consiste en el deber de tolerar que el acreedor sa-
tisfaga su mters; esa "conducta" del obligado constituye el contenido de la
relacin de obligacin. El objeto, en cambio, esja cosa o la energa humana,
que es aquello que el acreedor obtiene en virtud del cumplimiento de la
prestacin, a lo que Camelutti denomin "bien debido".
. Si el deudor incumple la prestacin, el derecho del acreedor se con-
vierte en pretensin procesal o accin, cuyo ejercicio le permite poner en
movimiento los rganos jurisdiccionales del Estado, con el propsito de
NATURALEZA DE LA OBLIGAON 59
obtener una ejecucin forzada de la prestacin o, en su defecto, la sancin

pecuniaria pertinente ".
La teora expuesta por Camelutti contribuy a esclarecer la diferencia
conceptual entre "contenido" y "objeto" de la relacin obligatoria '2.
3 1 . EL CRDITO COMO DERECHO AL "BIEN DEBIDO"

Tambin se ha sostenido que el crdito es el derecho que se tiene al
bien debido (cosa o servicio) que el deudor debe prestar. Es decir, ya no se
apunta al comportamiento, sino a la cosa o al servicio que se obtendr, di-
rectamente del actuar del deudor o por otros medios que lo subroguen. Esta
concepcin de la obligacin, desarrollada sobre las ideas de Camelutti, fue
tomada por Nicol i3, quien la aprovech para dar explicacin a una figura
singular: el pago por tercero. La tesis sirve a la perfeccin para este prop-
sito. En efecto: si el acreedor tiene derecho al "bien debido", esto es, a una
cosa o a un servicio, es indiferente que ste provenga del propio deudor o
de un tercero; lo que interesa es la obtencin del bien debido, sin que im-
porte quin sea el sujeto prestante.
Como una variante de esta tesis se puede mencionar la opinin de
Hartman, para el cual el acreedor tiene derecho, no al comportamiento del
deudor, sino al resultado de ese comportamiento *.
y'
UT) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL DBITO (SCHULD)
Y LA RESPONSABIUDAD (HAFTUNG)
32. L o s POSTULADOS DE LA TEORA

En la dogmtica alemana mvo origen, y luego se enriqueci con im-
portantes aportes de juristas italianos y espaoles, la teora del dbito y la
responsabilidad, que concibe la obligacin como una doble relacin: una
de puro dbito (Schuld) y otra de responsabilidad (Haftung). Los postula-
dos de esta teorfa, tomados de su versin ms difundida, podran ser expli-
cados as:
'' F. Camelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de de-

recho procesal, 1 1 , p. 372.
Un anlisis cn'tico de la tesis de Camelutti se puede ver en G. Pacchioni. Dee ob-
bligazioni, vol. I, ps. 24 y ss.
" R. Nicol, L'adempimento detl'obbligo alirui, ps. 147 y ss.
'* Ver una sntesis de las distintas teoras en J. Vallet de Goytisolo, Panorama del de-
recho civil, p. 177.
60 ERNESTO C. WAYAR
Constituida una obligacin, derivada de cusdquier fuente, cobra vida una

relacin de deuda o puro dbito que se caracteriza por las siguientes notas:
1) El deudor siente la necesidad o la presin psicolgica de cumplir
voluntariamente.
2) El acreedor, entre tanto, se mantiene expectante, es decir, a la espe-
ra de que su inters sea satisfecho sin necesidad de compulsin. Sus pode-
res se conservan en potencia
3) Si la prestacin se cumple, se cierra la "relacin de deuda" y con
ello se extingue la obligacin. Pero si la prestacin no se cumple, con el in-
cumplimiento se inicia la segunda relacin, llamada "de responsabilidad",
que se distingue por los siguientes datos: a) se actualizan los poderes que
el acreedor conservaba en potencia, y fcj el acreedor puede promover la eje-
cucin judicial, para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin o la
indemnizacin sustitutiva de la prestacin.
Segn esta concepcin, la obligacin se desarrolla durante dos mo-
mentos vitales y sucesivos, aunque pueden extinguirse al concluir el primer
momento. En efecto: durante el desarrollo de su primera fase (relacin de
deuda o puro dbito), el deudor siente la necesidad de cumplir voluntaria-
mente, mientras el acreedor se mantiene en expectativa. Si la prestacin se
verifica, la obligacin se extingue sin que tenga lugar el segundo momento;
pero si la prestacin no se cumple se abre el segundo momento (el de la res-
ponsabilidad), durante el cual las facultades que el acreedor conservaba en
potencia se transforman en verdaderas armas de agresin patrimonial
Para Pacchioni, la "relacin de deuda" se extiende desde el nacimien-
to de la obligacin hasta su cumplimiento voluntario o, en su defecto, hasta
que el deudor incumple. Con el incumplimiento tiene inicio la relacin de
"responsabilidad", que concluir con la ejecucin forzada o con la indem-
nizacin sustitutiva. Para Pacchioni, entonces, la responsabilidad com-
prende tanto la ejecucin forzada como la inderrmizacin por incumpli-
miento. Para Von Tuhr, en cambio, la relacin de deuda se extiende hasta
el cumplimiento voluntario o forzado; slo cuando ya no es posible el cum-
plimiento, ni aun forzado, se inicia el perodo de responsabilidad, que ni-
camente puede concluir con la indenuiizacin.
S bien los sostenedores de la teorfa del dbito y la responsabilidad la exponen con

diversas variantes, es Pacchioni quien la describe, a mi juicio, en sus postulados esenciales,
ofreciendo una de las mejores versiones de esta tesis (O. Pacchioni, Delle obbligazibni, vol.
I, ps. 40 y ss.). Esta teora apareci insinuada por Brinz y luego fue desenvuelta con mayor
amphtud por Von Amira; despus sigui Gierice, quien contribuy con un notable estudio
histrico, mediante el cual crey demostrar que la distincin entre dbito y responsabilidad
era ya conocida y practicada en la antigedad, es decir, en las fuentes del derecho germnico.
NATURALEZA DE LA OBUGACIN 61
Con esta docina, que marc un hito importanteen la evolucin cien-

tfica, se ha pretendido dar explicacin a una serie de fenmenos jurdicos
sobre cuya naturaleza se polemizaba. As, se ha sostenido que la distincin
entee "deuda" y "responsabilidad" hizo posible: 1) revelar la ndole de las
obligaciones naturales, en las cuales se cree ver un "puro dbito" sin "res-
ponsabilidad", puesto que se tratara de verdaderas obligaciones <deuda),
aunque el acreedor carezca de accin para exigir el cumplimiento (sin res-
ponsabilidad); 2) descubrir "deuda" sin "responsabilidad" en el heredero
beneficiario: se piensa, en efecto, que cuando el heredero del deudor acepta
la herencia con beneficio de inventario, si bien queda obligado por la tota-
lidad de la deuda recibida, su responsabilidad est limitada por el valor de
los bienes heredados; 3) hallar ciertos supuestos en los cuales slo h a M a
"responsabilidad", sin concurrencia de "deuda": esto sucedera con el fia-
dor o con aquel que asume una clusula penal por deuda ajena, ya que cuan-
do no se obligan como "deudores principales" sino en forma accesoria y
subsidiaria, tienen "responsabilidad" sin ser "deudores"
33. LA TCORA INTEGRADORA DEL DBITO Y DE LA RESPONSABILIDAD

Partiendo de la base de que no es posible escindir la obligacin en dos
relaciones autnomas pero admitiendo los aciertos de la teora del dbito y
la responsabilidad, se ensay una nueva explicacin de su naturaleza, pro-
cvu-ando integrar ambos elementos en un solo concepto.
Se dijo que es inexacto disociar la obligacin en dos conceptos dife-
rentes "deuda" y "responsabilidad", pues adems de tratarse de una
distincin intil ' 7 , con ella se obtiene una visini)arci del fenmeno. Se
afirma que la obligacin es siempre deuda y responsabilidad al mismo tiem-
po, y que es imposible que pueda haber un deudor sin responsabilidad o una
persona responsable sin que haya asumido antes la condicin de deudor. Si
Los autores suelen sealar las "ventajas prcticas" que se obtiene mediante la apli-
cacin de la teora germana (E. Busso, Cdigo Civil anotado, t III, glosa a los arts. 495 y
496. n 62, p. 17).
* ^ Los crticos de la teorfa del dbito y la responsabilidad han llegado a sostener que la
importancia prctica de la distincin en el derecho moderno es bastante reducida; se le re-
conoce, apenas, un mero valor didctico, pues facilita una mejor exposicin de la materia,
pero es inecaz para resolver las cuestiones prcticas que plantea el derecho de obligaciones
(J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. 11, p. 47).
Entre los partidarios de la teorfe "integradora" se destacMJ, entre o&os, L. Barassi, La
teora genercde delle obbligazioni, vol. I, ps. 44 y ss.; D. Espn Cnovas, Manual de derecho
civil, t III, ps. 22 y ss.; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, ps. 70 y ss.
62 ERNESTO C. WAYAR
alguien debe se sintetiza con n f a s i s es porque es responsable;.y vi-

ceversa: es responsable porque debe. Un anlisis crtico de la concepcin que
ye en la o!?UgK;in una relacin de "puro dbito" (tesis subjetiva), como de
aquella otra que la reduce a una pura situacin de "responsabilidad patrimo-
nial" (tesis objetiva), demostrara la ineficacia de ambas para describir la
totalidad del fenmeno y, al propio tieinpo, la necesidad de elaborar una
teora que rena "la deuda" y "la responsabilidad" en un solo concepto.
Esto quedara demostrado con el siguiente anlisis ":
a) La obligacin como deber

Nadie duda se dice de que la obligacin le impone al deu.dor el
deber jurdico de observar determinada conducta (prestacin) en inters
del acreedor. Se trata de una concepcin tica que mira exclusivamente la
posicin jurdica del deudor, y que se basa en la posibilidad que a ste le
asiste de cumplir voluntariamente la prestacin. La obligacin en snte-
sis es un deber que se extingue con el cumplimiento voluntario. Pero,
qu ocurre si el deudor iru:umple? Se producen consecuencias que ya no
derivan de la obligacin. Sino del incumplimiento, que se presenta como
fuente de una nueva obligacin: la de indemnizar al acreedor. La responsa-
bilidad se sita.fuera de la obligacin, pues no deriva de ella, sino de la si-
tuacin de incumplimiento.
A est conclusin se arribara con la tesis que afirma que la obligacin
es un "puro dbito".
Para comprobar el error en que se incurrira sera suficiente tener en
cuenta que l incumplimiento no necesariamente desemboca en la indem-
nizacin; tambin puede dar lugar a la ejecucinforzada, por medio de la
cual el acreedor recibir el objeto especficamente debido. Entonces surge
el interrogante: la ejecucin forzada, integra o no el concepto de obliga-
cin? Si la obligacin se agotara en el mero deber de cumplir voluntaria-
mente, la respuesta debera ser negativa, pues la ejecucin forzada supone
^por hiptesis el incumplimiento del deudor. Y esta conclusin resul-
tara indefendible, pues cmo negar que con la ejecucin forzada se est
cumpliendo la misma obligacin?
E. Zannni, La obUgacin, p. 57.

" Me atengo aia exposicin de A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, nos. 19
y 20, ps. 70 y ss.
NATURALEZA DE LA OBLIGaN 63
b) La obgacin como responsabilidad

Tampoco se puede dudar de que el deudores responsable f reate al
acreedor si llega a incumplir su deber. Pero de ah a sostener qu la obliga-
cin eis exclusivamente responsabilidad, subestimando la importancia del
deber, media un camino que conduce al mismo error que se le reiM-ocha a
la tesis anterior: parcializa la visin del fenmeno obligatorio.
c) La obligacin como deber y como responsabilidad

Como conclusin lgica de las premisas precedentes, se afirma que
tanto el "deber" como la "responsabilidad" deben estar en el concepto de
obligacin. Slo as se obtendr una visin mtegra y completa del fenme-
no jurdico llamado "obligacin".
El hecho de que la obligacin sease dice 2 0 esencialmente deber
no significa que lo sea nica y exclusivunente. El deber es el fundamento
de todas las consecuencias jurdicas en que se traduce la obligacin; por lo
mismo,'în deber no hay obligacin. LA responsabilidad, a su hora, refieja
la total sancin que incorpora el ordenamiento jurdico al deber asumido.
3 4 . OBLIGACIN, INCUMPLIMIENTO, RESPONSABIUDAD.

DIFERENTES FASES DE UN MISMO PROCESO
Ante todo, es imperativo precisar el lenguaje que se ha de utilizar. Las

palabras "obligacin", "incumplimiento" y "responsabilidad" no son equi-
valentes; la exposicin sumaria del significado que cabe asignarle a cada
una de ellas servir para dar a conocer nuestro pensanento sobre la cues-
tin de que trata este captulo.
a) Obligacin
La obligacin es una relacin entre personas: el deudor tiene el deber
jurdico de desarrollar una prestacin; el acreedor tiene el derecho de que
su inters sea satisfecho mediante esa misma prestacin. Este proceso se
desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y
satisface al acreedor, con lo cual la obligacin se extingue y el deudor que-
da liberado, sin necesidad de que el proceso pase a una segunda fase.
A. Hernndez Gil. Derecho de obligaciones, n 20, p. 73.

64 ERNESTO C. WAYAR
Ninguna teora se atrevera a negar que sta es una autntica y pura

"obligacin".
Pero, qu sucede si el deudor deja de adoptar la conducta debida?
Ser necesario averiguar si, a pesar de la inconducta del deudor, el acreedor
puede todava recibir aquello que especficamente se le deba. En caso afir-
mativo, se abre laet?ipa llamada de ejecucin forzada, mediante la cual, con
la intervencin del juez, el acreedor podr obtener lo que se le deba, ven-
ciendo la resistencia del deudor. La ejecucin forzada supone, entonces, que
el cuny>limientoes todava posible, a pesar del deudor. Precisamente por eso
prefiero llamar a la inconducta del deudor inejecucin, y no incumplimien-
to, expresin sta que reservo para otra situacin. Por tanto, hay inejecu-
cin cuando el deudor se niega a prestar la cooperacin debida, no obstante
lo cual es todava posible la ejecucin, aunque forzada, de la obUgacin.
Consumada la ejecucin forzada, el deudor queda liberado porque aqu-
lla extingue la obligacin. Es que el cumplimiento, voluntario o forzado, cierra
su ciclo vital, ya que por hiptesis el acreedor queda satisfecho y el deu-
dor liberado. En suma, con el cumplimiento voluntario o, en su caso, con la
ejecucin forzada se agota el concepto de obligacin. Los partidarios de la
teora integradora aciertan cuando afirman que la ejecucin forzada se ex-
plica en razn de la responsabilidad que le cabe al deudor 2 1 . Tal responsa-
bilidad se traduce aqu en el deber de soportar la ejecucin forzada.
I) Obligacin y ejecucin forzada. En toda obligacin, el deudor
tiene el deber jurdico de realizar una prestacin mediante la cual debe pro-
porcionarle al acreedor el bien que le es debido. La obligacin se desarrolla
con normalidad cuando el deudor realiza la prestacin espontneamente;
esto produce: 1) la satisfaccin del acreedor, pues, por hiptesis, obtuvo el
bien que se le deba; 2) la extincin del vnculo; y 3) la liberacin del deu-
dor. Pero, qu ocurre cuando el deudor no realiza la prestacin? En este
caso ser necesario indagar si e^ acreedor mantiene su inters en el objeto,
y si la obtencin de ste es materialmente posible. Si la respuesta en cual-
quier caso es negativa, la obligacin se agota, esto es, se extingue o se
transforma, lo cual depender de otras circunstancias. Si la respuesta en
los dos casos es afirmativa, se abre la etapa llamada "de ejecucin/orza-
da ", en la cual, cog la intervencin del juez, el acreedor podr obtener el
bien debido. En este segundo caso, la obligacin no se agot, ni se transfor-
m, a pesar de que el deudor se apart del comportamiento debido; en este
caso, simplemente, la obligacin se cumpli por la fuerza.
^' A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n' 20, p. 73.

NATURALEZA DE LA OBUGACIN 65
II) El derecho del acreedor se dirige al bien debido. Advirtamos

que cuando hay ejecucin forzada la satisfaccin del crdito no es ya obra
del deudor, quien ^por hiptesis no observ el comportamiento que de-
ba, sinoqueel bien debido fue obtenido por otros medios. Esto nos permite
stfirmar que el derecho del acreedor no se dirige exclusivamente a la pres-
tacin (obrar del deudor), sino ms bien al resultado de esa prestacin (bien
debido). Slo as se explica por qu cuando hay ejecucin forzada se obtie-
ne el resultado aunque el deudor no cumpla la prestacin 2 2 .
b) Incumplimiento
Dije que el cumplimiento, voluntario o forzado, provoca la extincin
del vnculo y la liberacin del deudor, pues ^por hiptesis el acreedor
ha sido satisfecho. Distinta es la situacin que se presenta cuando el deudor
no presta la cooperacin debida y con ello hace desaparecer toda posibili-
dad de cumplimiento, al cual no puede obtenrselo ni siquiera por ejecu-
cin forzada. En tal caso, se est ante una situacin de incumplimiento que
se caracteriza por el hecho de que el acreedor deber resignarse a recibir
una indenmizacin pecuniaria en sustitucin del objeto que se le deba. Se
extingue el deber de prestacin y nace el deber de reparar, cuyo origen no
reside en la obligacin, sino en el hecho ilcito del incumplimiento. La obli-
gacin se extingue pero codeudor no queda liberado, pues pesa sobre l el
deber de reparar el dao causado.
Empero, tambin puede ocurrir que el incumplimiento libere al deu-
dor. Esto sucede cuando tal ilcito (el incumplimiento) no es imputable al
deudor, presentndose como una forma de "imposibilidad de pago" (art.
888), que extingue el vnculo sin responsabilidad para aqul.
Basta esta sola comprobacin que el incumplimiento puede o no
generar responsabilidad, segn sea imputable o inimputable al deudor
para advertir la inconveniencia de considerarlo como un aspecto secunda-
rio de la relacin de obligacin. Ha sido la doctrina del dbito y la respon-
sabilidad la que ha permitido alumbrar la teorfa del incumplimiento obliga-
cioni, la cual, construida con criterios y principios propios, ha ganado
autonoma cientfica, contribuyendo a precisar los lmites del concepto de
^" Como ha quedado expuesto ( j M p r a 15,fl>er'deberdc prestacin" comprende, en

sentido estricto, el comportamiento especfico previsto para satisfacer al acreedor, pero si se
omite ese "comportamiento" \ii prestacin se traduce en tolerar (deber de tolerar ya enun-
ciado por Camelutti) que el acreedor proceda a la ejecucin forzada. Por ello, cuando en el
texto se afirma que el deudor incumple la prestacin, debe entenderse que lo incumplido es
el comportamiento especficamente debido.
66 ERNESTO C. WAYAR
"obligacin". A partir de las conclusiones que se extrae de esta teora, la

obligacin comprende el cumplimiento voluntario y la ejecucin forzada,
para dejar luego su lugar a la responsabilidad civil por incumplimiento ^.
El incumplimiento, considerado como una infraccin culpable al de-
recho de crdito, constituye un acto ilcito generador de responsabilidad 2*.
c) Responsabilidad
El incumplimiento marca el momento de transicin entre "la obliga-

cin" y "la responsabilidad" del deudor. Los partidarios de la teora integra-
dora sostienen, al contrario, que la responsabilidad no es uha fase de la obli-
gacin en la cual se penetra slo mediante el incumplimiento, sino que el
fenmeno es inverso: el deudor responde del cumplimiento; o sea, la res-
ponsabilidad la contrae, no porque ha incumplido, sino porque ha asumido
el deber de cumplir 2J. Esta afirmacin no es verdadera: no se responde por
la sola y nica razn de haber asumido un deber, sino porque se ha incum-
plido ese deber. Pero no slo eso: otra prueba de que aquella afirmacin no
^ Esta idea inspir toda una doctrina: aquella que preconiza que la "obligacin" es un
concepto del derecho sustancial o de fondo que se agota con el incumplimiento imputable,
para dejar paso, luego de que ste se produce, a la "accin" o "pretensin" reguladas por el
derecho procesal, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede reclamar coactivamente la sa-
tisfaccin de su inters. Ver, por ejemplo, E. Betti, Teora general de las obligaciones, 11,
p. 225; F. Camelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de de-
recho procesal, vol. I, p. 372.
^ La concepcin tradicional considera que el incumplimiento culpable es un aspecto
parcial de la teora que estudia los efectos de las obligaciones, pues hace depender de l las
ms graves consecuencias para ei deudor, comprensivas tanto de la ejecucin forzada como
de la indemnizacin compensatoria de daos y perjuicios. La teon'a "integradora" sostiene
esta misma idea. Sin embargo, como tratar de demostrarlo en su oportunidad, el incumpli-
miento debe ser estudiado dentro del marco que ofrece la teora de "los hechos ilcitos", ya
que es una de sus especies generadoras de responsabilidad civil. Cfr. A. Von Tuhr, Teora
general del dereclto civil alemn, vol. III-2, 88, p. 135; Enneccerus y Nipperdey, Tratado
de derecho civil, 11, vol. II, "Parte general", 195, p. 420; J. Puig Pea. Tratado de derecho
civil espaol, "Obligaciones", vol. I, p. 197; P. Oertmann, Introduccin al derecho civil, tra-
duccin de L. Sancho Seral, 62, p. 324.
Parece indudable que no es el "deber de cumplir", sino la deuda btcumplida, lo que
genera responsabilidad patrimonial, y sta se traduce en la agresin contra los bienes del
deudor. Por ello se ha dicho: "El incumplimiento es la condictio iuris necesaria para que
pueda actuar semejante facultad de ataque o agresin patrimonial con ayuda de los tribuna-
les. Es una facultad que aparece como consecuencia del derecho de obligacin, pero que no
constituye su contenido propio. Este contenido se agota con el dbito; la responsabilidad pa-
trimonial es, simplemente, su reflejo o consecuencia" (M. Roca Sastre, CorKepto del dere-
cho de crdito, en Estudios de derecho privado, vol. I, p. 169).
NATURALEZA DE LA OBLIGACIN 67
es verdadera la brinda el hecho de que el deber puede ser violado y, sin em-
bargo, no haber responsabilidad para el deudor, como ocurre cuando el in-
cumplimiento no es imputable a l, por medi- caso fortuito u otra causal
de eximicin.
Toda responsabilidad tiene su gnesis en la violacin de un deber ju-
rdico, ya se trate del "deber de prestacin", ya del "deber de no daar";
pero en uno u otro caso la infraccin hecho ilcito genera una obliga-
cin nueva 26. En la rbita llamada "contractual", el hecho generador de la
responsabilidad es el incumplimiento imputable, en tanto que en la rbita
"extracontractual" la responsabilidad nace de la infraccin a un deber jur-
dico, que tambin puede ser considerado un "incumplimiento" si se toma
esta expresin en su significacin ms amplia 2 7 , pero que difiere de aqul
porque en este ltimo no se viola ninguna "obligacin" preexistente.
En definitiva, como se ver ms adelante, distinguir conceptualmente
"la obligacin", "el incumplimiento" y "la responsabilidad" permitir
apreciar con mayor rigor y exactitud cul es la disciplina jurdica que el de-
recho positivo le asigna a estas figuras.
rV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA
3 5 . LA OBUGACIN COMO "PROCESO" DE LA VIDA SOCIAL

Luego de examinar las principales manifestaciones del pensamiento
jurdico que procuraron desentraar la naturaleza de la obligacin, cierta
doctrina, inspirada en la concepcin sociolgica del derecho, entiende que
ninguna teora puede considerarse triunfadora. Se piensa que el concepto
"puro" de obligacin an no ha sido hallado, y que no se justifica continuar
la bsqueda, pues semejante tarea, propia de los juristas dogmticos, carece
de toda utilidad prctica para resolver los problemas que cotidianamente
plantea la vida social.

^* S se admite que el concepto de "responsabilidad civil" es nico pues, ya derive

de una infraccin contractual o de hechos ildtos, reconoce iguales prndpios jurdicos,
se debe reconocer tambin la siguiente conclusin: as como la responsabilidad por un acto
ilcito (o aquiliana) crea un vnculo jurdico obligatorio que antes no exista entre la
vctima y el daador, as tambin el incumplimiento de la obligadn crea una nueva obli-
gadn entre los mismos sujetos (cfr. E Zannoni, El dao en la responsabitidad civil, 21,
ps. 60 y ss.). El incumplimiento genera, como qued dicho, una nueva obligacin, cuyo es-
tudio debe ser abordado en el marco de la teora general de la responsabilidad dvil (cfr. J.
Santos Briz. Derecho de daos, p. 21).
^ Cfr. Wayar, Tratado de la mora, 4, p. 72.
68 IRNiSTOC. WAYAR
EstA doctrina abandon el conceptualitRw dogmtico e l cielo de

los conceptos Jurdicos de que habl Ihering- y ha iniciado nuevas inves-
tigaciones, en procura de descubrir qu es la obligacin como "fenrmino
s o c i a r . E s t o s i n v e s t i g u i o n e s estn encaminadas, no al l o g r o d e u n o o n c p -
to abstracto, sino a aprehender este fennwno social en cuanto tal, es decir,
en cuanto acontecer humano concreto y real, que se localiza en un lugar y
en un momento histrico determinados.
Los sostenedores de estas ideas piensan qite la obligacin t i m e cierta
naturaleza orgnica, porque es un fennneno humano que "nace", "vive" y
"muere" , influido directamente por las condiciones econmicas del me-
dio social al que pertenece. Segn dice Diez-Picazo 3, es como un pedazo
o un tejido de la vida social que se presenta perfectamente organizado, con-
forme a ciertos principios jurdicos, y que est llamado a cumplir una espe-
cial funcin econmica y social. Por su grado de organizacin y por la es-
pecial funcin q u e c u m p l e facilitar el intercambio de bienes y de
servicios por medio de la cooperacin ajenap, se presenta c o m o Institucio-
nalizado e imprescindible.
Uyrenz la concibe c o m o un "proceso" en sentido hegeliano.es decir,
como un devenir histrico que atraviesa distintas fases; nace, vive y muere.
Est desde un principio encaminado a aleanzu* un n determinado y a ex-
tinguirse con la obtencin de ese n . Se trata de un proceso transitorio. En
el pensamiento de Larenz, inspirado en la diidctica de Hegel, la extincin
de la obligacin no hace desapureeer el fenmeno del mundo Jurdico. Al
contrario, una obligacin extinguida genera, c o m o proceso antittico, un
nuevo proceso obligatorio, con consecuencias Jurdicas distintas del prime-
ro. As, cuando el.eomprador paga el precio y e v e n d e d o r entrega la cosa,
el contrato de compraventa se extingue por cumplimiento, pero l ha dado
nacimiento a un nuevo propietario ^. Si bien la obligacin es un proceso
transitorio, a cada uno que se e x t i n p e le sucede otro, indefinidamente, por-
que la vida social es un continuo e incesante devenir.
^* Ver b que expuH en Trstede t la mera, 11, p. 43, eitn l,

L Doi-Pleizo, El contenas (l le rekeln obligalBrla, en Estudios e trtche pH'
v</9, vol, l, 3* parte, p. 121
Deide una peripeetlva soeiolglea, le ha lenaladp que el derecho de obligaeloneg
cumple doi fUneioneg bileai: a) Fer un lado, ei el Initrumento que polbiUta la compen-
gaeldn de loi dafloi eauadoi a una penona en lui bienei morale o materiale; en eite eaio,
eumple una (neln de prantfa y proteeeidn de los dereehoi de eada pergea; b) Por otro
lado, lirve para regular la fbneidn bteiea en toda seeiedad: el intercambio de bienei y ler-
vicioi entre lai pertanai que ta integran. Ctt. M, Oerefa Amigo, Twrfa gtntral dt las oM'
geeiones y emtrates, p. XXVII.
" K.Uren.5eterfoW|flcten#,t. l,p. 30.
EVOLUCIN HISTRICA 69
EVCLUaN HISTRICA
36. LA OiUQACIN A TRAVS DEL TIEMPO

Es importante presentar una sntesis 4e las d i f n s n t e s fases histricas
por las cuales atraves la obligacin, para e o m p r o b u - c m o evolucion
desde el primitivo derecho romano hasta nuestros das.
a) Derecho romano
El fenmeno jurdico que l o i romanos Uamu-on obligatio sufri una
profunda metamoifoiis durante el perodo que media entre las Doce Tablas
(450 a. de C.) y la compilacin de Justiniano (S28-53S d. de C ) . Es posible
caracterisar tres etapas:
I) pocaprimitiva, Durante la primerapoca, que se extendi hasta

la sancin de la Lex Poetelia Papiria (326 a. de C ) , no se conoca "la obli-
gacin" iobllgatio) c o m o concepto abstracto, pero s haba personas "obli-
gadas" iobligatus). El obligatus era aquella persona que quedaba sometida
a la potestad casi absoluta del acreedor, el cual poda disponer de ella c o m o
si 86 tratara de un esclavo. Es ms: si los acreedores eran wtot, podan par-
tir el cuerpo del obligatus en tantas p ^ e s cuantos ferui ellos, pues as es-
taba autorizado en las Doce Tablas (tabla l, De aere confeso rebusque iur
iudieed, "De la ejecucin en case de confesin o condena"). L e s romanis-
tas estn de acuerdo en que si bien este derecho de los acreedores estaba
consagrado en las tablas, no se conoci ningn caso de ejercicio efectivo de
semejante potestad; a lo sumo, el obligatus e r a reducido a servidumbre o
explotado como esclavo.
El derecho del acreedor estaba dotado de miacto -~manu inlecto
que le permita disponer del cueipo del "obligado". La sujecin corporal
era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurdicas; tal
era el grado de sujecin o s o n ^ t i m i e n t o que el obligatus no representaba el
rol de sujeto pasivo al cual le incumba.el deber de cumplir, sino que ms
bien su propia persona constitua el objeto del derecho del acreedor. Bien
se puede decir que en esta etapa el deber no tena importancia, pues lo nico
que interesaba era la responsabilidad del obligado.
L o s sostenedores de la teora del dbito {Schuld) y la responsiîlidad
(Haftung), en virtud de investigaciones histricas debidas principalmente
a Oierke, afirman que en esta etapa del derecho romano se asuma un deber
sin responsabilidad, o se era responsable sin asumir la condicin de deudor.
70 ERNESTO C. WAYAR
As, por ejemplo, le era permitido a un pater familias asumir la condicin

de deudor y entregar a uno de los suyos en garanta; este ltimo quedaba re-
. ducido a obligatus, es decir, era responsable sin ser deudor. El pater, a la in-
versa, era un deudor sin responsabilidad
II) La "Lex Poetelia Papiria ". Con la Lex Poetelia Papiria de ne-
xum (326 a. de C.) se inici el proceso d espiritualizacin de la obligatio.
El sometimiento personal que ella implicaba lo sufran, con particular ri-
gor, los plebeyos deudores; fueron ellos quienes iniciaron una serie de lu-
chas sociales y polticas que dieron como fruto la sancin de aquella ley, en
mrito de la cual el derecho del acreedor se desvi desde la persona del deu-
dor hacia sus bienes. All comenz la evolucin patrimonialista que con-
cluira con la abolicin de toda represin "personal" încluida la supre-
sin de la prisin por deudas contra los deudores. Tal es la importancia
de la Lex Poetelia, que se ha dicho que en ella reside la gnesis de la obli-
gacin moderna 32.
ni) La compilacirrde Justiniano. En el Corpus Iurisjie Justiniano

se describe la obligatio como un iuris vinculum, es decir, como un vnculo
de derecho, nocin que se traslad, mediante los glosadores y posglosado-
res, al Cdigo Napolen y a las legislaciones que lo siguieron 33. Con Jus-
tiniano arrib a su punto culminante la nocin romana de la obligacin: el
deudor se transform en sujeto de una relacin humana, amparada por el or-
den jurdico.
b) El cristianismo
Con el cristianismo se introdujo una concepcin histrica y trascen-
dente del ser humano, que no aparece reflejada en las legislaciones. Jess,
en efecto, vino a plantear un nuevo gnero de vida, basado en el principio
mosaico "Amars a tu prjimo como a ti mismo". Proclam un nuevo c-
digo de conducta, inspirado en el amor, la dulzura, la tolerancia, apartndo-
se as de la ancestral dureza de las reglas del talln: "Osteis que fue dicho
a los antiguos: ojo por ojo y diente por diente. Mas yo os digo: no resistis
3' Cfr. M. Kaser, Dereclto romano privado, 5* ed., ps. 147 y ss.; E. Cuq, Les institutions
juridiques des romains, 2'ed., 1 1 , p. 103.
Cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 117, p. 376.
Se ha dicho que los principios jurdicos romanos sobre la obligacin se mantienen
inmutables: porejemplo, L. M. Rezznico, Estudio de las obUgaciones en nuestro derecho
civil, 9 ed., L I, p. 16.
EVOLUCIN HISTRICA 71
al mal; antes a cualquiera que te hiriere en tu mejilla diestra, vulvele tam-

bin la otra. Y al que quisiere ponerte a pleito y tomarte tu ropa, djale tam-
bin la capa" (A/ato. 5, 38-40).
Se ha dicho que el mensaje de Jess era revolucionario 3* porque no
pregona la simple caridad del poderoso para con el dbil, sino que va mu-
cho ms all: llega hasta la propia glorificacin del mendigo, del persegui-
do y del culpable. Transmite una tica para los pobres y slo para ellos, pues
lo nico que les permite a los ricos es, precisamente, hacerse pobres, porque
"ms liviano trabajo es pasar un camello por el ojo de una aguja, que entrar
un rico en el reino de los cielos" {Mateo, 19,20-24). Se trata de una moral
revolucionaria orientada a la creacin de un nuevo tipo de ser humano. Em-
pero, mientras no nazcan "hombres nuevos" seguir habiendo pobres y ri-
cos, fuertes y dbiles, acaudalados y menesterosos, acreedores y deudores.
Se puede decir que el cristianismo contribuy a espiritualizar la obli-
gacin, porque si bien la caridad bblica que ordena perdonar a los deudores
no lleg a los cdigos civiles, dio lugar a pensar ms en el deudor como per-
sona que como simple titular de un patrimonio. Si se predica que el paso del
hombre por la tierra es transitorio, pues tiene un fin trascendente que mini-
miza su existencia material, lgico es, entonces, pregonar que lo espiritual
debe prevalecer sobre lo patrimonial.
c) La Revolucin Francesa y el Cdigo Napolen ^

La Revolucin Francesa vino a inaugurar un nuevo mundo, en el cual
el hombre, en tanto individuo, pas a ocupar el centro de la escena poltica,
econmica, social y jurdica. Los postulados de "libertad", "igualdad" y
"firatemidad", que inspiraron el movimiento revolucionario, sirvieron para
trastrocar el injusto orden social que imperaba en la Edad Media, pero tam-
bin lanzaron a los hombres a la conquista de riquezas y a la apropiacin de
los medios de produccin de bienes. As naci el capitalismo, que pronto
gener un orden social tambin injusto 35.
La codificacin napolenica que vino a la zaga de la Revolucin, a
inaugurar una nueva era en las legislaciones del mundo concibi y regul
una "obligacin" que responda a las condiciones impuestas por el nuevo
orden social y econmico. Tal concepcin se reflej, por ejemplo, en las
normas que consagraron el dogma de la autonoma de la voluntad, segn el
Cfr. S. Giner, Historia del pensamiento social, p. 110.

Cfr. E. Cimbali, La nueva fase del derecho civil en sus relaciones econmicas y so-
ciales, n 211, ps. 245 y ss.
72 ERNESTO C. WAYAR
cual el hombre es un ser enteramente Ubre, que puede concertar coii otro,
igualmente libre, toda clase de pactos y convenios, los cuales precisa-
mente por la libertad de sus creadores deben ser respetados hasta sus l-
timas consecuencias. O en aquellas otras que sentaron el principio "No hay
responsabilidad sin culpa", en virtud del cual tantas vctimas del maquinis-
mo debieron soportar estoicamente el sufrimiento, por aquello de que a la
mquina no se le puede endilgar culpas. Todo esto tena que cambiar.
d) La funcin social de la obligacin

Al conjuro de las nuevas circunstancias y condiciones de orden eco-
nmico, social y poltico, comenz a gestarse una profunda transforma-
cin en el modo de concebir la obligacin, que dej atrs los conceptos na-
polenicos, para recoger y regular la nueva realidad social. La autonoma
de la voluntad no se concibe ahora sin el principio de la buena fe, cuya vi-
gencia permite reprimir cualquier exceso que se pretenda cometer con el
pretexto de respetar la "autonoma normativa", si con ella unaJas partes
puede peijudicar a la otra. Ya no se tolera el ejercicio abusivo antifuncio-
nal de los derechos subjetivos; el derecho de crdito no podr ser usado con
fines desviados. El principio "No hay responsabilidad sin culpa" ha queda-
do reducido a cierto nmero de hiptesis, ante el avance de la "responsabi-
lidad sin culpa".
La obligacin, en suma, cumple una funcin social, de la cual no ser
posible prescindir. A manera de sntesis de la evolucin histrica, hago
mas las palabras de Salas: "No hemos podido excluir un juicio de valor so-
bre las transformaciones que ha sufrido la teorfa de las obligaciones; pero
creemos que podemos resumir objetivamente los elementos que la integran
en la actuali^d ^por supuesto que con la dosis de exageracin necesaria
en toda simplificacin- diciendo que el derecho romano aporta su tcnica;
el cannico, la regla moral; el siglo en que vivimos, la idea social" Creo
pertinente aadir que uno de los desafos que deber afrontar el derecho de
las obligaciones en este primer tramo del nuevo milenio, seguramente ser
el de acentuar la proteccin de l "parte dbil" frente a los peligros que trae
consigo la globalizacin.
^ A. E. Salas, Elementos fonnativos del actual derecho de obligaciones, publicado en

Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 74 (edicin postuma).
LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES.. 73
C) LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE

OBUGACIONES Y CONTRATOS _
En nuestro derecho, las obligaciones y los contratos estn sujetos a

una doble legislacin. En efecto: se hallan regidos porel Cdigo de Comer-
cio o por el Cdigo Civil, segn que les quepa o no el rtulo de "actos de
comercio", y sin que importe que se trate de actos en sustancia idn-
ticos. Se justifica mantener esta dualidad legislativa? No, por las razones
que daremos en los prrafos que siguen.
36 bis. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA UNIFICACIN
La unificacin de nuestra legislacin civil y comercial en materia de

obligaciones y contratos es conveniente y necesaria. Para fundar el aserto
se invocan los siguientes argumentos:
a) Breve referencia histrica

La historia del derecho privado contiene dos premisas que constitu-
yen el punto de partida obligado para examinar el problema de la unifica-
cin: 1) el derecho romano no conoci la divisin en derecho civil y dere-
cho comercial; 2) este ltimo fue el producto intelectual de los
comerciantes de la Edad Media, quienes agrupados en corporaciones
lo elaboraron para reglamentar sus actividades econmicas, ante la insufi-
ciencia del derecho vigente en la poca 37.
De tales premisas es posible concluir lo siguiente:
Sin discrepancias, los autores opinan que en el derecho romano no se puede hablar ;
de la existencia de un derecho mercantil, entendido en el sentido de rama especial del orde>
namiento jurdico (v.gr., J. Iglesias, Derecho romano, Ariel, Barcelona, 1972, p. 104; G. Ri-
pert, Derecho comercia/, Tea, Buenos Aires, 1954,1.1, n 18, p. 16, traduccin de F. de SOt
Caizares). Se ha sostenido que en Roma s haba un derecho mercantil, y que si no Se lo con-
sider como rama autnoma fue por el poco inters que le prestaron los juristas, general-
mente aristcratas orgullosos de la superioridad del ius civile, que miraban con desdn las
reglas que el ius gentium incorporaba M sistema jurdico romano (P. Ourliac y J. de Mala-
fosse. Derecho romano y francs histrico, Bosch, Barcelona, 1960, L1, p. 110, traduccin
de M. Faifn). Sin embargo, no aparece corroborada por pruebas suficientes la existencia de
un conjunto de reglas "mercKitiles" que haya conformado un "sistema", ni menos aun que
tal sistema haya sido ignorado deliberadamente por los juristas (A. Bercovitz Rodrguez-
Cano, Notas sobre el origen histrico del dereclw mercantil, en Estudios jurdicos en ho-
menaje a Joaqun Carrigues, Tecnos, Madrid, 1971,11, p. 6, cita 13).
74 ERNESTO C. WAYAR
I) Si el mundo romano --abstraccin hecha de sus formas econmi-

cas no fraccion su derecho privado fue porque la divisin no era nece-
saria, pues de lo contrario el pragmatismo de sus juristas y la dinmica de
sus instituciones hubieran impulsado la separacin, sin detenerse ante es-
collos tericos o abstractos ^s.
II) Fueron razones circunstanciales, derivadas de acontecimientos
histricos transitorios, las que determinaron el nacimiento del derecho co-
mercial. Si se tiene presente que durante ms de un milenio el derecho ro-
mano rigi la vida del comercio, se comprende que pudo seguir rigindola
por ms tiempo. Hubiese sido suficiente la renovacin de las instituciones
propias del Serecho civil y la incorporacin, en el marco de stas, de las
nuevas instituciones que surgan como una imposicin de la actividad eco-
nmica, para mantener unificado el derecho privado. Pero no fue as. La
cada del Imperio Romano y el caos jurdico y social que sobrevino dieron
motivo a los comerciantes para elaborar un derecho "propio" J'.
III) Ei derecho mercantil constituye una categora histrica, en el sen-

tido de que la formacin de sus normas no se debi al capricho o a la preo-
cupacin dogmtica del legislador, sino que respondi a exigencias inelu-
dibles de la realidad "W. Pero, asimismo, la ntima vinculacin entre el

Scireesto, verP. Huvelin, L'hisioiredu droit commercial. LibrairieLopoldCerf,
y Paris, 1904, p. 73. El derecho romano conoci otras divisiones; as. en el perodo clsico, el
ius cive, de un lado, y el ius honorarium, del olro, se presentaban como dislinlos y contra-
puestos, aun concurriendo a regular la misma maleriay dando lugar, por eso, a dos series de
conceptos paralelos: v.gr.. propiedad quirilaria y propiedad bonitaria; hereditas y bonorum
possessio; etc. Ehirante cl desairollo histrico posterior, al generalizarse los principios de-
sapareci la distincin, y se consolid el ius civile como derecho comn. No ocurri lo pro-
pio con el derecho mercantil, a pesar de que hubo normas peculiares de! comercio que pro-
venan, incesantemente, de! ius geniium, porque stas eran rpidamente incorporadas al
derecho comn (cfr. T. Ascarelli, Imroduccin al dereclto comercial, Ediar, Buenos Aires,
1947, nos. I y 3, ps. 4 y 6, traduccin deS. SentsMelendo;ene! mismo sentido. L. Mossa,
Derecho mercantil, Uleha, Buenos Aires, 1940, p. 2, traduccin de F. de J. Tena).
^' Para explicarlo con palabras de Vivante: "Si los comerciantes no hubiesen formado una
clase distinta de ciudadanos, en aquellos tiempos tan fecundos en formas jurdicas nuevas, y si
el ejercicio del comercio hubiese sido libre, el poderoso cuerpo mercantii hubiera contribuido,
como aconteci en Roma,a renovar con suinfluenciaelderechociv,y el derecho comercial qui-
z no hubiera constituido nunca un campo autnomo en el derecho privado {Derecho mercaniil.
La Espaa Moderna. Madrid, p. 24, traduccin de FrarKsco Blanco Consians).
^ Se puede decir que es predominante la opinin segn la cual el derecho mercantil
constituye una categora histrica, en el sentido consignado en el temo (J. Garrigues, La cri-
sis de! derecha mercanlil contemporneo, publicado junto a otros trabajos en Hacia un nue-
vo derechomercaniil,7ecnos. Madrid, 1971, p. 213; M. BroseaPont. A/onuai</eleredio
mercanlil, Tecnos, Madrid, 1972. p. 40).
LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBLCACIONES,.. 75
derecho comercial y los factores econmicos y sociales de cada momento

histrico explica la relatividad de su contenido: al evolucionar y transfor-
marse aquellos factores, evoluciona y se transforma esta rama del derecho.
Pues bien: nuestro Cdigo de Comercio, se adeca a la realidad econmi-
ca de nuestro tiempo?; tienen cabida en l la empresa, el empresario o la
actividad empresarial? Si se demuestra que aquella parte del Cdigo es ob-
soleta o anacrnica, estar justificada su derogacin. Y si se reclama la ree-
laboracin del derecho mercantil, la aprobacin de un Cdigo nico no slo
no ser obstculo para tal emprendimiento, sino que puede constituir el
punto de partida.
IV) Et derecho mercantil surgi como un ordenamiento destinado a

regir la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes..
Esto explica por qu se lo deni como "el derecho especial de los comer--
cantes" definicin que daba por sentado que stos, por su sola condi-
cin, eran merecedores de una legislacin diferente de la que se aplicaba a
quienes no lo eran. La vigencia del estatuto mercantil estuvo justificada en
pocas en que el comercio era ejercido en forma exclusiva por los comer-
ciantes pertenecientes a las corporaciones; pero hoy tales estatutos resultan
anacrnicos, no slo porque los actosde comercio y, en general la actividad
econmica, son ejercidos por toda clase de personas, sino porque el con-
cepto de "comerciante" ha sido desbordado por otros, como los referidos a
la "empresa" y al "empresario" *.
En la Edad Media, el derecho mercantil desarroll su legislac'in con notable inten-

sidad. Ese desarrollo fue, en gran parte, obra de las corporaciones de mercaderes; pero, por
otro lado, muchos de sus preceptos nacieron al azar, como producto de la concuirencia de
gentes venidas de comarcas bien distantes y diversas. Estas circunstancias explican por qu
se concibe este conjunto de normas como "el derecho propio de los comerciantes". A ello
scdebe ajadirque la organizacin de castas, tan propia de la ideologa medieval, Influy so-
bre el desarrollo dlas asociaciones de mercaderes, y pronto tuvieran stos sus propios jue-
ces encargados de resolver, con arreglo a los usos y, ms tarde, segn normas escritas, las
diferencias entre aqullos. Pero, por esto mismo, su jurisdiccin slo poda alcanzar a los
miembros de la corporacin, y el derecho mercantil quedaba asautom^camente re-
ducido a un conjunto de reglas aplicables exclusivamente a determinada clase social (A. Vi-
cente y Gella, Imroduccin ai derecho mercaruil comparado. Labor, Barcelona. 1934, ps.
13-14). En Alemania subsiste el concepto subjetivo de derecho mercantil; por ello, Karl
Heinsheimer comienza su obra afirmando que "el derecho mercantil eS|et derecho privado
especial de los comerciantes" (Derecho mercantil. Labor. Barcelona,' 1933,p. I. traduccin
de A. Vicente y Gella).
Sin perjuicio de lo que expondr ms adelante sobre este tema.tea}itoiidalmeiiie

a Nicoli Lipari. Dereclio privado I Un ensayo para la ensean^), Pl'b'Y^yr'"^ del Real
Colegio de Espaa. Bolonia, 1980, ps. 488 y ss.
76 ERNESTO C. WAYAR
b)La superacin del criterio objetivo

Nuestro Cdigo de Comercio se sum a la doctrina posrevolucionaria
francesa que postul un criterio objetivo para definir el derecho mercantil,
considerndolo "el ordenamiento destinado a regular los actos objetivos de
comercio" . El derecho comercial noes yael derechade l5s comerciantes,
sino el conjunto de normas aplicables Ciertos actos, considerados objeti-
vamente mercantiles, aunque quienes los practiquen no sean coinerciantes.
Sin embargo, pese al esfuerzo de los juristas que se propusieron definir el
acto de comercio, esa definicin no se ha logrado, y no son pocos los que
admiten que es indefinible As, segn Bolaffio, el acto de comercio t-
*^ En la obra de Ri varla uno de los grandes tratadistas de derecho comercial argen-

tino, y slo para citarlo como ejemplo, se admite que las leyes mercantiles, por efecto de
la "generalizacin", resultan aplicables no Slo a todos los comerciantes, sino "para quienes,
aun sin serlo, ejecutan actos de comercio, y asimismo para los casos en que la vinculacin
jurdica se establece entre quienes tienen calidad de comerciantes y quienes no lo son. As
concluye, la ley aplicada a las personas por rajn de su profesin ha pasado a ser ley
aplicable a los actos, cualquiera sea la profesin de quien los realiza" (.Tratado de derecho
comercial argentino. Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1938,11, ps. 3-4). En
obras ms recientes, como la de Fontanarrosa, s define el derecho comercial como el con-
junto de reglas jurdicas "que regulan la materia comercial". Luego, se define la "materia co-
mercial" como todo "supuesto de hecho al que la ley considera mercantil". Cules son los
supuestos de hecho que conforman la materia mercantil? Tales supuestos de hecho no pue-
den ser otros que los actos de comercio a los cuales se refiere el art. 8 del cdi go de la materia
(Derecho comercial argentino, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1973,1.1, ps. 18 y 23).
En suma, pese a que alguna doctrina pretende negarlo, lo cierto es que nuestro Cdigo
de Comercio se inspira en el criterio objetivo que tambin inspir a los redactores del C-
digo de Comercio napolenico.
En Francia, los autores del Code han dado un rodeo, pues comienzan por definir al co-
merciante (art 1), pero lo hacen con referencia al acto de comercio; de ello se sigue que para
saber quin es comerciante se debe saber, primero, qu y cules son los actos de comercio.
De tales premisas se concluye que las leyes mercantiles se aplican a los actos de comercio,
porque son stos los que otorgan a quienes los practican la calidad de comerciantes (comp.
Jean Guynot, Curso de dereclw comercial, Ejea, Buenos Aires, 1975,1.1, n 28, p. 89, tra-
duccin de M. Ossorio y Florit y C. Ossorio de Cetrngolo). Lo mismo sucede en nuestro
derecho, pues el art. 1 del Cd. Com. define al comerciante por el hecho de ejercer actos de
comercio profesionalmente, definicin que traslada el problema a la definicin del acto de
comercio o a su enumeracin. De este modo, el derecho comercial termina siendocomo
lo admiti Rivarola el derecho de "los actos de comercio".
La mayorfa de los comercialistas destacan el esfuerzo de Rosco por definir cl acto
de comercio, pero concluyen admitiendo que el intento debe considerarse fallido; por este
camino, se acepta que es indefinible (por todos nuestros autores: R. Fontanarrosa, Derecho
comercial argeruirw, 1.1, p. 25).
*^ Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947,1.1, vol.
I, "Parte general", p. 7, traduccin de D. Viterbo deFrieder y S. Sents Melendo.
LA UNIFICACIN OE LA LEGISLACIN SOBRE OBLIGACIONES... 77
pico no existe, en tanto que para otros (por ejemplo, Lyon-Caen y Renault)
slo se trata de una oeacin artificial del legislador, i n c e s t a por razoiws de
utilidad prctica *. Tales actitudes de la doctrina vienen aconfinnar que la na-
turaleza de los hechos econmicos captados porel derecho civil y por el dere-
cho comercial es idntica. Fue por eso que Vidari, uno de [os eneraigos acrri-
mos deja unificaR, termin por admitir que entre los actos civiles y los
actos de comercio no hay ninguna diferencia esencial o de naturaleza A
partir de ese reconocimiento, resulta difcil negar la conveniencia de unifi-
car la legislacin civil y comercial en materia de obligaciones y contratos.
Cuando Acevedo y Vlez Sarsfield elevaronel Proyecto de Cdigo de
Comercio para el Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), dijeron:
"En el estado actual de nuestros cdigos civiles, era imposible fomiar un
Cdigo de Conjercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia
de las leyes civiles, son una excepcin de ellas, y parten de antecedentes ya
prescritos en el derecho comn. No podamos hablar, por ejemplo, de con-
signaciones, sino suponiendo completa la legislacin civil sobre el mandato;
era intil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solida-
rias si no existan las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias
de ese gnero de obligaciones. (...) Hemos tomado, entonces, el camino de
suplir todos los ttulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para po-
der componer el Cdigo de Comercio" Estas palabras de los codificado-
res le han permitid^ decir a Satano wsky que la legislacin comercial argen-
tina naci bajo el signo de la unificacin puesto que aqullos se vieron
Ch. Lyon-Caen y L. Renault, Manuel de droit convnercial, Librairie Genrale de

Droit et de Jurisprudence, Paris, 1924,14' ed., nos. 16 y ss., ps. 23 y ss.
Dice en este sentido el autor italiano: "Por su naturaleza, un acto de compraventa, de
transporte, etc., es siempre y sustancialmente el mismo, cualquiera sea la persona que lo
haya preparado y ejecutado. Por ello siempre se transfiere la propiedad de una cosa de una
persona a otra, o esta cosa se traslada de un lugar a otro, e igualmente ello determina, en to-
dos los casos, las mismas relaciones jurdicas sustanciales, tanto que sea ejecutado por un
comerciante como por un no comerciante. Cmo podra ser de otra manera, y cmo la for-
ma de un acto o la persona que lo ejecuta podra mudar la namraleza y la sustancia del mis-
mo?" (E. Vidari, Corso di diritto commerciale, 11, n* 35, p. 25,5* ed.; sobre el particular,
se puede ver tambin el informe presentado por Malagarriga al Primer Congreso de Derecho
Comercial: Actas del Primer Congreso Nacional de Dereclw Comercial, Buenos Aires,
1943, t. II. p. 151).
Exposicin de los codificadores, doctores Vlez Sarsfield y Eduardo Acevedo, al
elevar el Proyecto de Cdigo de Comercio al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires,
el 18 de abril de 1857.
M. Satanowsky, Tratado de derecho comercial, Tea, Buenos Aires, 1957,1.1, n"
115, p. 229.
78 ERNESTO C. WAYAR
obligados a incluir, en el Cdigo de Comercio, normas sobre la teora ge-

neral del contrato, y sobre los contratos en particular, que estaban destina-
das a desaparecer una vez que se sancionara el Cdigo Civil. Esta situacin
qued confirmada en el ao 1889, cuando se reform el Cdigo de Comer-
cio, segn se lee en la Exposicin de Motivos de esa reforma: "La falta de
un Cdigo Civil oblig a los autores del Cdigo de Comercio a introducir
en ste numerosos ttulos y disposiciones sobre materia civil, que era for-
zoso suprimir despus de la sancin de aquel Cdigo. Queda, as, el Cdigo
Civil como la regla general que rige el comercio mismo en los casos no pre-
vistos especialmente por la legislacin comercial. La separacin completa
del Cdigo de Comercio obligara a repetir en su texto una gran parte de las
prescripciones del Cdigo Civil, introduciendo una confusin desastrosa
en sus aplicaciones".
La identidad fundamental de los hechos econmicos regulados por el
derecho civil y por el derecho comercial no justifica el mantenimiento o la
subsistencia de dos legislaciones. Es verdad, por ejemplo, que en materia
de compraventa la analoga entre ambas legislaciones es tan grande que no
se puede sealafcon xito una sola diferencia de estructura o de fun-
cionamiento, y las particularidades de detalle en que difieren ambos cdi-
gos no ataen a la naturaleza del contrato ni a la materia propia de la com-
praventa so. No slo en nuestro derecho se advierte esa identidad
fundamental, sino tambin en otros pases donde subsisten dos legislacio-
nes. As, en Francia, la compraventa est regulada por el Cdigo Civil, aun
cuando constituya un "acto de comercio", dado que el Cdigo de Comercio
nicamente contiene el art. 109 para los medios de prueba de la venta 5'. Lo
mismo sucede en Espaa, pues la regulacin contenida en el Cdigo Civil
es mucho ms extensa y completa que la consagrada en el Cdigo de Co-
mercio; la exigidad de los preceptos referidos a la compraventa conteni-
dos en este ltimo le imprimen a esa regulacin un carcter notoriamente
fragmentario, por lo cual no cabe ms que acudir a las disposiciones del C-
digo Civil para solucionar las numerosas cuestiones no previstas. Esto de-
M. Yadarola, Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, Universidad Nacional de Cr-

doba, 1963, t. II, p. 328; C. Zavala Rodrguez, Cdigo'de Comercio y leyes complementa-
rias. Depalma, Buenos Aires, 1957,1.1, ps. 10 y ss.; C. Malagarriga, Tratado elemental de
derecho comercial, 1.1, p. 30, n 8.
" Por ello no sorprende que I. Guynot, en su Curso de derecho comercial, no se ocu-
pe de la compraventa salvo cuestiones particulares (v.gr., la transferencia de casas de co-
mercio, etc.>, dejando el tema para los civilistas (cfr. Henri, Lon y Jean Mazeaud, Lec-
ciones de derecho civil, parte tercera, vol. 111, "Los principales contratos", Ejea, Buenos
Aires, 1962, nos. 752 y ss., ps. 13 y ss., traduccin de L. Alcal-Zamora y Castillo).
LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBLIGACIONES... 79
muestra como lo reconoci Langle y Rubio que pese a la existencia

de dos legislaciones, el rgimen vigente es nico, y que las diferencias no
son insalvables. Por ltimo, la Convencin de Viena (suscrita el 11 de abril
de 1980) sobre compraventas internacionales, que fue incorporada a nues-
tro derecho por la ley 22.765, consagra un rgimen uniforme para todas las
compraventas comprendidas en ella, sin tener en cuenta "el carcter civil o
comercial de las partes o del contrato" (art. l, inc. 3, Convencin de Viena).
Si en el orden internacional se ha dejado atrs la doble regulacin para el
mismo contrato, sa es una razn ms para suprimir la dualidad de nuestro
derecho interno.
Segn se deduce del art. 8, incs. 1 y 2, y del art. 450 del Cd. de Co-
mercio, la compraventa es uno de los actos de comercio ms importantes;
el hecho de que este contrato no requiera una doble regulacin es un claro
sntoma en favor de la unificacin. Pero, adems, si se revisa y compara las
normas que ambos cdigos destinan a otros contratos tpicos como el
mandato, la fianza, el depsito y el mutuo, se advertir que tampoco hay
diferencias esenciales. Se podr hallar, a lo sumo, soluciones distintas en
uno y otro cdigo originadas en los dispares criterios de poltica jurdica
que pudieron adoptar sus redactores; pero tales cuestiones no son insupe-
rables. No convence, tampoco, el argumento de que la complejidad o inten-
sidad de las actividades econmicas, que requieren acentuar la simplicidad
de las formas y una mayor tutela del crdito, justifica la subsistencia de nor-
mas elaboradas hace ms de un siglo, como las que se conservan en nuestro
Cdigo de Comercio para reglar obligaciones y contratos. Un cdigo nico
bien puede armonizar la simplicidad de formas y la mayor tutela del crdito
con las exigencias actuales de la actividad econmica, y constituir, a la par,
la sntesis legislativa de estos tiempos.
En definitiva: el criterio objetivo 53 que inspir a los autores del C-
digo de Comercio no slo fue ineficaz para dehmitar la materia mercantil,
E. Langle y Rubio, El contrato de compraventa mercantil, Bosch, Barcelona, 1958,

p. 8. Ramn Badenes Gasset se muestra partidario de la supresin de la doble legislacin,
pero seala que la unificacin no debe impedir la consagracin de reglas particulares (1
contrato de compraventa, Tecnos, Madrid, 1969,1.1, ps. 16-17).
Una concepcin basada en el criterio objetivo conduce a defender la idea de la uni-
dad del derecho privado. "Si una letra de cambio dice Ripert est sometida a ciertas re-
glas inherentes a la naturaleza o a la forma del ttulo, y ello sin consideracin de la cualidad
jurdica del firmante, por qu una venta no podra tener un estatuto nico, sea o no comer-
ciante el que la efecte? Los contratos que se utilizan en la vida comercial son los mismos
que los que se emplean en la vida civil. Porqu han de someterse a reglas distintas en cuanto
a la prueba o a la competencia? Se dice que el motivo es el carcter particular de la vida co-
80 ERNESTO C. WAYAR
sino que contribuy a alentar la tendencia hacia la unificacin de la legis-

lacin sobre obligaciones y contratos.
c) Un nuevo derecho: el empresario, la empresa y la actividad

empresarial
Desechado el criterio objetivo, se buscaron nuevas pautas para trazar

los lmites del derecho "mercantil"; con ese propsito, se reclam una aten-
ta observacin de la realidad econmica, para extraer de ella aquellos suje-
tos y relaciones que requirieran, por su estructura, elementos y fines, ser re-
gulados por esta rama del derecho. Como producto de tal observacin, esta
doctrina ^ afirma que son tres los elementos esenciales: 1) el empresario,
que es la persona que en forma organizada y profesional realiza una activi-
dad econmica; 2) la empresa, que es la organizacin de que se vale el em-
presario para el logro de sus fines, y 3) la actividad econmica del empre-
sario, realizada por medio de la empresa. Se ha dicho que la regulacin
jurdica del empresario, de la empresa y de la actividad que desarollan
constituye yxx nitevo derecho ^5, que ha reemplazado al gastado derecho co-
mercial, pero en la sociedad moderna el espritu comercial domina la vida civil. Un rgimen
uniforme sera en todo caso ms simple y dara satisfaccin al ideal de igualdad y al espritu
de lgica" (G. Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, 11, p. 10, n' 11).
Ripert deja a salvo su opinin en el sentido de que la unidad del derecho privado debe
preservar las reglas relativas al ejercicio de la profesin de comerciante. Con esa reserva,
agrega, es preciso reconocer que es difcil justificar la existencia de reglas jurdicas especia-
les para los contratos efectuados por un comerciante, y con mayor motivo para los que, rea-
lizados por no comerciantes, son calificados como "actos de comercio".
^ Doctrina representada, en particular, por M. Broseta Pont, Manual de derecho mer-
cantil, ps. 52 y ss., y, especialmente. La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones
y el derecho mercantil, Tecnos, Madrid, 1965.
^' Se parte del siguiente planteo: la actividad econmica se caracteriza por la realiza-
cin de actos jurdicos en masa repetidos en serie; la realizacin de tales actos exige una
organizacin adecuada, y esta organizacin se llama "empresa". El derecho mercantil, sin
dejar de ser cl detecho que regula los actos jurdicos realizados en masa, ser, en definitiva,
el derecho que regule las empresas. Corresponde a Garios Wieland, en Suiza, y a Lorenzo
Mossa. en Italia, el mrito de haber propuesto y desarrollado este nuevo concepto del dere-
cho mercantil. Wieland tonu como punto de partida el examen de los actos de comercio que
pertenecen, sin duda, al derecho mercantil, y procura demostrar que el concepto de "co-
mercio", en sentido jurdico, consiste en la realizacin de actos en masa, llevados a cabo por
una organizacin que llama "empresa". Para Lorenzo Mossa, la autonoma del derecho mer-
cantil se explica por la necesidad actual de la organizacin econmica. "La empresa dice,
en el momento capitalista ms agudo y ahora en el paso a un sistema ms justo, ha asumido
otra vez el movimiento propio de la actividwl profesional. Las personas pierden su impor-
tancia frente a las organizaciones de bienes y de las fuerzas vivas por ellas engendradas. Du-
LA UNIFICACIN DE LA LEGISLAQN SOBRE OBLIGACIONES... 81
mercial que sirvi en los siglos anteriores. El derecho mercantil de hoy.en

resumen, es el derecho de la empresa. Para otros 5*, este derecho va mucho
ms all, pues no slo rebasa los moldes tradiciondeS'del derecho mercan-
til, sino que tampoco se detiene en la empresa, para ingresar de lleno en el
campo de la economa, adoptando, incluso, un nuevo nombre: "derecho
econmico" o "derecho de la economa".
No me propongo abordar el riqusimo campo de investigacin que ofre-
ce el denominado "derecho econmico", sino algo ms modesto: hallar una
respuesta para el siguiente interrogante: la elaboracin de este derecho, es un
obstculo para la unificacin? No es posible desconocer la complejidad del
problema, ni negar las dificultades que debe sortear quien pretenda resolverlo;
por ello, sin asumir tamaa responsabilidad, me limito a sealar que creo que
es posible la unificacin, aunque ella no consagre el rgimen ntegro que se
reclama para la empresa y la actividad empresarial. La elaboracin de este
derecho actual o futura no se opone a la unificacin. Es suficiente que
el nuevo cdigo contenga las normas bsicas relativas a laempresa, pues
necesariamente su rgimen jurdico habr de integrarse con leyes espe-
ciales o con normas pertenecientes a otras ramas del derecho.
La afirmacin anterior se basa en los fundamentos que siguen:
I) La empresa, cuya existencia supone la del empresario, no constitu-
ye una materia cuya regulacin jurdica corresponda a una sola rama del de-
recho. Si por definicin (elemental y primaria) la empresa es la organiza-
cin de capital y traajo, fcilmente se descubre que el derecho mercantil
ran stas en el tiempo, perfeccionan la iniciativa humana, la perpetan y la renuevan en el

mudar continuo de las personas. La linfa del cuerpo social pasa a travs de estos ganglios vi-
tales de la economa nacional e internacional. El derecho haba procurado asegurar su crea-
cin, su vida, vigilar su desaparicin, cuando la empresa revesta la forma de sociedad, par-
ticularmente de la annima" (L. Mossa, Derecho mercantil, ps. 4-5).
A esta altura del discurso sobre el derecho mercantil como derecho de la empresa, resul-
tan ajustadsimas las palabras de Garrigues: "Si la doctrina de los actos en masa (Wieland)
abri el camino verdadero hacia el concepto del derecho mercantil, la doctrina de la empresa
abre la puerta a la crisis actual de nuestra disciplina. La razn es que desde el momento que
el derecho mercantil tiene como objeto, no una determinada clase de actos, sino una deter-
minada organizacin de cosas y de personas (la empresa), forzosamente ha de entrar en con-
tacto con normas jurdicas de diversa naturaleza, que protegen intereses, quiz antagnicos,
a los que el derecho mercantil trata de proteger" (J. Garrigues, Crisis del derecho mercantil
contemporneo, junto a otros trabajos, en Hacia un nuevo derecho mercantil, p. 210). Y es
as, efectivamente, pues la empresa tambin es regulada por el derecho del trabajo, cuyas
normas tutelan los derechos del trabajador, que en no pocas ocasiones entran en conflicto
con los del empresario.
^ Para una caracterizacin del derecho econmico se puede ver I. Santos Briz, Dere-
cho econmico y derecho civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.
82 ERNESTO C. WAYAR
slo podra regular lo concerniente a uno de los factores que integran esa or-
ganizacin: el capital. El otro elemento de la frmula ^las relaciones de
trabajoconstituyen el objeto de otro orden jurdico: el derecho del traba-
jo y de la segundad social. Si bisn ambos derechos el "mercantir y el
"laboral" contienen normas que disciplinan la empresa, las diferencias
que hay entre ellos (de contenido, de principios, de mtodo) aconsejan
mantener la autonoma de cada uno, sin que esto sea suficiente para negar
la conveniencia de unificar el derecho comn.
Parece verdad, como lo advirti Garrigues y lo demuestran algunos
ensayos legislativos franceses, que el futuro derecho de la empresa no ser
mero derecho mercantil, ni siquiera derecho privado, sino derecho de la
economa o derecho pblico. "Ser un sector de ese derecho de la organi-
zacin econmica general dice el profesor espaol, que va conquis-
tando una posicin dominante en la legislacin de todos los pases, y que se
manifiesta en el dirigisroo de la economa, en los planes de desarrollo, en
las normas sobre comercio de exportacin, importacin, etc. Derecho que
no constituye una rama del derecho propiamente dicha, sino un conglome-
rado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles
que tienen un denominador comn: el propsito de ordenar jurdicamente
la economa nacional" ^7.
La disciplina jurdica de la empresa, en suma, conresponde a varias ra-
mas del derecho, y no es inapropiado que una de esas ramas est incorpo-
rada en el cdigo unificado. /
II) En el estado actual de nuestra legislacin hay un derecho econmi-
co no es posible negario, disperso en distintos cdigos y leyes; as, por
ejemplo, el rgimen de las obligaciones dinerarias (intereses, anatocismo,
etc.) contenido en nuestro Cdigo Civil; la materia mercantil qiie enumera
el art. 8 del Cd. de Comercio; la ley 11.867 (venta de fondos de comercio);
la ley 17.811 (Comisin Nacional de Valores, Bolsas y Mercados), la ley
18.924 (casas de cambio); la ley 20.337 (cooperativas); la ley 21.526 de en-
tidades financieras; la ley 22.262 (Defensa de la Competencia); la ley
24.240 (Defensa del Consumidor); la ley 25.065 (Tarjetas de Crdito); la
ley 25.156 (Lealtad Comercial), etc. Todo este conglomerado de normas
regula por fragmentos la materia propia del denominado "derecho de
empresa ", que se exhibe incontenible y pujante.
No estoy de acuerdo con aquella opinin segn la cual es precipitado
todo intento de unificacin cuando el derecho de la economa an no ha
J. Garrigues, Reto sin respuesta, en Hacia un nuevo dereclw mercantil, p. 267.

LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBLIGAaONES... 83
sido desbrozado 5, ni se han trazado los lmites normativos de laempresa.

No se puede pretender que un Cdigo de derecho privado abarque en su to-
talidad la teora de la empresa, ni, menos an, que resuelva todos sus pro-
blemas.T^lpit/^LIB^xcSl don creces la materia propia de aquel cdigo,
que muestra, adems, un notable contraste con los caracteres con que se
presenta el derecho econmico; ste dinmico y cambiante se carac-
teriza, entre otras cosas, por la abundancia de leyes, decretos y reglamen-
taciones, abundancia normativa que lo toma inestable y transitorio. La su-
cesin de coyunturas y crisis exige una incesante adaptacin del derecho
econmico a nuevas situaciones; as, seala Santos Briz, la estabilidad del
anterior ordenamiento es socavada por medidas transitorias y resoluciones
temporales e improvisadas s'. Este derecho no puede ser incorporado al
Cdigo Civil.
Mientras el derecho econmico evoluciona y los expertos se esfuer-
zan por precisar su contenido, el legislador puede dictar un Cdigo de de-
recho privado que incluya una parte de ese contenido: aquel que correspon-
de al derecho privado. Si bien esa regulacin habr de ser, necesariamente,
fragmentaria, puede sentar las bases para sistematizar, dentro de los lmites
de la teora general, aquel sector del ordenamiento. Por cierto, ser de ca-
pital importancia la metodologa interna para la elaboracin del cdigo y la
determinacin precisa de las instituciones que puedan ser incorporadas a l;
pero esto ya es otro problema.
ni) Qu fragniento del "derecho de empresa " puede ser incorporado
al Cdigo de derecho privado?
1) En una primera aproximacin al tema, estimo que ese Cdigo debe
contener las reglas bsicas sobre el "estatuto" del empresario. Si el Ccgo
de Comercio contiene el estatuto del comerciante y ste ha sido reempla-
^* Cfr. la opinin de A. V. Vern, La unificacin civil y comercial en materia de socie-

dades y el derecho de la economa y de la empresa, en "La Ley", diario del I8/11/1987, n'
221, p. 7.
^' J. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, ps. 44-45.
El derecho econmico se disgrega en varias ramas; de all la afirmacin de que el dere-
cho de la empresa c o m o unidad no existe. Se trata, en todo caso, de un derecho com-
puesto, "que toma prestado a la vez el estatuto de las personas, el rgimen de los bienes, el
rgimen de las obligaciones, al derecho civil, al detecho mercantil y al derecho del trabajo.
No se niegasin embargo que ese conjunto compuesto presenta un elenunto de unidad:
todas estas reglas tienden a la organizacin de la clida de produccin tal c o m o la contem-
plan los economistas. La unidad es, en cierta maiKra, extrajurdica, y se sita sobre el plano
econmico y social" (A. Polo, Empresa y sociedad en el pensamiento de Joaqun Garri-
gues, publicado en el libro Estudios jurdicos en homenaje a Joaqun Garrigues, 1.1, p. 170).
84 ERNESTO C. WAYAR
vZadcuvabsGffbido p(x^;d:emprir(&,-y si se deeide, al misino tiempo, derogar el

Cdigo de Comercio, la legislacin que le suceda debe contener el estatuto
del empresario. Pero si la nueva legislacin est destinada a ser el derecho
comn, no se ha de pretender que sus normas se refieran exclusivamente al
empresario, sino que debe, al contrario, limitarse a reglar las particularida-
des requeridas por esta clase de sujeto As, v.gr., el deber de inscribirse
en el Registro Pblico, el deber de llevar contabilidad, incluidas las reglas
a las cuales hay que ajustar el cumplimiento de tales cargas, forman parte
del "estatuto" del empresario que se debe incorporar a la nueva legislacin.
2) Pese a la controversia acerca del concepto y la naturaleza de la "em-
presa", la doctrina est de acuerdo en que ella puede constituir el objeto de
relaciones jurdicas . As, si se admite que en el concepto de empresa est
comprendida la "hacienda" o el "fondo de comercio", no se puede desco-
nocer que puede ser objeto de venta o de transmisin por otro ttulo. Por la
compleja conformacin del objeto, la transmisin requiere reglas particu-
lares (v.gr., proteccin de los acreedores del empresario, comunicacin de
secretos de fabricacin, asesoramiento en la produccin, evitar la compe-
Itencia desleal, etc.), reglas que constituyen un rgimen diferenciado del
que se aplica a la compraventa comn. Pero, adems, la empresa puede ser
objeto de arrendamiento, de cesin, de usufructo y se puede constituir
^ Se debe tener en cuenta que "empresario" puede ser tanto una persona fsica como
una persona jurfdica; para estas ltimas, sjâdoptan uno de los tipos sociales previstos en la
ley 19.550, el "estatuto" que se les aplicar ser es obvio el que est contenido en esa
ley. Por tanto, el Cdigo Civil debe limitarse al empresario-persona^fsica. As parece claro
el texto del art. 1016 del Proyecto de Unificacin de 1987.
Cabe, sin embargo, un interrogante: es posible la existencia de una persona jurdica
que, sin constituirse como sociedad tpica, realic una actividad econmica? Si cabe esa po-
sibilidad, por qu estatuto habr de regirse?
Entre las pautas que se debe tener en cuenta segn se ha sugerido para legislar
sobre la empresa, se ha indicado: "Dejar perfectamente aclarado, sin necesidad de explici-
taciones doctrinales, que la empresa comercial es un objeto de derecho del que resultar ti-
tular un sujeto individual o colectivo: el empresario o la sociedad comercial" (R. H. Ferro,
Legislacin de ta empresa, Aslrea, Buenos Aires, 1979, p. 202). Dejando a un lado el pro-
blema que plantea la definicin de "empresa", la doctrinaest de acuerdo en que la empresa
puede ser "objeto" de relaciones jurdicas 0^. Btoseta Pont, Manual, p. 86).
" Cfr. M.Biseta Pont, ManuflAps. 89-92.
El art. 1016 del Proyecto de Unificacin de 1987 dice: "Las personas fsicas que realicen
una actividad econmica organizada para la produccin o intercambio de bienes o servicios,
o sean titulares de un establecimiento comercial, industrial..." deben inscribirse y llevar
contabilidad. Pues bien: ser "titular" del establecimiento no involucra nicamente al
"propietario". Sino que tambin pueden ser considerados tales el "inquilino" o el '"usufruc-
tuario" (comp. E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, Zavala editor, Buenos Ai-
res, 1987, p. 59).
LA UNIFICACN DE LA LEGISLAaN SOBRE OBLIGACIONES.. 85
sobre ella derechos reales degaranta, cuestiones todas qUHMib Jt re<|iie-"

ren normas particulares.
3) Una parte de la actividad empresarial, entendida como el conjunto
de actos que realizad empresario por medio de laempresa, puede ser ma-
teria a regular porel derecho privado. As, si aquella actividad se caracte-
riza por la realizacin de actos jurdicos en masa repetidos en serie,
que configuran contratos concluidos por adhesin de los consumidores a
condiciones generales de contratacin o a clusulas predispuestas porel
empresario, tales contratos deben ser regulados porel cdigo nico.
IV) Por ltimo, en derecho comparado se conocen sistemas que han
unificado el derecho privado y que no se propusieron, al mismo tiempo, ela-
borar el derecho de la empresa, como el Cdigo Civil italiano de 1942 y.
El libro quinto del Cdice se titula "Del trabajo" y dedica su ttulo II bajo el ep-
grafe "Del trabajo en laempresa" a las siguientes materias: cap. I (arts. 2082 a 2134), "Del
trabajo en la empresa", refirindose all, en sucesivas secciones, al empresario, a los cola-
boradores del empresario, a la relacin de trabajo y al aprendizaje; cap. II (arts. 2135 a
2187), "De la empresa agrcola"; cap. III (atts. 2188a 2221), "De las empresas comerciales
y dems empresas sujetas a registro", refirindose all, tambin en sucesivas secciones, al re-
gistro, a la representacin, a la contabilidad y a la Insolvencia. El ttulo V, del mismo libro,
se refiere a las sociedades; el 'tulo VI, a las empresas cooperativas y de seguros; el ttulo
VII, a la asociacin en particular, el ttulo VIII, a la hacienda o establecimiento; el ttulo IX,
a los derechos sobre tas obras de ingenio y sobre los inventos industriales; el ttulo X, ala
regulacin de la competencia y de los consorcios: y el ttulo XI contiene disposiciones pe-
nales sobre sociedades y consorcios.
Se puede sostener que el Cdigo italiano adopta el derecho de la empresa? "La empre-
sa, seores deca Garrigues en una de sus conferencias, est ausente en los cdigos; me-
jor dicho, los cdigos de derecho privado se limitan a levantar acta de que la empresa est
ah, pero no se ocupan de ella; incluso el Cdigo italiano de 1942, que se presenta por la doc-
trina mercantilista como el primer cdigo que recibe en su seno la empresa y hace de ella el
centro del derecho mercantil. Esto agregaba es una pura ilusin, que se desvanece le-
yendo no slo los rtulos de ese Cdigo, sino, lo que es ms grave, su articulado. Bajo el r-
tulo "De la empresa en general', la definicin de empresa brilla por su ausencia y slo se de-
fine al empresario. Se regula la relacin de trabajo, es decir, uno de los elementos de la
empresa; se regulan los empresarios sociales, es decir, las sociedades; se regula el patfimo-
nio de la empresa, y se regulan las invenciones y la competencia. Pero la empresa, como or-
ganizacin, no'aparece en parte alguna" (J. Garrigues, Acotaciones de un turista sobre re-
forma de la empresa, en Hacu un nuevo derecho mercantil, p. 303).
El Cdice no contiene una teorfa integral de la empresa; slo la regula fragmMitariamenie.
Sus normas se refieren: a) a los sujetos, puesto que define al empresario (art 2082), cuya con-
dicin de tal tiene importancia a los fines de los arts. 2070,2062,1655,2195,2238,2247,1330,
1368,1722, n''4, y 1824; b) a la actividad profesional que desarrollael empresario, que debe ins-
cribirse (art. 2196) si realiza una actividad comercial, que puede servirse de una hacienda (art.
2555) y que debe observar las reglas sobre competencia (art 2557); pero tales normas no son
suficientes para considerar que el Cdice contiene el derecho de la empresa (cfr. N. Lipari,
Dereclu) privado (Un ensayo para la enseanza), cap. VIII, ps. 479 y ss.).
86 ERNESTO C. WAYAR
en poca ms reciente, el Cdigo Civil vigente en la Repblica del Para-

guay desde principios de 1987 f>*. La Repblica Federativa de Brasil tam-
bin unific su legislacin; el Cdigo Civil (Ley 10.406 del 10 de enero de
2002), derog la primera parte del C6\gdM6mem^jey356,de 25 de
junio de 1850), cuyo contenido fue reemplazado por el nuevo Cdigo.
V) En conclusin:
1) El derecho de la empresa no es, exclusivamente, derecho privado; ni
siquiera es una rama del derecho propiamente dicha. Se compone como
lo ha sealado Garrigues de un conglomerado de normas constituciona-
les, administrativas, fiscales y mercantiles:
2) El derecho de la empresa como sistema an no ha sido elabo-
rado. Esta tarea actual o itura no es obstculo para llevar adelante la
unificacin del derecho privado, como tampoco la unificacin habr de
evitar aquella elaboracin, ni impedir la autonoma del nuevo derecho.
3) No se puede pretender que un Cdigo de derecho privado contenga
ntegra la teora de la empresa, pues, como y a se ha dicho, esa tarea incumbe
a varias ramas del derecho.
d) La doctrina
Por ltimo, cabe destacar que si bien no es unnime, s es mayoritaria
la doctrina que se ha pronunciadoen favor de la unificacin. Entre nosotros,
desde los primeros intrpretes del Cdigo C i v i l " hasta los civilistas de ma-
yor Hombrada en la actualidad < se han manifestado partidarios de ella. En
** Ei Cdigo Civil del Paraguay, que entr a regir el 1 de enero de 1987, no contiene
referencias al "empresario" entre los sujetos, ni tampoco regula la "empresa" como organi-
zacin; regula, sf, ciertos contratos que constituyen una "actividad" empresarial ^v.gr.,
comalo de transporte (aru. 922 a943), conttato de edicin (atts. 867 a 879), contrato de se-
guro (arts. 1346a 1695). etc..Cabe hacer notar que la ley 1183. que contiene el nuevo C-
digo Civil, dispone en el art 2810 la derogacin del Cdigo de Comercio, con excepcin de
su libro tercero, el cual, por ende, contina vigente. Por otra parte, se deduce del art 1013,
inc. e), que la calidad de comerciante y la actividad mercantil estn adems reguladas
por la Ley del Comerciante. En efecto; dice el art 1013: "Ser considerada comercial: (...)
e) cualquier otra actividad calificada como tal por la Ley del Comerciante".
" Lisandro Segovia, que coment en sendas obras los cdigos Civil y Comercial, se
pronunci en favor de la unificacin de las obligaciones y contratos {Exposicin y crtica del
nuevo Cdigo de Comercio, Buenos Aires, 11, "Introduccin", p. XXXII). La unificacin
ha merecido el respaldo, entre otros, de Lafaille, Pedro Len, Galli, etc.
Por ejeroido, F. J. Lpez de Zavala. Teora de los contratos. Parte genera!, Zavala
editor, Buenos Aires, 2* ed., 1975, p. 73.
LA UNinCACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBUGAaONES... 87
el mismo sentido se expresaron los exponentes del derecho mercantil,

opinin reiterada en numerosos congresos y jomadas. Pero esta afirmacin,
que se invoca c o n ^ ^ i l K j ^ q ^ auj^ptidad, naerece ser aclarada para evitar
equvco: a mf&a^ c|ue cuenta con el respaldo de la doctrina es la uni-
ficacin de las normas spbre obligaciones y contratos. Con esa salvedad, resul-
ta innecesario citar la nmina de autores partidarios de la unificacin ^.
36 ter. LOS PROYECTOS DE UNIHCAQN Y DE REFORMAS

DE NUESTRO DERECHO PRIVADO
En la Repblica Argentina se han sucedido diversas propuestas de

unificacin y reforma de la legislacin civil y comercial. Desde el ao
1987, en efecto, se han conocido cuatro proyectos que sern individualiza-
dos por orden cronolgico, como: 1) Proyecto de Unificacin de 1987; 2*0
Proyecto de la Comisin Federal de 1993; 3) Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993, y 4) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998.
a) El Proyecto de Unificacin de 1987
Afirmadas la conveniencia y la necesidad de la unificacin, no cabe

soslayar una opinin sobre el proyecto que en 1987 aprob la Cmara de
" Por ejemplo, C J. Zavala Rodrguez, La unfficacin del derecho civil y comercial y
elpensamienlo de Lafale, en Estudios de derecho cMl en homenaje a Hctor Lafaille. De-
palma. Buenos Aires, 1968, ps. 759 y ss.; C Malagam*ga, La Europa de maana y la uni-
ficacin del derecho, en "R-D-CO.", ao 3.1970. p. 421; M. Yadarola. Cdigo nico de las
obligaciones, en Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, t II. ps. 319-347; R. Fbntanarrosa.
Derecho comercial argentino, 11, n* 11. ps. 33-36; etc.
^ El ptedoroinio de la tendencia unificadora se puede ver en M. Satanowsky. Tratado
dederechocomercial,i.\,noi.9\iH5,vs. 187-262. L,aanificacin que respalda ladoctrina
es la referida a obligaciones y contratos (H. Cmara. Una aproximacin ai proyecto de uni-
ficacin legislpiiva civil y comercial, en "R.D.C.O.", ao 20, junio de 1987. ps. 399-408).
^ Ladoctrinahampugnadoelproyectode 1987 desde enfoques vinculados con el de-
recho de la empresa:
a) M. U. Semo, La empresa ante un proyecto de unificar la legislacin civil y comer-
cial, diario "La Ley" del 7/12/1987. n* 234. ps. I y 3. Para este autor, en el proyecto "falta
una teorfa integral que se ocupe de la empresa en todas sus mltiples facetas como centro
donde convergen variados intereses, intereses concernientes a su titular propietario. al
personal empleado en cuanto es una fuente de trabajo, a los acreedores (en particular, quie-
nes acuerdan crditos) y a los consumidores".
b) A Vern, La imâcin civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de
la economa y de la empresa, diario "La Ley" del 18/11/1987, ps. 1 -7. Segn este autor, es
88 ERNESTO C. WAYAR
Diputados de la Nacin, uno de cuyos propsitos estaba dirigido a concretar la

unificacin de la legislacin civil y comercial. Pasados cuatro aos desde que
"precipitado todo intento de unificacin cuando el derecho de la economa an no ha sido

desbrozado, y, con mayor razn, cuando secxhibi incontenible un derecho de la empresa
pujante, cambiante y dinmico reconocido por la doctrina y jurisprudencia argentina
y extranjera". Ms adelante agrega: "El derecho de la empresa debe ser objeto de detenidos
y sistemticos estudios en funcin de que se moldea sobre principios ms flexibles que los
civiles, dada su nota de universalidad, buena fe y equidad, adems de la dinmica propia del
mundo de los negocios, que recurre a formas sencillas de instrumentacin que, con frecuen-
cia, contrastan con las solemnidades de los contratos civiles".
c) F. A. Lamas, 2 proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, en diario
"La Ley" del 4/2/1988, n" 24, ps. 1-3. Opina este autor que el proyecto trae como resultado
"el que desaparezca la regulacin juspri vatista de la actividad econmica y mercantil sea
en su faz objetiva, como regulacin de los actos econmicos o comerciales, sea en su faz
subjetiva, como estatuto del comerciante o de la empresa; significa por s mismo la exis-
tencia del riesgo de que a la regulacin privada la suceda una regulacin pblica. En efecto;
sta es la realidad del mundo contemporneo: o la economa se rige por normas de derecho
privado en sociedades libres, o se rige por normas de derecho pblico en sociedades
colectivistas. La experiencia estatizante de la Argentina, la vigencia de la Ley de Abas-
tecimiento, la legislacin laboral, sindical y de obras sociales, y el proyecto de defensa del
consumidor, etc., ponen de manifiesto que el peligro sealado no es abstracto ni lejano".
d) D. A. Alsina Atienza, El proyecto de unificacin de normas civiles y comerciales: al-
gunas de sus muy gravesfalencias, en diario "El Derecho" del 20/10/1987, n" 6845, ps. 1 -7.
Este autor, francamente opuesto al proyecto de unificacin, seala la inconveniencia de "co-
mercializar" el derecho civil: "He aqu dice el pecado original del proyecto, en su con-
junto, que a nuestro juicio bastara para desecharlo, y qu reside en la invasin abusiva y ar-
bitraria del mercantilismo en el territorio del derecho privado comn". En prrafos
posteriores afirma que el proyecto es insuficiente para suplir la derogacin del Cdigo de -
Comercio: "Debe advertirse dice que al derogar el proyecto todo el estatuto del comer-
ciante, que tradicionalmente se ha tratado en los cdigos mercantiles y ahora desaparecera
junto con el Cdigo de Comercio, se producira un gran vaco", ya que el proyecto "adolece
de excesiva inseguridad y discrecionalidad en la delimitacin de las personas sujetas a las
cargas de inscripcin en el Registro Pblico y de llevar libros, por su condicin de empre-
sarios".
e) H. Cmara, Una aproximacin al proyecto de unificacin legislativa civil y comer-
cial, en "R.D.C.O.", ao 20, junio de 1987, n" 117, ps. 379-413. Dice este autor. "La relacin
entre empresas y de stas con el pblico, en la estructura de un Cdigo de derecho privado,
no es exclusiva de este proyecto: la solucin mediante las personas fsicas y personas jur-
dicas pretende escapar a la doctrina de la empresa adoptada por el Cdice Civile. Sin
embargo aade, echa mano de la institucin en el art. 1016. Otros preceptos hablan del
'empresario', que presupone la empresa ^v.gr., arts. 367 y 377, ley 19.550, en la redaccin
del proyecto, y en el ttulo del ltimo texto menciona 'las uniones temporarias de empre-
sas', lo cual repite muchas veces la Ley de Sociedades, incorporada al Cdigo Civil en el
anexo 11".
f) C. Surez Anzorena y J. C. Veiga, El proyecto de unificacin y el universo jurdico So-
cietario, en diario "La Ley" del 27/11/1987, n''228, p. 2. Los citados afirman: "Slo parcial-
LA UNIFICACIN OE LA LEGISLACIN SOBRE OBLIGACIONES.., 89
fuera ^robadoen diputados, el 27 de noviembre de 1991, el Senado de la Na-

cin sancion este proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial, regis^ndolo
como ley 24.032 y lo remiti al Poder Ejecutivo para su iHomulgacin TI. Pero
el Poder Ejecutivo lo vet itegramente mediante decreto 2719/1991.
mente acepta el proyecto legislar sobre la actividad econmica organizadacomo empresa,

puesto que nicamente a las personas fsicas que laejercitan les impone alvo las excep-
ciones que determina el deber de inscripcin en el Registro Pblico y las cargas corres-
pondientes. Mas apegan, respecto de las sociedades, consideran las 'notas explicati-
vas' que 'el modo moderno de organizacin de una actividad econmica es la asuncin de
la forma de una corporacin' <sic), a cuyo rgimen se remiten. Insatisfactorio criterio afir-
man, ya que la Ley de Sociedades no brinda una regulacin empresarial de la sociedad.
Deliberado criterio, que permite a la vastedad de figuras que caben dentro de los amplsimos
contenidos de loscontratos asociativos y de la sociedad simple, el ejercicio de trascendentes
actividades ecoiuSmicas y empresarias, sin deberes de inscripcin registra! ni sujecin a las
cargas respectivas". Ms adelante sealan que el proyecto contiene una "orientacin origi-
nal, qu no conocemos tenga precedentes en el derecho comparado, que estimamos creada
en razn de fines. Y que no compartimos concluyen, considerando debe incluir la ley
que se sancione un rgimen integral de la empresa, abarcando dentro de sus regulaônes los
supuestos particularmente relevantes de ejerecio de su actividad por cualquier persona ju-
rdica societaria, o en razn de contratos de colaboracin, afinando, a la vez, las relaciones
entre empresa y sociedad".
g) E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, csp. 3, "La empresa", ps. 29-54, y
cap. 4, ps. 55-69. Sobre este trabajo se puede ver el comentario de S. Le Pera, Sociedad y
contratos asociativas, de Efrafn Hugo Richard, en diario "La Ley" del 27/5/1988, n' 105,
ps. 1-2.
Como queda anunciado en el texto, no abordar aqu el problema que plantea el derecho
de la empresa; slo consider oportuno transcribir algunas crticas y observaciones que ha
formulado la doctrina, con el propsito de demostrar que ste es uno de los problemas ms
importantes que se debe resolver.
Eldeabrilde 1988 el Senado, mediante Resolucin DR 10/1987 design una Co-
misin tcnica de asesoramiento para que colaborara con la Comisin de Legislacin Ge-
neral de esa Cmara en el estudio del proyecto que haba aprobado Diputados. Esa Comisin
tcnica, que presidi el profesor de Crdoba doctor Luis Moisset de Espans, emiti el si-
guiente despacho: "Los doctores J. L. Garca Castrilln, L. Moisset de Espans, L. Niel
Puig, J. C. Palmero, M. C. Russomano, J. D. Ray, C. Surez Anzorenay E. C. Wayar opinan
que el proyeqto constituye un instrumento bsico de labor, por lo que aconsejan que sea
aprobado en general, y sin que ello implique aprobacin especfica de sus textos y conteni-
dos, a cuyo respecto cabr proponer modificaciones en todo cuanto se estime necesario". En
otro dictamen en miona, se dijo: "Los doctores F. J. Lpez de Zavala, J. F. Ravignani y
A. M. Rodrguez Sa consideran que su carcter de instrumento de trabajo ha sido aceptado
al comenzar su examen en particular, sin prejuzgar sobre una aprobacin en general, que re-
sultara premahira, mxime cuando del anlisis en particular hasta ahora cumplido se ha
constatado la necesidad de reelaborar todos los textos examinados".
^' Cabe dejar sentado que el proyecto que finalmente aprob el Senado fue, sin modi-
ficacin alguna, el que elabor una Comisin Especial Honoraria que integraron juristas de
reconocido mrito y prestigio, doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Hora-
90 ERNESTO C. WAYAR
I) Mtodo. El Proyecto de 1987 propuso la unificacin de la legisla-

cin civil y comercial de acuerdo con el siguiente mtodo:
1) El primer paso consisti en independizar del Cdigo de Comercio
toda la legislacin especial que estuviera incorporada a l . ' '*
2) Como segundo paso se decidi derogar el remanente del Cdigo
de Comercio.
3) El tercer paso fie la incorporacin al Cdigo Civil de aquellas ma-
terias que resultaban suprimidas como consecuencia de la derogacin del
Cdigo de Comercio y que era necesario mantener aunque con el necesario
aggiomamiento.
4) El cuarto y ltimo paso fue la reforma del Cdigo Civil y de algunas
leyes especiales, para adecuarlos a las exigencias y requerimiento actuales.
n) Consideraciones sobre el mtodo., El mtodo mencionado, que en
su momento concit una importante aceptacin, tena la ventaja de mante-
ner la estructura del Cdigo Civil (sus libros, secciones, ttulos y captulos)
y de respetar en la mayor medida posible la enumeracin de sus artculos.
La propuesta de derogacin del remanente del Cdigo de Comercio era y es
inevitable en atencin a lo residual de su texto. En efecto, prcticamente
nada queda en la actualidad, como derecho vivo, de los Libros Tercero y
Cuarto del Cdigo de Comercio, y los restantes han sido objeto de modifi-
caciones sustanciales. Puede decirse que la materia comercial vive hoy en
la legislacin especial, mientras el Cdigo de Comercio qued reducido a
unas escasas normas de su contenido original.
III) Algunas de las reformas propuestas en materia de obligaciones.
A ttulo de mera enunciacin, se pueden mencionar las siguientes: '
1) Respecto de las fuentes de las obligaciones, se puede sealar: a) al
tratar de la voluntad unilateral, dispone que ser considerada fuente d obli-
gaciones en los casos previstos por la ley o cuando as resulte de los usos y
costumbres. Este criterio ha sido seguido por el Proyecto de la Comisin
Federal de 1993, y b) cre expresas disposiciones referidas al enriqueci-
miento sin causa, estableciendo que "quien sin justa causa se enriqueci
con perjuicio de otro debe indemnizar este perjuicio hasta el lmite de su
CO Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le

Pera y Ana Isabel Piaggi. Esa Comisin Honoraria fue designada por Resolucin R.P.
988/1986 a instancias de una comisin de diputados, denominada "Comisin Especial de
Unificacin Legislativa" que presidi el diputado Osvaldo Camisar e integraron los dipu-
tados Ral Baglini, Osear Fappiano, Jos A. Furque, Tonis Gonzlez Cabanas, Alberto Na-
tale y Carlos Spina.
LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBLIGACIONES... 91
propio enriquecimiento. La accin de enriquecimiento sin causa no proce-

de si la ley lo deniega o si el empobrecido dispone de otra va legal".
2*0 Respecto de la t e q j ^ general de la responsabilidad civil, es impor-
tante destacar que este proyecto: a) previo la unificacin de los regmenes
de responsabilidad contractual y extracontractual; b) Despus de confmmar
la hiptesis de los daos causados por una cosa arrojada o cada, le dedica
un texto al dao proveniente de la actividad de un gmpo de individuos que
sea riesgosa para terceros, hacindolos responsables solidarios. En este
caso, prev la liberacin de quien demuestre que no particip en la acusa-
cin del dao, y c) define el llamado incumplimiento sin culpa en los si-
guientes trminos: "Hay incumplimiento sin culpa cuando el deudor acre-
dita que para cumplir habra sido menester emplear una diligencia mayor
que la exigible por la ndole de la obligacin".
b) El proyecto de la comisin federal de juristas de 1993

Ante el veto de que fue objeto el Proyecto de 1987, la Cmara de Di-
putados de laNacin, en el mbito de su Comisin de Legislacin General, de-
cidi conformar una Comisin, que por estar integrada por juristas de distintas
provincias, fue llamada "federal" ^2 a la que se encomend la misin de prepa-
rar un nuevo proyecto. El 1 de julio de 1993 la Comisin de Ijegislacin Ge-
neral emiti despacho aconsejando la sancin del proyecto que fue incluido en
el Orden del Da 1322 del 28 de julio de 1993. Luego de los trmites de rigor,
en la sesin del da 3 de noviembre de ese ao, el pleno de Diputados sancion
el proyecto y lo remiti para su revisin a la Cmara de Senadores. En el Se-
nado, este proyecto no tuvo trmite pariamentario.
De este proyecto, que en cuanto a la metodologa utiliza el mismo m-
todo con que fue elaborado el Proyecto de 1987, se puede destacar en ma-
teria de obligaciones y contratos, lo siguiente:
r) Incluye una expresa previsin referida a la mora del acreedor.
2) Prev responsabilidad, limitada al reembolso de gastos, por la rup-
tura de las tratativas previas (anteriores a la oferta) y consagra una regla que
ordena la reparacin del dao moral "y de todos los daos causados al
La Comisin Federal de Juristas estuvo integrada por los doctores Hctor Alegria,
Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, MaiiaÂrtieda de Dur, Alberto Mario Azpei-
ta, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Crdoba, Rafael
Man vil, Luis Moisset de Espans, Jorge Mosset Itunraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel
Piaggi, Efran Hugo Richard, Nstor E. Solari, Flix Alberto Trigo Represas y Ernesto C.
Wayar.
92 ERNESTO C. WAYAR
acreedor" en supuestos de responsabilidad precontractual {posteriores a la

oferta).
3) Pretende establecer una clara distincin entre obligaciones de me-
dios y obligaciones de resultado.
4) En cuanto a las obligaciones naturales se considera innecesario re-
gularlas y se limita a disponer que no esrepetible el cumplimiento espon-
tneo de una obligacin de esta clase.
5) Trata de la dacin en pago, denominacin que se asigna al pago por
entrega de bienes y se elimina la injustificada exigencia legal de que no se
trate de deudas en dinero.
6) En materia de compraventa, es importante destacar que este pro-
yecto legisla sobre el boleto de compraventa de inmuebles, disponiendo
que las obligaciones nacidas de l son "civilmente exigibles".
c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993

Al mismo tiempo que la Cmara de Diputados trabajaba en el proyec-
to preparado por la Comisin Federal, el Poder Ejecutivo haba encomen-
dado, niediante decreto 486/1992, la redaccin de otro proyecto a una Co-
misin de Juristas ^3, proyecto que el Ministerio de Justicia, remiti al
Senado donde tuvo ingreso segn se lee en el diario de "asuntos entrados"
del 13 de agosto de 1993.
De este proyecto, que no tuvo trmite parlamentario alguno, me limi-
tar a sealar que s apart del mtodo con que fueron elaborados los pro-
yectos de 1987 y de la Comisin Federal de 1993. Sus autores optaron por
proponer la total derogacin del Libro Segundo del Cdigo Civil y su reem-
plazo por otro nteâmente reelaborado.
d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998

El ltimo proyecto ^4, conocido como Proyecto de 1998 por la fecha
que luce en el texto de la nota por la cual sus redactores lo elevaron al Mi-
nisterio de Justicia (18 de diciembre de 1998), aunque el Poder Ejecutivo
La Comisin creada por decreto 468/1992 estuvo integrada por los doctores Augus-
to Csar Belluscio, Salvador Daro Bergel, Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le
Pera, Julio Csar Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni.
^* Preparado por una Comisin de juristas que fue designada por decreto 685/1995 del
Poder Ejecutivo nacional y esUivo integrada por los doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal
Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio
Roitman.
LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES... 93
lo remiti a la Camarade Diputados recinen fecha 8 de julio de 1999, se-

gn la fecha puesta enel Mensaje 731 con que fieenviado al Congreso. Ya
en Diputados, le correspondi su anlisis inicial asu Comisin de Legisla-
cin General.
De este proyecto dir lo siguiente:
I) Mtodo. En cuanto al mtodo, sus autores se apartaron de la meto-
dologa con que ftieron preparados los tres proyectos anteriores. Se propu-
so independizar la legislacin especial incorporada al Cdigo Comercio y
llevar esa legislacin, como legislacin anexa, al nuevo Cdigo Civil. Se
propuso luego la derogacin de los Cdigos Civil y de Comercio para
reemplazarlos por un Cdigo Civil ntegramente nuevo.
Con respecto de la teora general de las obligaciones, de las numero-
sas reformas que propone, cabe destacar.
1) En materia de obligaciones de dar dinero se mantiene rgidamente
el sistema nominalista.
2) Para la cuantificacin en dinerp de la deuda de valor se atiende a
la idea de la ley 24.283 (llamada de desindexacin); que y a estaba consa-
grada en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Y.P.F. c. Pro-
vincia de Corrientes) que trata de evitar que al ser liquidado el dao se lle-
gue a un resultado que puede ser calificado como absurdo o injusto respecto
del valor "real y actual" del objeto de la prestacin.
3) En materia de responsabilidad civil, se puede mencionar:
a) La prevencin <iel dao tiene un lugar relevante, desde tres puntos
de vista: 1) la asignacin de virtualidades a las medidas tcnicas en procura
de evitarel dao; 2) los mecanismos tendientes a instarla, y 3) la Wtela in-
hibitoria. As, se prev que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa
de ella, de evitar causar un dao no justificado; de adoptar de buena fe y se-
gn las circunstancias las medidas razonables para evitar un dao o disn-
nuir su magnitud y de no agravar el dao, si ya se ha producido.
b) Este proyecto considera que la culpa es el factor de atribucin de
responsabilidad, en caso de que la ley o las partes no hubiesen dispuesto lo
contrario. "La culpa", dice el proyecto, "es la norma de clausura del sistema
de responsabilidad".
c) Incluye, adems de la "cosa riesgosa", la actividad riesgosa o peli^-
grosa, pero tratando de precisar ese concepto para evitar la "indiscreta apli-
cacin del texto legal a actividades como las de servicios de salud" (Notas
explicativas del Proyecto).
94 ERNESTO C. WAYAR
d) En materia de responsabilidad objetiva, la reparacin del dao queda

limitada a un tope cuantitativo por cada damnificado directo, que se reduce
proporcionalmente si hay liberacin parcial por la incidencia de la culpa de la
vctima. Propone quela cantidad tope para indemnizar sea de $ 300.000,00.
e) Entre otras reformas, se puede mencionar 1) la incorporacin de
un texto para la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la mora del
deudor: 2) la consagracin de un precepto relativo al "dao al proyecto de
vida"; 3) la introduccin del concepto de dao al inters negativo, y 4) la
definicin de la culpa grave como "la falta de diligencia extrema" y su asi-
milacin al dolo
" El Proyecto de 1998 ha generado serias discrepancias en la doctrina, que lo ha de-

batido todo: desde el mtodo empleado, hasta cuestiones puntuales como el rgimen de la
mora del acreedor o el factor de atribucin de responsabilidad. Una prueba de ese debate se
reflej en las "conclusiones" de la XIII* Conferencia Nacional de Abogados realizada en Ju-
juy en 2000 (Cfr., p. ej., Roberto Lpez Cabana, La responsabilidad civil en la XIII Confe-
rencia Nacional de Abogados, "L.L.", 2(XX)-D-960). Entre las crfticas ms importantes que
se formularon al proyecto: J. Mosset Iturraspe, El Cdigo Civil y el siglo XXL Reformar,
cambiar o mantener?, en "J.A.", ejemplar del 5/5/1999, p. 2. Ver la rplica a estas criticas
en: A. A. Alterini, No ala reforma ? noa esta reforma ? Sobre ciertas crticas al Proyecto
de Cdigo Civil de 1998, en "J.A.", 1999-n-10l2.
CAPTULO ra
ELEMENTOS
A) ELEMENTOS ESENCIALES
37. ENUNQAaN
Si bien la opinin de los autores no es uniforme, se puede decir que
son elemento| constitutivos de la obligacin: los sujetos, el vnculo jurdi-
co, el objeto y la fuente*. Son esenciales porque la ausencia de cualquiera
de ellos impide que la obligacin exista como tal. Por el contrario, no deben
ser considerados elementos de esta jerarqua la comptdsin ni la causa-fin.
a) Afirmar^ que la compulsin es uno de los elementos integrativos de
la obligacip es incorrecto, ya que se trata de uno de los atributos del poder
que ostenta el acreedor, cuya adecuada explicacin se obtiene por medio
del "vnculo". En efecto: la relacin de obligacin crea un vnculo entre
acreedor y deudor, y es en virtud de ese vnculo que el primero puede ejer-
cer sobre el segundo cierta "compulsin"; pero cuando la obligacin sigue
un curso normal y se la cumple voluntaria y espontneamente, no se requie-
re de ninguna compulsin, con lo cual queda demostrado que sta no es un
requisito esencial del vnculo obligatorio \
b) Tampoco la llamada "causa-fin" integra la relacin de obligacin *.
Se trata de un ingrediente psicolgico que puede ser localizado en los actos
jurdicos, contractuales o no, o, ms exactamente, en la voluntad de sus
creadores, y mediante el cual es posible descubrir la finalidad que stos per-
' De acuerdo con la enumeracin: J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t III, p.
SS, y Moisset de Espans y Len, ObUgaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 32.
* As(IohaceH.Lafaille,rrara</o</ez5o6%acioRej.LLnIl,p. 17.Comp.J.Llam-
bas. ObUgaciones, 1 1 , n* 9, p. 22.
Volver sobre el tema a propsito del elemento "vnculo jurdico" (///ra, 43).
* De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, 3, p. 35.
96 ERNESTO C. WAYAR
siguen, pero que es ajeno al derecho de crdito. El hecho de que algunas

obligaciones de fuente contractual sean asumidas con el propsito de alcan-
zar un fm no significa que ese fin integre el derecho de crdito; se tratara,
en todo caso, de un elemento del contrato para cuyo logro las partes se valen
de las obligaciones.
c) La doctrina distingue entre "objeto" y "contenido" de la obligacin.
En tanto que el objeto es "aquello (bien o utilidad) que le procura al acree-
dor la satisfaccin de su inters", el contenido o prestacin es "la conducta
que debe desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto desea-
do". A partir de esta premisa se ha sostenido que tanto el "objeto" como el
"contenido" deben ser considerados elementos esenciales de la obliga-
cin 5. As, por ejemplo, cuando le compro un caballo a Juan puedo decir
que en tanto que el caballo es el "objeto" de mi derecho de crdito, la "pres-
tacin" de Juan consiste simplemente en entregrmelo. Tanto el caballo
(objeto) como el acto de entrega (contenido o prestacin) seran elementos
esenciales de la relacin de obligacin.
Como elementos esenciales, slo cabe considerar los sujetos, el vn-
culo jurdico, el objeto y la fuente.
B) LOS SUJETOS
3 8 . CARACTERIZACIN. CONDIQONES REQUERIDAS
La relacin de obligacin enlaza a un acreedor con un deudor. El pri-

mero es el sujeto activo, a quien el ordenamiento jurdico le reconoce el de-
recho de exigir el bien que le es debido; el segundo es el sujeto pasivo, a
quien el mismo ordenamiento le impone el deber de cumplir. La obligacin
no se concibe sin tales sujetos.
Todo "ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones"
(art. 3 0 , Cd. Civil) puede ser sujeto activo o pasivo del vnculo obligacio-
nal. Tanto las personas fsicas como las personas jurdicas o de existencia
ideal pueden ser acreedoras o deudoras. Se aplican las reglas y principios
generales relativos a las personas, consideradas como sujetos de derecho
Es muy frecuente que el polo acreedor o el polo deudor, o ambos al
mismo tiempo, se presenten como "centros pluripersonales", dando lugar
^ Alterini, Ameal y Lpez Cabsma, Curso de obligaciones, 1.1, p. 43, n" 82.
* Cfr. J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil, vl. III, "Derecho de obligaciones",
3,p.37.
LOS SUJETOS 97
a la formacin de obligaciones con sujeto plural o mltiple, las cuales sern

examinadas en el lugar que corresponda.
Para ser acreedor o deudor se requiere que las personas tengan capa-
cidad jurdica y que sea posible su individualizacin o, ms exactamente,
su determinacin.
a) Capacidad
Se requiere capacidad de derecho, es decir, capacidad para gozar de la
investidura de acreedor o para adoptar la posicin de deudor. No se exige
capacidad de hecho, o de obrar por s mismos, pues tales incapaces pueden
actuar por medio de sus representantes. Se aplican los principios generales.
b) Determinacin
Es opinin c o m n ' aquella segn la cual el acreedor y el deudor de-
ben ser pQTSoaa^determinadas o determinables. Por lo general, ambos se
hallan individualizados desde el nacimiento de la obligacin, y esta situa-
cin no vara hasta su extincin. Otras veces, luego de cpnstituido el vncu-
lo, se desconoce quin ser el acreedor o quin ser el deudor; pero esta in-
determinacin, siempre que sea relativa, es decir, pasajera o transitoria, no
afecta su validez. Estas situaciones se presentan, por ejemplo, con los ttu-
los emitidos "al portador", que confieren la calidad de acreedor a quien los
posee, de manera que cuemdo circulan muestran una sucesin de acreedo-
res; o con las deudas que se asume frente a un sujeto activo "disjunto";
v.gr.: Juan debe pagar, segn su eleccin, a Pablo o a Pedro. En estos casos
hay una indeterminacin relativa, pues la relacin de obligacin se integra-
r, finalmente, con aquel que quede en situacin de acreedor en el momento
del pago; el sujeto activo es determinable, ya que se cuenta con los medios
para efectuar la determinacin: en el caso de los ttulos al portador, ser
acreedor legitimado el ltimo poseedor; en el caso del acreedor disjunto, lo
ser aquel que sea designado. En suma: si al tiempo del cumplimiento la in-
certidumbre se disipa y quedan perfectamente localizados el acreedor y el
deudor, la obligacin tendr plena eficacia. sta es la regla general. Pero es
posible hallar una excepcin.
' Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L p. 57; G. Borda, Trcaado
de derecho civil argentino, 'XDbligaciones", I, n" 6, p. 16; L. M. Boffi Boggero, Tratado de
las obligaciones, 1.1, p. 86; Rodrguez Arias Bustamante, Derecho de obligaciones, p. 22;
M. Albaladejo, Instituciones de derecho civil, l, "Parte general y derecho de obligadones",
p. 490.
98 ERNESTO C. WAYAR
Es vlida la obligacin si la indeterminacin subsiste en el momento

en que se debe hacer el pago? Es necesario establecer un distingo:
1) Por excepcin, si se desconoce quin es el acreedor, y se ignora su
identidad llegado el da de pago, la obligacin es igualmente vlida; tan v-
lida, que el deudor puede recurrir al procedimiento previsto para el pago
por consignacin y obtener, as, su liberacin coactivamente. En efecto: el
inc. 4 del art. 757 del Cd. Civil posibilita la consignacin cuando "el
acreedor fuese desconocido", siempre que el deudor demuestre, previa-
mente, haber agotado los medios legales para localizarlo. Advirtamos que
no se trata de la inexistencia del acreedor, pues en tal supuesto desaparecera
el vnculo por falta de sujeto activo, sino que pese a haber un acreedor, el deu-
dor no sabe quin reviste esa calidad. Tampoco se trata de un crdito litigioso,
pues en este caso se conoce, al menos, qu personas pretenden o disputan el t-
tulo de acreedor, todo depender de una decisin judicial para terminar con la
incertidumbre. Si el acreedor es desconocido, el deudor debe agotar los me-
dios en procura de localizarlo, y si no lo logra, est de todos modos autori-
zado a pagar, aunque deba demandar a "persona desconocida" 9.
2) Si la incertidumbre afecta al deudor, la obligacin carece de efica-
cia y no surte efecto alguno. A diferencia del caso anterior, la ley no ha pre-
visto un mecanismo que posibilite exigir el cumplimiento a una persona
desconocida.
En suma: en tanto que la determinacin de la persona del deudor es
esencial para que la obligacin sea vlida, el acreedor puede ser, excepcio-
nalmente, una persona desconocida.
39. O B U G A Q O N E S REALES, PROPTER REM, OB REM O AMBULATORIAS
Hay indeterminacin relativa de los sujetos de la relacin en las obliga-

ciones reales, tambin llamadas "propter rem", "ob rem" o ambulatorias 'o.
* Comp. A. von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civU alemn, \ol. I-1,
p. 95, a quien sigue E Busso, Cdigo Civil, t u l , arts. 495 y 496, nos. 92-94, p. 21.
' Cfr. E. Wayar, El pago por consignacin, p. 99.
Acerca del problema terminolgico: F. J. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en
"Revista Jurdica" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacio-
nal de Tucumn, n'2, ps. 147 y ss. La denominacin "propter rem " es la ms adecuada por-
que describe la esttcia de esta clase de obligaciones, <jue son asumidas "en razn de la
cosa", frase que corresponde a la traduccin castellana de aquella expresin latina.
LOS SUJETOS 99
a) Terminologa
Cules son las obligaciones reales? En primer lugar, es imprescindi-
ble precisar la terminologa, porque la denominacin "obligacin real" ha
sido usada en cuatro sentidos distintos ":
1) Autores de siglos anteriores 12 clasificaban los derechos personales
o de crdito en dos categoras: a) "obligacin real", que era aquella obliga-
cin que se poda transmitir a los herederos o sucesores del deudor, y b)
"obligacin personal", que era ^por oposicin a la anterior aquella in-
herente a la persona y, por ende, intransmisible. Esta nomenclatura slo
pudo ser justificada por razones didcticas, pero careca de valor cientfico.
2) Segn otra clasificacin '3, los derechos de crdito se dividan en
obligaciones de dar y obligaciones de hacer. A las primeras (de dar) se las
llamaba "obligaciones reales", porque tenan por objeto una "cosa"; a las
segundas (de hacer) se las denominaba "obligaciones personales", porque
tenan por objeto el hacer de una persona. Tampoco esta nomenclatura
pudo tener valor cientfico, y hoy puede considerrsela superada.
3) Tambin se us la denominacin "obligacin real" para designar
las "cargas reales", pero stas, como se ver, no son obligaciones, sino de-
rechos reales reconocidos por algunas legislaciones.
4) Por ltimo, se llama "obligacin real" a la obligacin que le incum-
be a una persona en razn de una cosa. Es sta la acepcin ms apropiada
de la expresin "obligacin real".
b) Concepto
Las obligaciones reales, o propter rem, han sido definidas como
"aquellas que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre una
cosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relacin de seoro" '*.
'' Cfr. N. Gorostiaga, El Cdigo Civil y su refonna ante el derecho civil comparado
("De las obligaciones en general"), t. II (primera parte), p. 643.
' - Cfr. K. A. Zachariae, DroU civil franjis, traduccin de Mass y Verg, 13, 529, p 362.
Cfr. K. A. Zachariae, Droit civil frangais, t. 3, 529, p. 362.
Cfr. D. Alsina Atienza, liuroduccin al estudio de las obligaciones "propter rem":
Su injustificada confusin con los gravmenes reales, en "J.A.", 1960-11, seccin Doctrina,
ps. 40 y ss.; Las deudas "propter rem": El progreso de su reconocimiento doctrinal. Dife-
rencias entre la deuda "propter rem " y el deber del tercer poseedor de una cosa hipoteca-
da, en "J.A.", 1960-III, seccin Doctrina, ps. 6 y ss.; Existencia innegable de obligaciones
reales en el derecho argentino, en "J.A.", 1964-IV, seccin Doctrina, ps. 38 y ss.; Recepcin
de la doctrina de las obligaciones reales en la jurisprudencia argentina, en "J. A.", 1964-V,
seccin Doctrina, ps. 105 y ss.
100 ERNESTO C. WAYAR
Se caracterizan porque el deber de prestacin o el derecho de crdito

se le impone a ta persona, exclusivamente, en cuanto ella es titular de una
relacin real, es decir, porque est en relacin con una cosa sobre ta cual
ejerce su seoro: posesin, propiedad, usufructo, etc. >^ La persona del
deudor o del acreedor queda determinada por efecto de tener ella la
cosa en su poder. La "cosa", entonces, es^slo un elemento para determinar
el sujeto activo o pasivo de la obligacin. Por esta razn se ha dicho
que el deber de prestacin o el crdito sigue a la cosa, va adosado a
ella, y que la obligacin nace, se transmite y se extingue junto con la cosa
c) Caracteres
Las obligaciones que estamos examinando presentan las siguientes
notas tpicas:
I) Dependen de una "relacin real".Slo es acreedor o deudor prop-
ter rem aquel que est jurdicamente relacionado con una cosa, sobre la cual
ejerce determinado seoro. La "relacin con la cosa" no necesariamente debe
provenir del ejercicio de un derecho real, pues el vnculo obligatorio puede te-
ner origen en la posesin. No es necesario que se ejerza sobre la cosa algn de-
recho real; lo esencial es que el sujeto est en relacin con la cosa i?, cual-
quiera que sea el ttulo que ostente: sea propietario o poseedor. .
As, por ejemplo, el comprador de un inmueble, aunque se le haya
dado la posesin de la cosa, slo ser "propietario" cuando se le otorgue la
escritura pblica (art. 1184, inc. I). S in embargo, por el hecho de ser posee-
dor y estar, por ende, en relacin con la cosa ha sido considerado "deudor"
Cfr. F. Messineo. Manual de derecha cMly comercial, t. IV, 100, p. 4 3 . Sobreest

tema se puede ver, tambin: Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) C-
digo Civil, t. 2.A, glosa al art. 4 9 7 , p. 11.
Esta caracterstica de las propter rtm aparece continuamente destacada: C.N.Civ.,
Sala A. 26/10/1971, "E.D.", 42-370; C.2*C.C. La Plata, Sala 1,14/9/1978, "Doctrina Judi-
cial" (Buenoi Aire), 1979-12-46, lum. 128; J. myf>:Cdlso Civil (Belluscio y Zannoni),
t, 2, art. 4 9 7 , n' S, p. 526; A. A. Cornejo, Elementos para una nocin dt obligacin real, en
"La Uy", diario del 27/6/1988, punto II.
De ah el error contenido en esta oflrmacin: "En esta dase de obligaciones, et in-
separabl la calidad de acreedor o deudor de la condicin de propietario de la coia eo nzn
de la cual ha surgido laobligacidn"(J. LlBmbai,>U|<ici>NM, 1.1, n' 15 bit, p. 26). NOKMO
el propinarlo puede quedar vinculado por una obligacin propttr rtm; tambMn puede ter
alcanzado por ella el poMttdor de la cota gravada. De acuerdo: B. Zannoni, La oblltacin.
1 1 1 P. 4 1 , quien halla luitento para nuestra tesis en el art. 2 4 1 6 del Cd. Civil.
LOS SUJETOS iOl
de las expensas comunes en los casos comprendidos en el rgimen de
propiedad horizontal.
II) Se tas constituye "en razn de la cosa y con referencia a ella ". El
deber de prestacin.se asume "en razn de la cosa y con referencia a ella";
es decir, las prestaciones que deben cumplir los deudores tienen origen, la
mayora de las veces, en los gastos o erogaciones que realizaron los acree-
dores para construir, conservar o mejorar "la cosa" sobre la cual unos y
otros ejercen alguna especie de seoro. Por decirlo de otro modo: es la
"cosa" la que requiere inversiones, y stas generan crditos y deudas; cr-
ditos en favor del inversor, deudas a cargo de quien se ver beneficiado.
Siempre es la cosa la que "crea" el crdito y la correlativa deuda. As, por
ejemplo, es propter rem la obligacin de pagar el valor de la medianera, o
la de atender los gastos que demande la conservacin de la cosa que se tiene
en condominio con otras personas, porque en uno y otro supuesto es la
"cosa" la que ha originado el gasto.
III) El crdito o la deuda "pasen " a los sucesivos aquirentes o posee-
dores de la cosa.Puesto que al crdito o la deuda se los tiene en razn de a
cosa, sta transforma en acreedor o deudor a los sucesivos adquirentes o po-
seedores. Por ello se ha dicho que la obligacin "deambula" con la cosa. Por
ejemplo, compro un inmueble cuyos muros medianeros fuensn construidos
por el anterior propietario, sin que el vecino aportara lo que le corresponda;
pues bien: como nuevo propietario, tengo el derecho de exigirle el pago de ese
aporte. Hubo, acaso, una cesin de crdito? No; el crdito que tengo contra mi
vecino no es el producto de una cesin. Es la consecuencia de hallarme en
relacin con la cosa. No fue mi antecesor quien me transmiti el crdito; fue
la posesin de la cosa la que me convirti en acreedor.
IV) Se extinguen cuando cesa ta relacin con la cosa. Cuando cesa,
por cualquier motivo destruccin, enajenacin o abandono, la rela-
cin de la persona con la cosa, desaparece tambin el crdito o la deuda que
le incumban a aqulla. Quien se desprende de la cosa se desobliga; quien
la adquiere queda vinculado, pues viene a ocupar la posicin jurdica de su
antecesor. El abandono de la cosa, segn se dijo, provoca la extincin de la
obligacin; pero, en qu momento debe tener lugar el abandono para libe-
rar al deudor? Por ejemplo, Juan, Pablo y Diego poseen en comn un auto-
mvil, como condminos. Es necesario reparar el motor y slo Juan est
" CN.CIv., Salii A. 23/10^1969, "LL.", 140-777 (24.761-8); dem, Sala D, 11/10/1966,
"L.L.". 124-897; dem, SaUB. 30/9/1968, "LL", 136-1062 (22.091-S).
dispuesto a afrontar los gastos. Pablo y Diego no desean asumir esa obliga-
cin y deciden, para librarse de ella, hacer abandono de sus respectivos de-
recbos.de propiedad, .como lo autoriza el art. 2685 del C d Civil. Se trata
de saber, entonces, si el abandono debe materializarse antes de que Juan
efecte los gastos, o si puede tener lugar despus de que tales gastos se ha-
yan concretado. Se ha sostenido " que el abandono debe ser previo, pues
una vez que los gastos han tenido lugar, los deudores quedan definitiva-
mente obligados, en razn del beneficio que obtuvieron se supone a
costa del inversor, convertido en acreedor. El abandono no los libera de la
obligacin de reembolsar lo gastado.
La tesis no es convincente.
El abandono tiene eficacia liberatoria aunque se concrete despus de
efectuados los gastos. Si la obligacin propter rem es asumida en razn de
la cosa, cuando cesa la posesin cesa tambin la obligacin, pues de lo con-
trario no sena propter rem. En el caso particular del condominio, es dudoso
que los condminos que no aporten lo suyo para sufragar los gastos que de-
mande la conservacin de la cosa puedan disfrutar de lo hecho poy el con-
dmino inversor, pues hay que tener en cuenta que este ltimo tiene el de-
recho de retener la cosa hasta tanto se verifique el pago (art. 2686). Aun los
deudores constituidos en mora pueden liberarse mediante el abandono. ^
ley no condiciona la eficacia liberatoria del abandono al hecho de que sf ve-
rifique antes de efectuados los gastos; al contrario, reconoce e^ eficacia sin
distinguir si ha tenido lugar antes o despus de los gastos
V) En caso de "incumplimiento ", el deudor responde con todo su pa-

trimonio. El deudor propter rem no limita su responsabilidad al valor de
la cosa que origin el crdito, al contrario, en caso de incumplimiento res-
ponde con todo su patrimonio. A esta conclusin se llega mediante el si-
guiente razonamiento:
a) Segn el principio general imperante en nuestro derecho, todo deu-
dor responde con la totalidad de su patrimonio, el cual constituye, se dice,
la "prenda comn" de los acreedores.
b) Para poder limitar su responsabilidad al valor de la cosa, el deudor
debe estar expresamente autorizado por la ley.
" D. AlsinsL Atienzi, Diferencias entre la deuda "propter rem" y el deber del tercer
poseedor de una cosa hipotecada, en "J.A.", 1960-HI, seccin Doctrina, p. 86.
^ De acuerdo: J. H. Alterini y N. L. Llovers, segn voto del primero en C.N.Civ., en
pleno. 11/5/1977, "E.D.", 73-280.
LXDS SUJETOS 103
c) En casi todas las hiptesis de obligaciones propter rem, esa autori-

zacin no existe, de manera que estn regidas porel principio general que
impone la responsabilidad patrimonial ilimitada. Sin embargo* liohay im-
pedimentos para que el legislador, en un supuesto dado, limite la responsa-
bilidad de un deudor propter rem; as, por ejemplo, el adquirente de un de-
partamento en propiedad horizontal, deudor propter rem de las expensas
comunes, responde slo con la cosa adquirida cuando se bratade expensas
adeudadas por el anterior propietario, que le fueron transmitidas junto con
la cosa (art. 17 de la ley 13.512).
Conviene aclarar que la responsabilidad ilimitada se da nicamente
cuando el deudor incumple; es decir, cuando, mantenindose en relacin
"con la cosa", se niega a satisfacer al acreedor 2 ' . En cambio, cuando el deu-
dor decide hacer uso del derecho de abandono, si bien de hecho limita su
responsabilidad al valor de lacosa abandonada, no cabe decir que haya in-
cumplido. En efecto: no se debe ver en el abandono un caso de incumpli-
miento, pues con aqul el "deber de prestacin" se traslada a otro deudor,
el nuevo poseedor; o bien, si la cosa abandonada queda bajo el dominio ex-
clusivo del acreedor, la obligacin se habr extinguido por confusin; pero
ni en uno ni en otro caso se habr configurado un incumplimiento. Tanto no
hay incumplimiento, que el abandono ha sido asimilado a la dacin en
p ^ o , que es una de las formas de cumplir 2 2 .
VI) Son creadas por la ley. Las obligaciones propter rem derivan
de la ley, ya que slo el legislador puede crearlas Escapan del mbito de
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, I, p. 31.

La afirmacin corresponde a F. Messineo, Manual, t IV, 5 100, p. 44, n 8 bis.
Aunque, como bien se ha dicho, es necesario efectuar un distingo, segn que el aban-
dono sea abdicativo o traslativo, porque "...cuando es abdicativo el deudor no puede libe-
rarse por el abandono de la cosa. En cambio cuando es traslativo funciona como una dacin
en pago": R. Cnfora, Obligaciones reales, nota 55, "Juris", 1996, p. 56.
Un anlisis de los diversos supuestos revela que la ley impone deberes propter rem
tomando nicamente en cuenta la relacin de la persona con la cosa; prescinde de la volun-
tad de los particulares. Esto explica por qu, v.gr., todo aquel que compra un departamento
en propiedad horizontal est obligado quiera o no a pagar las expensas comunes, inclu-
so aquellas devengadas con anterioridad a la compra (C.N.Civ., Sala F, 2/8/1973. "J.A.",
974-21 -70; dem. Sala F, 1 l/lO/l 973, "E.D.", 51 -762). Por la misma tazn, el vendedor de
un inmueble no podra, ni aun con el consentimiento del comprador, reservarse un crdito
propter rem por el valor de la medianera, pues ese crdito pasa junto con la cosa al nuevo
propietario, sin que las partes puedan impediro. El com(HBdor es el nuevo acreedor, y si
bien luego de percibir el crdito puede transferirlo al anterior propietario, ello no significa
que el erditen cuestin haya perdido su carcter/jropfcr ron (cfr. J. Llambas, OW/^flcio-
n,I,n'' 15bis,p.26).
poder de la autonoma privada. Los particulares no podrn nuncacrear una

obligacin que tenga por deudor o acreedor a todo ulterior poseedor de una
cosa determinada; entre otras razones, porque los contratos no pueden vin-
cular a los terceros que no intervinieron en su celebracin (arts. 1161,1195,
1199, etc.).
4 0 . LA OBLIGACIN PROPTER REM Y LAS "CARGAS REALES"
La denominacin "obligacin real" o propter rem ha sido usada para

designar las "cargas reales". Es necesario establecer el distingo entre am-
bas figuras. Se debe comenzar por precisar el significado de la expresin
"cargas reales", a la cual se le ha atribuido dos acepciones diversas:
En sentido estricto, las cargas reales son derechos reales que se pre-
sentan como rentas establecidas a favor de determinadas personas y que
han sido definidas como "aquellas prestaciones de carcter peridico que
se deben por una persona en cuanto es titular del goce de un determinado
bien, y consisten en dar (p. ej., el canon enfitutico) o hacer alguna cosa
(prestar servicios o faenas)" 24. En otras palabras, en virtud de una carga
real, el poseedor de un bien inmueble est obligado, frente a determinada
persona, a cumplir prestaciones, ordinariamente peridicas, de dar o hacer.
Se las llama tambin "rentas inmobiliarias". Esta figura se presenta como
una obligacin impuesta a una persona en razn de la cosa que posee, lo
cual pone en evidencia su gran similitud con las obligaciones propter rem,
y justifica, en cierto modo, que algunos autores las hayan identificado ^.
Empero, la asimilacin es imposible, al menos en nuestro derecho.
Para comenzar, las cargas reales, entendidas como rentas, son derechos
reales que constituyen resabios del derecho medieval que fueron tiles al
rgimen feudal pero son impracticables en la actualidad, ante las nuevas
formas de organizacin y distribucin de la propiedad de la tierra 2*. Como
ejemplos de rentas reales se suele mencionar los censos (en sus dos espe-
^* Cfr. A. Trabucchi, Instituciones de dereclw civil. I, n 193, p. 449.

En opinin de Gorla, la categora de obligaciones /7r>pfer rem comprende tanto las
cargas reales como las obligaciones propter rem en sentido estricto, pues en unas y en otras
se debe una prestacin "en razn de una cosa" (G. Gorla, Le garamie reali dell 'obbligaziO'
ne, citado por F. Lpez de Zavala en Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Univer-
sidad Nacional de Tucumn, n 2, p. 148, nota 43). Sobre este tema se puede ver L. M. Va-
liente Noailles, Obligaciones reales, n" 6, ps. 23 y ss.
^ Cfr. Enneccerus y Wolff, Tratado de derecho civil, t. III. "Derecho de cosas", vol.
II, p. 155. Sobre el tema, ver N. Gorostiaga, El Cdigo Civil y su reforma ante el dereclw
civil comparado, l. II, ps. 593 y ss.
LXDS SUJETOS 105
cies: reservativo y consignativo), el canon enfitutico, los diezmos domini-

cales y los diezmos sacramentales 26 w. Algunas de ellas, como los diez-
mos, han desaparecido de la legislacin; otras, como laenfiteusis, han sido
proscritas (nota al art. 2503), y las restantes son desconocidas en el trfico
jurdico actual 2?. De ahque no haya posibilidad de confundir la obligacin
propter rem con la renta real, entendida en el sentido expuesto.
Cierta doctrina ha sealado que las rentas reales fueron aceptadas por
Vlez Sarsfield enel art. 26142, el cual dara cabida a los censos y a las ren-
tas. Sin cuestionar la tesis porque aqu no corresponde, suponiendo
que las rentas hayan sido aceptadas, lo fueron bajo la naturaleza de dere-
chos reales, y no como obligaciones 2'.
b) En sentido lato, la expresin "cargas reales" es empleada como si-
nnimo de "gravmenes reales", que no deben ser identificados con las
obligaciones propter rem. Desde este punto de vista, "carga real" equivale
al deber jurdico que tiene una persona de soportar qup sobre uno de sus
bienes ejerza un derecho real otra persona. As, por ejemplo, el deudor hi-
potecario debe tolerar que el acreedor hipotecario ejerza su derecho sobre
el inmueble hipotecado, lo cual constituye para el primero una "carga real".
Lo mismo sucede en la prenda, la anticresis, el usufructo, el uso, la habita-
cin y en las servidumbres, es decir, en los derechos reales que se ejercen
26 bis Escriche defini el censo consignativo, como "el derecho que tenemos de exigir
de otro cierta pensin anual, por haberle dado cierta suma de dinero sobre sus bienes races,
cuyo dominio directo y til queda a favor del mismo". Llmase consignativo porque se con-
signa o impone sobre bienes del que le debe, y an sobre su industria personal. Y refirin-
dose al censo enfitutico dice que es "el derecho que tenemos de exigir de otro cierto canon
o pensin anual en razn de haberle transferido para siempre o para largo tiempo el dominio
til de alguna cosa raz, reservndonos el directo. Este censo agrega se llama tambin
enfiteusis, como el contrato en el que se establece; no puede establecerse sino por escritura
pblica; segn se deduce de la definicin". Cfr. Joaqun Escriche, Diccionario razonado de
Legislacin y Jurisprudencia, Librera de Gamier hermanos, Pars, 1869, ps. 440 y 442.
27 De las antiguas cargas reales, aquellas oriundas del derecho germnico de la Edad
Mtia(Reallasten), prcticamente ninguna sobrevive (cfr. F. Messineo, Manual, t. UI, 92,
n', ps. 526 y ss.). El B.G.B., fiel a la tradicin del derecho privado alemn, ha dejado abier-
to el camino plf& la constiwcin de rentas reales (art. 1105).
28 A partir del art. 2614 del Cd. Civil, se ha interpretado que en nuestra derecho es
posible la constitucin de ciertas cargas reales (rentas o censos), con la condicin de que su
duracin no se extienda ms all de cinco aos (B. Machado, Exposicin y contentarlo del
Cdigo Civil argentino, t 7, 733, comentario al art. 2614, p. 12; H. Lafaille, Tratado de
los derechos reales, 11, n" 31).
29 Sobre el particular, ver F. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en "Revista Jurdica"
de la Universidad Nacional de Tucumn. n 2, p. 142, y L. M. Valiente Noailles. Obligacio-
nes reales, n' 6, ps. 23 y ss.
sobre la cosa ijena. La carga real es, en suma, el correlato o lado pasivo de
un derecho real.
Cmo se puede confundir la carga, entendida como correlato del de-
recho real, con la obligacin propfer rem?
Se apreciar el problema si se tiene en cuenta que en los derechos rea-
les tambin existe un sujeto pasivo, que no siempre es "universal". En cier-
tos casos, el ordenamiento le impone a una persona determinada el espec-
fico deber jurdico de tolerar que otra persona ejerza sobre uno de sus
bienes un derecho real. Es lo que sucede con el ya recordado deudor hipo-
tecario. Lo tpico de este deber jurdico es su carcter real; es decir, se im-
pone en razn de la cosa gravada y se mantiene con ella dondequiera que
vaya. Si el deudor hipotecario vende la cosa, el deber jurdico va con ella,
y el nuevo propietario tiene que "tolerar" o "sufrir" el derecho de hipoteca.
La relacin con la cosa determina la persona que es sujeto pasivo. De ah
el parentesco de este deber jurdico real con la obligacin propter rem. No
obstante, entre ambas figuras hay notables diferencias.
Para simplificar, observemos la situacin jurdica en que se halla el
tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que es el ejemplo con el cual
vengo trabajando. Han sostenido algunos autores que en tal caso se est
ante una obligacin propter rem; por ende, el tercer poseedor es tratado
como "deudor" u "obligado" a pagar el crdito, pues est en relacin con la
cosa y puede liberarse abandonndola. Sin embargo:
I) El tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", desde el mo-
mento en que la ley descarta la posibilidad de que "incumpla" la obligacin. En
efecto: supongamos que el tercero mantenga la cosa bajo su poder y que des-
pus de ser intimado a abandonarla o a pagar el crdito (arts. 3162 y 3163) re-
huse ambas cosas; qu sanciones le corresponden? La respuesta est en el art.
3165: "los tribunales no pueden (...) pronunciar (...) condenaciones persona-
les" en su contra, y el acreedor "no tiene otro derecho que perseguir la venta
del inmueble". Esto significa que el tercer poseedor no responde con sus
otros bienes, lo cual desmiente que se trate de un obligado propter rem, por-
que ste tiene responsabilidad ilimitada en caso de incumplimiento.
II) Tampoco el hecho de que tanto el deudor propter rem como el ter-
cer poseedor puedan liberarse mediante el abandono de la cosa autoriza a
La tesis segn la cual el tercer poseedor de un inmueble hipotecado es un deudor

propter rem es compartida, entre otros autores modernos, por L. Josserand, Derecho civil,
1.11, vol. II. "Contratos", n 1887, p. 689, y J. Carbonier, Derecho civil, 1.11, vol. II, "El de-
recho de las obligaciones y la situacin contractual", p. 38.
LOS SUJETOS 107
identificarlos. El abandono, en uno y otro caso, tiene distinta naturaleza ju-

rdica; as, el tercer poseedor que hace abandono de lacosa no abdica ni
_pierde ej derecho de dominio, sino hasta tanto se adjudique ese derecho a
Otro por .sentencia judicial (art. 3175). En el ntenn entre el abandono y la
sentencia el tercero sigue siendo propietario. En la obligacin propter rem,
en cambio, el abandono tiene carcter definitivo, libera al deudor desde su
consumacin y sus efectos se proyectan hacia el futuro ".
Las diferencias apuntadas, que no son todas, bastan para demostrar
que el deber del tercer poseedor hipotecario, considerado como una carga
real, si bien podra ubicarlo en la situacin de sujeto pasivo respecto del de-
recho real de hipoteca {supra 18, e, , 2) no puede ser asimilado a la obli-
gacin propter rem. Idntico razonamiento cabe para los restantes supues-
tos'de cargas reales usufmcto, uso, habitacin, etc., en los cuales se
detecta un deber jurdico real similar al del tercer poseedor hipotecario y di-
verso de la obligacin real.
4 1 . EXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PROPTER REM.

EL ART. 497 DEL CDIGO ClVlL
La doctrina discuti si esta clase de obligaciones fue o no acogida en
el sistema del Cdigo Civil.
a) Segn una corriente las obligaciones propter rem no habran
sido adoptadas erel Cdigo Civil. Se razona de este modo:
^' Acerca de la distincin entre la obligacin propter rem y el deber del tercer poseedor
se puede consultar, adems de los trabajos de Alsina Atienza ya citados (supra, nota 14 de
este captulo), la investigacin llevada a cabo por E. Greco, Enajenacin de cosa hipoteca-
da, n' 65, ps. 215 y ss. De acuerdo con lo expuesto en el texto, A. A. Cornejo, Elementos
para una nocin de obligacin real, '"L.L.", del 27/6/1988, punto V.
Procurando demostrar que el tercer poseedor de un inmueble hipotecado no es un
deudor propter rem tambin se ha dicho que sobre aquel poseedor no pesa ningn deber de
realizar una prestacin especfica, como s ocurrira si fuese deudor. Afirma esta doctrina
que "en las obligaciones propter rem el contenido siempre es una conducta del sujeto deu-
dor; en camtio en los gravmenes reales estamos ante una cosa que est garantizando como
derecho accesorio a una obligacin. Pero nunca en el gravamen real hay una conducta de-
bida por el dueo de la cosa gravada a no ser que la misma persona invista la calidad de su-
jeto pasivo de la relacin obligatoria y dueo de la cosa gravada": Manuel Cornet, Obliga-
ciones propter rem, en "J. A.", 2001-11-1196. Cabe sin embargo observar que el poseedor
de un inmueble hipotecado est constreido a conservar el valor de la cosa, mientras la tenga
en su poder, en resguardo de los derechos del acreedor hipotecario; es decir, si bien no es
deudor, tiene sin embargo que observar un determinado comportamiento de conservacin
(doctrina de los arts. 3157 y 3160 del Cd. Civil).
Cfr. Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n l"l, ps. 12 y ss.; A. Colmo, De las obli-
1) El derecho personal crea una relacin entre personas determinadas,

acreedor y deudor; el primero es titular del derecho de crdito; el segundo
est obligado respecto de aqul. Entre ambos hay una armnica correla-
cin. De ah el primer prrafo del art. 497: "A todo derecho personal co-
rresponde una obligacin personal".
2) El derecho real, por su estructura, no se integra con una obligacin
que corresponda a una persona determinada. Frente al titular de la potestad
real se sita la sociedad toda, pero el deber de respeto impuesto como de-
ber universalno es una verdadera "obligacin". Tampoco se debe ver
una "obligacin" en el deber de ciertas personas de soportar que otra ejerza
un derecho real sobre uno de sus bienes 33. De ah el segundo prrafo del art.
497: "No hay obligacin que corresponda a derechos reales".
3) Si ste es el sistema aceptado por el Cdigo Civil se concluye,
es absurdo pensar que una persona pueda estar obligada por el hecho de ser
titular de un derecho real, o por el hecho de tener que soportarlo, puesto que
no hay obligacin que les corresponda.
Esta tesis ha sido superada.
b) Es innegable que las obligaciones reales o propter rem tienen cabi-
da en el Cdigo Civil 34. Esta afirmacin reposaen los fundamentos que pa-
samos a analizar seguidamente.
gaciones en general, n" 66, ps. 52 y ss.; E. Bussc/Tigo Civil, t. III, art. 497, xC 28, p. 49;
H. Lafaille, Tratado de los derechos reales, 1.1, n 20, p. 24; L. M. Rezznico, Estudio de
las obligaciones, 1.1, ps. 24 y ss. de la 9* edicin. Esta doctrina parte del art. 497 para negar
la existencia de las propter rem, sin advertir que ese artculo no se refiere a ellas, sino a las
cargas o gravmenes reales, como lo denuncia la nota del codificador referida al deber del
tercer poseedor de un inmueble hipotecado, considerado un supuesto tpico de "carga real".
Por eso es razonable suponer que en virtud del art. 497 las cargas reales no pueden ser con-
sideradas "obligaciones que corresponden a derechos reales", lo cual es exacto, porque las
cargas no son obligaciones. Pero esto no significa que al margen de tales cargas haya ver-
daderas obligaciones reales. Precisamente por no distinguir a unas de otras se afirma que el
art. 497 expulsa de nuestro sistema a las obligaciones propter rem. Un ejemplo de esta err-
nea interpretacin: S. Tosti y A. Sgrilletti, Obligaciones "propter rem " o ambulatorias, en
"Revista del derecho comercial y de las Obligaciones", ao 11,1978, ps. 211 y ss.
Si bien la carga de "soportar" que una persona (p. ej. ei acreedor hipotecario) ejerza
sobre una de sus cosas un derecho real no constituye una "obligacin", ello no es bice para
que la persona que soporta esa carga (sea el deudor o un tercero) ocupe el lugar de sujeto pa-
sivo determinado de un derecho real. Es sujeto pasivo de un deber jurdico que no es una
"obligacin".
^* Admiten la existencia de las propter rem: D. Alsina Atienza, trabajos citados en la
precedente nota 14; Dassen y Vera Villalobos, Manual de dereclws reales, n l O, p. 18; O.
Spota, Tratado de derecho civil, vol. 111-5, n" 1589, p. 107; L. Valiente Noailles, Obligacio-
nes reales, n 15. ps. 55 y ss.; DeGsperi y Morello, Derecho civil, t. II, n 20, p. 53; Cazeaux
LOS SUJETOS 109
I). El art. 497no sa refiere a las obligaciones "propter rem ". S i se

examina la nota con que Vlez ilustr el art. 497. se advertir que recurre
al ejemplo del tercer poseedor de un inmueble liipotecado para demostrar
que el deber jurdico que pesa sobre l no constituye una "obligacin" que
corresponda l derecho real de hipoteca. Esto es exacto: el tercer poseedor
no est "obligado" frente al titular de la hipoteca; simplemente, debe asu-
mir la carga o gravamen real que pesa sobre el inmueble y respetar el derecho
de hipoteca. El codificador se refiri, a no dudarlo, al deber jurdico que les in-
cumbe a todos încluido el tercer poseedorde respetar el derecho real; la
cita de Marcado contenida en la nota lo confirma. Y porcierto que el deber ge-
neral de respeto, si bien es el correlato de todo derecho real, no constituye
una obligacin. En este sentido, el art. 497 tiene plena vigencia, porque
aquel deber "no es una obligacin que corresponda a derechos reales".
En sentido restringido, el art. 497 alude a las cargas reales, entendidas
como gravmenes que debe asumir una persona ^sujeto pasivo determi-
nado de un derecho real sobre cuyos bienes otra persona ejerce algn de-
recho real, y nadadice de las obligaciones propter rem. stas no estn com-
prendidas en dicho artculo.
II) Los distintos supuestos comprendidos en el art. 497. Es posible
inmginar diversas hiptesis:
1) Juan es propietario de un inmueble. Pedro, Pablo, Diego, etc.. de-
ben respetar ese derecho. Este deber de respeto, que le incumbe a la comu-
nidad toda, no es una obligacin correlativa del derecho de propiedad. Se
aplica el art. 497.
2) Juan tiene un derecho de hipoteca sobre un inmueble de Pedro, en
virtud de un crdito que le ha concedido. Se han formado dos relaciones:
una relacin de obligacin (crdito-deuda) y una relacin de derecho real
(derecho de hipoteca-carga o gravamen). En esta ltima quedan individua-
lizados un sujeto activo, que es el titular de la hipoteca (Juan), y un sujeto
pasivo, que es aquel que soporta lacargadetener un inmueble suyo gravado
con hipoteca (Pedro). El sujeto pasivo de la relacin real esiideterminado
por la posesin de la cosa, lo cual desmiente la afirmacin tradicional de
que el derecho real se compone de dos elementos: sujeto activo y cosa {su-
y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 47; Alterini, Anveal y Lpez Cabana,
Curso de obligaciones, 1.1, n 52, p. 27; Llambas, Obligaciones, 11, n 15, p. 25; Borda,
Obligaciones, 1.1, n" 6, p. 16; E. Zannoni, La obligacin, 17, p. 43.
Desde el punto de vista terico, al margen de toda legislacin concreta, la existencia de
las obligaciones propter rem no admite rplica (M. Giorgianni, La obligacin, n 10, p. 81,
especialmente p. 99).
no ERNESTO C. WAYAR
pra, 19). Comprobada la existencia de un sujeto pasivo, se abre este in-

terrogante: tiene una obligacin correlativa al derecho de hipoteca? No.
Soporta una carga real, es decir, un deber jurdico real, distinto de una obli-
gacin stricto sensu. Ese deber jurdico es real porque grava la cosa y se
traslada con ella. De ah que el tercer poseedor, al recibir la cosa gravada,
tenga que soportar la misma carga que su antecesor, sin estar obligado a pa-
gar el crdito.
En definitiva, si bien la relacin jurdica real se establece con un su-
jeto pasivo, ste no se halla "obligado" fiante al titular de la hipoteca, de
donde se sigue que tampoco en estos casos hay una obligacin que corres-
ponda al derecho real. Se aplica el art. 497.
3) Juan compra un inmueble y est obligado a pagar el valor de los mu-
ros medianeros (art. 2722). Asume esta obligacin por el hecho de ser titu-
lar del derecho de dominio y por hallarse en relacin con la cosa (muros)
que origin el crdito. Se aplica el art. 497? No, porque lo que ese artculo
dice es que no hay obligacin que corresponda a derechos reales, y en el
caso del ejemplo se trata de una obligacin que se asienta en el derecho real
en razn de los gastos efectuados en la cosa, pero que no constituye un tr-
mino correlativo o contrapuesto a l. Juan rene la doble condicin de ser
propietario y deudor; tales condiciones no son trminos correlativos u
opuestos; sera absurdo pensar que la deuda es el lado pasivo del derecho
real que la misma persona tiene. Se trata de dos relaciones jurdicas inde-
pendientes 35. Timpoco esta obligacin es correlativa del derecho real del
propietario del fundo colindante, pues entre ellos se establece una relacin
de obligacin en razn de la cosa.
En suma, las obligaciones propter rem no estn comprendidas en el
art. 497.
III) El art. 497 es de carcter doctrinal. El art. 497 carece de con-
tenido normativo; es de carcter doctrinal, pues pretende introducir "con-
ceptos jurdicos" en el Cdigo Civil. Por ello merece serias objeciones: a)
no es propio del legislador, sino de la doctrina cientfica, fijar los conceptos
con arreglo a los cuales deben ser interpretadas las normas jurdicas, y ) si
por medio de este artculo se pretendi excluir las obligaciones propter
rem, esa finalidad no fue lograda; es ms: el codificador incurri en noto-
rias contradicciones, al reconocer, en artculos posteriores, especies tpicas
De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Uni-

versidad Nacional de Tucumn. n" 2, p, 148.
LOS SUJETOS 111
de esta clase de obligaciones, como ocurre con la medianera (art. 2722), el

condoniinio (art. 2685), etc. ^.
42. ALGUNOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES PROPTER RfT
a) Se ha considerado que constituyen obligaciones propter rem los

siguientes supuestos:
l) En las obligaciones-de dar. los crditos o deudas derivados de la me-
dianera (art. 2722) ' S ; los crditos o deudas por gastos de conservacin o recons-
truccin de la cosa sujeta a condominio (art. 2685) ^9; los crditos o deudas ori-
ginados en gastos de deslinde de un inmueble a causa de la confisin de sus
lmites (arts. 2746 y 2752); la obligacin del dueo de una cosa perdida de re-
compensar a quien la encuentra (art. 2533) ; la obligacin de pagar las expensas
comunes impuesta a los propietarios de departamentos sujetos al rgimen de pro-
piedad horizontal (art. 17 de la ley 13.512) *\ Con respecto a la obligacin de
pagar impuestos, tasas y contribuciones municipales en caso de transmisin de
derechos reales sobre inmuebles se aplica lo dispuesto en la ley 22.427. De la
interpretacin de sus normas resulta que la obligacin de pagar aquellos im-
puestos no se transmite al adquirente de la cosa, salvo que la adquisicin hu-
biese tenido lugar por donacin o herencia o que el adquirente hubiese expre-
sado su voluntad de asumir la deuda. Esta circunstancia, la intransmisibilidad de
la deuda, pone en duda que se trate de un supuesto de obligacin propter rem
Cfr. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1.1, 23, p. 70.

Comparar la enumeracin de deberes propter rem que ensaya J. Carbonnier. Dere-
cho civil, 1.11, vol. II, ps. 35 y 36.
^* CN.Civ., Sala A, 26/3/1974, "ED.", 57-363; S.C.B.A.. 28/5/1974, "E.D.", 58-425.
" Cfr. Zannoni, La obligacin, 17, p. 43. En contra, niega que en el condominio se
configure un supuesto de obligacin propter rem: E. A. Coghlan, El condominio sin indi-
visin forzosa. La Ley, Buenos Aires, n 195, p. 94.
*' Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n 7, p. 17.
Cfr. L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 19, p. 73.
*^ Cfr. C.N.Civ., Sala A, 12/11/1964, "L.L.", 117-750, y "J.A.", 965-1-226; J. Dassen,
La obligacin real del art. 17 de la ley 13.512 y el privilegio del acreedor hipotecario, en
"L.L.", 118-251. Cabe dejar sentado que la deuda por expensas no es exigible a quien ad-
quiere en subasta pblica, porque en tal caso el adquirente.goza de ttulo perfecto y la ad-
quisicin debe ser considerada "libre de gravmenes" y, por ende, libre de expensas: Capel.
Civ. y Com., Sala II, Mar del Plata, 1/7/2003, in re\ "Consorcio de Copropietarios Edificio
Los Andes v. Venmra Vctor s/ejecucin de expensas", expte. 104.810. Una enunciacin de
casos de obligaciones propter rem tambin puede verse en Compagnucci de Caso, en Bue-
res (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-A, glosa al art. 497, p. 12.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 22.427 (B.0.20A)3/1981) la doc-
trina sostena que la obligacin de pagar impuestos, tasas y contribuciones inmobiliarias te-
112 ERNESTO C WAYAR
2) En las obligaciones de hacer, la obligacin de exhibir una cosa

mueble ante el juez, en el caso del art. 2417 la obligacin de construir un
contramuro para proteger la pared medianera, cuando se quiera edificar un
fogn u hogar (art. 2622) *5; la obligacin de reconstruir la pared medianera
(art. 2626)
3) En las obligaciones de no hacer, la obligacin de no hacer excava-
ciones en el inmueble propio cuando con ello se pueda causar la ruina de
edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino (art. 2615); la obliga-
cin de no plantar rboles a una distancia menor de tres metros del inmue-
ble vecino (art. 2628)
b) En cambio, no constituyen obligaciones propter rem los siguientes
casos:
1) El deber del tercer poseedor del inmueble hipotecado, por las razones
ya expuestas (supra, 40). Tampoco son propter rem las llamadas "cargas re-
ales", entre las cuales hay que incluir algunos casos contemplados en el art.
2416, ni las "obligaciones" del sucesor particular de que habla el art. 3266 ^.
2) La obligacin del adquirente de un inmueble arrendado de respe-
/taral locatario, llamada "obligatio scripta in rem". Segn el art. 1498, si
un inmueble arrendado es enajenado, el nuevo propietario est obligado a
respetar el derecho del inquilino "durante el tiempo convenido" por ste
con el primitivo arrendador. Es decir, aunque el nuevo propietario no haya
tomado parte en el contrato de locacin, est obligado a respetarlo. Es
propter rem la obligacin del nuevo propietario? Algunos autores se han
na carcttT propter rem: A. G. Spota, El privilegio general del fisco y de las municipalida-
des por impuestos o lasas, cn"J.A.", 69-657; C.N.Civ., Sala C, 31/3/1975, "E.D.", 65-484.
** En contra: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 18, p. 69.
*^ De acuerdo: Zannoni, La obligacin, 17, p. 44.
*^ Cfr. G. A. Spota, Tratado de la medianera, n 58, ps. 91 y ss.
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 34, quienes si-
guen la enumeracin que proporcionan Aubry y Rau, Michon y Bonnecasse.
Se afirma con relativa frecuencia que el art. 3266 prev caso? de obligaciones prop-
ter rem, pues: "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto
de la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular, pero el sucesor no est
obligado con su persona o bienes por las obligaciones de su autor, por las cuales lo repre-
senta, sino con la cosa transmitida". Sin embargo, cno se explica que el presunto deiidor
propter rem limite su responsabilidad a "la cosa transmitida"? La doctrina no reconoce,
acaso, que su responsabilidad por incumplimiento es ilimitada? De ahila falacia de aquella
afirmacin; el art 3266 no se refiere a las propfer reH, sino a los deberes jurdicos reales (o
cargas reales) que siguen a la cosa, pero que no constituyen tcnicamente "obligadones".
De acuerdo: J. H. Alterini y J. L. Llovers, voto del primero en C.N.Civ., en pleno, 11/5/1977,
"E.D.", 73-283. .
LOS SUJETOS 113
pronunciado por la respuesta afirmativa'. Sin embargo, hay escollos insu-

perables que impiden adjudicarle esa naturaleza.
En primer lugar, en la propter rem, quien deja de tener relacin con la
cosa se libera de la obligacin. Si el del art. 1498 fiese un casopropter rem,
el vendedor que ^por hiptesis transfiere su derecho de propiedad al
compradorestara liberado frente al inquilino. Pero no es as; el arrendador,
luego vendedor, contina obligado frente al inquilino. El art. 1498 no deja
otra salida, al declarar que despus de la enajenacin del inmueble "la lo-
cacin subsiste durante el tiempo convenido". Y si la locacin subsiste,
quiere decir que el vnculo con el primitivo arrendador no se ha disuelto.
Comprobado, entonces, que la enajenacin de la cosa no desobliga al ena-
jenante, queda sin sustento la afirmacin segn la cual la obligacin del
nuevo propietario es propter rem.
En segundo lugar, como lo ha destacado Alsina Atienza, tXfundamen-
to de la obligacin del nuevo propietario no es la "relacin real", sino el pro-
psito de proteger al locatario del riesgo de ruptura del arriendo por parte
del locador. En suma: se reconoce prioridad a la estabilidad del locatario,
antes que al poder de disposicin del locador.
Estas dos razones son suficientes para negarle naturaleza propter rem
a la obligacin que surge del art. 1498 ^. Se tratara de una obligatio scripta
in rem, para utilizar la expresin de Bonnecase 5i.
3) La obgacin de reparar los daos causados por cosas inanima-
das JS\ comoconsecuencia de la construccin de un edificio se causa daos
en el inmueble colindante, nace la obligacin de reparar esos daos a cargo
del propietario del edificio en construccin. Ahora bien: si el edificio es
vendido, la obligacin de reparar los daos se transmite junto con la cosa
al nuevo propietario? No, esta obligacin no se traslada con la cosa, ni pue-
de ser considerada propter rem s^. Se trata, simplemente, de un supuesto de
responsabilidad civil originada en la violacin del deber de no daar, cuyas
consecuencias deben ser asumidas porel autor tl dao, sin que haya razn
alguna para permitirle que se desobligue desprendindose de la cosa. La
*' E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III. comentario ai art. 497, n 26, p. 49.
^ De acuerdo: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 16, p. 61; D. A. Alsina
Atienza, Son "propter rem " las obligaciones emergentes del arrendamiento?, en "J.A.",
1960-1V-35.
" J. Bonnecase, Elementos de derecho civil, t. II, p. 184, trad. de Jos M. Cajica.
Precisamente por eso se declar que la obligacin de reparar los daos causados por
la construccin de un inmueble "no se transmite a los fuiros adquirentes del dominio"
(C.N.Civ.. en pleno, 11/5/1977, "E.D.", 73-276; de acuerdo: Zannoni, La obligacin, 17.
P- 45).
obligacin de reparar no nace de la cosa, o en razn de ella, sino que es la

consecuencia de la accin u omisin de una persona que sirvindose de la
cosa ha cometido el dao. De ah que el fundamento de esta responsabilidad
no debe ser buscado en una eventual "relacin de seoro" que el propieta-
rio pudo ejercer sobre la cosa, como ocurre en las propter rem, sino en el
comportamiento antijurdico del agente, al cual la ley le atribuye o impone
el deber de reparar, en razn de que ha obrado con culpa, con dolo, o porque
ha utilizado una cosa riesgosa o viciada. En consecuencia, si esta responsa-
bilidad es atribuida en razn de un comportamiento, por qu trasladar el
deber de reparar a otra persona que nada tuvo que ver con el suceso? La
obligacin propter rem se contrae en razn de una cosa, no en razn de una
conducta ajena.
C) EL VNCULO JURDICO OBLIGATORIO
4 3 . CONCEPTO E IMPORTANCIA
Nadie duda de que en virtud de la obligacin, entre acreedor y deudor
se establece un vnculo jurdico. Desde Justiniano, esta afirmacin se man-
tiene inalterada. Pero, cul es la naturaleza de este vnculo? Es un ele-
mento esencial de la obligacin?
Se ha dicho que no es esencial o propio de la obligacin, sino que se
trata, al contrario, de un elemento comn a todo derecho subjetivo SJ. Se ra-
zona as: el vnculo est presente en toda relacin jurdica y, por ende, tam-
J. Llambas, Obligaciones, I. n 9, p. 22; J. Mayo, Cdigo Civil (Belluscio y Zanno-

ni), t. 2, art. 496, n" 16, p.513.
Comp. De Gsperi y Morello, Dereclto civil, t. II, nos. 639 y ss., ps. 26 y ss. Dice De Gs-
peri que el vnculo es un elemento ms de la obligacin, pero no la obligacin misma, afir-
macin que cree demostrar mediante la indicacin de ciertos supuestos en los cuales, segn
l, hay ausencia total de vnculo. Ejemplifica con el pago indebido, y afirma que si se paga
por error, quien recibe el dinero tiene la obligacin de restituirlo; pero no se advierte la exis-
tencia de un vnculo que lo ligue con quien ha hecho el pago, en tanto se desconoce cul es
el fundamento de la necesidad de devolver. El equvoco de De Gsperi consiste en identi-
ficar el concepto de "vnculo" con el de "iiecesidad" o "constreimiento" que afecta al deu-
dor; por eso, cuando no halla fundamento que explique tal necesidad, afirma que no hay vn-
culo. Pero el vnculo no es la necesidad que siente el deudor de pagar; es el enlace entre dos
posiciones jurdicas equivalentes, que explica los derechos y deberes correlativos, y no so-
lamente "el porqu" del deber del deudor. Tambin este mismo autor trata de minimizar la
importancia del vnculo, afirmando que ste no existe en las obligaciones con sujeto inde-
terminado. La rplica es sencilla: la indeterminacin debe ser transitoria, pues de lo contra-
rio invalida la obligacin, de manera que al desaparecer aqulla y quedar los sujetos indi-
vidualizados, el vnculo sirve de nexo entre ambos.
EL VNCULO JURDICO OBLIGATORIO 115
bien en la obligacin; pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica

considerarlo elemento tipificante de esta ltima. Estfe razonamiento es do-
blemente errado:
1) El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no
basta para negarle carcter de elemento tpico de la obligacin, pues con
idntico criterio los sujetos y el objeto, que tambin integran toda relacin
jurdica, podran correr igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara
despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para di-
luirse en el gnero "relacin jurdica".
2) No es verdad que el vnculo no sea tipificante de la obligacin; al
contrario, como se ver en los prrafos que siguen, es precisamente el vn-
culo jurdico (el iuris vinculum de la definicin de las Institutos) el elemen-
to que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda y que explica
por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cum-
plir. Por las razones apuntadas, no cabe dudar de que el vnculo es esencial
para distinguir una relacin de obligacin 5*.
El vnculo es un elemento inmaterial, o puramente jurdico, en el sen-
tido de que slo es aprehensible por medio de las normas que "enlazan" al
acreedor con el deudor, situndolos como polos opuestos de una misma re-
lacin jurdica. Esta relacin se caracteriza y distingue de otras por las par-
ticularidades de ese "enlace" que llamamos vnculo. Observemos este es-
quema: si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar su
derecho; pero, existe entre el primero y los segundos un verdadero vincu-
lo? No, al menos entendido como "enlace". Es ms: a Pedro y a los otros les
puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo.
Pero si Juan es acreedor de Pedro la cuestin cambia, pues entre ellos s me-
dia un vnculo o "lazo jurdico" con manifestaciones reales y concretas; as,
por qu Pedro debe comportarse de determinado modo o, si se quiere, por
qu debe tolerar que su libertad se vea restringida? Porque est jurdica-
mente vinculado a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de
" De acuerdo, adems de los autores citados en la nota 1 de este captulo: J. L. de los
Mozos, Concepto de obligacin, en "Revista de derecho privado" (Madrid), 1980, p. 994;
J. Santos Briz, Derecho civil, t. II, "Derecho de obligaciones", p. 32; M. Albaladejo, Insti-
tuciones de dereclio civil, I, p. 489; R. de Ruggiero. Instituciones de derecho civil, t. II, vol.
I, "Derecho de obligaciones", p. 9, traduccin de Serrano Ser y Santa-Cruz Teijeiro; L.
Diez-Picazo, Estudios de derecho privado, 1.1, "El contenido de la relacin obligatoria", p.
125; A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 36; Alterini, Anwal y Lpez Cabana, Curso,
1, n" 108, ps. 53 y ss.; L, Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1, 33, p. 100.
exigir aquel comportamiento, o de restringir la libertad de su deudor. Por

eso, "obligacin" y "vnculo" son expresiones casi inseparables ^5.
a) El vnculo y las posiciones jurdicas que ocupan

acreedor y deudor
Con manifiesto apego a las teoras e ideas clsicas, se afirma que el
vnculo es el elemento jurdico que explica y justifica la situacin de suje-
cin o sometimierao en que se halla el deudor 5<. Es decir, el vnculo es mi-
rado exclusivamente desde el lado pasivo. Esta tesis debe ser revisada. Si
bien la mayora de las veces es el deudor quien "sufre" los efectos del vn-
culo, esto no debe conducir a ubicario en una situacin de inferioridad o su-
misin. Al contrario, acreedor y deudor deben situarse en un plano de
igiuildadjurdica, y estar ambos dispuestos a prestarse recproca asistencia.
Es precisamente por esto que la regla^^vor debitoris, usada para favorecer
al deudor, ha perdido el vigor de antao y hoy se postula su reemplazo por
otra: "favorecer al ms dbil", sea ste el deudor o el acreedor Ocurre
que en el trfico jurdico actual es posible hallar obligaciones en las cuales
el acreedor es "dbil", como consecuencia de que el vnculo ha sido jurdi-
camente preconcebido por el propio deudor, mediante clusulas que limi-
tan, restringen o condicionan el derecho de crdito. Es lo que ocurre en los
contratos concluidos "por adhesin" a clusulas predispuestas o ya elabo-
radas por el contratante "fuerte"; v.gr., el contrato de seguro, el de ahorro
previo para la adquisicin de bienes de consumo, etc.
" Cfr. R Len, Rasgos esenciales de la obligacin, en "Cuadernos de los Institutos",

Universidad Nacional de Crdoba, ao 1957, Boletn III, p. 45.
Por ejemplo, Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I, n 109, p. 53, y De Gsperi
y Morello, Derecho civil, II, n 639, p. 27.
As lo declararon las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" llevadas a cabo en
la ciudad de Corrientes en 1985. La Comisin n 2 emiti el siguiente despacho: "I) La regla
favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de proteccin
de la pane ms dbil de un contrato. 11) En caso de queen el contrato no exista una parte no-
toriamente ms dbil, la interpretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las presta-
ciones. 111) La regla/avor debitoris no se apUca a las obligaciones que tienen su Origen en
un hecho ilcito. De lege ferenda: recomendar la incorporacin al Cdigo Civil, como prin-
cipio, la proteccin a la parte ms dbil, sin distinguir si se trata de un deudor o de un acree-
dor".
En oportunidad de celebrarse aquellas jomadas suscrib el despacho antedicho; corres-
ponde ahora dejar establecido que su interpretacin exige precisar qu se entiende por "parte
dbil", tema que ser tratado ms adelante.
EU VNCULO JURDICO OBLIGATORIO 117
Er otras palabras, si bien el vnculo liga o ata al deudor, como lo de-

nuncia la definicin de Justiniano, hay casos en los cuales el deudor asume
una posicin jurdica "domi nante" en relacin con el acreedor. La realidid
econmica y jurdica proporciona suficiente cantidad de ejemplos de esta
clase de obligaciones como para justificar con creces la necesidad de revi-
sar la tesis tradicional. Ya no cabe, pues, decir queel vnculo liga, ata o so-
mete al deudor; ahora es ms apropiado sostener queel vnculo constituye
un enlace entre dos posiciones jurdicas que deben ser equivalentes 5.
b) Las virtualidades del vnculo

La fuerza jurdica del vnculo se deja sentir tanto sobre el acreedor
como sobreel deudor. Es en virtud del "vnculo" queel acreedor tiene el de-
recho de exigir la observancia de determinado comportamiento y puede, in-
cluso, ejercer medidas legtimas de compulsin para lograr la satisfaccin
de su inters. Y el deudor, tambin en razn del vnculo, est obligado a ob-
servar ese comportamiento, lo cual puede ser computado como una restric-
cin de su libertad.
El vnculo est estrechamente ligado a un fenmeno econmico: el in-
tercambio de bienes y servicios, razn por la cual las personas vinculadas
no pueden mantenerse "atadas" indefinidamente, pues si as fuera se inmo-
vilizaran los bienes y servicios. El vnculo es siempre temporario o transi-
torio. El deudor tiene el derecho de desvincularse; esto explica por qu el
Cdigo Civil (arts. 757 y ss.) dispone que si el acreedor no puede o no quie-
re recibir el pago, el deudor puede consignarlo 5, para desobligarse.
44. LIGAMEN ENTRE "PERSONAS"

El vnculo se establece entre "personas". Las teoras patrimonialistas,
segn las cuales el vnculo es un nexo entre el acreedor y el patrimonio del
deudor, o, en su versin extrema, un lazo entre patrimonios, alentaron la
As parece percibirlo tambin A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 37.

Diez-Picazo distingue entre "relacin de obligacin" y "vnculo jurdico", que son
dice ideas profundamente diferentes. El vnculo es la simple correlacin de un crdito
y de una deuda, en tanto que la relacin de obligacin es la total relacin jurdica que liga
a acreedor y deudor para la realizacin de determinada funcin econmica o social. Como
consecuencia de esta exposicin, el derecho del deudor de pagar por consignacin no sera
una derivacin del "vnculo" que se agota con el nexo crdito-deuda, sino una virtua-
lidad de la relacin de obligacin, que es ms amplia que el vnculo (L. Diez-Picazo, Estu-
dios de dereclw privado, I, "El contenido de la relacin obligatoria", p. 126).
deshumanizacin del derecho. El hombre ha sido y seguir siendo protago-

nista insustituible en las relaciones jurdicas. En el mbito de nuestro dere-
cho positivo, las normas jurdicas no autorizaran una interpretacin que tu-
viese como finalidad despojar a la "persona" del ttulod*'^*deudor" para
adjudicrselo a su patrimonio.
Afirmar que el vnculo se establece "entre personas" no significa re-
ducir al deudor a la condicin de "objeto" del derecho del acreedor. "Ob-
jeto" y "vnculo" son elementos muy diversos. El hecho de que el acreedor
est vinculado al deudor no quiere decir que el primero tenga un derecho
"sobre" el segundo, ni que ste, como persona, est "sometido" a la potes-
tad de aqul. El acreedor tiene derecho a obtener "algo" que se halla dentro
de la esfera de accin del deudor; ese "algo" no es el deudor mismo, sino
uno de sus bienes o el resultado de una conducta. De all se extrae esta con-
clusin: el vnculo es el nexo jurdico que justifica al acreedor y le reconoce
el derecho de exigir de una persona determinada de sa, y no de otra
un bien o una conducta; el objeto es ese bien o la utilidad que le reportar
esa conducta a que tiene derecho el acreedor. La diferencia es esencial: hay
casos en que el acreedor obtiene "el objeto" sin que el deudor haya movido
un dedo; pero l se mantiene "vinculado". Es lo que ocurre con la obliga-
cin ejecutada por un tercero (art. 505, inc. 2). As, si tengo derecho a que
Juan me pinte una pared, el vnculo obligatorio queda establecido entre l
y yo. Si Juan no realiza la conducta que me debe (pintar la pared), puedo re-
currir a los servicios^ de Pedro; pero esto no quiere decir que el vnculo se
haya desplazado: Juan sigue siendo mi deudor, aunque yo obtuve el objeto
de mi derecho de un tercero. En suma, no es posible confundir el "vnculo"
con el "objeto".
El hecho de que el vnculo sea un ligamen entre personas explica por
qu los derechos y deberes que atribuye e impone deben ser ejercidos, no
slo de buena fe y sin abusos, sino, sobre todo, respetando los derechos
esenciales de las personas obligadas. De ah que el Cdigo prohiba ejercer
violencia sobre la persona del deudor (art. 629).
4 5 . LA COACCIN
La coaccin fue considerada como uno de los elementos propios de la

obligacin; empero, cuando cobr auge la teora alemana del dbito y la
responsabilidad se advirti que no era as, al comprobarse que la coaccin
slo actuaba en caso de responsabilidad. Para quienes disociaron "deuda"
y "responsabilidad" la cuestin no ofreca dudas: si la obligacin se cum-
EL VNCULO JURDICO OBLIGATORIO 119
pla normalmente no haba responsabilidad ni coaccin. Los partidarios de

la teora "integradora" volvieron a insistir sctore la IMPCMIANCIA de la coaccin;
esta vez no lapiesentaroi) coniQin elemento de la obligacin, sino como una
virtualidad del vnculo jundico ^. Ahora se dice que lacoaccin es un elemen-
to del vnculo, y si bien slo acta en caso de incumplimiento, antes de que ste
se produzca, se mantieneen potencia. Pero, decualquier manera, seaen poten-
cia, sea en accin, la compulsin integra l vnculo jurdico.
A mi modo de ver, la coaccin no es esencial para que una obligacin
exista como tal. Esto se observa por medio del cumplimiento voluntario y
de las obligaciones naturales.
a) El cumplimiento voluntario
Cuando el deudor cumple voluntariamente la obligacin no hay com-
pulsin. Esta afirmacin, que no requiere prueba, conduce a negar que el
vnculo quede vaco de contenido cuando se lo despoja del elemento "com-
pulsin". Los argumentos que se han ensayado para destruir esta tesis no
son convincentes. As, se ha dicho que aun mediando cumplimiento volun-
tario la coaccin existi en potencia; es decir, la mera posibilidad de ejercer
coaccin, aunque de hecho no se la ejerza, basta para considerada esencial.
O, en otros trminos, es esencial porque siempre existe la posibilidad de
ejercerla Sin embargo:
1) Para que la coaccin pase de la potencia al acto es condicin sine
qua non que el deudor no cumpla; de ello se sigue que siempre que el deu-
dor cumpla espontneamente no habr coaccin. En todo caso, entonces, la
compulsin integra el vnculo de las obligaciones incumplidas.
2) Para qu sirve la compulsin en potencia? Se nos dir, para pre-
sionar psicolgicamente al deudor. No obstante, los motivos por los cuales
los deudores cumplen sus obligaciones voluntariamente son variados, y no
creo que se pueda afirmar que lo hacen slo por "temor" de ser demanda-
dos; parece exagerado, sin duda, atribuir el cumplimiento a la presin psi-
colgica derivada de una eventual coaccin. Tanibin se dijo que la nocin
de "vnculo" personal es inservible, pues el problema jurdico de la obliga-
cin se plantea nicamente cuando el acreedor se ve precisado a exigir
compulsivamente lo debido en el perodo de ejecucin del proceso A
Por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 34 y nota 37.

Moisset de Espans y Len, Obligaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 51.
De Gsperi y Morello, Derecho civil, t II, "'Obligaciones", n* 705, p. 96.
esta afirmacin se le puede reprochar: a) que es un reflejo de las teoras pa-

trimonialistas, merecedor, por tanto, de las mismas crticas; b) que le quita
todo valor jurdico al "deber de prestacin", ignorando que la obligacin,
antes y ahora, ha sido caracterizada en razn de ese deber, y c) queel deudor
que cumple voluntariamente lo hara en virtud de un deber moral, y no ju-
rdico, lo cual es inadmisible.
El cumplimiento voluntario demuestra, en suma, que la coaccin no
siempre es necesaria.
b) Las obligaciones naturales

Afirmar que la compulsin integra el vnculo obligatorio es uno de los
argumentos ms fuertes que esgrimen quienes niegan que las obligaciones
naturales contengan verdaderos deberes jurdicos , pues en stas falta,
precisamente, la posibilidad de coaccin. Se ha llegado, incluso, a negar
que en las obligaciones naturales haya un vnculo jurdico ante la ausencia
del elemento coactivo. Sin embargo, el hecho de que no haya coaccin no
significa que no haya vnculo. Es ms: hasta es dudoso que en verdad no
haya coaccin; ms bien parece que s la hay, pues de otro modo no se ex-
plicara por qu el deudor puede recurrir al pago por consignacin, que es
un tpico medio coactivo de cumplimiento *. O sea, si bien el acreedor ca-
rece de accin para exigir el cumplimiento (art. 515), el deudor est dotwio
de accin para pagar compulsivamente (art. 505, in fine). Pero aun aceptan-
do que el acreedor no tenga accin, cmo se explica que tenga facultad
para retener un pago voluntario? No se nota aqu la presencia de cierto vn-
culo? Ms adelante me ocupar de las obligaciones naturales.
En definitiva, no se trata de negar la importancia de la coaccin; se tra-
ta de situaria en sus justos lmites: el vnculo jurdico puede desarrollarse
sin compulsin .
*' Cfr. J. Lacruz Berdejo, Las obligaciones naturales, en Estudios de derecho civil, ps.
165 y ss.
Sobre el particular, E. Wayar, El pago por consignacin, ps. 117-119.
" Comp. De Gsperi y Morello, Derecho civil, t II. "Obligaciones", n" 707, ps. 96-97.
^ De la unidad y pluralidad de vfnctltos, asf como .de los problemas que plantea el vn-
culo en las obligaciones recprocas o correlativas, me ocupar luego.
EL OBJETO Y LA PRESTACIN V
D) EL OBJETO Y LA PRESTACIN "
I) DISTINGO ENTRE "OBJETO- Y -TOESTACIN"
a) Cabe efectuar, en primer lugar, una aclaracin sobre la terminoi;

ga que se usa Para muchos, "objeto" y "prestacin" son trminos sin*;^
nimos, que sirven para designar "el comportamiento que debexlesplegar d-
deudor" . Para otros, que los distinguen, el "objeto" son las cosas o los:
servicios, y la "prestacin" es la conducta del deudor que proporciona
aquellas cosas o servicios *; dentro de esta ltima corriente se identifica la
"prestacin" con el "contenido" de la relacin de obligacin TO. Admito
esta ltima tesis es decir, "objeto" y "prestacin" son conceptos diver-
sos, pero creo que la "prestacin" o el "contenido" no agotan su signifi.
cado en "la conducta que debe desplegar el deudor", sino que debe asigna- ,
seles un sentido ms amplio. Tratar de demostrarlo.
b) Para establecer el distingo entre "objeto" y "prestacin" tomo
como punto de partida el siguiente p l a t e o : nadie duda de que el acree$lor
es titular de un derecho subjetivo ni de que sobre el deudor pesa el deber ju-
rdico correlativo; pero, a qu tiene derecho el acreedor?; qu es aquello
que lo dejar satisfecho? Desde el otro polo, qu e$ lo que debe hacer d
deudor para desvincularse?; puede hacerio otra persona en su lugar? Ha-
llar respuestas para estos interrogantes es fundamental.
" Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton <coord.) Cdigo Civil, t. 2-A,,
glosa a los arts. 495-6, p. 7.
Se dice que el derecho del acreedor tiene por objeto un "comportamiento del deu-
dor" y que a ese comportamiento se lo llama prestacin; y concluyen: el objeto es la pres-
tacin. Por ejemplo, J. Gastn Tobeflas, Derecho civil espaol, 1.111, "Obligaciones", p. 58V
dla 12* edicin.
*' Se lleg a considerar que era un grave error aflimar que las cosas constituan el ob-^
jeto de la obfigacin, pues se entenda que slo la accin del deudor poda ser objeto del cr-
dito; as: V. Polacco, obbligazioni nel diritto civile italiano, p. 184,2* ed. Sin embargo,
una visin realista revel que las cosas no podan ser sustradas del objeto sin incurrir en una
deformacin de la realidad, lo cual llev a la doctrina a distinguir el objeto y la prestacin
como conceptos diversos; por ejemplo: F. Messineo, Manual, 1.1V, 99, n" 4, p. 27; A. Tir,
bucchi. Instituciones de derecho civil, II, nos. 208 y 210, ps. 5 y ss. Entre nosotros, compffl^
ten la distincin: Alterini, Aniet y Lpez Cabana, CMno, l, n" 91, p. 46; E. Zannoni, a bti^
gacin, 30, p. 80.
As, D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n" 616, ps,
12-13.
4 6 . BL OBJETO COMO "BIEN DEBIDO" Y COMO "RESULTADO"

_DE UNA CONDUCTA
El acreedor tiene derecho aalgo que, para darle un nombre, se lo ha lla-
mado bien debido. Tal el objeto del derecho del acreedor. Pero, qu es el bien
debido? Es toda entidad material o inmaterial que tiene valor econmico para
el deudor y es apta para satisfacer el inters del acreedor. El bien debido no
es la conducta misma del deudor, sino el resultado o el producto de una con-
ducta, aun en las obligaciones de hacer y en las de no hacer. As:
a) Obligaciones de dar
En las obligaciones de dar, v.gr., un caballo o una mesa, el objeto del
crdito es, sin duda, ese caballo o esa mesa, es decir, la cosa material, para usar
la expresin en el sentido que le asigna el art. 2311 del Cd. Civil. En esta clase
de obligaciones, que se traducen en dar algo, el objeto del crdito es siempre
ese algo, y no la conducta del deudor que se limita a la simple entrega. Lo que
satisface el inters del acreedor no es 1 a entrega, sino la cosa entregada. Es ms:
puede faltar la "conducta" del deudor, lo cual ocurrira si ste se negara a en-
tregar, y sin embargo el acreedor obtendr la cosa si recurre a la actuacin
del oficial de justicia. Las cosas, en suma, integran ?l objeto
b) Obligaciones de hacer
En las obligaciones de hacer cabe distinguir las tres subespecies si-
guientes:
1) Obligaciones de hacer encaminadas a la produccin de un resulta-
do; v.gr., la locacin de obra por la cual el locador se obliga a construir una
pared. En este caso, cul es el objeto del crdito que tiene el locatario?
Tendr derecho a la construccin, es decir, al hecho de construir la pared,
o a la pared construida, o sea, a la cosa que es el producto de la actividad
del deudor? A mi modo de ver, el objeto del crdito es la cosa, y no el com-
portamiento que la produce. No se trata de desconocer la importancia que
tiene la conducta del obligado, pero es innegable que nicamente la cosa u
'' Incluso quienes insisten en que la prestacin considerada como conducta es el

nico objeto de la obligacin no pueden dejar de leconocer que las cosas integran ese objeto.
Se dice: "Cuando la prestacin consiste en dar o entregar una cosa, la cosa en s, aunque no
integre ella sola el objeto, fonna parte de l. Luego, la prestacin, que es siempre conducta,
puede estar o no referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en tas prestaciones de
dar, aqullas se incorporan al objeto" (.\. Hernndez Gil. [)ereclio de obligaciones, n" 28,
p. 102; acepta este criterio Borda, Obligaciones, I, n" 9, p. 19).
EL OBJETO Y LA PRESTAQN 23
obra concluida habr de satisfacer el inters del acreedor; a tal punto, que
ste podr subrogar al deudor reticente y procurar qatm tercero,acostade
aqul (art. 505, inc. 2), le proporcione el resultado esperado.
2) Obligaciones contradas intuito personae, o sea, en razn de las
cualidades personales del deudor; p. ej., la que asume un autor clebre para
escribir una novela. Parece irrefutable que el objeto del crdito que tiene el
editor es el escrito terminado, o sea, el resultado de la labor del escritor. El
hecho de que no pueda subrogarlo, por tratarse de una obligacin intuito
personae, no cambia las cosas, pues esto slo demuestra que la prestacin
es insustituible, pero el objeto sigue siendo el mismo.
3) Obligaciones qu constituyen un "puro hacer"; v.gr., ladel modelo
que se obliga posar para ser retratado. Aqu, el objeto del crdito es la uti-
lidad qvte la conducta complaciente del deudor le reportar al acreedor; esa
utilidad es tambin un resultado de la conducta del modelo. En algunos ca-
sosla hiptesis no es impensable.aunque el deudor se niegue aprestar
su conducta el acreedor podr, de todos modos, quedar satisfecho; as. si el
modelo s negara a posar, bien podra el acreedor utilizar una fotografa de
aqul para extraer de ella la figura que desea fnodelar o utilizar. No se ejer-
cera violencia sobre la persona del obligado (art. 629), ni ste podra im-
pedir la utilizacin de la fotografa, en razn de que est jurdicamente vin-
culado con su acreedor. Esto se explica porque lo que le reporta utilidad al
acreedor es la imagen del modelo, no su "conducta".
c) Obligaciones de no hacer
Lo mismo sucede con las obligaciones de no hacer; v.gr., laque asume
un comerciante al no competir con otro vendiendo la misma mercanca.
Cul es el objeto de este crdito? La sola abstencin del contjerciante
obligado? No, el objeto del crdito es el beneficio o la utilidad econmica
que obtendr el acreedor, en razn de la abstencin del otro comerciante. El
objeto no es "la conducta en sf', sino lo que se obtiene de esa conducta y que
satisface ei inters del acreedor.
En definitiva, el objeto es siempre un bien, material o inmaterial, que
se obtiene como resultado o producto de un obrar, positivo o negativo, del
deudor 72. El derecho del acreedor se dirige, en suma, a obtener el resultado
de una conducta, no a la conducta misma.
^ De acuerdo: F. Camelutti. Dereclw y proceso en la teora de las obligaciones, en -

tudios de dereclw procesal, 1.1. ps. 401 y ss.; R. Hicolb,L'adempiiheruodeirobbligo altrui,
p. 77; D. Barbero, Sistema, 1.111, 'Obligaciones", n" 616, p. 13; entre nosotros, E. Zannoni,
La obligacin, 24, p. 60, y 30, p. 80.
47. LA PRESTACIN COMO "CONDUCTA' Y COMO "MEDIO' PARA

ALCANZAR EL RESULTADO
En qu consiste el deber de prestacin? En una conducta o compor-
tamiento que el deudor debe desplegar para producir el "bien" que habr de
satisfacer el inters del acreedor 'J. Ese comportamiento se llama presta-
Refirindose a la tesis reseada en el texto, que fuera expuesta en la primera edicin

de este libro, tesis que en esta segunda edicin reitero y mantengo, reconocidos juristas. Ma-
ra M. Agoglia, Juan C. Boragina y Jorge A. Meza (Responsabilidad por incumplbniento
contractual, ps. 51,52 y 53, Hammurabi, Buenos Aires, 1990), han formulado algunas ob-
servaciones y crticas que, estimo, debo responder.
Comienzan los citados por agrupar las distintas doctrinas que se han ensayado para ex-
plicar el objeto de la obligacin, en dos corrientes: a) la subjetivista, a la qtie caracterizan
como aqulla que, en ltma sntesis, sostiene que el objeto es la "prestacin" y sta consiste
en la "conducta" del deudor, y; b) la objetivista, a la que describen como la que "ubica a la
conducta ('o prestacin').^ra del objeto, calificndola como 'contenido' y la4istingue y
separa de aqul, al circunscribirlo a la 'realidad material implicada'". Efectuada esta discri-
minacin que adolece de la ambigedad propia de la extrema simplificacin afirman
que ambas corrientes oneceran "una visin inaceptablemente parcializada del objeto obli-
gacional". Aaden luego que la posmra objeti vista corriente en la que incluyen, segn in-
terpreto, a nuestra tesis, a la que denominan "tesis del bien debido" es susceptible de va-
rios reparos.
Y entrando ya a formular tales reparos, escriben: "...la separacin del derecho de crdito
(cuyo objeto seria el bien debido) del deber del obligado (cuyo objeto estara integrado por
la conducta o prestacin), importa un divorcio artificial del vnculo obligatorio que provoca,
sencillamente, su desnamralizacin". En lo que atae a la tesis que he sostenido en el texto,
de su formulacin no resulta ni expresa ni implcitamente esa disociacin a la que se alude;
en ningn prrafo se ha dicho que el objeto del derecho de crdito es el bien debido y que
el objeto del deber del deudores su conducta o prestacin. Por el contrario, cuando se afirma
que el objeto del derecho del acreedor es el "bien debido" queda entendido que ese mismo
"bien debido" es, al mismo tiempo, el objeto de deber del deudor, en tanto que la prestacin
en sentido estricto es slo un medio (aunque sea el ms importante) para la obtencin de ese
objeto. Juzgo que con esta crtica se pretende demostrar que la tesis del "bien debido" im-
portara afirmar que la obligacin implica un vnculo entre el acreedor y un bien patrimonial
del deudor, prescindiendo del deudor. Pero si esta conclusin se la quiere imputar a la tesis
que sostengo en el texto, se comete un error, pues la versin del "bien debido" que se acepta
dista mucho de prescindir del deudor. Por el contrario, segn nues-a concepcin la obliga-
cin crea entre acreedor y deudor vnculo personal inescindible; es arbitrario suponer que
ese vnculo personal se escinde slo por afirmar con realismo que el derecho del acree-
dor se dirige al "resultado" del comportamiento del deudor y no al comportamiento en s
mismo considerado. La obligacin es siempre una relacin personal entre acreedor y deu-
dor, porque: 1") como qued expresado al tratar lo referente al elemento "vnculo jurdico",
el vnculo es precisamente el que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda, al
tiempo que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cum-
plir (supra 43), con un nico e idntico objeto; 2*0 tratndose de una relacin personal, el
derecho de uno (acreedor) y el deber del otro(deudor) confluyen sobre el mismo objeto, que
es el bien debido; 3*0 al tratar el objeto del pago (infra, 132, a) se ver, una vez ms, que
EL OBJETO Y LA HlESTAaN 125
cin y constituye el medio con el cual el acreedor obtendr el objeto a que

tiene derecho. La prestacin no se confunde con el objeto: ste es el resul-
tado y aqulla el medio para lograrlo
Segn el art. 495 del Cd. Civil, la prestacin puede consistir en dar,
hacer o no hacer.
a) Obligaciones de dar
En las obligaciones de dar, la prestacin se agota con la îccdi de en-
tregar. Ms exactamente, con la entrega el deudor cumple, desligndose
del vnculo. Aqu, la distincin entre "objeto" y "prestacin" es ntida:
aquello que se da es el objeto; la accin de dars la prestacin.
b) Obligaciones de hacer
En las obligaciones de hacer encaminadas a la produccin de un resul-
tado, la distincin tambin es ntida: la pared construida es el objeto, la ac-
cin de constmirla es la prestacin ''5. En las obligaciones contradas intuito
el "objeto del crdito" debe coincidir con el "objeto del pago", objeto que no es otro que el
"bien debido". No hay, pues, tal escisin.
^* Por ejemplo, en la obligacin de dar un cuadro, cul es el objeto? Sin dujja, el cua-
dro; la llamada "accin del deudor" (prestacin) por la cual se da el cuadro no es el objeto,
sino el medio por el que se cumple la obligacin. En efecto: que el deudor entregue el cuadro
significa que l da lo que debe, esto es, que cumple. De all que cuando se dice que la obli-
gacin tiene por objeto la prestacin, se est diciendo, en realidad, que el objeto de la obli-
gacin es su cumplimiento, ya que la prestacin es precisamente eso: cumplimiento. (Ju
hay de errado en esto? Qu si la prestacin no se cumple, la obligacin carecera de objeto,
lo cual no es verdad. La prestacin no es el nico modo de cumplir una obligacin, como lo
demuestran el procedimiento de ejecucin forzada y el cumplimiento por tercero. La reali-
dad indica que en todos los casos la actividad del obligado, sea positiva o negativa, es el me-
dio natural o normal de satisfacer el inters del acreedor, pero no es el nico. Sobre esto, ver
F. Camelutti, Dereclw y proceso, p. 403.
Agobia - Botagina - Meza (Responsabilidad por incumplimiento contractual, p.
53) afirman que la tesis del bien debido no "1<^ explicar satisfactoriamente la existencia
de obligaciones donde lo planificado es exclusivamente actividad diligente, aqullas donde
el compromiso se circunscribe a facilitarle al acreedor 'los medios' tendientes a la satisfac-
cin de su inters definitivo. En suma agrega esta doctrina, aquellos deberes 'de dili-
gencia' donde no se promete in solutione, ninguna entidad material o inmaterial necesaria-
mente satisfactiva del inters final del aweedor".
Esta crfca, lejos de ser certera, es susceptible de diversas impugnaciones:
1) En primer lugar, da por cierto la existencia de obligaciones "de medios" a pesar de
que todava la doctrina no se ha puesto de acuerdo al respecto pues, como se ver luego (in-
fra, 49), una importante corriente de opinin considera que en toda obligacin se utilizan
126 ERNESTO C WAYAR
personae, la distincin se formula as, tomando como ejemplo el contrato

de edicin: el editor tiene derecho a los escritos terminados; la presta-
cin del autor consiste en la accin de escribir. Por su carcter "perso-
nalsimo", la prestacin es esencial, pues nicamente el escritor contra-
tado puede cumplirla; pero esto no basta para identificar el "objeto" con
la "accin" de escribir. As, si el editor lo contrat para que escribiera una
novela histrica, el escritor no puede pretender cumplir entregando una
serie de cuentos infantiles, pues aunque cumpli con la "accin" de escri-
bir, no produjo el "objeto" a que tena derecho el editor. En las obligacio-
nes que constituyen un "puro hacer", como la ya recordada del modelo, la
prestacin consiste en la "accin complaciente" del deudor que permite
que se utilice su imagen, en tanto que el objeto del crdito est dado por la
utilidad, el beneficio o, si se quiere, el placer que aquella imagen puede
proporcionar. En el contrato de trabajo, el trabajador cumple su prestacin
"poniendo a disposicin del empleador su fuerza de trabajo "; la prestacin
se cumple con el simple "estar dispuesto" a trabajar. Cabe decir que este
simple "estar dispuesto" constituye el objeto del derecho del empleador?
No, el derecho del empleador tiene por objeto la fuerza de trabajo de que
dispone, aunque de hecho no la utilice.
c) Obligaciones de no hacer
En las obligaciones de no hacer, ya dije, la prestacin consiste en la
mera abstencin, y el objeto del crdito es la utilidad o provecho que de esa
conducta omisiva se obtiene.
En suma, la prestacin, en cuanto conducta del deudor, representa
siempre el medio con el cual se obtiene el bien que se le debe al acreedor.
"medios" y se buscan "resultados". Por ello, eslc argumento slo puede valer pora quienes
aceptan esa clasiricacin y creen que existen obligaciones en las que el fin se confunde con
los medios.
2) Pero aun admitiendo, slo por hiptesis, la existencia de obligaciones llamada; de
"medios", ya se ver que an en ellas es razonable suponer que el derecho del acreedor de
tales "medios" tiene por objeto la obtencin de alguna utilidad o beneficio y es en esa uti-
lidad, precisamente, y no en los "medios diligentes" considerados en sf mismos, donde ra-
dicaelobjetodel crdito. L.autiIdado el beneficio es el objeto y los "medios diligentes" son,
valga redundar, los medios que lo proporcionan.
3) El objeto del crdito no es el "medio diligente" sino, como ios autores citados lo re-
conocen, el iiueris final aunque sea reputado por ellos como aleatorio. Y cienamenie, ese
inters final aleatorio puede ser considerado "objeto" del crdito.
EL OBJETO Y LA PRESTACIN 127
48. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIN

De la distincin entre "objeto" y "prestacin" se pueden extraerdiver-
sas conclusiones.
a) No se pretende deshumanizar la obligacin

Se ha dicho que disociar el objeto y la prestacin, sobre todo para qui-
tarle a la "conducta del deudor" el carcter de objeto, constituye un punto
de vista puramente patrimonialista, que pretende deshumanizar la obliga-
cin '^s. Claro, se cree que el derecho de crdito es ejercido directamente so-
bre el bien ' 7 , y que la conducta del deudor y el deudor mismo quedan
relegados aun segundo plano o, lo que es peor, son desplazados de la rela-
cin jurdica.
La crtica es inexacta y conduce a conclusiones erradas.
Poner! objeto "fuera" de la conducta en modo alguno significa des-
humanizar la obligacin, ni mucho menos restarle importancia a la actua-
cin de! deudor. Al contrario, se ha dicho que laobligacincreaun v(>icj/o
entre acreedor y deudor {supra. 44), porque esta especie de relacin es
esencialmente personal; el deber de prestacin es, ante lodo, un deber de
conducta, y es esa conducta la que normalmente satisface el inters del
acreedor, pero no como conducta considerada en s misma, sino como con-
ducta productora de alguna utilidad o beneficio. Pues bien: el derecho del
acreedor se dirige a esa utilidad, que es una consecuencia del obrar del deu-
dor. Hasta aqu, resulta imposible suponer que se menosprecia u olvida la
importancia que tiene el deudor y su comportamiento.
^ En especial, A. Bueres, Objeto del negocia jurdico, ps. 132-153.

^ En razn del error consistente en creer que segn nuestra tesis el derecho de crdito
se ejerce directamente sobre el bien debido, es que se explica ta afirmacin segn la cual la
teora del bien debido presentara el derecho creditorio "...como una reladn de patrimo-
nios, creando, en definitiva, una suerte de derecho real a favor del acreedor": Agoglia Bo-
rugina- Meta, Responsabilidad por incumplimiento contractual, p. 53. Juzgoque todas es-
tas crticas estn dirigidas a dar sustento a la tesis que se podra denominar del "objeto
compuesto", tesis que pretende ser sincrtica, en el sentido de afirmar que et "objeto" del
crdito requiere tanto de ta cosa o servicio que satisface el inters del acreedor, como de la
conducta del deudor. Se resiste a sustraer la "conducta del deudor'' del objeto del crdito,
porque en ta mayora de tos casos es esa conducta (prestacin) ta que "produce" la cosa o
el servicio con los que se satisface et inters del acreedor. Pero, por preponderante que sea
la prestacin en la produccin del objeto (bien debido), esta tesis sincrtica no da una ex-
plicacin suficiente para aquellos casos que no son pocos en los que falla ta prestacin
stricto sensu no obstante lo cual et acreedor obtiene por otros medios el objeto que satisface
su inters.
En la ejecucin forzada o en el cumplimiento por tercero, si bien "el

obrar del deudor" aparece reemplazado por otros medios, el vnculo perso-
nal entre acreedor y deudor se mantiene intacto, pues sigue siendo el deu-
dor el centro de imputacin del deber jurdico
b) La "prestacin" y el "contenido"
La tesis segn la cual el objeto de la obligacin es la prestacin, o sea, el
comportamiento del deudor, afronta serias dificultades cuando le toca explicar
la ejecucin forzada o el cumplimiento por tercero. En ambos casos debe re-
conocer que aunque el deudor no haya actuado, el acreedor queda satisfecho.
Cmo es posible que el acreedor obtenga el objeto sin la conducta del deudor
si se viene afirmando que el objeto es, precisamente, esa conducta?
Para resolver este problema es atinado recurrir a la diferencia entre "ob-
jeto" y "contenido". El primero, como ya se dijo, es el bien o utilidad que es-
pera el acreedor; el segundo es "el cmulo de facultades y deberes queel orden
jurdico atribuye e impone a acreedor y deudor, poderes y deberes dirigidos
a la obtencin del objeto" En este sentido, el deber de prestacin es parte
En la nota precedente se dijo que la tesis que afirma que el objeto de la obligacin
lo conforma tanto el inters del acreedor como la conducta del deudor especficamente pre-
vista para satisfacer aquel inters, no explica lo que ocurre cuando falta la prestacin y no
obstante el acreedor obtiene ef objeto. Pues bien, procurando dar esa explicacin, se ha di-
cho: "Represe en que, cuando opera el incumplimiento y se alcanza la satisfaccin del in-
ters del acreedor a travs de la ejecucin forzada en especie (directa) o por terceros, la sa-
tisfaccin del inters del acreedor se alcanza por vas subrogadas, cuya entidad, aptitud y
relevancia slo es posible concebir travs de una valoracin armnica de ambos compo-
nentes: la conducta hunuma comprometida (que aparece en buena medida subrogada por
o^ que emana del poder judicial o de un tercero) y el inters": Pizarro - Vallespinos, Obli-
gaciones, t. 1, p. 143. Pero precisamente de eso se trata, si la conducta especfica (presta-
cin) aparece subrogada, es decir, reemplazada, por la actuacin del poder jtidicial o de ter-
ceros cmo se puede afirmar que esa conducta del deudor integra el objeto si, por hiptesis,
luce por su ausencia''. Est claro que, en tal supuesto, se puede afirmar que la "conducta" del
deudor consiste en "tolerar" la ejecucin forzada o la actuacin de un tercero. Con esta afir-
macin estamos de acuerdo, pero se tendr que admitir que tolerar la ejecucin no es, ni mu-
cho menos, la "prestacin" en sentido estricto {supra, . 15, a). Por otra parte, la tesis segn
la cual el objeto estara integrado por "la conducta del deudor y el inters del acreedor", ten-
dr que explicar, luego, si la patrimonialidad de la prestacin alcanza tambin al inters del
acreedor, temendo en cuenta que esa misma doctrina predica que el inters del acreedor pue-
de no ser patrmoniaJ.
El contenido de la obligacin es, respecto del deudor, el deber jurdico de cumpli-
miento del dbito, y respecto del acreedor, el poder jurdico de obtener la satisfaccin del
inters (E. Zannoni, La obligacin, 24, p. 60; cfr. A. Bueres. Objeto del negocio jurdico,
p. 153).
del contenidc, pues se trata de un ôex de conducta mediante cuya realiza-

cin se obtieneel objeto. Pero el contenido es ms amplio, ya que se integra
tambin con los poderes del acreedor; entre tales poderes se cuenta el de pe-
dir la ejecucin forzada o por tercero, en caso de queel deudor no ejecute
la prestacin debida. Pero en uno y otro caso es ctecir, sea mediante el de-
ber de prestacin, sea por ejecucin forzada, el acreedor recibir el ob-
jeto debido. Es el contenido el que proporciona el objeto.
Por ltimo, la distincin entre "objeto" y "prestacin" brindael marco
terico adecuado para explicar el pago por tercero, ya que en esta figura el
acreedor obtiene el objeto sin la actuacin del deudor, y para justificar tam-
bin la necesidad de que la prestacin tenga valor patrimonial, aunque el
inters del acreedor no sea patrimonial.
49. PRETENDIDA DISTINCIN ENTRE OBLIGACIONES "DE MEDIOS"

Y OBLIGACIONES "DE RESULTADO"
El problema que plantean las obligaciones llamadas "de medios" y
"de resultado" debe ser examinado, por razones de mtodo, en los captulos
correspondientes a la responsabilidad civil, pues la cuestin principal ra-
dica en saber sobre quin recae la carga de probar la culpa del deudor. Sin
embargo, por la conexin que este tema tiene con la materia que estoy tra-
tando (objeto y prestacin), considero oportuno dedicarle unos prrafos
para dejar sentada mi opinin en el sentido de que aquella distincin tiene
relativo valor.
Segn la opinin tradicional, la diferencia entre una y otra categora
puede ser dibujada as:
^ La tesis que he expuesto en el texto, en tanto que relativiza la importancia de la cla-

sificacin entre obligaciones de "medios" y de "resultado", concita, cada vez, nuevos adep-
tos en la doctrina (p. ej. aunque por sus fundamentos. Rene Padilla, Responsabilidad civil
por mora. As:ea, Buenos Aires); otros admiten la conveniencia de liberar al acreedor de
"medios" de la carga de probar la culpa del deudor, que es una consecuencia de la tesis que
se sostiene en el texto (p. ej.. J. Mosset Iturraspe. Responsabilidad por daos, t II, "El in-
cumplimiento contractual", ps. 70 y ss., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1998).
Ello no significa ignorar los diversos cuestionamientos de que ha sido objeto (p. ej. Agoglia
- Boragina - Meza, Responsabilidad por incumplbniento contractual'^ 10, p. 75 y siguien-
tes; Pizarro - Vallcspinos, Obligaciones, t. 2, p. 584 y siguientes). De tales cuestionamien-
tos, y su rplica, me ocupar en el tomo tercero de esta obra, que estar destinado a la res-
ponsabilidad civil, en uno de cuyos captulos referidos a la responsabilidad contracmal, se
encontrar el lugar adecuado para el desarrollo de este debate.
a) Obligacin "de resultado" es aquella en la cual el deudor asume el

deber de realizar una prestacin especfica, encaminada al logro de un re-
sultado concreto, de suerte que el inters del acreedor queda satisfecho con
la obtencin d ese resultado (v.gr., la locacin de obra en la cual el locador
se obliga a construir una pared).
b) Obligacin "de medios" es aquella en la cual el deudor slo prome-
te el empleo diligente de medios aptos para que normalmente se produzca
el resultado querido por el acreedor, pero no asegura la obtencin de ese re-
sultado. En este caso, el deudor cumple con slo emplear los medios pro-
metidos, aunque no se logre lo deseado (v.gr., la obligacin del mdico de
"atender" a un paciente)'.
Como secuela lgica de tales premisas se configura el siguiente cua-
dro de cargas y deberes probatorios:
j) En la obligacin "de resultado", puesto que el deudor ha prometido
ese resultado, si ste no llega a producirse al acreedor le bastar probar esa
circunstancia, es decir, el incumplimiento de la promesa. No deber probar
la culpa, pues al incumplimiento e lo presume culpable. Le tocar al deu-
dor, si quiere liberarse de responsabilidad, probar que cumpli, o que el in-
cumplimiento no le es imputable.
fc) En la obligacin "de medios", al incumplimiento no se lo prueba
acreditando la no obtencin del resultado; es natural que as sea, pues ese
resultado no fue "prometido" por el deudor. El acreedor deber probar que
el deudor no emple los medios tcnicos adecuados, o que los emple con
negligencia o imprudencia; es decir, deber probar que el deudor obr con
culpa. Tales son las consecuencias que derivan de la teora que divide las
obligaciones en dos categoras, segn que el deudor prometa la obtencin
de un resultado o slo el empleo de medios adecuados.
La distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado debe ser atri-

buida al francs Rene Demogue, Des obligations en general, t. V, nos. 1237 y ss., y ha me-
recido la atencin de juristas de prestigio: Henry y Lon Mazeaud y Andr Tune, Tratado
de la responsabilidad civil, 1.1, nos. 103 y ss.: R. Savatier, Traite de la responsabilit civile
dans le droit frangs, 1.1, ps. 147 y ss. Entre nosotros cuenta con importantes seguidores:
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, ps. 187 y ss.; A. Bueres, Res-
ponsabilidad ci\>Ue las clnicas y establecimientos mdicos, ps. 128 y ss.; J. H. Alterini.
Obligaciones de resultado y de medios, en Enciclopedia Jurfdica Omeba, t. XX, ps. 700 y
ss.; J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, ps. 255 y ss.; J. Mosset
Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I, p. 346.
a) Falsedad de la clasificacin. Fundamentos

La doctrina ha puntualizado la necesidad de revisar la teora tradicio-
nal sobre este tema 8^, Se pretende con la crtica, no un lucimiento dogtrv-
tico, ni mucho menos, sino el logro de una finalidad prctica concreta: re-
vertir la situacin en que se hallan los acreedores "de medios", que deben
probar culpa del deudor si pretenden ser indemnizados. Ocurre que esa
prueba es muy difcil a veces, imposible, porque los "medios" consis-
ten, casi siempre, en prestaciones cientficas o tcnicas del deudor que,
tambin casi siempre, el acreedor desconoce. De ah que imponerle a ste
la carga de probar que el deudor no prest los medios adecuados, o que lo
hizo con impmdencia, no es razonable y sirve de pretext para consagrar
sentencias injustas Es mucho ms lgico que sea el deudor quien pruebe
que cumpli una prestacin acorde con las reglas de la ciencia o de la tc-
nica, y que si no se obtuvo el resultado que el acreedor esperaba, esta fhis-
tracin se debi a causas extraas a la prestacin misma, o a razones no im-
putables al deudor. Es sta la finalidad concreta que se persigue. Para
imponerla es necesario negarle validez a l a clasificacin de Demogue, que
otrora rindi sus frutos pero que hoy es ineficaz para resolver con justicia
el conflicto de intereses que se plantea en las relaciones jurdicas a las cua-
les pretende regular; en particular, en las prestaciones que derivan del ejer-
cicio de profesiones especializadas ^.
La impugnacin se asienta en los siguiMites fundamentos:
I) No hay diferencias ontolgicas.La distincin entre obligaciones
"de medios" y "de resultado" es slo aparente. Entre una y otra categora no
hay ninguna diferencia ontolgica, es decir, de esencia o de naturaleza 5.
Se han formulado seras crticas a la teorfa tradiciomil: Bof Boggero, Tratado de

las obligaciones, LI, n"478, p. 211; G. Borda, Problemas de la culpa contractual, en "L,L.",
111-928; C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sa-
natorios, en "L.L.", 1979-C-I887; E. Zannoni, La obligacin. 34 y ss., ps. 90 y ss.
^ Por ejetjiplo, C.N.Civ., Sala E, 19/12/1977, "L.L.", 1979-C-20.
^ No se me oculta que se pretendi generalizar la vigencia de la clasificacin a todas las
obligaciones; es ms: tengo presente que un autor cotombiano postul el reemplazo de la vieja
iloga (dar, hacer, no hacer) por la divisin propiciada por Demogue, pues COTsider que sta
es la nica verdadera (R. Duran TnjjiUo, Nociones de responsabilidad civil, ps. 19 y ss.). Sin em-
bargo, la realidad demuestra que la teora impugnada tiene su campo de aplicacin en aquellas
relaciones en las cuales se deben prestar medios tcnicos o cientficos cuyo resultado no puede
ser garantizado por el prestante. No es casual que el problema haya sido tratado, con particular
enjundia, a propsito de la responsabilidad de los profesionales (mdicos, abogados, etc.).
*5 De acuerdo: C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979-
C-30.
En aquellas que la tradicin llama de medios es siempre posible hallar un

resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda
obligacin hay "medios" y se persiguen "resultados".
n) "Resultado " y "medios " como elementos de toda obligacin. A
partir de la distincin entre objeto y prestacin se obtiene el siguiente es-
quema: El objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que l es-
pera de la conducta de Su deudor; la prestacin, o conducta del deudor, es
el medio productor de aquel resultado. En este sentido, "resultado" y "me-
dio" son dos elementos que estn ligados ntimamente dentro de la estruc-
tura de toda relacin de obligacin; constituyen parte de su esencia. Por eso,
afirmar que hay obligaciones de medios en las cuales no se promete ni se
debe un resultado es equvoco; hasta se puede decir que es errado. Equivale
a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carece de objeto.
El hecho de que en algunas obligaciones el medio (o prestacin) adquiera
singular importancia no autoriza a prescindir del resultado. Obviamente,
no tienen la misma jerarqua la prestacin que debe cumplir, v.gr., el m-
dico, y la que debe realizar un comprador; en tanto que el primero tiene que
obrar cientficamente, el segundo slo debe contar dinero y eritregarlo al
vendedor. Pero el hecho de que as sea no significa que el inters del enfer-
mo en curarse no merezca la misma proteccin jurdica que el inters del
vendedor en recibir el dinero. En uno y otro caso, el resultado esperado por
el acreedor debe gozar de idntica proteccin. Y esto no>currir si, como
punto de partida, se admite que en la obligacin de medios el deudor no se
compromete a obtener un resultado.
l ) Los medios siempre tienden a un resultado. En la obligacin

llamada "de medios", la prestacin o sea, la conducta debida persigue
siempre n resultado que no es otro que satisfacer el inters del acreedor. Es
innegable que el logro del resultado le interesa tambin al deudor; slo as
se explica que ponga todo su empeo en obtenerlo. Sera un verdadero dis-
late suponer que quien adeuda un medio no se preocupe por lograr el resul-
tado. Cmo pensar que el mdico no est realmente interesado en curar al
enfermo? Siempre hay, a no dudarlo, un punto en donde el objeto del dere-
cho del acreedor se confunde con el resultado a que apuntan los medios que
proporciona el deudor.
Siendo as, es imposible escindir los medios del resultado.
De lo expuesto se puede extraer una conclusin: cuando el enfermo no
recupera su salud, a pesar de haber seguido el tratamiento indicado por el
mdico, bien cabe decir que, como acreedor, su inters no ha sido satisfe-
cho y que la prestacin cumplida por el mdico, con prescindencia de la efi-
EL OBJETO Y LA PRESTAON 133
cacia o utilidad de los medios empleados, tampoco ha alcanzado su objeti-

vo, que era. precisamente, curar al enfenno. Se han fmstrado. en suma, el
objeto del crdito y la finalidad a que apuntaba la prestacin cumplida. A
la inversa, puede acontecer que el enfermo se-recupere no obstante haber
sido mal atendido porel mdico; en tal caso, el paciente no puede reclamû*-
le nada su deudor, ya que no sufri dao alguno. Esto demuestra que si
bien al acreedor le interesan los medios que su deudor emplee, ms le inte-
resa el resultado
IV) Tesis del "resultado aleatorio ". Los partidarios de la clasifica-
cin de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la obliga-
cin de medios el acreedor desea satisfacer un inters definitivo o fin lti-
mo, para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo ms
que la sola conducta: se desea obtener un resultado determinado Con
este reconocimiento, la teora parece perder toda su fuerza. Para salvarla,
esa doctrina afirma que el resultado o fin ltimo es aleatorio. El deudor
cumple observando la conducta debida con pmdencjia y diligencia; no se le
puede exigir el logro del resultado, pues esto es aleatorio o potencial *.
Lo que esta tesis no explica es si el alea, quees un riesgo, debe ser asu-
mido por el acreedor como un elemento natural, impuesto por una norma
supletoria para las obligaciones de medios, o si, al contrario, supondra una
expresa manifestacin de voluntad. De aqu se desprenden diversos cues-
tionamientos:
a) Si la obligacin tiene origen contractual hay que respetar lo pacta-
do; pero en cualquier caso el acreedor espera un resultado. As, cuando im
paciente limita su inters al hecho de ser atendido por el mdico, ste cum-
ple atendindolo, pues de ese hecho el acreedor obtendr un beneficio o uti-
lidad, que es el resultado esperado por l. Si el paciente pretende ser curado
y el mdico no puede asegurarle ese resultado, aqul puede aceptar la pres-
tacin asumiendo el riesgo de que el resultado se frustre; pero el hecho de
De acue/do: E. Zannoni, La obligacin, ps. 93-94.

Se puede decir que es natural que cuando una persona enferma acude al mdico bus-
ca ser curada. Y no se debe olvidar que "hasta los juristas deben ver las cosas sencillamente
como son", de acuerdo con el sentido comn: Alvaro d'Ors, Derecho y sentido comn (Siete
lecciones de dereclio natural como lnite del derecho positivo). Cuadernos Ci vitas, Madrid,
1995, p. 28.
^ As lo reconoce A. Bueres, Responsabilidad civil de las clnicas, p. 130.
La doctrina ha utilizado el alea como criterio diferenciador cuando el resultado de-
pende del alea, la obligacin es de medios; en cambio, cuando no existe alea, la obligacin
es de resultado. Sobre esto, ver Mazeaud y Tune, Tratado de la responsabilidad civil, 1.1,
nos. 103 y ss..
que asuma ese riesgo no significa que el resultado quede/iera del objeto de
su derecho.
7J Si la obligacin no nace de un contrato, o si las partes nada dicen so-
bre el riesgo, como generalmente ocurre, por qu presumir que el acreedor
asume el aleal Es lgico suponer que el enfermo limita su inters al hecho
de ser atendido? No es ms razonable pensar que quien contrata a un m-
dico busca ser curado? En definitiva: puesto que a la aJsuncin de un riesgo
no se la presume, es arbitrario e infundado predicar, con carcter general,
que en la obligacin de medios el acreedor se conforma con la prestacin,
tomando a su cargo el riesgo de que el resultado se frustre.
Por lo dems, en los contratos aleatorios la parte que asume el riesgo
lo hace aminorando su propia prestacin; es decir, asume el riesgo pero a
cambio paga menos. Se puede afirmar que esto sucede en las obligaciones
llamadas "de medios"?
b) Carga de la prueba
Negada toda diferencia ontolgica entre las obligaciones de medios y
las de resultado, corresponde afirmar la vigencia de n nico rgimen ju-
rdico en materia de prueba 9.
Se aplica la siguiente regla: al acreedor le toca probar que su inters no
ha sido satisfecho, o sea, que el objeto de su crdito se ha frustrado; al deu-
dor, si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cum-
pli la prestacin, y que lafrustracin del acreedor se debe a causas extra-
as a la prestacin misma; o bien que incumpli, pero por causas no
imputables a l.
En muchos casos, IMrustracin del inters del acreedor equivale a in-
cumplimiento; otras v e c ^ , la frustracin puede ocurrir aunque el deudor
cumpla. En este ltimo caso, le corresponde al deudor probar que la frus-
tracin no le es imputable 9.
De acuerdo: Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979-C-

30. No es aceptable la posicin de Llambas, el cual, si bien predica la uniformidad de r-
gimen probatorio, afirma que el acreedor de "medios" tiene que probar el obrar negligente
del deudor, pues slo as probar el incumplimiento {Obligaciones, 1.1, n" 171, ps. 209 y ss.).
A mi juicio, si hay unidad de rgimen probatorio, tanto en las obligaciones de medios como
en las de resultado, al acreedor le bastar probar lafrustracin del resultado para tener por
acreditado el incumplimiento.
El Proyecto de Unificacin de 1987 se ocupa de este problema en dos textos expre-
sos. El primero de ellos es el art 514, segundo prrafo: "Hay incumplimiento 'sin culpa'
cuando el deudor acredita que para cumplir habra sido menester emplear unadiligencia ma-
) REQUISITOS
Conresponde formular dos advertencias:

j A mi modo de ver, tanto el objeto como la prestacin deben reunir
los mismos requisitos de legalidad; es decir, ambos han de ser: 1) posibles;
2) determiruidos o determiruibles, y 3) lcitos Es lgico que as sea, pues
el objeto del crdito y la conducta del deudor estn subordinados al orde-
namiento jurdico, que es el que impone aquellas exigencias.
b) El examen de este tema corresponde a la teora general de los actos
jurdicos, de manera que aqu slo cabe puntualizar algunas nociones y da-
tos tiles para el derecho de obligaciones.
50. POSIBIUDAD
El objeto y la prestacin deben ser de existencia posible; o, por opo-

sicin, la realizacin de la conducta debida y la obtencin del resultado no
yor que la exigible por la ndole de la obligacin". Es til, para interpretar este texto, la lec-
tura de las "Notas explicativas", las cuales, rerindose a las distintas simaciones probato-
rias que pueden presentarse, dicen que en algunos casos le "incumbe al acreedor demostrar
la culpa del deudor. En otros, debe ste probar que actu sin culpa (situacin a la que se re-
fiere el texto agregado al art 514). En otros, finalmente, el deudor debe acreditar el caso for-
tuito y sus requisitos propios de imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad,
sobreviniencia, insuperabilidad". Lneas ms adelante se lee en las "Notas explicativas":
"As considerado, el incumplimiento 'sin culpa' transita una va intermedia entre las situa-
ciones probatorias extremas, como un tenius quid entre la culpa probada y el casus, que el
Cdigo Civil implica con frecuencia y que permite superar las incertidumbres que plantean
(inclusive respecto de su propia existencia) las categoras de las 'obligaciones de medio' y
las 'obligaciones de resultado'".
El segundo artculo del Proyecto que se refiere a este problema es el 1625, inc. 2, segn
el cual, "en caso de controversia, queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado
'sin culpa' en los trminos del art 514. Pero si de lo convenido o de las circunstancias re-
sultara que el profesional debi obtener un resultado determinado, slo se liberar demos-
trando la incidencia de uiui causa ajena".
Baste, por ahora, la mencin de los artculos proyectados. No creo oportuno abundar so-
breest tenja, que tiene su lugar entre los pargrafos destinados a la "responsabilidad civil";
all ser encarado.
Respecto <fe esta cuestin, ver E. Zannoni, Las denominadas "obligaciones contractua-
les de resultado " y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto de Unificacin de la Legis-
lacin Civil y Comercial, en "R.D.C.O.", ao 20, diciembre de 1987, n' 119-120, p. 907.
" Comp. S. Cifuentes, Negocio jurdico, 81 y ss., ps. 158 y ss. Bueres, en correcta
observacin, seala que los requisitos deben predicarse de la operacin jurdica integral, y
no separadamente del objeto o de la prestacin aunque para este autor ambos conceptos
se identifican {Objeto del negocio jurdico, p. 161, nota 4).
deben ser inôsibles. Esto se funda en una razn elemental: nadie puede
obligarse a realizar aquello que es imposible <art. 953, Cd. Civil).
a) La imposibilidad ha de stx fsica; v.gr.: obligarse a suministrar la
totalidad del agua de una vertiente privada para riega de los terrenos veci-
nos, si parte de su caudal discurre por un cauce subterrneo, y por razones
geolgicas resuha imposible volcarlo hacia los terrenos a regar. Tambin
se dice que la imposibilidad puede ser jurdica, lo cual ocurrira, por ejem-
plo, si se prometiera una prestacin no autorizada por el derecho, como
cuando se pretende vender una cosa que est fuera del comercio o hipotecar
un automvil. Sin embargo, se ha hecho notar que en estos casos, ms que
imposibilidad jurdica, hay ilicitud ^, pues lo que se quiere es introducir en
el trfico un objeto o una prestacin no permitidos por el ordenamiento. Tal
observacin es certera.
b) La imposibilidad, para invalidar el objeto o la prestacin, ha de ser ori-
ginaria, esto es, existir al momento de formarse la obligacin. Si la imposibi-
lidad sobreviene luego del nacimiento de sta, no se puede decir que el vficulo
no se haya formado; al contrario, la obligacin existi, pero su cumplimiento
se tom imposible. La imposibilidad de cumplimiento puede desembocaren
la extincin del vnculo (art. 888) o en el deber de indemnizar al acreedor;
esto depender de que el deudor haya obrado con o sin culpa.
c) La imposibilidad ha de ser absoluta, es decir, insalvable. Tal impo-
sibilidad se presenta cuando ninguna persona puede cumplir la prestacin.
Por esta razn, no hay imposibilidad cuando slo el deudor tiene dificulta-
des insalvables para cumplir, pero esa misma prestacin podra ser realiza-
da por otra persona 3.
d) No es necesario que el objeto ^ni menos la prestacin, que es un pro-
yecto de conducta exista en el momento de formarse la obligacin; basta que
pueda existir en el futuro. As, cuando contrato a un pintor para que me retrate
en tela, es obvio que al nacer la obligacin no existe todava el retrato; ni siquie-
ra el artista ha comenzado a cumplir su prestacin. Sin embargo, el vnculo tie-
ne eficacia, porque es suficiente que el pintor, al tiempo de obligarse, est apto
mental y fsicamente para que la pbtencin del retrato sea posible. En cam-
bio, habr imposibilidad de prestacin y objeto si al tiempo de contratar, el
artista se hallaba impedido fsicamente para cumplir.
Por otra parte, el hecho de que no se requiera la existencia actual del ob-
jeto debido explica por qu se puede concertar contratos sobre cosas futuras.
Cfr. A. Bueres, Objeto tlel negocio jurdico, p. 160.

Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.). Cdigo Civil, t. 2-A,
glosa a los arts. 495-6, p. 9.
5 1 . DETERMINACIN
El objeto y la prestacin deben estar determinados al nacer la obliga-

cin o, al menos, deben ser pasibles de determinacin posterior. Estn de-
terminados cuando desde el comienzo seconoce-con certezaen qu consis-
tir la prestacin del deudor y cul ser la utilidad que de ella obtendr el
acreedor. Son determinables cuando al inicio slo se conocen los mecanis-
mos, legales o convencionales, que permitirn la individualizacin poste-
rior de la conducta y el objeto debidos porel deudor. Este requisito no est
contenido en el texto del art. 953, pero surge de su nota, en lacual se destaca
que un acto es ilusorio cuando no es posible la determinacin de su obje-
to 9*. Adems, esto se deduce del sentido comn, captado por otras normas
del Cdigo Civil; por ejemplo, los arts. 1333 y 1349 requieren que la cosa
y el precio, en la compraventa, sean determinados o determinables, como
condicin de validez del referido contrato. Tal exigencia tiene proyeccin
analgica
a) La indeterminacin puedp afectar a la prestacin o al objeto. As, en
la compraventa cuyo precio debe ser fijado por un tercero (supuesto del art
1349, segunda parte), se conoce desde el comienzo cul ha de ser la prestacin
del comprador (la accin de pagar), pero queda indetemnado el objeto,
esto es, la cantidad de dinero que constituir el precio, que slo se conocer
cuando lo determine el tercero. A la inversa, puede estar determinado el ob-
jeto y ser determinable la prestacin; as, cuando se contrata una empresa
para que efecte trabajos de remodelacin de un edificio, y se conviene que
el trabajo se har con arreglo a los mtodos que indique un equipo de tc-
nicos especializados, se conoce el objeto del crdito (obtener la remodela-
cin), en tanto que la prestacin recin quedar determinada cuando se co-
nozca la opinin de los tcnicos.
b) Los mecanismos que se utilice para la determinacin no deben pro-
vocar el desequilibrio de la relacin de obligacin; es decir, el objeto o la
prestacin a determinar deben guardar justa y equitativa relacin con el de-
recho del acreedor. Por eso, si el tercero encargado de fijar el precio de una
compraventa lo hace, por capricho o arbitrariedad, sealando una cantidad
^ Las notas no son ley. de manera que slo recuerdo el pasaje del Digesto, XLV. l. 94.
transcripto por el codificador, del cual resulta la determitbilidad del objeto, como una
muestra de que el sentido comiin no necesita estar siempre en la ley para regir los actos hu-
manos. Sobre derecho y sentido comn, en relacin con las cuestiones patrimoniales: Alva-
ro d'Ors, Deredto y sentido comiin (Siete lecciones de derecho natural como lmite del de-
recho positivo), ps. 57-83.
" Dcacuerdo:S. Cifuentes, Negocioyrt/c,p. 177.
que nada tiene que ver con el valor de la cosa vendida, tal determinacin
debe ser declarada/iu/aa.pe^,d^J4-lel* del. art. 1351
52. ILICITUD
El objeto y la prestacin deben ser lcitos, esto es, su trfico debe estar
permitido por el orden jurdico. No se puede asumir obligaciones cuyo con-
tenido y objeto estn reprobados o no autorizados por ese orden jurdico,
entendido como "plenitud de normas y principios" (leyes, decretos, orde-
nanzas, etc., y tambin los principios jurdicos superiores) ^. A partir del
art. 953, es posible enuiherar las causees que nulican una obligacin por
ilegitimidad de su objeto o de su contenido.
a) No pueden constituirse en objeto de una obligacin:
1) las cosas que estn fuera del comercio 9;
2) las cosas sobre las cuales pesa una prohibicin legal que impide ^por
razones tcnicas o polticas que integren determinada obHgacin; as, v.gr.,
las cosas fungibles, al no poder ser dadas en comodato (art. 2255), no podran
constituir el objeto de la obligacin de restituir que pesa sobre el comodatario;
las herencias futuras, puesto que no puede vendrselas (art. 1175), no pue-
den convertirse en el objeto de la obligacin del vendedor, etc. ^.
b) No pueden constituirse como legtimas prestaciones de una obli-
gacin:
1) las acciones prohibidas o reprimidas como delitos (v.gr., matar, ro-
bar, etc.);
2) las acciones contrarias a la moral y a las buenas costumbres; sta se
convirti en una verdadera regla de oro, que les permiti a los jueces, sobre
todo con anterioridad a las reformas del ao 1968, corregir o anular obliga-
ciones cuyas prestaciones fueron consideradas inmorales (v.gr., sirvi para
morigerar las clusulas penales excesivas, para evitar la acumulacin inde-
bida de intereses sobre un capital revalorizado, etc.) ";
De este problema me ocupo en Compraventa y permuta, 172, ps. 282 y ss.

Santos Briz, haciendo suya la definicin que de antijurdicidad proporciona Franz
Geschnitzer {SchuldrechL Besonderer Teil undSchadenersatz, Viena, 1963, p. 153), escri-
be: "Es la infraccin de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la norma expresa,
ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurdicos supe-
riores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil [dereclw substantivo y dereclw procesal],
p.24,n21).
La prohibicin no es absoluta, como lo recuerda Bueres, Objeto del negocio jun'di-
co, p. 172.
" De acuerdo: S. Cifientes, Negocio jurdico, p. 166.
Cfr. S. Cifuentes, Negocio jurdico, p. 170.
3) las acciones que impliquen una limitacin o restriccin indebida de

^.>la.Ubectadb4eLd>]igado; p.ej., la obligacin de contraer matrimonio con de-
terminada persona, sujetar la eleccin del domicilio propio a la voluntad de
un tercero, etc., y otras condiciones prohibidas (art. 531).
c) Por ltimo, cabe recordar que las obligaciones constituidas con ob-
jeto ilcito o prohibido merecen la sancin de nulidad.
III) LA PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIN

Y EL INTERS DEL ACREEDOR
Cabe formular una advertencia: la patrimonialidad slo es requerida

para la prestacin y, especialmente, para el objeto, no as para el inters. Es
decir, para que exista una obligacin es suficiente que el objeto (y la pres-
tacin) tengan valor patrimonial; al contrario, no se requiere que el inters
del acreedor sea pecuniario. Para simplificar, cediendo al peso de la tradi-
cin, etilos prrafos que siguen me referir a la patrimonialidad "de la pres-
tacin" en el entendimiento de que la exigencia de patrimonialidad tambin
alcanza al objeto ' O ' .
El problema queda planteado a partir de los siguientes interrogantes:
la prestacin a cargo del deudor, debe tener, necesariamente, valor patri-
monial? Puede una persona asumir la obligacin de cumplir una prestacin
sin valor econmico? La cuestin no es puramente bizantina; al contrario,
si se decide que la obligacin, para ser tal, debe tener valor patrimonial, to-
das aquellas relaciones por las cuales se asume el deber de observar un
comportamiento vaco de contenido econmico no sern consideradas ver-
daderas obligaciones y, por tanto, no ser posible su ejecucin forzada. El
problema motiv una interesante polmica.
a) Savigny y los pandectistas de la escuela histrica

Savigny y los pandectistas Puchta, Amdst, Keller, Brinz, y antes de
ellos Goeschen, sostuvieron que la obligacin deba tener siempre un con-
tenido econmico. Creyeron hallar el fundamento de esta afirmacin en un
En la primera edicin, por un error inadvertido se consign que la teora de la obli-

gacin no requiere patrimonialidad en el objeto; queda ahora salvado el error: tanto la pres-
tacin como el objeto deben tener valor patrimonial.
'"^ Savigny, Le droit des obligations, I, p. 21.
140 ERNESTOC. WAYAR
pasaje de las Institutos de Gayo M, segn el cual, en el marco del procedi-

miento formulario romano, cuando el demandante le imploraba al juez que
condenara al demandado deba estimar pecuniariamente en cunto dinero
consistira la condena, aunque el objeto debido por el deudor fuera una cosa
corporal, un fimdo, un esclavo, etc.; esto era as porque el juez no condena-
ba al accionado por "la cosa misma", como se sola hacer antiguamente,
sino que estimada la cosa, lo condenaba por su valor pecuniario <>. La fr-
mula deba contener en una de sus partes, llamada condemnatio, la siguien-
te peticin: "ludex, condena a Numrius Negidius por 10.000 sestercios en
favor de Aulus Agerius. Si no parece as, absulvelo".
De estos pasajes de Gayo, aquellos pandectistas dedujeron que la obli-
gacin deba contener siempre una prestacin con valor patrimonial, pues
de lo contrario, cmo estimar el valor de la condena? Por ese camino, es
fcil comprender que la responsabilidad del condenado no poda ser decre-
tada si la prestacin por l debida careca de valor pecuniario. Se lleg as
a postular la patrimonialidad de la prestacin lo^.
b) La reaccin de Ihering
El primero en reaccionar contra la opinin patrimonialista fue Ihe-
ring, en sus lecciones, reaccin que se afianz luego de la publicacin de las
Pandectas de Windscheid y culmin, con xito, con la crtica escrita de Ihe-
ring >o. La impugnacin estaba dirigida a demostrar que n aquellos su-
puestos en los cuales el inters del acreedor careca de valor patrimonial,
por aplicacin de las ideas de Savigny, el crdito quedaba sin proteccin, ya
que no era posible pedir su ejecucin forzada ni la indemnizacin sustitu-
tiva. Por ejemplo: un mozo de hotel estipula que quedar libre los domingos
por la tarde. Es vlida esta obligacin del pairono? Segn Savigny, no,
pues la libertad del domingo no tiene ningn valor pecuniario para el mozo,
'"^ Gayo.//jfftft</aj,IV,48y49.
Cfr. Gaius, Institutos, texto traducido, notas e introduccin por A. Di Pietro, p. 305.
'"^ Esta doctrina fue seguida, entre otros, por Aubty y Rau, Coursik droit civilfrangais,
1.1V, n* 344; Uurent, Prncipes, t. X VI, n* 79; G. Giorgi, Teora general de las obligaciones
en el derecho moderno, 1.1, n' 228.
'** Segn lo refiere el propio Ihering, comenz sus crticas a la teorfa de Savigny, en-
tonces dominante, en sus leedores de derecho; luego apareci Windscheid {Diritto delle
pandette, t. II, 250, p. 4), qu'cn acentu aquellas crfticas, hasta que el propio Ihering dio
a publicidad su clebre op isc alo Del mters en los contratos y de la supuesta necesidad del
valor patrimonial de las ,7rei aciones obligatorias, cuya traduccin del alemn al castellano
se debe a la labor de /^dolfr Gonzlez Posada.
EL OBJET Y LA PRESTACIN 141
porque piensa dedicar ese tempo a divertirse. Un inqilinostipula para l

y para sus hijos el goce del jardn de la casa. Puede esta convencin ser
perseguida en justicia? No, porqueel juego y el paseo tampoco tienen valor
pecuniaio. Ihering demostr que tales prestaciones s merecen la tutela del
orden jurdico, valindose de estos argumentos:
1) Lasla invocacin de las fuentes romanas era insuficiente para fun-
dar una tesis de tan gravesconsecuencias. Al contrario, otros pasajes de las
mismas fuentes pusieron al descubierto que el derecho romano reconoci
y protegi intereses noeconmicos; as, el padre tena accin para reclamar
indemnizacin por la seduccin de sus hijos {actio de servo corrupto utilis),
o por la injuria que se causara a sus hijos o a su esposa (actio imjuriarium),
acciones con las cuales no se protega intereses puramente econmicos,
sino morales o afectivos.
2) El patrimonio no es el nico bien que el derecho civil est llamado a
proteger. Semejante tesis llevara a afirmar que "el juez slo conoce los inte-
reses del bolsillo; donde stos no llegan, para l no llega el derecho" No es
as; los intereses espirituales e\ hombre tambin merecen proteccin.
3) No es verdad que para poder medir la responsabilidad del obligado
la prestacin deba tener siempre valor patrimonial, ni tampoco que la in-
demnizacin deba tener un valor equivalente al de la prestacin incumpli-
da. Cuando la prestacin tiene valor pecuniario, es lgico que la indemni-
zacin sea equivalente; pero cuando carece de valor pecuniario, no por eso
deja de ser reconocida como tal, ya que le corresponder al juez fijar pru-
dencalmente un valor. Esto es posible porque el dinero no slo cumple la
funcin de ser el equivalente de lo no pagado; sirve, tambin, a otros dos fi-
nes: como pena por una conducta reprimible y como medio de reparar la
lesin de un inters jurdicamente protegido.
c) La evolucin posterior. El derecho comparado

La crtica de Windscheid y de Ihering puso en evidencia la inconve-
niencia de la tesis de Savigny y abri el camino hacia nuevas investigacio-
nes. Le correspondi a Scialoja 'o concretar el distingo entre inters del
Von Ihering, Del mters en los contratos, ps. 11 y 12. Entre nosotros. Colmo lleg
a sostener que el derecho dvil (de las obligaciones) no es puramente econmico, y que el
Cdigo Civil (cosa que nadie duda) contiene reglas que regulan toda la vida civil: econmi-
ca, cultural, social, etc. Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 29, p. 24.
'^^ V. Scialoja, Diritto delle obbligazioni, p. 45. A l le siguieron, entre otros, R. de
Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. 2, vol. I, p. 17; F. Messineo, Manual, t IV, 99,
142 ERNESTOC. WAYAR
acreedor y prestacin a cargo del deudor; a partir de all el problema prc-

ticamente qued resuelto.
Desde el,|^nto de vista de la teora del derecho, prescindiendo de los
sistemas legislativos en particular, es indudable que los intereses no patri-
moniales deben ser reconocidos por el orden jurdico '<. Algunos cdigos
contemporneos se han ocupado de este problema en textos expresos. El
portugus del ao 1967, por ejemplo, no exige que la prestacin tenga valor
econmico; nicamente requiere qUe el inters del acreedor sea digno de
tutela. El art. 398, inc. 2, de ese Cdigo dice: "La prestacin no necesita te-
ner valor pecuniario; mas debe corresponder a im inters del acreedor, dig-
no de proteccin legal" "o. Otros cdigos, si bien exigen que laprestacin
tenga valor econmico, dejan perfectamente en claro que el inters del
acreedor puede no ser patrimonial; se expresa en este sentidoel italiano del
ao 1942: "La prestacin que constitoye el objeto de la obligacin debe ser
susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters, aun
cuando sea no patrimonial, del acreedor" (art. 1174).
d) "Inters", "objeto" y "prestacin"

En prrafos anteriores se dijo que en tanto que la prestacin es la con-
ducta que debe desplegar el deudor, el objeto es el resultado de esa conduc-
ta. Ahora bien: el inters del acreedor no debe ser confundido ni con el ob-
jeto ni con la prestacin. En ciertos casos la distincin es ntida; por
ejemplo " ' , una persona que quiere honrar la memoria de los muertos por
n" 11, ps. 33 y 34; D. Espfn Cnovas, Manual de derecho civU espaol, vol. 111, ps. 46 y ss.;
J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t III, p. 46.
Es opinin comn; por ejemplo, J. Llambas, Obligaciones, I, n* 25, p. 35.
''" Los comentaristas del Cdigo portugus, al interpretar el art 398, sealan que la ley
prescinde de l&prestago con valor pecuniario; slo exige que el inters del acreedor sea un
inters digno de proteccin legal. No es necesario, afirman, que la prestacin enriquezca el
patrimonio del acreedor o que con ella se evite un empobrecimiento de ste; se exige, ape-
nas, que la prestacin corresponda a un inters real del acreedor, digno de ser tutelado (A.
Neto y H. Martins, Cdigo Civil anotado. Legislagao complementar, Livraria Petrony, Lis-
boa, 6i> ed. actualizada, 1987, glosa al art 398, n 1, p. 209).
''' Tomo el ejemplo de E. Betti, Teora general de las obligaciones, I, ps. 54 y 55. Otros
ejemplos de este mismo autor demuestran que a una prestacin patrimoital puede corres-
ponderie un inters no patrimonial: pensemos en la actividad que desarrolla un profesional
libre, un mdico. Si se mira el bien, la utilidad, que la actividsi de ste tiende a procurarle
al paciente, se ad^êrtir que comentemente ese i>ien es de carcter inmaterial, como lo es la
salud qu el mdiSo trata de devolverte al enfermo. Ello no quita que la prestacin, consi-
derada en s misma (el servicio del mdico), sea valuable en dinero. Es sta una verdad que
la patria contrata a un escultor para que construya un monumento: la pres-

tacin est dada por la accin de esculpir; el objeto del crdito es el monu-
mento terminado; el inters, el deseo delâcreedor de honrar a los muertos.
Nadie podra dudar de la validez y fuerza obligatoria de este contrato, en el
cual a un inters no patrimonial le corresponden un objeto y una prestacin
con valor pecuniario. Tomemos ahora por caso esta otra convencin: un
violinista se compromete a no tocar el instmmento durante las tardes para
que su vecino pueda estudiar sin ser molestado: la prestacin consiste en no
tocar; el objeto es la utilidad que tal abstencin le reporta al vecino; y el in-
ters est dado por su deseo de estudiar. Es esta convencin jurdicamente
obligatoria? Todo depende del carcter patrimonial o no patrimonial que se
le asigne a esa prestacin. Si el vecino le paga al violinista para que se abs-
tenga de tocar, parece indudable que esa abstencin tiene valor pecunia-
rio "2 y, por tanto, ser obligatoria, con total prescindencia del inters bus-
cado por el acreedor. Puede tambin ocurrir que no se le pague precio
alguno al violinista, pero que el vecino obtenga un beneficio patrimonial de
la abstencin, es decir, que el objeto del crdito tenga valor pecuniario.
ya fue intuida por Sneca en un pasaje de su De benefics (VI, 15,1-2): se puede creer que
al mdico no se le debe otra cosa que la que se concreta en el pago de la merced, y sin em-
bargo se le tiene al mdico gran respeto y consideracin por parte de sus conciudajanos. Y
con razn. El fenmeno se explica si se toma en cuenta que algunas veces las prestaciones
tienen un valor mayor que el que resultara del precio con que se las compra. "T compras
al mdico un bien inestimable, la vida y la buena salud. Por eso, no se puede decir que,con
el pago de sus honorarios se ha dado el verdadero valor de los bienes que nos han prestado.
Se paga nicamente el precio del servicio: aquel precio que el mdico merece por el hecho
de haberse desentendido de sus propios asuntos, por haber puesto a nuestra disposicin su
tiempo. Ellos consiguen lo equivalente no de lo que efectivamente merecen, sino del hecho
de haber distrado su propio tiempo, ponindolo a nuestro servicio".
' De ah el error que advierto en la opinin de Giorgianni, quien, trabajando con el
mismo ejemplo del violinista que se obliga a no tocar, afirma que el solo hecho de que se le
pague una contraprestacin no basta para convertir en patrimonial la prestacin. No es exac-
to; el pago de una contraprestacin sirve para teir de onerosidad al negocio jurdico; es de-
cir, la abstencin del violinista tiene un precio, un valor que se puede medir en dinero.
Cmo negar, entonces, que la contraprestacin le da un valor patrimonial a la obligacin?
Por otra parte, Giorgianni dice que si bien la contraprestacin no le da valor econmico a la
abstencin, sirve, en cambio, para juridizar ese deber, es decir, sirve para hacerio jurdica-
mente obligatorio. Tal afirmacin encierra una abierta contradiccin; en efecto: segn el art.
1174 del Cdigo italiano, una obligacin, para ser tal, debe contener una prestacin patri-
monial; en consecuencia, si la abstencin del violinistapor hiptesis, no patrimonial no
se vuelve patrimonial aunque se pague por ello, no llega a ser "obligacin", sino que queda
relegada a la categora de simple deber moral. En ou-os trminos, para que la prestacin sea
obligatoria hay que patrimoniali-arla; de ah que si el pago de una contraprestacin no la pa-
trimonializa, tampoco puede juridizaria. Sobre esto, ver M. Giorgianni, La obligacin, ps.
43 y 44.
144 ERNESTOC. WAYAR
como ocurrira si gracias al silencio el estudiante puede aprovechar leccio-

nes exclusivas de su profesor. Esta circunstancia tomara exigible la obli-
gacin. Por ltimo, si no se paga ningn precio ni tampoco se obtiene uti-
lidad econmica d la abstencin, se est frente a una obligacin? Puede
que s, en caso de que la mera abstencin en tantoes energa humana re-
tenidasea considerada, por el ambiente jurdico-social en que se desarro-
lla, como materialmente valiosa. En aquellas sociedades en las cuales todo
se mueve abase de estmulos materiales o econmicos, resulta difcil ima-
ginar "prestaciones" que carezcan de valor pecuniario. Pero si en determi-
nada organizacin jurdica y social tales abstenciones son consideradas
como simples deberes de buena convivencia, producto de estmulos mora-
les, no cabe duda de que no sern tratadas como "obligaciones"
En definitiva: calificar si una prestacin tiene o no valor pecuniario,
en los casos dudosos, depender de la forma de organizacin social y jur-
dica dentro de la cual se produzca, porque es esa organizacin la que deter-
minar la cotizacin de las acciones humanas n*.
Por otra parte, la distincin entre inters y objeto se toma ntida en el
mbito extracontractual. La persona ofendida por una injuria o calumnia
tiene inters en que su honor sea restaurado; la ofensa hace nacer un crdito
en su favor, cuyo objeto es una suma de dinero (art. 1089). Esto demuestra,
como se ver enseguida, que el derecho tutela intereses no patrimoniales.
5 4 . LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO
El problema no se circunscribe al mbito de las obligaciones contrac-

tuales; tambin se plantea en las obligaciones nacidas de hechos ilcitos.
Veamos cada una de tales hiptesis.
Comp. M. Giorgiaim, La obUgacin, ps. 43 y ss. Para Hernndez Gil, es posible que
las prestaciones no patrimoniales produzcan, pese a ello, efectos jurdicos {Derecho de obli-
gaciones, n- 34, ps. 114 y 115).
' Segn los versos de Len Felipe (El ciervo, Mjico, 1958): "El hombre es un nio
laborioso y estpido / que ha hecho del juego una sudorosa jomada. / Ha convertido el palo
del tambor en una azada, / y en vez de tocar sobre la tierra una cancin de jbilo / se ha puesto
a cavarla".
Todo trabajo humano tiene un precio. Imposible pensar en "prestaciones" retribuidas
con amor fraterno. Tal vez fuera distinto:
"Si supisemos caminar bajo el aplauso de los astros / y hacer un smbolo potico de
cada jomada...! / Quiero decir que nadie sabe cavar al ritmo del sol, / y que nadie ha cortado
todava una espiga con amor y con gracia. / Esc panadero, por ejemplo... Por quese pa-
nadero no le pone / una rosa de pan blanco a ese mendigo hambriento en la solapaT'
EL OBJETO y LA PRESTACIN 145
a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lcitos

En stas obligaciones se requiere: 1) que la prestacin y el objeto ten-
gan valor patrimonial; 2) que el inters del acreedor merezca la tutela del
orden jurdico, aimque carezca de valor econmico.
Esto se deduce de lo siguiente:
1) Segnel art. 1169, la prestacin puede consistir en la entrega de una
cosa que debe estar en el coniercio (art. 953) oen el cumplimiento de un he-
cho positivo o negativo, pasible de apreciacin pecuniaria.
2) La ley exige patrimonialidad en la prestacin. Sin embargo, una su-
perada doctrina afirmaba que tambin el inters del acreedor deba ser pa-
trimonial 115. Cierta doctrina acept esta tesis. En qu se apoyaba? En la
nota al art. 1169, en la cual el codificador expresa que si la prestacin, aun-
que tenga en s misma valor econmico, no presenta para el acreedor nin-
guna ventaja en dinero, no podr ser ejecutada por ste. Denuncia aqu V-
lez su apego a Savigny, quien lo insphr por medio de Aubry y Rau (fuente
del art. 1169), pues de otro modo no se explica ese pasaje de la nota, en don-
de se confunde la responsabilidad por incumplimiento con los requisitos
de la prestacin. Es claro: si el acreedor carece de inters patrimonial,
cmo podra pretender una indemnizacin en dinero? Si su inters es so-
lamente espiritual, cientfico, cultural, etc., su frustracin no puede ser
reemplazada por una suma de dinero.
Empero, estas ideas no tienen respaldo. Una cosa es la actividad del
deudor y otra muy distinta los intereses que el acreedor quiere satisfacer.
Parece razonable que se requiera valor econmico en la actividad del deu-
dor para juridizar su deber de prestarla; pero nada justifica que se exija
idntica patrimonialidad en el inters del acreedor. Lo que importa es que
el inters sea digno de tutela.
3) El art. 522 reconoce, en claros trminos, que el deudor puede verse
obligado a pagar una indemnizacin cuando con su incumplimiento ha
afectado intereses no patrimoniales del acreedor. Este artculo vino a des-
pejar toda duda sobre este asunto, al posibilitar la indemnizacin del dao
mora/ porinejecucin de un deber de prestacin. Porque el dao moral es,
precisamente, la secuela de la lesin a un inters no patrimonial.
''' Sostienen esta doctrina Savigny, Aubry y Rau, Laurent y Giorgi, citados en ia nota
105 precedente. Vlez la recogi en la nota al art. 1169, pero no fue seguido por los intr-
pretes, los cuales, en su mayorfa, aceptaron la distincin entre inters y prestacin reclaman-
do patrimonialidad slo para ta segunda; por ejemplo, Salvat y Galli, ObUgaciones en ge-
neral, I, nos. 23 y ss., ps. 28 y ss.; Llambas, Obligaciones, 1, n 25, ps. 34 y 35; etc.
146 ERNESTOC. WAYAR
4) En los casos lmites, cmo saber si una prestacin tiene o no valor

patrimonial? Un criterio patrimonialista riguroso conducira a negarles ca-
rcter de verdaderas obligaciones a aquellas prestaciones que no puedan ser
medidas "en moneda", con lo cual muchas conductas quedaran fuera del
mundo jurdico, para situarse entre los deberes que impone el trato social o
la buena educacin. Esto es inconveniente, porque tiende a minimizar la
utilidad de las reglas jurdicas, que perderan eficacia all donde se las ne-
cesita. Por ello, entiendo que el problema debe ser resuelto con criterios
amplios y flexibles, para decidir que una prestacin tiene "valor" no sola-
mente cuando se la puede medir en moneda, sino tambin cuando su reali-
zacin produce una utilidad o un beneficio apetecido por el acreedor, cuyo
valor econmico puede ser deducido de las circunstancias "s.
a) Si por la prestacin se paga un precio o se cumple una contrapres-
tacin pecuniaria, no pueden caber dudas sobre la patrimonialidad de la pri-
mera. De la misma manera, si se estipula una clusula penal para asegurar
el cumplimiento de la prestacin, el carcter patrimonial de sta se lo dedu-
ce de la clusula.
b) Empero, si no se estipula ninguna contraprestacin ni tmipoco-una
clusula penal, ello no significa que la prestacin a cumplir carezca de valor
patrimonial; semejante tesis conducira a negarles existencia a los negocios
jurdicos gratuitos. En tal caso, son diversos los criterios que se pueden uti-
lizar para detectar la patrimonialidad de la prestacin; as, v.gr., en la dona-
cin se aprecia el enriquecimiento de uno (donatario) y el empobrecimiento
de otro (donante), lo cual se traduce en valores econmicos.
b) Patrimonialidad e inters en las obligaciones nacidas

de actos ilcitos
Tambin en el campo extracontractual es posible distinguir inters y
prestacin. Es verdad que en la mayora de los casos la obligacin de reparar
un dao se traduce en una indemnizacin pecuniaria, lo cual constituye el pa-
radigma de laprestacin patrimonial; pero tambin es verdad que los intereses
que tal indemnizacin tiende a satisfacer no siempre son econmicos, como
ocurre en los delitos de violacin, esmpro, calumnias, injurias, etc. Es claro: a
intereses no patrimoniales corresponde una prestacin pecuniaria.
Se ha dicho que en ciertos casos la prestacin no sera necesariamente
patrimonial; porejemplo, en el caso de violacin, cuando la vctima contrae
" * Cfr. J. Mosset Itun-aspe, Introduccin a los negocios a ttulo gratuito, en Estudios
de derecho civil, p. 328.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLIGACIN 147
matrimonio con el daador la obligacin de reparar el dao estara cumpli-

da '7. El error de esta afirmacin consiste en confundir la "prestacin" con
el acogimiento, por peirte del delincuertf, LM causal de exoneracin de
responsabilidad; el hecho de que se exonere de responsabilidad no significa
que haya cumplido con la obligacin nacida del delito.
5 5 . OBJETO DE LA OBLIGACIN Y OBJETO DEL CONTRATO. REMISIN
Las cuestiones que plantean las relaciones entre el objeto de la obliga-

cin y el objeto del contrato sern tratadas, por razones de mtodo, en los
captulos destinados a la teora general del contrato.
E) EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN
I) LA CAUSA-FUENTE
5 6 . CONCEPTO. S U ^ ^ R C T E R ESENCIAL
Causa-fuente es todo hecho capaz de generar obligaciones. Pero,

cundo un hecho tiene virtualidad suficiente para crear un vnculo obliga-
"> torio?: cuando el ordenamiento jurdico le reconoce esa virtualidad. Es de-
cir, aunque los hechos tengan por s solos fuerza suficiente para crear un
vnculo, ese vnculo no tendr carcter obligatorio sin una norma jurdica
que lo reconozca. Aqu se plantea otro interrogante: cul es la verdadera
fuente: el hecho que genera el vnculo, o la rwmm jurdica que le reconoce
esa virtualidad creadora? La verdadera "fuente" es el hecho generador; la
norma cumple la funcin de juridizar el vnculo ya creado por el hecho >
Hay hechos cuya fuerza vinculante no podra ser desconocida por el dere-
cho; por ejemplo, los hechos ilcitos. Otras veces, es la propia ley la que re-
conoce el efecto vinculante de ciertos hechos para satisfacer necesidades
sociales o econmicas. En definitiva, toda obligacin deriva de uno o de va-
' Acerca de la "patrimonialidad" de la prestacin en las obligaciones nacidas de he-

chos ilcitos, se puede consultar Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.
I, ps. 73 y 74.
'" Si bien se discute cul es la "causa" de los efectos si el hecho o la norma jurdica
considero correcta la tesis que afirma la fuerza creadora de los hechos. Esto no importa negar
el carcter necesario de las normas, pues resulta claro que sin ellas ningn hecho puede tener
eficacia vinculante; pero, en realidad, la norma no es la causa, sino que es la creadora de una
relacin de causalidad entre el hecho y los efectos. Cfr. M. Albaladejo, Instituciqnes de de-
recho civil, 1.1, "Parte general y obligaciones", p. 317.
148 ERNESTOC. WAYAR
ros hechos que tienen virtualidad suficiente para dar nacimiento a un

vnculo considerado obligatorio por el ordenamiento jurdico.
La causa-fuente esto es, el hecho generador es un elemento esen-
cial de la obligacin, ya que a estao se la concibe sin aqulla; por eso,
cuando el codificador escribi el art. 494 "No hay obligacin sin causa,
es decir, si que sea derivada de uno de los hechos", no hizo otra cosa que
reiterar el principio de razn suficiente que gobierna el encadenamiento de
los sucesos humanos y naturales. Pero no se trata solamente de reiterar el
carcter esencial del hecho-fuente, ni de discutir si se trata de un elemento
intrnseco o extrnseco de la obligacin '2, sino de destacar la importancia
que tiene la delimitacin de un suceso de la vida real cuando de l depende
el nacimiento de un vnculo obligatorio. Pensemos, por ejemplo, en la
muerte de una persona cuya causa suicidio u homicidio debe ser inves-
tigada. Si se comprueba que fue homicidio, su autor queda obligado a in-
demnizar. Pero, adems, si se acredita que al momento de cometer el hecho
el victimario actu con sus facultades mentales alteradas, la obligacin de
indemnizar ser distinta; ya no podr fundrsela en el dolo o en la culpa,
pero sien la equidad (art. 907), aunque el monto indemnizatorio sea menor.
Apreciemos, entonces, la importancia que tiene el hecho y las circunstan-
cias que lo rodearon, para determinar no slo la existencia de la obligacin,
sino tambin el fundamentq de la responsabilidad del obligado e, incluso,
el monto a que ha de llegar la indemnizacin.
Por otra parte, la teora del hecho-fuente est estrechamente vinculada
con la teora de las pruebas, porque, segn la conocida regla del onus pro-
bandi, quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo. Le correspon-
de al derecho de obligaciones precisar cules son los hechos creadores de
vnculos obligatorios, mediante una adecuada sistematizacin.
57. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES

Varios siglos de ciencia jurdica no han bastado para lograr una clasi-
ficacin de las fuentes que convenza a todos sus cultores; al contrario, los
autores se sienten tentados de ofrecer, cada uno, su propia divisin. La he-
terogeneidad de los hechos capaces de crear obligaciones alienta la dispa-
ridad de criterios y conspira contra todo intento de constraccin dogmtica.
El "hecho" es siempre el punto de partida al cual se subordina el origen o nacimiento

de una obligacin (Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 72, p. 212; A. de Cupis, Is-
tituzioni di diritio prvalo, t. III, "Fonti delle obbligazioni", p. 3).
' ^ Como lo hace, por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 33.
Por eso, antes que ensayar una nueva clasificacin, conviene revisar las
opiniones ya vertidas y, sobre todo, enumerar las fuentes admitidas en la
hora actual.
Para proceder con mtodo, recordar primero la divisin clsica, y luego
me ocupar de las clasificaciones elaboradas con criterio simplificador o sin-
ttico, y, finalmente, de las enumeraciones analticas o especificadoras.
a) La divisin clsica o histrica. Crtica

El derecho romano primitivo slo conoca dos grandes categoras de
hechos {lato sensu) generadores de obligaciones: el contrato y el delito.
Con el avance de la civilizacin jurdica se comprob que otros hechos, que
no eran contratos ni delitos, tambin creaban obligaciones; Gayo agrup
esta tercera categora bajo una denominacin comn: " variae causarum fi-
gurae ", es decir, otras varias causas. Ms tarde, las Instituas de Justiniano
recogieron esta clasificacin, mejorndola; las "varias causas" fueron sub-
divididas en dos gmpos: cuasicontratos y cuasidelitos. En la poca de los
glosadores se aadi la ley. Qued as conformada la divisin clsica, que
distingue cinco fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuaside-
lito y la ley. Fue adoptada por el Cdigo de Nôlen.
A esta divisin se le ha objetado lo siguiente ' 2 ' :
I) Es incompleta. Se dice que laenumeracin es incompleta porque
deja fuera de la nmina una serie de hechos que no estn comprendidos en sus
categoras, como, por ejemplo, el enriquecimiento sin causa y la declaracin
unilateral de voluntad ' 2 2 . Esta crtica es injusta; si la ley es fuente debe re-
conocrsele su valor residual: los hechos no comprendidos en las otras ca-
tegoras, de todos modos, sern "fuentes" si la ley les reconoce fuerza vin-
culante. Por eso, su no inclusin no puede ser reputada como un defecto.
II) Subdivide los hechos ilcitos. Los delitos y los cuasidelitos son
dos especies de un mismo gnero: los hechos ilcitos. De all el error de no-
minarlos como fuentes autnomas y distintas, cuando en realidad es sufi-
ciente la indicacin del gnero.
ni) Incluye el cuasicontrato. Qu es el cuasicontrato? Cuasicon-
trato es un nombre vaco de contenido, pues no hay ninguna figura jurdica
Las crticas ms evers le han sido hechas en Francia: p. ej., G. Ripert y J. Boulan-
ger, Tratado de derecho civil (segn el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 24,
p. 26, traduccin de D. Garca Daireaux.
'^^ Formulan esta crtica, p. ej., Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 27, p. 39.
que corresponda a lo que con esa palabra se quiere designar. Su aparicin

en el lenguaje jurdico constituy un curioso episodio, explicable slo por
el afn de reunir bajo una misma denominacin distintas figuras, que lo ni-
co que tenan en comn era el hecho de no ser contratos '23. Pero esto no
bastaba para agruparlas bajo un mismo nombre, porque entre ellas haba di-
ferencias que impedan toda asimilacin.
En efecto: el cuasicontrato ha sido definido como el acto lcito al cual
la ley le asigna los mismos efectos que al contrato, pese a que no media
acuerdo de voluntades ' 2 * . Una conclusin es innegable: por ausencia de
consentimiento, los llamados "cuasicontratos" no son contratos; al contra-
rio, contrato y cuasicontrato seran figuras antitticas, es decir, opuestas o
contradictorias, porque una tiene lo que le falta a la otra. Por otra parte, que
la ley les reconozca fuerza obligatoria a ciertos hechos como reconoce la
fuerza vinculante del contrato no significa que los primeros sean casi
como los segundos, ni mucho menos que pertenezcan (los primeros) a una
nica categora. En definitiva: si los cuasicontratos se caracterizan por dos
cosas: 1) ser obligatorios como los contratos, y 2) no ser contratos por falta
del acuerdo de voluntades, resultara que todas aquellas fuentes de obliga-
ciones que no son contratos seran "cuasi", lo cual es un absurdo.
Es tradicional mencionar como ejemplos de cuasicontratos la gestin de
negocios y el pago indebido. Ms adelante se ver que stas son figuras aut-
nomas, y que es arbitrario y falso agruparlas bajo aquel nombre comn ^ 2 5 .
D acuerdo: R. Nez Lagos, Cdigo Civil comentado de Q. M. Scaevola, t. III, vol.

Lp. 128, ed. 1957.
El art. 1887 del Cdigo Civil espaol define los cuasicontratos como "los hechos l-
citos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a
veces una obligacin recproca entre los interesados". No obstante la letra de este artculo,
la moderna doctrina espaola, sin discrepancias, sostiene que el cuasicontrato es una cate-
gora artificiosa, que merece ser abandonada (cfr. J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II,
"Obligaciones", p. 51).
La doctrina que le niega valor cientfico al cuasicontrato es mayoritaria: J. Llambas,
Obligaciones, 1.1, n 42, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2, glosa al art. 499,
6, p. 540. En particular, niegan que la gestin de negocios corresponda a la categora deno-
minada "cuasicontrato", y afl rman, al contrario, que la gestin es una institucin autnoma:
Alicia Oviedo Bustos, Gestin de negocios, 6, p. 13; G. de Semo, La gestin de negocios
ajenos ("En la teorfa y en la prctica"), n 15, p. 34, traduccin de J. Rodrguez del Barco.
En contra, utilizan la denominacin "cuasicontrato" para explicar la naturaleza de cier-
tas figuras, como la gestin de negocios, el pago indebido, etc. G. A. Spota, Instituciones de
derecho civil, vo). I, n 41, p. 46; R. Gil Iglesias, Derecho civil Obligaciones, L I, p. 46.
b),Criterio sinttico o simplificador

Con af^ simplifioadori;se ha dicho que las fuentes son slo dos: el
acto jurdico y la ley 'z*. Quienes piensan as razonan de este modo: toda
obligacin fraduce una restriccin de la libertad del obligado, razn por la
cual nicamente su propia voluntad, o bien la voluntad soberana del legis-
lador, puede justificar aquella restriccin. Por eso concluyen, slo la
voluntad del deudor, canalizada por medio de los actos jurdicos, y la ley
deben ser consideradas fientes de obligaciones.
A esta clasificacin se le reprocha lo siguiente:
I) El acto jurdico y la ley no son equiparables. No son equiparables
como fuentes de obligaciones, porque un acto slo es obligatorio cuando la ley
lo permite, de donde se sigue que la nica fuente sena la ley 'î. Es decir, si de
simplificar se trata, se llega a esta conclusin: si una obligacin existe es porque
el le^slador lo quiere. Pero tal conclusin, aun siendo verdadera, no contribuye
a resolver los problemas que plantean las obligaciones; ms bien los oculta
II) Peca por exceso de generalizacin. Nadie duda de que, en lti-
ma sntesis, siempre es la ley la que juridiza los vnculos que los hechos so-
ciales generan entre las personas. Pero afirmar que la ley junto con el
contrato agota la nmina de las fuentes implica renunciar al anlisis de
los diversos hechos que, sin ser contratos, tienen fuerza vinculante, lo cual
es perjudicial para nuestra ciencia. En efecto: si aceptamos que la ley es la
nica fuente extracontractual, nos quedaremos sin saber si, v.gr., el enri-
quecimiento sin causa, la declaracin de voluntad unilateral, la equidad,
etc., generan o no vnculos obligatorios, porque el examen de los textos le-
gales, por s solo, ser insuficiente para damos la respuesta.
Es la opinin de Lpez Olaciregui, expuesta en la obra de Busso, Cdigo Civil, t. III,

glosa al art. 499, n" 76, ps. 76 y ss. Entre los criterios sintticos, cabe mencionar el que su-
giri Planiol, para quien las fuentes eran slo dos: el contrato y la ley (Tra/e ilmentaire de
droit civil, 3*ed., t. II, n" 808, p. 259). Si bien la tesis que sustenta Lpez Olaciregui supera
a la de Planiol, dado que reemplaza al contrato por el acto jurdico merece, al fin, la misma
crtica. En efcfcto: considerar que el acto jurdico y no slo el contrato, que es una especie
de acto es una de las fuentes tiene la ventaja de incluir dentro de esa categora diversos ac-
tos voluntarios que no son contratos, como la gestin de negocios, la declaracin unilateral,
etc. Sin embargo, tampoco es posible equiparare colocar en posiciones simtricas el acto y
la ley, pues esta ltima siempre absorber al primero, en el sentido de que ningn acto tendr
fuerza vinculante si la ley no le reconoce esa fuerza, con lo cual resulta que la nica fuente
sena la ley. No obstante la crtica expuesta, no se puede dejar de reconocer el valor de esta
clasificacin.
'^^ Cfr. L. Josserand, Derecho civil, t. II, vol. I, 'Teora general de las obligaciones", n
12,p. 11.
152 ERNESTOC. WAYAR
c) Criterio analtico
Pese a las sealadas crfticas, es mayoritaria la tendencia a reducir las
fuentes a dos: 1) la voluntad o autonoma privada, y 2) la ley. A lo sumo, se le
aade ima terceracategorfa: los hechos ilcitos '28. Sin embargo, estimo de ma-
yor utilidad prctica una enumeracin analtica de las distintas fuentes, porque
tal enumeracin que no pretenderer taxativa servir para sealar las
particularidades de cada uno de los "hechos-fuente". La. indicacin de esas
pticularidades ser til para resolver algunos de los problemas que plantea el
rgimen de la pmeba de los hechos constitutivos de vnculos obligatorios; tam-
bin servir para el examen de ciertas figuras, como la equidad o el abuso del
derecho, sobre cuya virtualidad obligatoria no hay consenso.
Con ese propsito, me ocupar de las siguientes figuras: el contrato,
el delito, el cuasidelito, los actos que provocan dao sin culpa del autor, la
declaracin unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, la gestin
' Por ejemplo, para DiS^cazo, los diversosûpuestos de hecho que dentro de deter-
minada ordenacin jurdica son considerados "ftientes" pueden ser agrupados en dos cate-
goras principales, teniendo en cuenta el "poder" del cual emana la fuerza vinculante de cada
hecho: a) la autonoma privada; y b) la soberana del Estado, manifestada por medio de las
leyes (cfr. Fundamentos del derecho civitpatrimonial, I, n 72, p. 388). Llambas, partidario
tambin de la sntesis, seala que las fuentes son tres: a) la voluntad particular, b) los hechos
ilcitos, y c) la norma jurdica (cfr. Obligaciones, 11, n 33, p. 45). Para quienes pensamos
que la verdadera "fuente" es siempre un hecho, sea voluntario o involuntario, lcito o ilcito,
es incmodo incluir la ley al lado de otros hechos fuente sin formular una debida aclaracin:
la ley es fuente nicamente en el Sentido de que les atribuye fuerza vinculante a hechos ex-
cluidos de las otras categoras. Por esta razn, entre las clasificaciones sintticas considero
ms depurada la contenida en el art. 1173 del Cdigo Civil italiano: "Las obligaciones de-
rivan de contrato, de hecho ilcito, o de cualquier otro acto o hecho idneo para producidas,
de conformidad con el ordenamiento jurdico".
Adoptando una clasificacin sinttica se corre el riesgo de dejar en la penumbra alguna
otra fuente, conformada por hechos sociales o conductas que son producto de nuevas con-
diciones de vida. Si tales hechos nuevos no tienen su propia categora, deben quedar inclui-
dos en aquella que engloba a "todo otro hecho previsto por la ley como fuente obligatoria",
con lo cual se retoma a las ci vars causarumfiguris de Gayo. Comparten esta crtica: F.
Puig Pea, Tratado, t. IV, vol. 1, 'Teora general de la obligacin", p. 131; J. Puig Brutau,
Fundamentos, 1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", p. 37. Por ello, creo jus-
tificado el criterio adoptado por otros juristas, que prefieren una clasificacin pluralista; as,
porejemplo, Demogue, para quien las obligaciones derivan de: a) el contrato; fr) la voluntad
unilateral del deudor; c) los actos ilcitos; d) la voluntad del acreedor, y e) el simpte hecho.
Hernndez Gil enuncia estas fuentes: a) el contrato; b) la declaracin unilateral de voluntad;
c) la transgresin de deberes de conducta; </) el enriquecimiento injusto, y e) la imputacin
de consecuencias jurdicas sobre la base de un prestjpuesto de voluntad. Para Laienz. las
fuentes son: a) los negocios jurdicos; b) la conducta social tpica; c) los hechos legalmente
reglamentados, y d) los actos de soberana estatal.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGAaN 153
de negocios, los propios actos, las situaciones contractuales fcticas, la

equidad yl abuso del derecho.
5 8 . L A S FUENTES PARTICULAR
Segn el art. 499 del Cd. Civil, no hay obligacin sin causa, es decir,
sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o il-
citos, de las relaciones de fanlia, o de las relaciones civiles. Los trminos
del artculo, por su amplitud, permiten efectuar una enumeracin tambin
amplia de hechos generadores de obligaciones:
a) El contrato
Hay contrato "cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una de-
claracin de voluntadcomn, destinada a reglas sus derechos" (art. 1137). Por
su naturaleza, es un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial; puede
concertrselo para crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones.
Los de la primera especie, aquellos que crean obligaciones como la com-
praventa, la permuta, la locacin, el mandato, etc., son considerados
fuentes. De ih la impropiedad de la afirmacin de que "el contrato" es
fuente de obligaciones; en realidad, slo una especie de ese gnero merece
el calificativo; esa especie la forman los contratos creditorios.
b) El delito
Est comprendido dentro del gnero de los actos ilcitos y se caracte-
riza por el hecho de que se lo ejecuta a sabieruias y con intencin de daar
la persona o los derechos de otro (art. 1072). Es precisamente la intencio-
nalidad del dao lo que tipifica el delito civil; de l nace la obligacin a
cargo de su autor de reparar el perjuicio, material y moral, que se causare
a otra persona (art. 1077). En qu consiste la prestacin que debe cumplir
el autor den delito? Segn el art. 1083, debe reponer las cosas a su estado
anterior, salvo que sea imposible, en cuyo caso la indemnizacin ser fijada
en dinero.
c) El cuasidelito
Es otra especie de acto ilcito, que se caracteriza por que se lo ejecuta
sin intencin, pero con culpa o negligencia. Obliga a la reparacin del dao
que con l se causare a otra persona (art. 1109), efecto que lo asimila al de-
154 ERNESTOC. WAYAR
lito, pero se diferencia de l por la ausencia de intencionalidad; en este caso,

el 4a&ae&&Uesultado de.un obrar negligente, pero no intencional.
d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor

El delito y el cuasidelito hacen nacer la obligacin de indemnizar por-
que el autor del dao ha obrado con dolo (en el delito) o con culpa (en el
cuasidelito). Pero estas dos especies no agotan el gnero de hechos ilcitos.
Adems de stos hay otros hechos que tambin generan la obligacin de in-
demnizar, aunque a sus autores no se les pueda imputar ni dolo ni culpa.
Son hechos que engeiulran responsabilidad objetiva; es decir, no hay en el
obrar del sujeto ni dolo ni culpa, no obstante lo cual el orden jurdico le atri-
buye responsabilidad a aqul si con su accionar caus algn dao. Otras ra-
zones, ajenas a la culpa y al dolo, justifican esa responsabilidad; as sucede,
por ejemplo, con los daos causados por cosas riesgosas o viciosas, cuyos
propietarios o guardadores deben indemnizar aunque hayan actuado sin
culpabilidad (art. 1113).
e)La declaracin unilateral de voluntad

Puede una persona obligarse por su sola declaracin de voluntad?
Para simplificar la cuestin: Es apta una declaracin unilateral para crear
una obligacin a cargo del declarante? Es decir, cuando una persona decla-
ra unilateralmente que se obliga, por ejemplo, a vender queda obligada
por su sola declaracin, o ser necesaria la aceptacin de un eventual com-
prador para que la obligacin nazca? Advirtamos el problema: si se respon-
de que la sola oferta obliga, se est reconociendo que la declaracin unila-
teral de voluntad es fuente de obligaciones; en cambio, si se afirma que es
necesaria la aceptacin, se est negando validez a la voluntad unilateral del
oferente, pues la obligacin ya no derivara de ella, sino del contrato 129.
' En el marco del derecho contractual, con anterioridad a la vigencia de la ley de De-
fensa del Consumidor 24.240, se consideraba que las ofertas o promesas (art. 1148 del Cd.
Civ.) contenidas en declaraciones unilaterales de voluntad no eran vinculantes antes de la
aceptacin. Se negaba, asf, que las ofertas contractuales fueran fuentes unilaterales de obli-
gaciones. Ello no significaba, de todos modos, afirmar que en ningn caso la declaracin
unilateral tuviera carcter de "fuente", ya que siempre se reconoci ese carcter afuera del
marco contractual cuando un texto expreso de la ley lo autoriza, como ocurre en el su-
puesto previsto en el art. 2536 del Cd. Civil. Despus de la ley 24.240 la cuestin contrac-
tual se modific, pues el art. 7 dispone, para los contratos de consumo, que "La oferta di-
rigida a consumidores potenciales indetenniruidos obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice..." de donde el carcter obligatorio de esa declaracin unilateral
EL PROBLEMA DLA "CAUSA" DE LA OBLIGACIN 155
El problema mantiene dividida las opiniones. Para unos 'ô, la volun-

tad unilateral noes fuente autnoma. Razonan ^ : antes de la aceptacin el
acreedor no existe, y sin acreedor no puede haber obligacin; despus de la
aceptacin queda configurado un contrato. De ah concluyen que la decla-
racin unilateral es apenas un tramo hacia el contrato; ste es la verdadera
fuente, no aqulla.
Sin embargo, hay serias razones para incluir la declaracin unilateral
en la nmina de fuentes obligatorias Para empezar, la existencia de
obligaciones nacidas de declaraciones unilateral es innegable; por ejemplo,
en el mbito del derecho del consumidor, las ofertas al pblico '32; en el m-
bito del derecho civil: a) la oferta de recompensa por el hallazgo de una
cosa extraviada; fcj la promesa de fundacin '33; c) la fianza constituida por
acto unilateral (art. 1987 Cd. Civ.); y en el mbito del derecho comercial:
a) la emisin de los ttulos de crdito; b) los actos cambiarlos en particular
(v.gr., la aceptacin de una letra, el endoso, el aval, etc.) '3^. Para compro-
(ofeita) resulta innegable (Comp. Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Pane general,
9, II, p. 195 de la 4* edicin).
As, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, l, p. 81.
De acuerdo: H. Goldenberg, La voluntad unilateral, ps. 37,65,105 y ss.; G. A. Spo-
xz. Instituciones, vol. I, "Contratos", n' 46, ps. 57 y ss.
El Proyecto de Unificacin de 1987 incluye un tmlo para las obligaciones derivadas de
una declaracin unilateral de voluntad; su art 2288 dice: "Las declaraciones unilaterales de
voluntad producen obligaciones jurdicamente exigibles cuando la ley o el uso les atribuyan
esa aptitud. Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que
puedan estar funcionalmente vinculadas".
El Proyecto de Unificacin de 1987 admite expresamente la fuerza obligatoria de las
promesas al pblico en su art. 2291: "El que promete al pblica una prestacin a favor de
quien cumpla determinados requisitos quia obligada por su promesa desde el momento en
que la hace pblica". Empero, este texto no parece guardar armona con el art. 1145 del mis-
mo Proyecto, que dice: "La oferta a persona indeterminada vale slo corno invitacin a con-
tratar, salvo que de sus trminos o de las circunstancias de su emisin resulte la intencin del
oferente de obligarse".
Y el sistema del Proyecto se complica an ms si se lee el art. 1147, que al establecer los
requisitos de la oferta admite que sta pueda ser hecha a "persona determinable" (art 1147,
inc. 2). Frente tales textos, el intrprete dudar acerca de si una promesa al pblico es: a)
una declaracin unilateral obligatoria (art. 2291); b) una invitacin a contratar (art 1145);
o c) una oferta contractual a persona determinable (art. 1147, inc. 2). El sistema del Proyecto
es, pues, inapropiado e incierto.
Cfr.I. Goldenberg, IflcZaraci(5nifln7atraZ,p. 100.
' ^* Eti particular referencia al aval, afirma que se trata de un supuesto tpico de obliga-
cin cambiara, nacida de una declaracin unilateral, H. Alegra, El aval (Tratamiento com-
pleto de su problemtica jurdica), p. 12.
156 ERNESTOC. WAYAR
bar la importancia de aceptar la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral,

basta examinar algunas de las hiptesis en que ella se presenta:
I) Las ofertas al pblico. Una persona ofrece al pblico, por medio de
un peridico, la venta de su casa, especificando sus particularidades e indi-
cando el iKêcio que pretende y la forma de pago. Este hecho suscita diver-
sos interrogantes: es apta esa oferta para formar un contrato, para el caso de
que una persona del pblico se presente y quiera comprar? Si nos atenemos a
la letra del art. 148, debemos concluir que sa noes una oferta vlida para ce-
rrar un contrato, pues le faltara uno de los requisitos que la norma exige, esto
es, que se dirija a persona determinada. Se trata, simplemente, de una mv-
tacin dirigida al pblico para que efecte ofertas de compra. Si n, persona
se presenta y dice "quiero comprar", est formulando, slo entonces, una
oferta vlida (art. 1148), sujeta a la aceptacin o el rechazo de quien declar
unilateralmente su intencin de vender. Si acepta la oferta, queda configu-
rado un contrato de compraventa; si la rechaza, no hay contrato.
Pero en el marco del derecho del consumidor la conclusin es otra,
pues la oferta de venta o prestacin de servicios dirigida al pblicoinclu-
so la oferta de venta de inmuebles es considerada vinculante para el emi-
sor sin necesidad de la previa aceptacin e un consumidor concreto (art.
7, ley 24.240). La obligacin que esa declaracin unilateral (oferta) supone,
nace antes que un concreto consumidor la acepte '35. Respecto de los in-
muebles cabe dejar aclarado que, para que la oferta de venta dirigida al p-
blico sea vinculante deber tratarse de inmuebles "nuevos destinados a vi-
vienda" quedando incluidos "los lotes de terreno adquiridos con el mismo
fin", segn est dispuesto en el art. 1, inc. c de la ley 24.240.
n) La recompensa. Es tambin una hiptesis de declaracin unilateral
fuente de obligacin, la promesa de dar recompensa a quien hallare una
cosa perdida (art. 2535 del Cd. Civ.). En este caso, la sola declaracin de
dar recompensa hace nacer la obligacin de pagar el premio, sin que esa
fuerza obligatoria dependa de la aceptacin de otra persona.
ni) La promesa de fundacin. En virtud de que por el segundo prrafo
del art. 1806 del Cd. Civ. resulta que puede hacerse una donacin "...a
corporaciones que no tengan el carcter de personas Jurdicas, cuando se
hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizja-
Incluso con anterioridad a la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor 24.240

(B.O. del 15/10/1993), una importante doctrinainterpretaba que en nuestK) derecho las ofer-
tas al pblico tena carcter vinculante: Cfr. Isidoro Goldenberg, La declaracin unilateral,
p. 154.
' EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN 157
cin", nuestra doctrinaba interpretado que, en este caso, no se est ante un

contrato de donacin que, por hiptesis requiere ia aceptacin del donata-
rio el donatario todava no existe, ya que precisamente la donacin se
hace para darle nacimiento, sino ante una obligacin de donar nacida de
la declaracin unilateral del fundador.
IV) Fiama por acto unilateral del fiador. Nuestro Cdigo prev una
hiptesis de esta clase en el art. 1987, segn el cual "Puede constituirse la
fianza (en rigor, la obligacin de afianzar) como acto unilateral antes que
sea aceptada por el acreedor". El texto trascripto se refiere a la fianza legal
o judicial, fianza que se constituye en virtud de un acto unilateral del fiador,
cuando as lo dispone la ley o una decisin judicial, como requisito previo
a conceder deterrinadas consecuencias. Esta fianza no requiere, para tener
eficacia, la aceptacin del acreedor '36.
V) Los proyectos de reformas. Puesto queel Cdigo argentino actual-
mente vigente no contempla en normas especfficas la fijerza vinculante de
la declaracin unilateral, el reconocimiento de que no obstante el vaco le-
gal existen hiptesis en las que tales declaraciones crean obligaciones, se
debe a la labor de la doctrina. Pero en razn de su importancia, se ha esti-
mado conveniente y necesaria su incorporacin al derecho positivo, como
lo demuestra el hecho de que los distintos proyectos de reformas as lo han
propuesto. /
Las reformas contemplan la siguiente regla general:
aj La declaracin unilateral de voluntad genera obligaciones jurdica-
mente exigibles, cuando la ley o el uso les atribuyen esa aptitud (art. 2288
proyecto de la Comisin Federal de 1993 y art. 1729 del proyecto de
1998) 37.
b) Por otra parte, ambos proyectos mencionan, en particular, distintas
hiptesis en que una declaracin unilateral crea obligaciones; as, se consi-
dera por ejemplo, que emergen o resultan de una declaracin unilateral las
obligaciones derivadas: 1) de las "cartas de crdito" emitidas por los ban-
cos (art. 2289 de la Comisin Federal y art. 1730 del proyecto de 1998); 2)
de los ttulos valores (art. 2292 de la Comisin Federal y 1747 del proyecto
de 1998); 3) de las promesas d recompensas (art. 2291 de la Comisin Fe-
Sobre este tema: Wayar, Contratos, 4, ps. 18 y ss.

'^^ El proyecto de la Comisin Federal agrega: "Las obligaciones resultantes son inde-
pendientes de los negocios con los que pueden estar funcionalmente vinculadas" (art. 2288
infine) y el proyecto de 1998 aade: "Se aplican subsidiariamente las normas relativas al
contrato" (art. 1729, T prrafo).
deral y 1731 del proyecto de 1998). Basten las consideraciones expuestas

para demostrar qae la declaracin-unilateral es wiafucnte autnoma de
obligaciones, sin perjuicio de lo que se dir cuando corresponda tratar cada
institucin en particular.
f) El enriquecimiento sin causa

Hay enriquecimiento sin causa cuando se produce el desplazamiento
de un bien {lato sensu) desde el patrimonio de una persona hacia el patrimo-
nio de otra, sin una causa que lo justifique. Se habla de desplazamiento en
sentido amplio, para destacar que no es necesario que se produzca la "tras-
lacin material de cosas" de un patrimonio a otro, sino que ser suficiente
que el patrimonio enriquecido se vea favorecido, aun con incrementos in-
materiales (como, por ejemplo, la fuerza laboral de quienes trabajan horas
extras sin ser remunerados) que impliquen empobrecimiento o prdida
para otra persona, sin causa jurfdica vlida. Cuando esto sucede, nace la
obligacin a cargo de la persona a cuyo patrimonio ingres el bien de
restituirlo al patrimonio desde el cual se desplaz. De ah que el desplaza-
miento incausado constituya ma. fuente de obligacin, denominada "enri-
quecitniento sin causa"
Se ha dicho que el enriquecimiento no es la fuente de la obligacin de
restituir. Se razona as: si el desplazamiento del bien no tiene causa, el de-
recho sobre l se mantiene inalterado; en consecuencia, la obligacin de de-
volverlo tiene su causa, no en el hecho del desplazamiento, sino en el dere-
cho de propiedad, que conserva intacto la persona de cuyo patrimonio sali
el bien '39.
Empero, si as fuera no estaramos en presencia de una obligacin, ni
la accin del propietario sera una accin personal. En efecto: el propietario
que ha perdido sin causa la propiedad de una cosa puede recuperarla me-
diante la accin de reivindicacin (art. 2758), y el deber de restituirla que
pesa sobre la persona que indebidamente la posee no es una obligacin,
sino una carga real. Sin embargo, no es as. La obligacin de restituir no
nace del dominio, sino del hecho del desplazamiento incausado. Para com-
probar esto basta considerar uno de los supuestos en los cuales se da el en-
riquecimiento sin causa: la construccin de buena fe en terreno ajeno.
De acuerdo: A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, p. 262; A. de Cupis, Isti-

tuzioni di diritto privato, t. III, "Fonti delle pbbligazioni", p. 113.
Esta tesis ha sido expuesta por Llambas, Obligaciones, I, n" 43, p. 59.
Cuando una persona, obrando de buena fe, edifica, siembra o planta

con semilla o materiales j)(î0Svmterri(y!ên0, tiene derecho a que el
dueo del terreno le pague "las indemnizaciones correspondientes" (art.
2588). Cul es la fuente de esta obligacin? La fuente no puede ser otra
que el desplazamiento de capital desde el patrimonio del edificante hacia el
patrimonio del dueo del terreno, sin causa justificada; el primero tiene una
accin personal contra el segundo, pues el desplazamiento incausado ha
dado lugar a la formacin de un vnculo obligacioni o creditorio entre am-
bos sujetos. No tiene sentido violara, adems, el art. 497 afirmar que
la obligacin de indemnizar nace del derecho de propiedad de que es titular
la persona que invierte su dinero en terreno ajeno; la verdadera fuente de la
obligacin es el empobrecimiento de uno (acreedor) y el correlativo enri-
quecimiento del otro (deudor), motivados por el desplazamiento patrimo-
nial incausado
g) La gestin de negocios
Hay gestin de negocios cuando una persona, voluntaria o espont-
neamente, se encarga, sin estar obligada, de un negocio que directa o indi-
rectamente se refiere al patrimonio de otra (art. 2288). El hecho de interve-
nir en un negocio ajeno constituye una fuente de importantes obligaciones,
que tienen por sujetos pasivos tanto al gestor como al dueo del negocio. Si
bien el nacimiento de tales obligaciones depende de ciertos requisitos, el
hecho generador de los vnculos obligacionales es la actuacin unilateral
del gestor
Se dice que la gestin es un cuasicontrato. Esta afirmacin es errada,
y slo se explica por el afn de ciertos juristas de categorizar los fenmenos
jurdicos; esto es, de agrupar dismiles figuras bajo un denominador co-
mn, sin advertir que con ese mtodo nada se aporta. Por el contrario, cuan-
Cfr. L. Moisset de Espans, Notas sobre etiriquecimiento sin causa, en "E.D.", t. 76,
p. 899. .
El Proyecto de Unificacin de 1987 tambin se ha ocupado de esta gura. En efecto; en
el art. 2309 dice: "Quien sin justa causa se enriqueci con perjuicio de otro, debe indemnizar
este perjuicio hasta el lmite de su propio enriquecimiento". Luego, el art 2310 ha sido re-
dactado en estos trminos: "La accin de enriquecimiento sin causa no procede si la ley la
deniega o si el empobrecido dispone de otra va legal".
'"^ Dado que aqu se expone una breve nocin de cada fuente, no me detendr a exami-
nar las distintas teoras que pretenden explicar de dnde nacen las distintas obligaciones del
gestor y las del dueo del negocio. Bsteme indicar que el hecho del gestor constituye el
punto de partida, la causa-fuente, de los vnculos obligatorios. Cfr. A. Oviedo Bustos, Ges-
tin de negocios, 3 y 4, ps. 10 y ss.
do se intenta encasillar un fenmeno en el molde de otro se corre el riesgo

de desfigurar el primero, y esto conduce a una apreciacin equivocada de
la realidad. En efecto: que la gestin se asemeje al mandato no significa ni
justifica que sea tratada como cuasimandato; la realidad demuestra que se
trata de un instituto autnomo, cuya riqueza y utilidad prctica no ha sido,
quiz, convenientemente valorada '42.
h) Los "propos actos" (la regla "Venire contrafactum propium

non valet")
La regla segn la cual est prohibido "venir contra el acto propio" signi-
fica que cuando los actos de una persona han suscitado en otra una fimdada
confianza en la realizacin de determinada conducta futura, segn el sentido
objetivamente deducido de los actos anteriores, la primera no debe defraudar
laconfianza suscitada, y es inadmisible toda actuacin incompatible con lo es-
perado por la segunda. El "acto propio", es decir, la conducta que genera esa
expectativa, constituye \afiiente de imai)ue va obligacin para el mismo sujeto,
cuya prestacin consiste en no contradecir la propia conducta.
Por ejemplo: Juan le arrienda una vivienda a Pedro; en el contrato no
se incluye ninguna clusula que posibilite la prrroga de la locacin. Pr-
ximo a vencer el plazo, Pedro solicita autorizacin para efectuar mejoras en
el inmueble y Juan se la concede. Al autorizar las mejoras, Juan ha exterio-
rizadolin acto propio, que infunde en Pedro la confianza de que el contrato
ser prorrogado; por ende, aqul no podr luego pretender el desalojo. Ha
nacido una obligacin nueva, no prevista en el contrato, que constrie a
Juan a prorrogar el plazo, pues de no ser as entrara en contradiccin con
sus propios actos.
El fundamento que juridiza esta obligacin radica en el principio de
buena fe (art. 1198), que toma inadmisible la contradiccin con una con-
ducta propia, cuando con tal contradiccin se perjudica o defrauda los de-
rechos de otra persona'*3.
'^^ Cfr. A. Oviedo Bustos, Gestin de negocios, ps. 1 y 13.

Acerca del efecto "vinculante" del acto propio: L. Diez-Picazo, La doctrina de los
propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz, en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnier,
Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400 y 401, letra b; F. Wieacker, El principio general de la bue-
na fe, p. 61, traduccin de Jos L. Carro.
La tesis segn la cual el "acto propio" constituye la fuente de una obligacin fue expues-
ta por M. V. Gonzlez de Prada en representacin del Instituto de derecho civil. Comercial
y Procesal de Jujuy, en las Piimeras Jomadas Chaqueas de Derecho Civil (cfr. Primeras Jor-
nadas CItaqueas de Dereclio Civil (Homenaje: Dr. Augusto M. Morello), 1.1, ps. 36 y ss.).
BL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN 161
i) Otros hechos reglatnentados por la ley

Cuuido se afrma que la ley es fuente de obligaciones se quiere signi-
ficar, en realidad, que ningn hecho puede crear un vnculo obligatorio sin una
norma legal que le reconozca fuerza vinculante. A partir deesta premisa, es l-
gico concluir que la leyes la fiente mediata de todas las obligaciones. Pero la
fiente inmediata de la cual derivan es siempre un hecho jurdico Dado
que noes posible enumerar taxativamente todos los hechos-fuente,es con-
veniente dejar sentado que todo hecho al cual la ley le reconozca fuerza vin-
culante debe ser tratado como hecho-fuente.
A la ley, entendida como fuente mediata de obligaciones, debe ser equi-
parada la sentencia judicial. Es decir, la sentencia, al igual que la ley, es fuente
en la medida en que mediante ella el juez crea una norma jurdica. Hoy ha sido
superada aquellaconcepcin alentada en el pasado por Montesquieu que
condena al juez a pronunciar las palabras de la ley, considerndolo un ser
inanimado, que slo representa la boca por la cual se expresa el legislador,
cercenndole, as, toda facultad creativa. Por el contrario, la sentencia es
una nueva norma, que nace en el sistema jurdico, distinta de la ley en su
esencia y en su contenido ; como tal, debe ser considerada como una
fuente autnoma, aunque mediata, de vnculos obligatorios.
j) Supuestos controvertidos
Si bien se trata de cuestiones controvertidas, creo que no pueden ser
consideradas fuentes autnomas ni las relaciones contractuales de hecho,
ni la equidad, ni el abuso del derecho.
^ De acuerdo: R. Nez Lagos, Cdigo Civil comentado de Q. M. Scaevola, III, vol.

I, p. 146. Comp. Vittorio Neppi, Causalidad jurdica y representacin, Ejea, Buenos Aires,
Coleccin "Breviarios", dirigida por S. Sents Melendo, p. 78.
Cuando se pregunta: "Qu significacin tiene la sentencia dentro del sistema jur-
dico?', se tsata de saber si se est en presencia de una pura acmacin o aplicacin de la ley
al caso decidido, o si, al contrario, la sentencia es una nueva norma, que nace en el sistema
jurdico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido. La primera respuesta, aquella se-
gn la cual el juez nada le afiade al derecho preexistente, limitndose a una actividad pura-
mente cognoscitivay declaratoria: "Jurisdictio in sola notione consistit", ha sido superada.
La segunda, aqudia que reconoce y admite la actividad creadora del juez, es la que tene hoy
mayor predicamento entre los autores. Cfr. E. Couture, Fundamentos del derecho procesal
civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, n" 192, p. 304; F. Gny, Mtodo de interpretacin y
fientes en derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925, con prlogo de R. Saleilles, espe-
cialmente n" 20, ps. 38 y ss., y n" 35, ps. 66 y ss.; H. Alsina, Tratado de derecho procesal
civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, t. IV, cap. XXIX, p. 65.
I) Las relaciones contractuales de hecho. Se ha usado la denomi-

nacin "relaciones contractuales fcticas" para designar aquellas relacis^
nes jurdicas en cuyo nacimiento no se observa con claridad un acuerdo de
voluntades, no obstante lo cual dan lugar a la formacin de obligaciones
contractuales. Por su nacimiento, estas relaciones son fcticas.en el sentido
de que derivan de comportamientos que manifiestan, de hecho, ciertas per-
sonas que para actuar no han requerido el previo consenso o disenso de la
persona a quien aquel comportamiento vincula. Por sus efectos, estas rela-
ciones son contractuales, porque crean obligaciones idnticas a las que na-
cen de un contrato. Por ejemplo, un aviador compelido por las circunstan-
cias se ve obligado a efectuar un aterrizaje forzoso en un aerdromo
privado. Ocurrido ello, el propietario del aerdromo pretende cobrarle por
los servicios que debi prestar. De dnde nace la obligacin del aviador?
Se ha celebrado un contrato, o se trata de una relacin fctica?
Prestigiosa doctrina que comenz a gestarse a partir de una cle-
bre conferencia que G. Haup ofreci, en 1941, en la Universidad de Leipzig,
considera que las relaciones contractuales fcticas constituyen una categora
con autoioma cientfica, y que funcionan como fuentes de obligaciones con-
tractuales, aunque no deriven de un acuerdo de voluntades, sino de simples
conductas de hecho. Se afirma como principal argumento que en los di-
versos supuestos considerados como relaciones fcticas v.gr., la utilizacin
de servicios pblicos (transporte, gas, telfono, etc.), es ficticio decir que la
obligacin de pagar por tales servicios deriva de un contrato, cuando, en re-
alidad, esa obligacin es la consecuencia de una conducta de hecho, consis-
tente en la utilizacin del servicio. En el caso del aviador se dice: ante la ne-
cesidad de aterrizar, no es razonable suponer que el piloto debe formular o
considerar ofertas contractuales; simplemente, se limita a aterrizar y por
ese solo hecho queda obligado a pagar el precio.
Las ideas de Haupy sus seguidores no han logrado imponerse. Al con-
trario, la m a y o r a p i e n s a que no se justifica descartar la idea del contrato
para explicar por qu nacen las obligaciones que Haup cree derivadas de
esa suerte de "hechos-contractuales". Nadie niega que la vida en las gran-
Acepta la tesis de Haup, K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, ps. 58 y ss.; Lênz
no admite la denominacin propuesta por Haup, "relaciones contractuales fcticas", y pre-
fiere hablar de "obligaciones derivadas de conducta social tpica". En sentido anlogo, J.
Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, p. 41. Defiende la tesis de Haup, Ignacia Moyano,
Las relaciones contractuales fcticas, en "J.A.", 1961-lV, seccin Doctrina, ps. 29 y ss.
As, Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, p. 224; F. Lpez d Zavala, Teora
de los contratos, "Parte general", p. 25; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2. glosa al art.
499, n' 15, p. 549.
des ciudades, vertiginosa e incesante, les impone a los ciudadanos la nece-

sidad de adoptar conductas que constituyen, en'sf mismas, el goce de un ser-
vicio que otro presta; pero ello no basta para negar que en tales casos hay
verdaderos contratos. Lo que sucede es que aquellas conductas constituyen
nuevas formas de manifestacin de la voluntad contractual, acordes con las
urgencias y necesidades mundanas. As, cuando laempresa encargada de
prestar el servicio telefnico a la poblacin coloca uno de sus aparatos en
la va pblica y un transente ocasional decide usarlo, no se puede negar
que hubo una confluencia de voluntades apta para generar obligaciones.
La crtica a la tesis de Haup y Larenz es, en buena medida, correcta.
Sin embargo, no creo que esa tesis deba ser desechada por completo. Al
contrario, la realidad demuestra que en ciertos casos, por mucho que se
fuerce la teora del contrato, sta es inapropiada para explicar las conse-
cuencias jurdicas que tienen origen en detemnadas conductas, que nunca
podran ser interpretadas como manifestacin de una voluntad negocial,
como ocurre, v.gr., con el comportanento de los incapaces que, no obstan-
te su condicin, actan, de hecho, como acreedores o deudores. En el lugar
oportuno me detendr a examinar la teora que aqu ha quedado expuesta.
II) La equidad. Se ha sostenido '"^ que la equidad, por ser la expre-
sin del derecho natural, opera como fuente de ciertos vnculos obligatorios;
v.gr., de las obligaciones naturales (art. 515). La afumacin es incnecta. La
equidad no es la causa de la cual ndce el vnculo, pero s es el fundamento que
explica por qu cuando el deudor paga voluntariamente no puede repetir lo pa-
gado. La cuestin es ms clara todava en materia de responsabilidad por he-
chos involuntarios: cuando una persona demente mata a otra, queda obligada
a reparar el dao. Cul es la fuente de esa obligacin? Sin duda, la fuente es
el hecho que provoc la muerte. Y porqu se hade responsabilizar al demente
si, por hiptesis, sus hechos son involuntarios y, por tanto, no se le puede
atribuir culpabilidad alguna? El fundamento de su responsabilidad estriba
en la equidad (art. 907). No cabe, entonces, confundir la fuente o hecho que
genera la obligacin con el fundamento o razones que el legislador toma en
cuenta para sancionar o reglar ciertas conductas.
III) El ejercicio abusivo o antifuncional de los derechos. ^ Al igual
que la equidad, el ejercicio antifuncional de los derechos no constituye una
fuente de obligaciones, sino que es el fundamento sobre el cual reposa la
obligacin de indemnizar que nace de aquel ejercicio irregular (art. 1071).
J. Llambas, Obligaciones, 1.1, n" 43, p. 59.

164 ERNESTOC WAYAR
En realidad, el exceso en el ejercicio de un derecho es un hecho ilcito, del

cual deriva como de cualquier otro ilcito el deber de reparar el dao
que se haya causado; el fundamento que justifica la sancin radica en el art.
1071, que prohibe todo proceder abusivo.
II) L CAUSA-FIN
Es la causa-fin un elemento esencial de la obligacin? No, la causa-

fin no es un elemento esencial de la obligacin. S lo es, en cambio, de los
actos voluntarios; en particular, de los actos creadores de obligaciones. Por
esta razn, considero inapropiado encarar el examen de este tema en el mar-
co de la teon'a general de la obligacin, pues la teora del acto jurdico y la
teora del contrato proporcionan el mbito adecuado para llevar adelante
esa tarea. Aqu slo se justifican algunas breves nociones, indispensables
para interpretar el sentido y el alcance que debe drseles a los arts. 499,500,
501 y 502 del Cdigo de Vlez.
Qu es la causa-fin? Es la finalidad que se persigue cuando se celebra
un acto jurdico. Ahora bien: esa finalidad puede ser apreciada desde un
punto de vista objetivo o desde un punto de vista subjetivo. Objetivamente,
es el fin abstracto, inmediato y rigurosamente idntico paja todos los actos
jurdicos de una misma categora que quieren alcanzar sus otorgantes; sub-
jetivamente, el fin se confunde con los mviles o motivos que impulsaron
al agente a celebrar el acto, y es, por tanto, variable segn Jas necesidades
o apetencias de cada persona. Por ejemplo, en el contrato de compra-venta,
la causa-fin objetiva que persigue todo comprador, al asumir la obligacin
de pagar el precio, consiste en obtener la entrega de la cosa por parte del
vendedor, en cambio, la causa-fin subjetiva son los mviles que impulsa-
ron al comprador a obtener la cosa (usarla, donarla, etc.) i*'.
' *^ En tomo del problema que plantea la causa fi nal, esto es, el de saber si es o no un ele-
mento del acto jurdico, el pensamiento cientffco se ha orientado en tres direcciones:
a) Causalismo clsico. Teora tradicional, impulsada por Pothier, Domat y los primeros
comentaristas del Cdigo Napolen, Demolombe, Aubry y Rau, etc.; afirma que la finalidad
inmediata objetiva, abstracta, presumida por la ley, que se persigue con un contrato, es un
elemento especfico e idntico para todos los contratos de esa misma categora. As, la cau-
sa-fin de la obligacin del comprador de {gar el precio consiste en obtener la entrega de la
cosa; esa finalidad, inmediata y objetiva, es idntica en todos los contratos de venta. Los mo-
tivos o mviles psicolgicos que impulsarot al comprador a adquirir la cosa no integran el
concepto de "causa", ya que por ser variables y de ndole personal, son irrelevantes para el
derecho.
L causa-fin, segn la escuela neocausalista, est integrada por ambos

elementos: el dyetivo y el subjetivo; quiz la mayor riqueza de la teora de la
causa, en su actual formulacin, resida, precisamente,en la in^xstanciaque le
adjudica a los motivos o mviles germinantes del negocio jurdico' >.
Qu es lo que se propone resolver la teora finalista? Observemos el
problema en estos trminos: si la causa-fin es un elemento esencial del acto
jurdico, su frustracin estoes, el hecho de que los autores del acto no
consigan concretar la finalidad buscada deber decretar la ineficacia o
invalidez del negocio. Al contrario, si se considera que la causa-fin es irre-
levante, su frustracin no perjudicar la eficacia y validez del negocio. Sir-
va este planteo que muestra un aspecto parcial de la teora para poner
de relieve la importancia de su aceptacin o rechazo. El problema se puede
graficar con un ejemplo: una persona desea comprar un inmueble para es-
tablecer all un centro de juegos clandestinos; el vendedor conoce la inten-
cin del otro, y con el fin de facilitar la instalacin del garito acepta vender.
En esta compraventa, la causa-fin es comn a ambos contratantes, pues los
dos saben que la razn de ser, la causa fundante de la convencin, es el pro-
psito de instalar la casa de juego. Se podr anular esta convencin? Las
respuestas dependen de la posicin que se adopte.
b) Anticausalismo. Doctrina opuesta a la anterior, que sustentaron autores belgas, como

Emst, Laurent, Dabin, y franceses, como Huc, Planiol, Baudry-Lacantinerie; le niega toda
utilidad prctica a la teorfa causalista, al afirmar que el concepto mismo de "causa final" es
falso e intil, producto de una abstraccin estril, puesto que las soluciones que se pretende
alcanzar con esa nocin pueden ser logradas mediante la aplicacin de las normas que re-
gulan la capacidad, el consentimiento o el objeto.
c) Neocausalismo. Teora abonada con los conocimientos de Capitant, Ripert, Bonne-
case, Demogue, Josserand; afirma que el concepto de "causa-fin" se integra no solamente
con la finalidad objetiva y abstracta como lo postul el causalismo clsico, sino tam-
bin con los mviles y fines concretos e individuales buscados por las partes. Estos fines, o
motivos psicolgicos, formarn parte de la causa y estarn sujetos al control judicial cuando
sean comunes o, al menos, han sido o debido ser conocidos y tenidos en cuenta por los au-
tores del acto.
Acerca de esta evolucin, ver H. Lafaille, La causa de las obligaciones en el Cdigo Ci-
vil y en la rearma (curso de investigacin dirigido por Lafaille), Buenos Aires, 1940, ps. 35
y ss.; A. Barcia Lpez, La cama ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, ps. 11
y ss.; en especial, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, ps. 85 y ss., y F. Videla fecalada.
La causa final en el derecho civil, ps. 24 y ss.
Cfr. F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", 1, p. 248; Ro?a
Sastre y Puig Brutau, La causa en el negocio jurdico, en Estudios de derecho privado, vol.
1, ps. 53 y ss.
6 0 . EL ANTCAUSALISMO
La doctrina anticausalista es aquella que niega que la causa-fm sea un

requisito esencial parala validez de los actos jurdicos; es ms: sostiene que
la nocin de causa-fm carece de toda utilidad prctica, pues los resultados
que se pretende alcanzar mediante la aplicacin de ese concepto se logran
recurriendo a otras disposiciones, como las relativas a la capacidad, al con-
sentimiento, al objeto, etc.
Cmo resolvera esta doctrina el problema del ejemplo sobre la com-
pra de un inmueble para destinarlo a casa de juegos clandestinos? En pri-
mer lugar, no puede dejar de reconocer que la finalidad comn de los con-
tratantes, en la medida en que ambos conocen y consienten en el destino que
habr de drsele al inmueble, es ilcita; por tanto, se pronuncia por la nuli-
dad de la convencin. Para fundar esta solucin prescinde de la teora de la
causa-fin, apoyndose en las normas que prohiben celebrar convenciones
con un objeto ilcito. Dira ' S ' : cuando un acto es ejecutado en procura de fi-
nes ilcitos o inmorales, tal finalidad tie al objeto del acto de su misma ili-
citud o inmoralidad. Dicho de otro modo: no es que el objeto sea lcito y la
causa ilcita, sino que el fin ilcito del acto hace ilcito su objeto;
6 1 . EL NEOCAUSALISMO
La teora causalista no es nueva, pues se remonta a Domat y Pothier.
En la actualidad ha sido reformulada, esto es. expuesta en nuevos trminos,
razn por la cual se la conoce como neocausalista. En una de sus principa-
les manifestaciones, esta teora sostiene que la finalidad, objetiva y subje-
tiva, es uno de los requisitos esenciales de todo acto voluntario; es un requi-
sito distinto e independiente de los dems, por lo cual no debe ser
confundido ni con la capacidad, ni con el consentimiento, ni con el objeto,
ni con la causa-fuente '52.
Llambas, Obligaciones, I, n 44, p. 64, inspirado en M. Planiol, Traite linentaire

de droit civa, II, n" 1039, p. 358.
'^^ En estricto sentido tcnico-jurdico, es imposible confundir el "objeto" con la "cau-
sa-fm"; el propio Llambas, afiliado al antcausalismo, si bien en su TratcMo propone que el
problema de un negocio con causa ilcita searesuelto por aplicacin del art. 953, que nulifica
los negocios con otyeto ilcito, confundiendo "objeto" y "fin", no siempre pens as, ya que
al redactar el Anteproyecto de 1954 se cuid muy bien de distinguir-ambos elementos, dis-
pensndole a cada uno de ellos un precepto particular. As, el art. 157 del citado Antepro-
yecto expresa: "El objeto de los actos jurccos puede ser libremente determinado por los
particulares, salvo lo dispuesto por la ley. Nopodrn ser objeto de los actos jurdicos los he-
chos contrarios a la moral y a las buenas cosmmbres, al orden pblico, o que lesionen los de-
Cmo resolvera esta doctrina el problema que plantea la compra-

venta con finalidad ilcita sealada como ejemplo? Postulara tambin la
nulidad, pero no porque el objeto sea ilcito, sino por la inmoralidad de los
fines perseguidos por las partes. Como se ve, el resultado que se obtienees
el mismo, y esta comprobacin abre el siguiente interrogante: se justifica,
entonces, la teora de la causa-fin?
Me inclino por la respuesta afirmativa, para la cual invoco los argu-
mentos que siguen:
a) No es correcto asimilar \& finalidad con el objeto del acto. Menos
an se puede hacer recaer sobre el objeto el tinte moral o inmoral de los fi-
nes que persiguen los autores del negocio; si as fuera, hasta se podra pen-
sar en la validez de una convencin por la cual se comprara la vida de una
persona, si esa compra fuese hechacon una finalidad misericordiosa. La fi-
nalidad subjetivao motivos causalizados nunca pueden ser confundi-
dos con el objeto.
I As como el acto no puede carecer de objeto, tampoco puede care-
cer de fin. As como la piedra no cae por caer ya que si cae es porque le
hui quitado el sostn, tampoco el hombre obra por obrar, salvo que no
tenga voluntad o sea demente. El obrar humano siempre tiende a un fm. Un
acto de voluntad sin causa final es un imposible tan absoluto como el mo-
vimiento de la piedra sin causa eficiente. Tal es la ley de finalidad que go-
bierna los actos voluntarios '^3. /
c) Considerar que la finalidad es esencial para el negocio posibilita
que los jueces controlen con rigor la licitud o moralidad de los fines perse-
guidos. Los motivos psicolgicos, que determinaron la causacin del acto,
podrn ser examinados por el juez, quien los aprobar o desaprobar segn
los dictados de la regla moral y los mandatos del orden jurdico >54. En
Francia, los jueces llegaron a sondear el corazn de los contratantes, y
siempre que detectaron un pensamiento inmoral como razn fundante del
contrato, rehusaron reconocer su validez 'ss. En suma, la teora finalista
contribuye a moralizar los actos jurdicos.
rechos ajenos". El art. 158, a su vez, dice: "No tendr efecto el acto jurdico cuyo fui fjese
contrario a la moral y buenas costumbres, al orden pblico o a la ley. Para apreciar el fin del
acto se estar a lo que resulte del mismo o de las circunstancias en que fuera formado". Para
una mdada crtica al pensamiento de Llambas sobre este tema se puede ver A. Bueres, Ob-
jeto del negocio jurdico, p. 86, cita 3.
'^^ Acerca de este tema es insuperable la obra de R. von Ihering, El fin en el derecho,
nl,ps. 8yss.
'^^ Cfr. F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 248.
' Acerca de la evolucin de la jurisprudencia francesa en esta materia, ver G. Ripert,
168 ERNESTOC. WAYAR
d) El finalismo propende, como lo indicaron antao los canonistas, a

la socializacin del derecho, esto es, a no despreciar el sentido social de los
actos jurdicos. El rechazo del finalismo tiende asolventarel individualis-
mo, que en esta matena se manifiesta como un mandato de respetar, a ul-
tranza, la "palabra empeada" o la "autonoma de la voluntad", a despecho
del inters social 'ss.
6 2 . L A C A U S A R N A L : S U U B I C A C I N . C O N C L U S I O N E S Y REMISIN
De los prrafos precedentes se puede extraer las conclusiones que si-

guen:
La causa final no es un elemento de la obligacin. De ah la impro-
piedad de la expresin "causa de la o b l i g a c i n " c u a n d o la palabra "cau-
sa" es empleada como sinnimo de "finalidad". De la nica "causa" de la
que cabe hablar en relacin con la obligacin es de la "causa-fiente" o he-
cho generador.
b)La causa final es un requisito esencial de los actos jurdicos. De ah
que la expresin "causa del contrato" peque por defecto, pues la causa no
es exclusiva de esta especie, sino que integra todo acto jurdico.
c) La exposicin sobre el tema de la causa debe ser efectuada dentro
de la teon'a del acto jurdico y, por su fuerte influencia en ella, dentro de la
teora del contrato.
d) Admitido que la finalidad es un elemento esencial de los actos ju-
rdicos, corresponde indagar si el Cdigo Civil se ha referido a ella o si, al
contrario, los distintos preceptos que hablan de la "causa" aluden a la "cau-
sa-fuente".
m) E X A M E N DE L O S T E X T O S D E L C D I G O C I V I L
Q U E SE REFIEREN A LA " C A U S A "
6 3 . P L A N T E O D E L PROBLEMA: L A S DISTINTAS P O S T U R A S
Cuando el Cdigo Civil habla de "causa", se refiere a la "causa-fuen-

te" o a la "causa-fin"? El problema, si bien se plantea siempre que aparece
La regla moral en las obligaciones. La Gran Colombia, Bogot, 1946, traduccin de H. De-
vis Echanda, ps. 57 y ss.
De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, 15, p. 85.
Ver la crtica que formula E Busso. Cdigo CivU. t. III. art. 500, nos. 190-191, p.
139.
L PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LAOBLIGACIN 169
la palabra "causa" en algn texo del Cdigo, ha originado las mayores dis-
crepancias, cuando se trata de examinar los arts. 499,500, 501 y 502.
Se conoce ^sin descartar variantes en algunas de ellas al menos
cuatro posiciones doctrinales:
a) En primer lugar, cabe mencionar la opinin de Llerena 's, para el
cual esos cuatro artculos (499 a 502)estn referidos a \a.causa-fin. Esta te-
sis no ha tenido adeptos rechazo justificado, pues su autor no expone ar-
gumentos que sugieran anlisis o hagan pensar con seriedad en ella. Al
contrario, firmar que el art. 499 est referido a la causa final, sin demos-
trarlo, constituye una falacia evidente.
b) Segn otra corriente, los arts. 499 a 502 se refieren a lai-cat4sa-fitente.
c) Unatercera opinin sostiene la necesidad de distinguir: en tanto que
el art. 499 alude a la causa-fuente, los arts. 500,501 y 502 se refieren a la
causa-fm.
d) Por ltimo, se ha postulado la conveniencia de asignarle a la palabra
"causa" una plurisignificacin, de manera que un mismo artculo pueda es-
tar referido tanto a lacausa-fiente como a la causa-fm.
Me ocupar de estas tres ltimas corrientes doctrinales.
63 bis. LA N E G A C I N DE LA C A U S A - R N
CierU doctrina afirma que los arts. 499 a 502 estn referidos exclusi-
vamente a la "causa-fuente" " s . Niega que el concepto de "causa-fin" haya
tenido acogida en el Cdigo de Vlez, razn por la cual se la suele denomi-
- nar "anticausalista", aunque en realidad sea ms apropiado llamarla "anti-
finalista", ya que estos autores slo rechazan la causa-fin y aceptan la cau-
sa-fuente. Han ensayado los siguientes fundamentos
B. Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, t. II, glosa al

an. 499, p. 381, n" I, de la 2*edicin (1898-1903).
As opinan: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, nos. 34 y ss., ps. 52 y ss.;
L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 83, nota 108; A. Barcia Lpez, La causa
ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, ps. 43 y ss.; M. A. Risola, Soberana y
crisis del contrato, p. i 64; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, U, 379, ps.
39 y ss.; J. Llambas, Obligaciones, I, n" 35, ps. 46 y ss.; G. A. Spota, El objeto-fin social
del acto jurdico, en "J.A.", t. 1943-IV, p. 250, n" 2; D. I. Parodi, Causa de los actos jur-
dicos, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. II, p. 895. A. Trigo Represas se adhiere a esta co-
rriente, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 102, nota 152,
infine; es de hacer notar que Cazeaux, redactor del vol. I de esta obra, se muestra partidario
de la tesis finalista.
Sigo la trama argumental de la tesis antifinalista de las obras de Barcia Lpez y
Llambas (citadas en la nota anterior), dos prestigiosos exponentes de esta doctrina.
a) El mtodo
Parece evidente ^sostienenque no se puede hablar decauja^nife
la obligacin; es ms: el hecho de que la finalidad no es un elemento esen-
cial de la obligacin se comprueba fcilmente en aquellas nacidas de actos
ilcitos (delito o cuasidelito) o en las derivadas de hechos involuntarios. La
finalidad es extraa a la teorfa general de la obligacin. En consecuencia,
los arts. 499 a 502, que forman parte de esta teora, no pueden estar referi-
dos a la causa-fin, que es extraa a ella. Aceptar lo contrario, es decir, que
alguno de esos artculos pueda referirse a la finalidad, conducirfa a negar el
carcter "general" de la teora obligacional. En efecto: aun admitiendo que
el fin es un elemento til para el derecho, slo se lo podrfa ubicar en los ac-
tos voluntarios; por tanto, nicamente en las obligaciones nacidas de tales
actos voluntarios se podrfa hablar de causa-fin, pero no en aquellas deriva-
das de otras fuentes, lo cual desvirtuarfa el carcter general de los precep-
tos. Por eso, cuando el legislador habla de "causa" dentro de la seccin des-
tinada a las "obligaciones en general", es lgico suponer que se est
refiriendo a la causa eficiente, que no puede faltar en ninguna obligacin,
y no a la causa final, porque sta slo puede corresponder a una especie de
obligaciones: las nacidas de actos jurfdicos.
b) Las fiientes
Los anticausalistas se complacen en invocar, como argumento que
creen contundente, las fuentes consultadas por Vlez. Dicen: en la nota al
art. 499, el codificador critica el mtodo seguido por el Code francs, al
cual acusa de haber confundido la "causa de las obligaciones" con la "causa
de los contratos". Luego aaden: si percibi tal confusin en aquel cdigo,
no poda l incurrir en la misma confiasin al redactar nuestro Cdigo. Por
eso concluyen, si el art. 499 (a cuyo pie puso esa nota) se refiere a la
causa-fiente, los que le siguen esto es, los arts. 500,501 y 502 deben
tambin referirse a la causa-fuente, pues de lo contrario, si alguno de estos
tres ltimos se refiriese a la caUsa-fin, se estarfa en la misma "confusin"
francesa que Vlez expresamente repudi.
Tambin se dice que siendo Freitas quien inspir a nuestro codifica-
dor, no se puede dudar del sentido con que emple la palabra "causa" en los
citados artculos, pues para el jurista brasileo, en materia de obligaciones
no se puede hablar de otra "causa" que no sea \a fuente, segn se desprende
de la nota con que ilustr el art. 870 del Esbogo.
c) El art. 792 y su nota

Segn el art. 792, el pago hecho "sin causa" puede ser repetido. En ia
nota respectiva, Vlez seala que este artculo es una consecuencia necesa-
ria de los arts. 499 a 502. De estos textos, Ibs antifmalistas extraen el si-
guiente argumento: el art. 792 se refiere a la causa-fuente, ya que si de ella
depende que la obligacin exista, cuando el pago se verifica "sin causa" <o
sea, "sin fuente" generadora de la obligacin) constituye un pago indebido,
que puede, por tanto, ser repetido. Ahora bien: cuando Vlez afirma que el
art. 792 es una "consecuencia necesaria" de los arts. 499 a 502, ha querido
significar que el concepto de causa es el mismo en todos los artculos invo-
lucrados, y ese concepto no es otro que el de causa-fuente.
d) El escaso valor del causalismo

Los negadores de la causa-fm esgrimen, como es lgico, todos los argu-
mentos del anticausalismo. As, en particular referencia a nuestro Cdigo, sos-
tienen que el propsito moralizador que persigue la teora finalista^no debe ser
buscado mediante el estrecho, oscuro e impreciso concepto de causa, sino por
njedio de los preceptos que el propio Cdigo destina a las "declaraciones de
voluntad" (v.gr., arts. 900, 921,922,944, 1044, 1045, etc.) is'.
64. LA DOCTRINA HNALISTA

Otro sector de la doctrina i*^, identificado como "causalista" o 'Tma-
lista", sostiene que si bien el art. 499 alude a la fuente, los arts. 500,501 y
Acerca de esto se puede ver A. Barcia Lpez, La causa ilcita en las obligaciones y
en los actos jurdicos, ps. 82 y ss.
Se suele denominar "causalistas" a todos aquellos autores que consideran que los
arts. 500,501 y 502 estn referidos a la causa-fin. Sin que implique desmentir e'îa afirma-
cin, corresponde dejar aclarado que no todos ellos le asignan el mismo significado a la ex-
presin "causa-fin". As, los primeros comentadores de nuestro Cdigo s enrolan en el cau-
salismo clsico u objetivista, es decir, identifican la causa-fin con la finalidad objetiva,
material y abstracta que se obtiene siempre que se celebra determinado acto jun'dico (en la
venta, la causa-fin de la obligacin del comprador es obtener la entrega de la cosa, etc.); as
opinan: B. Llerena, Concordancias y comentarios, t II, art. 499, p. 381, n" 1,2 ed., y J. O.
Machado, Exposicin y comentario, t. II, 167, ps. 149-150. Otros, en cambio, se afilian a
la corriente subjetivista, es decir, aquella que asimila la causa-fin a los mviles o motivos de-
terminantes del acto creador de la obligacin; en este sentido: A. Colmo, De las obligacio-
nes en general, nos. 8 y 9, ps. 9 y ss.; E. B. Busso, Cdigo Civil, glosa al art. 500, n" 356,
p. 159; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, nos. 36 y 37, p. 40. Una tercera co-
rriente de autores "causalistas" adopta una posicin sincrtica O dual, en el sentido de que
502 se refieren a la causa-fin. El valor de esta doctrina radica en la impor-

tancia que le asigna al concepto fino finalidad, al que considera requisito
esencial de los actos voluntarios y del cual hace derivar importantes conse-
cuencias prcticas. Los argumentos que apoyan esta tesis sern expuestos
a manera de rplica a los fundamentos de la doctrina antifinalista, procuran-
do demostrar la insolvencia de estos ltimos. Queda fuera de discusin el
art. 499, el cual, para unos y otros, se refiere a lafuente; el debate se circuns-
cribe a los arts. 500,501 y 502.
a) Sobre el mtodo
Es verdad que en materia de obligaciones de la nica causa de la cual
cabe hablar es de la causa-fuente, esto es, del hecho generador del vnculo.
Tambin es verdad que los arts. 500, 501 y 502 situados en la seccin
destinada a las obligaciones en general no deberan referirse a l causa-
fin porque ello constituye un error de mtodo; en efecto: el fin no radica en
la obligacin misma, sino en el acto voluntario que la crea, de donde se si-
gue que es en la teora del acto jurdico donde debe ser tratado el tema de
la finalidad, y no en la teora de la obligacin. Comparto estas apreciacio-
nes sobre el mtodo, pero disiento de las conclusiones que se quiere extraer
de ellas, a saber: 1) que los arts. 500 a 502 slo pueden estar referidos a la
fuente; 2) que el Cdigo Civil excluy el concepto de causa-fin.
En relacin con la primera cuestin: sostener que los arts. 500 a 502
hablan slo de la fuente por la ubicacin que se les ha dado en el Cdigo es
demasiado simplista y revela el afn de aferrarse al mtodo, utilizando un
argumento que no sirve cuando se trata de interpretar un Cdigo que ado-
lece, precisamente, de frecuentes errores de mtodo. As, no est el art.
504 desubicado, pues debi inclurselo en la parte dedicada a los contratos?
Si Vlez incluy mal este art. 504 dentro de la teora de la obligacin, bien
incluye en el concepto de causa-fin tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (es decir, tan-
to la finalidad inmediata corno los motivos determinantes deben ser tenidos en cuenta); por
ejemplo: p. Borda, Pane general, L11, n 848, p. 94; F. Videla Escalada, La causa fmal en
el dereck civil, n" 406, p. 188; A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, ps. 110 y ss. sta es
la tesis r. ia que me adhiero. La nmina de autores causalistas no se agota, por cierto, con los
nombrados; tambin se puede incluir como partidarios de esta doctrina, aunque expongan,
en cada caso alguna opinin particular, a los siguientes: A. Molinario, Derecho patrimonial
y dereclw real, p. 75, nota 176; De Gsperi y Morello, Obligaciones, t. II, n'772, en especial
p. 194; J. Mosset Iturraspe, Contratos, ps. 249 y ss.; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t
2, glosa al art. 502, 11, ps. 562 y ss.; Pedro N. Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, De-
recho de las obligaciones, I, p. 105; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligacio-
nes, I, n" 131, p. 63; S. Cifuentes, Negocio jurdico, 89, p. 189.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" OE LA OBLIGACIN 173
cabe pensar que cometi el mismoerror cuando redact los arts. 500 a 502.
Lo propio ocurre con la condicin, el plazo y el cargo que fueron legislados
por Vlez como "modalidades de las obligaciones", cuando debi, en reali-
dad, tratarlos como modalidades de los actos jurdicos; sin embargo, al-
guien se atrevera a sostener que tales modalidades, por estar ubicadas en
la parte destinada a las obligaciones (arts. 527 y ss.), no son aplicables a los
actos jurdicos en general? En definitiva: lo nico que este argumento de-
muestra es que por aplicacin de un riguroso mtodo cientfico, el tema d
la causa-fin debe ser trasladado a la "Parte general"; sin embargo, mientras
esto no ocurra, la ubicacin de los arts. 500 a 502 no puede constituir un
obstculo serio para interpretar que la palabra "causa" empleada en ellos se
refiere a la finalidad que se persigue mediante la celebracin del acto vo-
luntario que crea una obligacin. Por cierto, seentiende que la ley no habla
del fm de la obligacin, sino del fin del acto que la crea.
En relacin con la segunda cuestin: cuando los anticausalistas afir-
man que los arts. 500 a 502 se refieren slo a la fuente, lo hacen con el pro-
psito expresQ^de negarle todo valor a la causa-fin Pero esta afirmacin
no puede ser solventada con el precario argumento del mtodo; el hecho de
que los citados artculos hayan sido incluidos en la parte de las "obligacio-
nes" no significa que deban slo por eso ser excluidos en materia de
actos jurdicos. As, si mediante una convencin se persigue una finalidad
inmoral o ilcita, noêr necesario torturar la letra del art. 953 para declarar
su nulidad; bastar aplicar el art. 502, el cual, pese a su ubicacin, irradia su
vigencia a todos los actos jurdicos.
b) La comparacin con el Cdigo francs.

Freitas y Garca Goyena
Sostienen los anticausalistas que los arts. 499 a 502 aluden a la causa-
fuente, pues lo contrario es decir, afirmar que alguno de esos preceptos
(en especial, el 500, el 501 o el 502) se refieren al finsignificara acusar
a Vlez de haber incurrido en la misma confusin del Cdigo francs que
no distingui, segn ellos, la causa de las "obligaciones" de la causa de los
"contratos". Pero esta acusacin no sera posible, pues e propio Vlez, en
la nota al art. 499, se encarg de advertir que no incurrira en ella. Para saber
si los anticausalistas tienen razn, lo primero que cabe averiguar es si el C-
digo francs incurri o no en la confusin que se le reprocha. En qu con-
' As, por ejemplo, L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. II, 379, ps.
39 y ss.
sistira la confusin? En lo siguiente: de la nica causa de la cual cabe ha-

blar en materia de obligacionesês de la "cau?a-ênlJe"{Hf^ la "causa-fin"
es ajena a la obligacin y propia del acto jurdico; en consecuencia, cuando
un cdigo, al tratar sobre las "obligaciones", incluye normas que se refieren
a la causa-fin, confunde la obligacin con el contrato que la origina. Ahora
bien: examinando el Cdigo francs se advierte que la "confusin" es slo
aparente; en realidad, no hay tal confusin. En efecto: los arts. 1131,1132
y 1133 del Code hablan de la causa, pero no de la causa de la obligacin,
sino de la causa de las convenciones creadoras de obligaciones. Los pre-
ceptos franceses, que corresponden a nuestros arts. 500,501 y 502, no estn
referidos a todas las obligaciones, sino nicamente a las convencionales;
con mayor propiedad se podra decir que los textos del Code se aplican a las
convenciones, y slo por elipsis a las obligaciones nacidas de ellas. El
acierto francs en esta materia se debe, paradjicamente, a su defectuoso
mtodo ya que omiti una teojfa general de la obligacin y prefiri regular
"las obligaciones convencionales h general"; por tanto, no exista el riesgo
de incluir aquellos artculos en el lugar inadecuado: se los ubic en el nico
lugar donde podan estar, es decir, en la materia contractual.
No ocurri lo nsmo con Vlez, quien al separar las obligaciones de
los contratos deba distinguir cuidadosamente cundo un precepto corres-
ponda a las primeras y cundo a las segundas. Por eso, si sus ideas eran "an-
ticausalistas" debi redactar el art. 499 y omitir los arts. 500,501 y 502,
pues estos tres ltimos ^tomados del Code napolenico eran tpicamen-
te "causalistas", es decir, estaban referidos claramente a la finalidad de las
convenciones, al no proceder as termin incluyendo los cuatro artculos
juntos, con lo cual puso al descubierto su propia confusin i64. Vlez no
supo distinguir el art. 499 de los otros tres: el primero, referido a la causa-
fuente, ocup correctamente su lugar; no as los restantes, que debieron ser
incluidos dentro de la teorfa del contrato o, con mayor rigor, en la teora del
acto jurdico.
Desde otro enfoque se descubre el desacierto de nuestro codificador.
El art. 499 fue tomado de Freitas, quien destin la seccin primera del libro
segundo de su Esbogo a los "Derechos personales en general"; en ese lugar
incluy el art. 870, que se refiere como nuestro rt. 499 a las fuentes
de las obligaciones. se es el nico artculo sobre la "causa" contenido en
esa parte del Esbogo, pues Freitas se cuid muy bien de proyectar preceptos
"causalistas", yaque no aceptaba la teora finalista llegada de Fiancia. Pues
De acuerdo sobre la confusin de Vlez: E. Zannoni, en Belluscio y Zannoni, C-

digo Civil, t. 2, glosa al art. 502, 11, en especial p. 565.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN 175
bien, por qu Vlez no sigui su ejemplo si pretenda, como Freitas, omitir

el concepto de causa-fm de nuestro Cdigo? Procedi exactamente a la in-
versa: incluy tcSttârtttlbS'del Code francs, lo cual hace imposible
prescindir de la causa-fm.
Por otra parte, en la nota al art. 501 se cita el Cdigo de Luisiana (art.
1891) y el holands (art. 1372), legislaciones stas inspiradas en el Code
napolenico, que tambin utilizan la palabra "causa" con el significado de
"fin" o "finalidad" del acto creador de la obligacin. Y si se consulta a Gar-
ca Goyena se advertir que en el art. 997 de su Proyecto define la cau-
sa-fin y la considera esencial para la validez de las convenciones; y la obra
de Garca Goyena, como se sabe, no fue extraa a Vlez. Como se ve, las
fuentes consultadas por el codificador no constituyen argumento suficiente
para imponer la tesis antifinalista.
c) Sobre el art. 792 y su nota

Es Verdad que el art. 792 se refiere a la causa-fiente; pero de all a sos-
tener que los arts. 500,501 y 502 tienen idntico significado, slo porque V-
lez as lo insina en la nota al art. 792, hay mucha distancia. Por lo pronto,
la nota es imprecisa, pues contiene un evidente error; dice textualmente:
"Este artculo y los siguientes son consecuencias necesarias de los artculos
desde el 499 hasta el 504 inclusive". El art. 792 nada tiene que hacer con los
arts. 503 y 504, razn por la cual, y como primera medida, corresponde recti-
ficar la nota, excluyendo de ella estos dos ltimos artculos. La imprecisin
de la nota demuestra que su valor interpretativo no puede ser exagerado.
Adems, argumentar que el pensamiento del codificador es inequvo-
co por lo que pudo haber dicho en una nota implica construir sobre arenas
movedizas. En efecto: no es difcil hallar otros pasajes del mismo Cdigo
que denuncian que Vlez tuvo muy en cuenta el concepto de "causa-fin",
con lo cual la nota al art. 792 queda prcticamente sin valor. As, en la nota
al art. 531 el codificador dice: "No es preciso, por otra parte, que la causa
ilcita de una obligacin lo sea para ambos contratantes; basta que lo sea
para el que pretende ser acreedor de la obligacin". Aqu, la expresin
"causa de la obligacin" ha sido usada como sinnimo de "fin", "finalidad"
o motivos que impulsan a las partes a contratar, pues de otro modo no se en-
tendera cmo la causa puede ser lcita para uno e ilcita para el otro. De si-
milar tenor es la nota al art. 926, que se refiere a la nulidad por "error sobre
Cfr. F. Garca Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil es-
paol, Madrid, 1852. t. III, ps. 31 y ss.
1-76 ERNESTO C. WAYAR
i causa principal del acto"; cuando Vlez indaga en la nota qu se debe en-
tender por "causa principal", afirma, haciendo suyas palabras de Marcad:
"Nosotros entendemos por causa principal del acto, el motivo, el objeto que
nos propusimos en el acto, hacindolo conocer a la otra parte". Tambin
aqu est presente el finalismo '^6. Entonces, se puede insistir, buscando
apoyo en una de las notas del Cdigo.en que para Vlez la nica nocin v-
lida de causa es la que se refiere a' la fuente?
d) Sobre el valor de la teora finalista

Los ms empinados antifinalistas se empean en negarle utilidad
prctica a la teora de la causa-fin, argumentando que las soluciones que
con ella se persiguen pueden ser alcanzadas con menor esfuerzo mediante
la aplicacin de los conceptos clsicos sobre capacidad, consentimiento,
objeto, causa-fuente, y con las normas jurdicas que se refieren a los actos
voluntarios. No es ste el lugar adecuado para rebatir tal afirmacin; bs-
teme con sealar que en el Anteproyecto del ao 1954, su autor, prestigioso
anticausalista, decidi incluir en el art. 158 un precepto expresamente refe-
rido a la "causa-fin" en los actos jurdicos
e) La causa ilcita del art. 502

Como se ver en los prrafos que siguen, para los antifinalistas es
prcticamente insuperable el art. 502, pues ninguno de los argumentos da-
dos hasta hoy convencen de que ese artculo se refiere a la causa-fuente. A
modo de adelanto, quede invocado como argumento en favor del finalismo
el citado art. 502.
65. PLURISIGNIFICACIN DE LA PALABRA "CAUSA"
Algunos autores preocupados por los distintos significados que es

posible asignarle a la palabra "causa", sostienen que es perjudicial encasi-
De acuerdo: S. Cifuentes, Negocio jurdico, 179, letra b, p. 368.

''^ Sobre el particular, ver lo expuesto en la nota 152 del presente captulo.
' ^ La palabra "causa" abruma a la doctrina, al punto que Beaudant {Contrats et obliga-
tions, n 127) pudo decir que ningn autor ha sido capaz de definir qu es lo que se entiende
por la palabra "causa". Ocurre que esta palabra, ciertamente, no tiene un solo significado y
un solo sentido. Su significacin es mltiple; de all su ambigedad cuando se lausain ad-
jetivos. Decir "causa" a secas puede tener gran importancia, o no tener mnguna,.pues todo
depende del contexto en que est incluida. A nadie se le escapa semejante ambigedad y plu-
177
Uarlaen un solo senti<o y alegar que este o aquel artculo se refieren a "esa"
causa, y no a "otra"; as, por ejemplo, estar errado quien afirme: "El art.
500 se refiere a la causa-fin", y tambin lo estar su oponente cuando diga:
"El art. 500 se refiere a la causa-fuente", pues ese mismo art. 500 puede re-
ferirse a cualquiera de esas "causas" o a ambas conjunta y simultneamen-
te, ya que el significado a asignarle a la mgica palabra depender del pro-
blema concreto que se desee resolver.
Esta doctrina no niega la utilidad prctica de la causa-fin en este
sentido, se puede decir que es fmalista, pero tampoco niega algunas de
las crticas que se le ha hecho, sobre todo aquella que asegura que algunos
problemas que pretende resolver el finalismo pueden ser aprehendidos me-
diante la aplicacin de los conceptos tradicionales, lo cual demostrara que
la discusin en tomo de la primaca de la causa-fin es, a veces, puramente
bizantina.
Lo que importa destacar de esta doctrina es su propuesta de interpretar
el Cdigo sin sujetarse a conceptos premoldeados o a opiniones doctrina-
les, por importantes que sean, cuando tales conceptos u opiniones conduz-
can a negar el mltiple significado de la palabra causa. Esta propuesta me
induce a adherirme a esta doctrina, pero sin renunciar a los postulados del
finalismo jurdico; es decir, estoy de acuerdo con que cuando se deba inter-
pretar un texto del Cdigo Civil que contenga la palabra causa, lo primero
que habr que desentraar ser la naturaleza del problema a resolver, para
apreciar el sentido que corresponda atrituirle a la voz "causa" y proceder
en consecuencia. Pero siempre que el intrprete se enfrente con un proble-
ma de finalidad del acto, habr de resolverlo conforme a los postulados de
la teora de la causa-fin.
Corresponde ahora examinar los arts. 499,500,501 y 502. Antes de
encarar esta tarea, creo conveniente dejar aclarado el sentido de las voces
"causa-fuente" y "causa-fin" que vengo utilizando '6, pues con ese sentido
han sido incorporadas al Cdigo Civil. As:
risignificacin (ver, por ejemplo, Gino Gorla, El conirato (Proble)nas fundamentales tin-
tados segn el mtodo comparativo y casustica), 1.1, 22, ps. 309 y ss., trad. de Ferrandis
Vilella). Ubicado en esta doctrina, Lpez de Zavala aconseja interpretar la voz "causa", en
los diferentes textos del Cdigo Civil, no con un nico significado, sino admitiendo su plu-
risignificacin (Teora de los contratos, "Paite general", p. 243).
' ^ El empleo de la palabra "causa" a secas, sin adjetivos, provoca a menudo confusio-
nes y errores de interpretacin. Por eso he procurado no utilizar el trmino a secas, sino, al
contrario aun pecando de reiterativo, aadirle las palabras "fuente" o "fin", segn co-
rresponda, para aclarar el sentido con que dese emplearlo, al proceder as no he hecho otra
cosa que seguir el consejo de G. Corta, El contrato, I, 22, p. 311.
a) por "causa-fuente" se entiende el hecho generador de la obligacin;

b) la voz "causa-fin" tiene un doble siîficado: 1) se refiere a la finalidad
abstracta, objetiva e inm/atoîe se persigue con la celebracin del acto;
v.gr.: la prestacin del comprador tiene por finalidad (objetiva, inmediata,
idnticaen toda compraventa) la contraprestacin del vendedor; 2) se refie-
re a los mviles, motivos o intenciones que impulsaron al agente a celebrar
el acto; v.gr.: la celebracin de una compraventa puede tener por finalidad
(entendida como el mvil psicolgico que mueve al comprador) el deseo de
ste de destinar la cosa comprada a su uso personal, para donarla, etc.
La expresin "causa-fin" comprende, entonces, uno y otro significa-
do. Slo cabe reiterar que los mviles o motivos psicolgicos integran el
concepto cuando han sido exteriorizados y comunicados a la otra parte.
66. EL ART. 499: NECESIDAD DE UNA FUENTE DE LA CUAL NAZCA

LA OBLIGACIN
Segn el art. 499, no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea de-
rivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las re-
laciones de familia o de las relaciones civiles. La palabra "causa" ha sido
empleada, en este texto, con un inequvoco sentido:/ene. Entre los auto-
res argentinos, salvo Llerena, nadie ha dudado acerca del significado que la
palabra "causa" tiene en este artculo; significado que se deduce de su pro-
pia lectura y que queda corroborado cuando se lee el art. 870 del Esbogo de
Freitas, de donde ftie tomado.
El artculo que estamos analizando sugiere las dos observaciones si-
guientes:
a) Sienta el principio de necesidad de la causa-fuente: no se concibe
un vnculo obligatorio sin el hecho jurdico que opere como su causa efi-
ciente. Reitera, en el campo del derecho, el principio de razn suficiente:
los hechos son la razn fundante de las obligaciones; sin aqullos, stas no
existen. La ley establece entre el hecho y el vnculo jurdico una relacin de
"causa" a "efecto": el hecho es la causa, el vnculo el efecto.
b) Partiendo de la base de que ninguna consecuencia jurdica podra, en
. realidad, materializarse sin la existericia del hecho que sirve de presupuesto a
la norma de la cual depende aquella consecuencia-, fcil es advertir que el art.
499 podra generalizarse. Ninguna mutacin jurdica se produce sin una
causa eficiente; el art. 499 lo dice a propsito de las obligaciones, pero nada
impedira que una nueva disposicin lo dijera con carcter general'.
De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 255.

67. EL ART. 500: PRESUNCIN DE CAUSA

Segn ift: 500, "aunque la causa no est expresada en laobligacin,
se presume que existe, mientras el deudor no pmebe lo contrario". Este ar-
tculo contiene dos palabras que requieren ser interpretadas; ellas son "obli-
gacin" y "causa".
a) Vlez Sarsfield no pudo utilizar la palabra "obligacin" en su sentido
tcnico, es decir, como sinnimo de vnculo jurdico, porque es una incon-
gmencia decir que la causa puede estar "expresada" en el vnculo, mxime
si se admite que ste es un elemento inmaterial. La mayona de los intrpre-
tes afirman que la palabra "obligacin" est utilizada, impropiamente,
como sinnimo de instrumento o documento, y entonces el artculo cobra
sentido, pues dira: aunque la causa no est expresada en el instrumento...
Pero, qu es lo que debe contener y qu no debe contener el instru-
mento para que funcione el art. 500? El instmmento debe contener una obli-
gacin; con mayor precisin, en l debe constar una declaracin por la cual
una persona asuma o reconozca ser deudora de otra. En cambio, no debe
contener o mencionar la "causa" de esa obligacin. Cuando esto ocurre, es
decir, si con el instrumento se prueba la obligacin, aunque no se mencione
en l la causa, se presume que sta existe, salvo que el deudor pmebe lo con-
trario. En este caso, el art. 500 tiene plena aplicacin.
Si la declaracin por la cual se asume o se reconoce una obligacin es
expresada en forma oral, se aplica el art. 500? Para algunos , todo se re-
duce a una cuestin de pmeba; es decir, si la existencia de la obligacin es
probada por cualquiera de los medios permitidos, esta sola prueba hace pre-
sumir que la causa de tal obligacin es vlida. Para otros i''^, el art. 500 slo
se aplica cuando la obligacin aparece expresada por escrito, forma que es,
por lo dems, siempre necesaria cuando se trata de obligaciones cuyo ob-
jeto tiene un valor superior al previsto en el art. 1193.
Me inclino por la primera tesis. Parece evidente que la situacin a que
se refiere el art. 500 es sta: una persona acredita o prueba, con la presen-
tacin de un instrumento, que es acreedora; como en ese instrumento no se
menciona la causa, la ley presume su validez. Cul es la razn que funda-
menta esa presuncin? La nica razn lgica que autoriza a presumir la causa
es el hecho de que el acreedor ha probado la existencia de la obligacin. Es
claro: si se prob que la obligacin existe, y puesto que nadie razonable-
Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 37, p. 59; E. B. Busso, Cdigo Civil,
t.n,art500,n''408,p. 166.
' ^- J: Llambas. Oblieaciones. I. n" 37 n 51. nota 79.
mente se obliga sin causa o sin motivo, es lgico presumir que esa causa
o ese motivo existen y son vlidos. Lo que interesa, entonces,, no es que la
obligacin est instrumentada, sino que su existencia haya sido probada
por el acreedor; y para lograr esa prueba puede valerse de cualquiera de los
medios permitidos, siempre que respete las limitaciones que el ordena-
miento le imponga.
Recapitulando: el art. 500, n cuanto procura resolver los problemas
que se presentan cuando se omite o se desconoce la causa, puede tener apli-
cacin en dos supuestos: 1) cuando la obligacin est instrumentada y en el
instrumento no se indica la causa; 2) cuando la existencia de la obligacin
y no su causa ha sido probada por otros medios legtimos " 3 .
En lo que atae a la carga de la prueba, se deben observar las siguien-
tes pautas:
1) La prueba de la existencia de la obligacin, ya se produzca median-
te la presentacin del instrumento o ttulo en donde conste, o mediante el
concurso de otros medios probatorios, le corresponde siempre al acreedor.
Probada la existencia del vnculo obligatorio, el acreedor queda dispensado
de probar la causa, pues cuenta en su favor con la presuncin leg de que
sta es vlida.
2) Si el deudor alega que la obligacin carece de causa, tiene que pro-
barlo.
b) En qu sentido ha sido usada la palabra "causa" en el ait. 500? Se
referir a \z. fuente o hecho generador del vnculo, o a la finalidad que se
persigue con la celebracin del acto que origin la obligacin? En otras pa-
labras: qu es lo que la ley presume: la fuente del vnculo, o la finalidad de
la declaracin que le dio origen? Para unos (los anticausalistas), el artculo
se refiere exclusivamenteala causa-fuente; para otros (los finalistas), alude
nicamente a la causa-fin. Empero, para otra doctrina que es la que he
adoptado, no hay razn alguna para desconocer el significado plural de
la palabra causa; en consecuencia, el art. 500 puede referirse ya a la causa-
fuente, ya a la causa-fin, ya a ambas simultneamente. El significado, rco
o plural, que deba atribursele depender del contenido de la declaracin
que haya que interpretar.
Veamos los diversos supuestos que pueden presentarse:
1) Cuando una persona dice "Debo 1.000 pesos a Pedro" emite una de-
claracin que guarda silencio sobre la causa. El silencio es absoluto, pues
de los trminos de la declaracin el intrprete no sabr ni cul es la fuente
De acuerdo, para cl derecho francs: R. Demogue, Des obligations en general, II, n"
867.
EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLGACIN 181
de esa obligacin, ni cul es la finalidad perseguida por el declarante.

Cmo se aplica el art. 500? La presuncin alcanza a ambas causas; esto es,
se presume que esa obligacin tiene causa-fuente y causa-fin. Le corres-
ponder al deudor destruir la presuncin mediante pruebas en contrario, y
es claro que su actividad probatoria ser diferente segn que apunte a des-
tmir una u otra de las causas. As, si logra probar que la fiente no existi,
tambin quedar demostrada la ausencia de finalidad. Pero si no logra pro-
bar la inexistencia de la fuente, todava podr acreditar la ilicitud o inmo-
ralidad de los fines perseguidos para desbaratar la obligacin, recurriendo
al art. 502. Se podr probar que la finalidad no existi, con independencia
de la causa-fuente? Es decir, el deudor que no pueda desconocer la fuente,
podr, sin embargo, alegar la inexistencia de fines? As, por ejemplo, si
Juan "declara deberle $ 1.000 a Pedro" en virtud de una venta: si bien esta
causa (venta) no se expresa en la declaracin, se presume que existe. A Pe-
dro no le es posible probar la inexistencia de la venta; sin embargo, podr
probar la carencia de fines? Se impone la necesidad de efectuar un distingo:
la finalidad objetiva, abstracta e idntica para todas las ventas ^finalidad
que consiste en el intercambio de prestacionesno puede ser negada, aun-
que es posible demostrar IB. frustracin de esa finalidad objetiva, lo Cual
ocurrir en caso de incumplimiento. Los mviles o motivos causalizados
pueden tambin frustrarse, en cuyo caso, probada la fmstracin, el deudor
podra alegar la "inexistencia de ^ e s " en los trminos del art. 500.
2) Cuando una persona declara: "Debo $ l.OOO en virtud de una com-
praventa", denuncia la fuente de la obligacin y la finalidad objetiva que
siempre se busca con esa clase de contrato. Ha quedado algn resquicio de
causa fuera de la declaracin? S: la causa-motivo o finalidad subjetiva que
impuls a las partes a contratar. Esta causa tambin queda comprendida
dentro de la previsin del art. 500; por tanto, se presumir su existencia y
su validez, mientras el deudor no pmebe lo contrario. En otro prrafo dije
que los motivos, para entrar en el concepto de causa, deban exteriorizarse
y ser conocidos por la otra parte; pues bien: no se debe ver en ello una con-
tradiccin. En efecto, lo que la ley presume es que tales motivos fueron ex-
teriorizados y dados a conocer, no obstante lo cual no fueron "expresados
en la declaracin que contiene la obligacin". En este caso, como en el an-
terior, la fmstracin de los mviles equivale a inexistencia.
3) La posibilidad de formular combinaciones con declaraciones que
se refieran a la fuente y no al fin, o viceversa, es demasiado amplia como
para pretender agotara. Basten los supuestos ya analizados para demostrar
la conveniencia de adoptar la tesis de la plurisignificacin de la palabra
"causa", pues con ella se extrae del art. 500 sus mejores frutos.
182 ERNESTOC. WAYAR
c) En suma: por aplicacin del art. 500 se obtienen estas soluciones:

1) toda declaracinquecoiitienema obligacin, aun^^^ no exprese
su causa, es vlida;
2) se presume que la causa no expresada en la declaracin existe, y le
corresponde al deudor probar lo contrario;
3) la causa a que se refiere este artculo puede ser la fuente, el fin, o
ambos conjuntamente, segn el contenido de la declaracin interpretar;
4) al acreedor le corresponde probar la existencia de la obligacin.
68. EL ART. 501: FALSEDAD DE CAUSA

Segn el art. 501, "la obligacin ser vlida, aunque la causa expresa-
da en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Cul es el proble-
ma que se quiere resolver? En primer lugar, corresponde reiterar una acla-
racin ya formulada a propSsito del art. 500: no se trata de que la causa
pueda estar expresada en la obligacin, sino que debe estar expresada en la
declaracin de voluntad mediante la cual se crea o se reconoce la obliga-
cin. Ahora bien: el problema se presenta cuando la causa expresada en la
declaracin es falsa. Cul es la solucin de la ley?: convalidar la obliga-
cin si detrs de la causa falsa hay otra verdadera.
Para precisar el alcance con que debe ser interpretado el art. 501, creo
que es necesario encarar el examen de dos cuestiones diversas: en qu sen-
tido ha sido usada la palabra causa, y cundo corresponde entender que se
configura la falsedad de esa causa.
a) Para unos, la palabra "causa" alude a la fuente; para otros, a la fi-
nalidad que se persigue. Para nosotros, en cambio, ro es conveniente atri-
buirle un sentido nico o ptreo, pues la estrechez de ese enfoque conduce,
sin remedio, a limitar el campo de aplicacin de la norma, reduciendo as
su valor. Por eso, la causa a que se refiere el art. 501 puede ser la fuente, la
finalidad o ambas, y su significado depender del contenido de la declara-
cin que sea objeto de interpretacin. No hay ninguna razn para privar a
esta palabra de alguno de los significados que el lenguaje jurdico le atribu-
ye; al contrario, el uso de sus diversos sentidos posibilita la solucin de un
nmero mayor de problemas, razn suficiente para justificar ese uso. As,
en una declaracin se puedi^xpresar una fuente falsa y, a la vez, revelar
la verdadera finalidad que se persigue. Por ejemplo: "Me obligo a pagar
$ 15.000.000 como precio por el inmueble X, que destinar a la construc-
cin de una escuela". Supongamos que esa suma no la adeudo como "pre-
cio", sino como "restitucin" de un prstamo hipotecario; as, en la decla-
racin he falseado la fuente de la obligacin y, sin embargo, he declarado
el verdadero propsito (motivo causalizado) que me impulsa a desafectar el

< .-inmueble del gravamen que p e s a s d a e l. Segn los "finalistas", el art. 501
no sera aplicable en este caso, pues la finalidad declarada es verdadera.
Puede darse el supuesto inverso, es decir, que en la declaracin se exprese
la fuente verdadera y se mencione una finalidad falsa; en el ejemplo dado,
as ocurrira si los $ 15.000.000 fueran pagados como precio por la compra
del inmueble, pero no para destinarlo a una escuela, como lo declar falsa-
mente el comprador, sino para instalar all un comercio. Segn los antifina-
listas (anticausalistas), el art. 501 no se aplicara en este caso, pues la fuente
expresada en la declaracin es verdadera, sin que importe que la finalidad
sea falsa. Ni una teora ni la otra es convincente. Conforme a la tesis de la
plurisignificacin de la causa, el art. 501 sera aplicable en los dos casos; es
decir, ya sea falsa la fuente, ya la finalidad expresada, el deudor siempre po-
dr probar esa falsedad para desobligarse, y si el acreedor pretende conser-
var su derecho deber demostrar que, si bien la causa expresada es falsa,
hay otra que es verdadera.
b) Cundo se debe entender que la causa expresada es falsa? La doc-
trina ofrece dos respuestas:
I) Para algunos autores , la causa es falsa en dos supuestos: 1) en
caso de error, y 2) en caso de simulacin. Me ocupar ahora del primero de
estos supuestos, dado que l les ha servido, a quienes se enrolan en esta doc-
trina, para negar que el art. 501 pueda ser aplicado a la causa-fin. Veamos:
se airma que hay falsedad de causa cuando el deudor incurre en error sobre
el hecho generador de la obligacin; v.gr., cuando una persona, creyendo
comprar, se obliga a pagar una suma de dinero, pero en realidad no est
comprando nada, y la obligacin que asume tiene como verdadera fuente
un conrato de arrendamiento. En este caso se dice, la causa expresada
(compraventa) es falsa en virtud del error en que incurri el deudor. Me-
diante este razonamiento se llega a la conclusin de que el art. 501 slo pue-
de estar referido a la causa-fuente, y se descarta toda posibilidad de que un
eventual eiror en la intencin del agente (causa-fin) quede incluido en la
norma. No se ve cmo d i c e n s e puede convalidar una obligacin
constituida por una intencin errnea, sustituyendo sin ms esa expresada
intencin errnea por la oculta intencin verdadera; en todo caso, para que
opere la sustitucin ser necesario un nuevo consentimiento. No compar-
Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, nos. 40 y 41, ps. 61 y ss.; H. Lafaille, Tra-
tado de las obligaciones, vol. I, n 39, p. 44.
J. Llambas, Obligaciones, I, n" 38, p. 52, nota 83.
184 ERNESTOC WAYAR
timos esta tesis. En primer lugar, el error, entendido como vicio que inva-
lida una declaracin de voluntad, tiene un rgimen jurdico propio, que ex-
cluye la aplicacin del art. 501. En efecto: si las partes incurren en error so-
bre la naturaleza del acta que celebran v.gr.; si uno quisiera comprarle
a otro una casa por $ 20.000.000, y este otro creyese que la alquila por cinco
aos aese precio, se puede hablar de falsa causa? No, pues lo que existe
es un error esencial sobre la naturaleza del acto, enror que invalida todo lo
contenido en l, por expresa disposicin del art. 924. Tampoco cabe la po-
sibilidad de sustituir una "causa" por otra, pues ello equivaldra a imponerle
a una de las partes las consecuencias de un acto que no quiso celebrar; por
tanto, para disipar el error siempre ser necesario un nuevo consentimiento.
El art. 501 es insuficiente para salvar el negocio jurdico. Lo mismo ocurre
cuando el error recae sobre la intencin del agente; no se trata de una falsa
intencin, sino de una intencin errnea, que no puede ser sustituida por la
intencin verdadera sino mediante un nuevo consentimiento. La intencin
errnea, de todos modos, provocar la nulidad del acto, pero no por aplica-
cin del art. 501, sino en virtud del 926, que al hacer referencia a la
"causa principal del acto" alude a su finalidad, segn se compmeba en la
nota respectiva.
En suma: en los casos de error sobre la fuente o sobre la finalidad de
la obligacin, ni la fuente ni la finalidad errneamente expresadas pueden
ser sustituidas por las verdaderas, ni aun probando la existencia del error.
Por esa razn, el art. 501 no puede tener aplicacin en tales casos, que sern
regidos, en cambio, por los arts. 924, 926, etc.
II) Segn otra doctrina "6 a la cual me adhiero, nicamente se
puede hablar de falsa causa en los casos de simulacin; es decir, cuando en
la declaracin se expresa una causa simulada para dejar oculta la que es ver-
dadera. Hay simulacin cuando se oculta la naturaleza jurdica de un acto
bajo la apariencia de otro (art, 955); segn la teora de la plurisignificacin,
lo oculto o simulado puede ser tanto la causa-fuente como la causa-fin. As,
v.gr., cuando se declara: "Me obligo a pagar $ 10.000 por la compra de una
casa", pero en realidad no se compra, sino que se alquila, se simula la fuente
de la obligacin. Tambin se puede simular la findidad o motivo causali-
zado que impuls al agente a contratar.
E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art 501, nos. 4 y ss., ps. 169 y ss.; F. Lpez de Za-
vala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 258; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, C-
digo Civil, t. 2, art. 502, 14, p. 568.
Para que funcione el art. 501 deben concurrir dos condiciones: 1) La

simulacin debe ser relativaen los trminos del art. 956; es decir, detrs del
acto declarado debe haber otro real, pues<ie lo contrario, si el acto oculto
no existe (supuesto de simulacin absoluta), la obligacin misma no exis-
tira. En la simulacin relativa siempre es posible demostrar que el acto
oculto existe y es vlido, y con esa prueba la obligacin conserva su efica-
cia. 2) El acto oculto y la finalidad que con l se persigue deben ser lcitos;
de lo contrario, la ilicitud del acto ocuho o de sus fines privar de eficacia
al vnculo obligatorio '77.
c) En lo que atae al rgimen de la prueba se observarn las siguientes
reglas:
I) Recordemos que el art. 501 prev la hiptesis de que en la declara-
cin que contiene la obligacin se ha expresado una causa falsa. Pues bien:
al acreedor le incumbe la carga de probar la existencia de esa declaracin.
II) Al deudor le corresponde, s pretende desligarse de la obligacin,
probar la falsedad de la causa invocada por su acreedor. Entre los medios
de pmeba con que cuenta el deudor se menciona el contradocumento; pero
se puede prescindir de l cuando median circunstancias que toman inequ-
voca la existencia de la simulacin (art. 960).
ni) Aun probada la falsedad de la causa por parte del deudor, el acree-
dor puede conservar su derecho de crdito si logra acreditar que existe otra
causa verdadera y lcita.
69. EL ART. 502: ILICITUD DE CAUSA

Dispone el art. 502: "La obligacin fundada en una causa ilcita es de
ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden
pblico". En este artculo, como en los dos anteriores, son dos las cuestio-
nes a resolver: en qu sentido ha sido usada la palabra causa, y qu se debe
entender por causa ilcita.
a) Para los antifinalistas, la palabra "causa" tiene tambin en este ar-
tculo un significado equivalente a "fuente" o "hecho generador" '7. Sin
embargo, los escollos con que se enfrentan para demostrar esa afirmacin
son, a mi juicio, insuperables. As:
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 109.

As, Salvat y Galli, Obligaciones en general, l, n'Ai, p. 65; J. Llambas, Obligacio-
ne,I,n''39,p.53.
I) Segn esta tesis, la obligacin no puede nacer de causa-fuente ilci-

ta; y aqu se abre el primer interrogante;:quepwecedesnK!ntr esa afirma-
cin: no son, acaso, los hechos ilcitos fuentes tpicas de obligaciones? A.
esto se respondi que los hechos ilcitos, al ser considerados por la ley
como "fuentes", adquieren el rango de causa legtima, sin perjuicio de su
ilicitud " 9 . Pues bien: nadie duda de que los hechos ilcitos son fuentes le-
gtimas en la medida en que han sido previstos por la ley; pero no hay que
perder de vista que el art. 502 prohibe que la causa sea ilcita, sin exigir que
las fuentes deban ser legtimas. Esta ltima es una conclusin que se obtie-
ne trocando las palabras de la ley: "ilcita" por "ilegtima", para atribuirle
un significado diferente al texto interpretado.
II) Cuando se pregunta: "Cundo una fuente es ilcita, o, mejor an,
cundo es ilegitima?", se obtiene esta respuesta: "Cuando se trata de un he-
cho al cual la ley no estima apto o idneo para crear un vnculo obligato-
rio" '80. Empero, si as fuera, el art. 502 sera superfluo e intil, pues la mis-
ma conclusin se obtiene, con menor esfuerzo, del art. 499. Este artculo,
en efecto^ da por sentado que ningn hecho o acto lcito o ilcito tendr el
carcter de fuente obligatoria si una norma jurdica no lo establece asi. Si
esto est dicho en el art. 499, para qu reiterarlo en el 502? ''.
ni) Por otra parte, el art. 499 incluye entre las posibles fuentes a los
"contratos". stos, considerados como actos jurdicos, son siempre lcitos
(art. 944); tan cierto es ello, que en el concepto legal de contrato no puede
caber la dea de ilicitud; si el acto es ilcito, deja de ser contrato. Ahora bien:
que el contrato sea siempre un acto licito no significa que no pueda tener un
objeto o una finalidad ilcita, en cuyo caso no producir efectos, pues de-
ber disolvrselo. Por no efectuar este distingo, los anticausalistas incurren
en el error de creer que, por ejemplo, en los contratos sobre herencias futu-
ras, en los pactos de cuotalitis concertados por un porcentaje mayor que el
El reparo a la tesis anticausalista, segn el cual el art 502 no puede referirse a las
"fuentes" porque entre ellas figuran, precisamente, los hechos ilcitos, fue apuntado por
Colmo, De las obligaciones en general, n" 9, p. 8, y E. B. Busso, Cdigo Civil, t III, art. 502,
n" 2, p. 174. La rplica, segn la cual los hechos ilcitos son fuentes legtimas, fue anotada
por Salvat, Obligaciones en general, I, n 50, esp. p. 68, y J. Llambas, Obligaciones, I, n"
30, p. 53, nota 84.
Es la respuesta de Salvat y Llambas, citados en la nota anterior.
' El propio Galli, claro exponente del antcausalismo, reconoce que si el art. 502 se re-
firiese a la "causa-fuente" quedara absorbido por el art 499 y, por tanto, seria innecesario,
por lo que debena ser suprimido (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en gene-
ra/, I,n 48, p. 65).
permitido por la ley, etc., se est en presencia de obligaciones de fiente il-

cita o ilefthwF,desl2ando1aidea de que lo ilegtimo sera el contrato del
cual nacieron esas obligaciones. All est el error: lo ilcito no es el contra-
to, sino su objeto o, en otros casos, su finalidad.
En definitiva: cuando la "fuente" es un acto jurdico, como tal, es siem-
pre lcita, sin perjuicio de que su objeto o los fines perseguidos sean ilcitos o
inmorales. Cuando esto ltimo ocurre entra ajugar el art. 502, que reprime toda
finalidad iUcita; otras veces, cuando el objeto no sea lcito, se aplicar el art.
953 para invalidar el acto. Pero X&fuente, esto es, el acto jurdico que origin
la obligacin, no puede ser tachado de ilcito, pues dejara de ser tal para
convertirse en hecho ilcito generador de alguna obligacin.
Por las razones expuestas, estimo que el art. 502 no puede estar refe-
rido a la "fuente". Su verdadero sentido es el de privar de eficacia a las obli-
gaciones nacidas de actos jurdicos cuya finalidad sea inmoral o ilcita 'a.
b) Resta sealar qu se debe entender por causa ilcita. La ley contiene
una referencia concreta sobre este punto en la ltima parte del art. 502, don-
de se lee que la causa es ilcita "cuando es contraria a las leyes o al orden
pblico". No es ste el lugar adecuado para examinar los conceptos de ili-
citud, orden pblico, moral, buenas costumbres, etc., pues corresponden a
la "Parte general"; aqu slo cabe la reiteracin de algunas breves nociones.
Con ese alcance, dir que una causa-fin es ilcita en los siguientes casos:
I) Una causa-fin es ilcita cuando se persigue una finalidad contraria
a la ley, entendida esta expresin en su significacin ms amplia, compren-
siva de leyes, decretos, ordenanzas municipales, etc. Cundo se contrara
la ley? Cuando se persigue un propsito que ella prohibe. Por ejemplo,
cuando se compra la totalidad de la produccin de detenninado bien con el
fin de monopolizar su reventa, alterando as los precios del mercado en per-
juicio de la poblacin; o cuando se suscribe una refinanciacin de deuda
cuya finalidad es consignar en el instrumento una nueva cifra como capital
adeudado, ocultando que esa cifra incluye una acumulacin prohibida de
intereses, los cuales, adems, fueron calculados a tasas usurarias.
Es claro que "objeto" y "fin" son elementos distintos. Sin embargo, no
pocas veces los jueces, frente a un acto jurdico con "objeto" ilcito, aplica-
ron el art. 502, que se refiere al fin, identificando indebidamente el objeto
con el fin. Empero, tal jurispmdencia '3 no merece reproche, pues la ntima
' Por todos: E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art. SOa.jn" 6, p. 174; Zannoni, en Bellus-
cio y Zannoni, Cdigo Civil, 12, art. 502, 15, p. 569.
' El hecho de que el legislador y el juez confundan "objeto" y "fm" no debe causar sor-
188 aWESTOC. WAYAR
vinculacin entre los arts. 502 y 953 justifica-con creces las soluciones
adoptadas.
n) Una causa-fin es ilcita cuando se persigue una finalidad contrara
al orden pblico, entendido como el conjunto de principios ticos, econ-
micos y jurdicos que una sociedad considera esenciales para mantener la
organizacin social que se ha dado a s misma en un momento determinado
de su historia. Dentro del concepto de orden pblico quedan incluidos el or-
den moral y el orden econmico. Est ltimo, que por su importancia en el
mbito de las relaciones patrimoniales merece un prrafo aparte, est cons-
tituido por el conjunto de reglas bsicas con arreglo a las cuales, en un mo-
mento dado, aparecen organizados la estructura y el sistema econmico de
la sociedad 'w. As entendido, el orden pblico-econmico suministra cier-
tos principios jurdicos, que inspiran y presiden la organizacin econmica
de una sociedad en un momento determinado de su historia. Tales princi-
pios constituyen, por su rango, una fuente supletoria del derecho, y se ofre-
cen como criterios bsicos con arreglo a los cuales debe ser interpretado y
aplicado todo el orden jurdico patrimonial <8^. En suma: toda finalidad
contraria al orden pblico en particular, el econmico invalida el acto
jurdico del cual proviene.
presa, porque, como dice Lafaille, desde el lxico vulgar hasta el tcnico utilizan ambas ex-
presiones en forma indistinta (Tratado de las obligaciones, vol. I, n' 40, p. 45). Lo que re-
sulta inadmisible es que se confunda "objeto" con "causa-fuente", como le ocurre a Llam-
bas, quien, siguiendo a Salvat, pretende explicar que se estara frente a una obligacin con
causa-fuente ilcita en el caso de que tal obligacin derivara de un contrato prohibido por las
leyes del pas (v.gr., la obligacin originada en la introduccin de contrabando, ejemplo que
toma de la nota al art. 3129). Lo que no se advierte es que lo prohibido no es el contrato (cau-
sa-fuente), sino el objeto sobre el cual las partes quieren contratar (ver Llambas, Obligacio-
nes, I, n" 35, p. 48).
Cfr. L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, p. 43. Ver, ade-
ms, N. Lipari, Derecho privado, ps. 317 y ss.
Si el orden pblico econmico dice Diez-Picazo est compuesto por una serie
de reglas bsicas, es obvio que se identifica, desde el punto de vista jurdico, con los llama-
dos "principios generales del derecho" que actan en el campo econmico. En consecuen-
cia, hay principios jurdicos generales que inspiran y presiden la organizacin econmica de
determinado pas en un momento dado de su historia. Estos principios no son inmutables ni
permanentes; al contrario, aparecen como el resultado de una serie de condicionamientos
debidos al influjo de factores sociales, polticos y culturales. Al mismo tiempo, tambi^ pue-
den estar condicionados por decisiones de gobierno que al respecto hayan sido tomadas por
quienes ostentaban en dicho momento los resortes del poder poltico. Estos prindpios jurf-
dicos, que conforman y constituyen el orden econmico, tienen la misma fuerza y la misma
eficacia que los principios generales del derecho, entre los cuales se hallan (L. Diez-Picazo,
Fundamentos, I, p. 43).
c) Puede ocurrir que al ser ccmstituida la obligacin, el fm que por me-

dio de ella se persigue est prohibido por la ley, pero que luego, al cesar la
prohibicin por derogacin de la ley, ese fm quede amparado por la licitud.
Ser vlida la obligacin? Quienes piensan que el art. 502 se refiere a la
causa-fuente, sostienen que en tal caso la obligacin carece de eficacia,
pues al momento de nacer su fuente era ilcita, y puesto que la validez de
aqulla depende de la situacin imperante en el momento inicial de su vida,
la ilicitud de la fuente la afecta tambin a ella' s. Sin embargo, para quienes
pensamos que el art. 502 se refiere al fin la solucin debe ser distinta. Mien-
tras la finalidad ilcita no se materialice, es posible admitir la nueva legis-
lacin, ya que el art. 3 permite la aplicacin de las leyes nuevas "aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes", y el fin
no se confunde con la fuente; al contrario, se lo aprecia a posteriori,es de-
cir, como una consecuencia de ella.
d) Por aplicacin de los principios generales que rigen el onus proban-
di, la ilicitud de la fmalidad a que se refiere el art. 502 debe ser probada
por el deudor que pretende desobligarse, para lo cuapuede valerse de todos
los medios de prueba permitidos. Una vez probada la ilicitud, corresponde
decretar la nulidad del acto creador de la obligacin, con lo cual sta que-
dar sin efecto.
70. LA RELACIN DE OBLIGACIN ABSTRACTA

Hay una categora especial de obligaciones que se caracterizan por ser
abstractas, ya que tienen plena eficacia jurdica, con prescindencia de toda
idea de causa. La ley las trata como obligaciones carentes de causa ^por eso
son abstractas, aunque en realidad s tienen causa, slo que sta no tiene in-
fluencia alguna sobre la eficacia de los vnculos oWigatorios nacidos o moti-
vados por ella. Pertenecen a esta categora, por ejemplo, las obligaciones
contenidas en un pagar, en una letra de cambio o e n un cheque
La eficacia de estas obligaciones no depende ni de la causa-fuente ni
de la causa-fin; se independizan de una y de otra, y no se ven afectadas por
la falsedad o ilicitud de alguna de tales "causas". As, quien emite un pagsu-
queda obligado, sin que interese si la emisin tiene origen en una compra-
venta o en un prstamo; tampoco interesan los fines o motivos que impul-
Asf, Llambas. ObUgaciones, I, n* 40, p. 56, nota 104.

' *^ Sobre esto, ver A. Vicente y Gella, Los ttulos de crdito (en la doctrina y en el de-
recho positivo), Mjico, 2' ed., 1948, p. 248.
190 ERNESTOC. WAYAR
saron al emisor a obligarse 's. La obligacin vive y se transmite desligada

de su causa. .. ,
El carcter abstracto es reconocido por la ley por razones poderosas, vin-
culadas con la necesidad de facilitar la circulacin de los ttulos de crdito (pa-
gar, letra, etc.). Sin embargo, el hecho de que tales tmlosfuncionen desliga-
dos de la causa no significa que, en ciertos supuestos, no se deba dejar a un lado
la abstraccin e indagar la existencia, moralidad o licitud de la "causa", enten-
dida en sus dos significados (fuente y fin). As, por ejemplo, si quien suscribe
un pagar alega que lo hizo "de favor" o por complacer a otra persona, si bien
deber pagarle el importe del pagar a su portador, podr luego demandar a la
persona a la cual le entreg el ttulo; y si demuestra que lo emiti "de favor",
sin una causa verdadera, tendr derecho a repetir lo pagado.
71. L A F R U S T R A C I N D E L H N D E L C O N T R A T O E N E L P R O Y E C T O
DEUNIHCACIN
El Proyecto de Unificacin de 1987 contiene un texto en el cual se

adopta el finalismo en el mbito de la teora del contrato. Segn el Proyecto,
lafrustracin del fin del contrato constituye una causal que da lugar a su reso-
lucin. Uno de los prrafos del proyectado art. 1204 dice: "La resolucin pue-
de tambin ser declarada: 1) por la frustracin del fin del contrato, siempre que
tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustracin
provenga de causa ajena a quien la invoca, y no derive de un riesgo que ra-
zonablemente tom ste a su cargo en razn del sinalagma asumido...".
El texto transcripto debe ser interpretado junto al primer prrafo del
art. 1197 del mismo Proyecto, que reza: "Las convenciones hechas en los
contratos forman, para las ^ ^ e s , una regla a la que deben someterse como
a la ley misma si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas
su celebracin, y fueron aceptadas por la otra o lo hubieran sido de haberse
exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecucin".
7 2 . O P I N I N DE LA D O C T R I N A . R E M I S I N
La doctrina se ha mostrado profundamente preocupada por estos tex-

tos, y bien se puede decir que la mayora de los opinantes se han pronuncia-
La obligacin abstracta es aquella que se independiza de ambas causas; por eso in-
curren en error quienes piensan que la abstraccin implica solamente prescindencia de los
fineso motivos (comp. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obUgaciones, I, n" 142,
p.68).
do por l rechazo de las reformas propuestas 'w. Los fundamentos de tales

opiniones pueden ser resumidos en pocas palabras: Ids textos proyectados
tienden a destruir la fuerza vinculante del contrato (pacta sunt servanda) y
abren una enorme brecha en la seguridad jurdica.
No nos detendremos en este tema, aunque cabe adelantar que las cr-
ticas por las razones que daremos en el lugar oportuno pecan por exa-
geracin " O .
' Una de las exposiciones ms importantes sobre este tema nos fie dada por J. C. Ri-
vera, La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificacin legislativa, en "R.D.C.O.", ao
20, diciembre de 1987, n" 119-120, ps. 867-905.
Cabe tambin objetarle al Proyecto el no haber incluido norma alguna sobre la "causa-
fin" dentro de la teora del contrato. En tal sentido, comparto el dictamen de la Academia Na-
cional de Derecho (ver diario "La Ley" del 20/7/1989, suplemento "Actaalidad", p. 4).
' El tema de la frustracin del fin ser tratado en los captulos destinados a la teora ge-
neral del contrato.
CAPTULO I V
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERALIDADES.

M T O D O Y PLAN DE EXPOSICIN
A) GENERAUDADES
73. ERECTOS DE LA O B U G A C T N . C O N C E P T O
Efectos de la obligacin son todas las consecuencias jurdicas deriva-

das de ella >. Pero, cules son esas consecueiKias? El anlisis de nuestro
' La doctrina no discrepa, en general, de la afirmacin de que "los efectos son las con-
secuencias jurdicas" (asf. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I,
p. 117; Belluscio y Zinnoni. Cdigo Civil, L 2. art 505. 1. p. 580; Alterini. Ameal y Lpez
Cabana. Curso de obligaciones, I n" 159. p. 83). Sin embargo, no siempre se explcita cules
son esas "consecuencias"; por ejemplo, para Llambfas {Obligaciones, I, n" 64, p. 81) son
"los medios que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del acreedoi"; para Boffi Bog-
gero {Tratado de las obligaciones, 12. 385, p. 53), en cambio, las consecuencias "son los
hechos jurdicos que el ordenamiento de derecho asigna o imputa ante el nacimiento del vn-
culo obligacioni". Empero, si se analiza con detenimiento, los "medios" a que se refiere
Llambas. basndose en el inc. l del art. 505. son siempre derechos, mediante cuyo ejercicio
el acreedor puede obtener la prestacin; de all que sea ms apropiado decir que los efectos
de la obligacin son los derechos y deberes que el orden jurdico, en virtud de ella, atribuye
e impone a los sujetos vinculados. Tampoco convence la opinin de Boffi Boggero: si las
consecuencias de la obligacin son los hechos jurdicos, qu es, entonces, la ejecucin for-
zada? Advirtamos lacuestin en estos trminos: el "supuesto de hecho" o hecho jurdico que
tiene por consecuencia împuesta por la ley la ejecucin forzada no puede ser otro que
la inejecucin; pues bien: si la afirmacin de este autor fuera correcta, la inejecucin pasa
a ser un "efecto" de la obligacin; es ms: se tratara de un efecto "normal", porque si trae
como secuela la "ejecucin forzada" es porque el logro de la prestacin especfica es todava
posible. Pero, se puede sostener que la inejecucin, que es una especie de hecho jurdico,
representa un efecto normal de la obligacin?
Las obligaciones naturales tambin producen efectos, pues de ellas resultan ciertos de-
rechos y deberes. As, el acreedor tiene el derecho de conwrvar lo que se le ha dado en pago,
aunque el deudor [etenda repetir lo pagado; a su vez, el deudor tiene el derecho de consig-
nar judicialmente lo debido, si el acreedor se niega a recibir el pago.
194 ERNESTOC. WAYAR
Cdigo Civil y lo propio ocurre en el derecho comparado permite

apreciar que tales consecuencias se traducen en derechos y deberes; qae el
ordenamiento jurdico atribuye e impone, respectivamente, al acreedor y al
deudor. As, que al acreedor le asista el derecho de exigir la prestacin y
que al deudor le incumba el deber de cumplirla no son otra cosa que con-
secuencias de la obligacin que los vincula. Ese derecho y ese deber no
existiran si entre aquellas personas no se hubiese establecido un vnculo
obligacional.
Por cierto que no es uno el derecho ni uno el deber. Al contrario, la
obligacin trae como consecuencia un cmulo de derechos y deberes. Es
ms: al acreedor no slo se le reconoce derechos; tambin se le impone cier-
tos deberes; y al deudor, en situacin inversa, no slo se le impone deberes;
tambin se le reconoce derechos. As, a ttulo de ejemplo, el acreedor tiene
el derecho de exigir el cumplimiento y tambin tiene el derecho de ejercer
acciones tendientes a conservar el patrimonio de su deudor; a la par, tiene
deberes, como el de aceptar el pago cuando ste le es ofrecido sin defectos.
El deudor, a su tumo, tiene el deber de cumplir y el de observar las "conduc-
tas accesorias" que exija la naturaleza de la prestacin; a la par, tiene el de-
recho de pagar, que puede ejercer, llegado el caso, con coaccin por medio
de la consignacin. La obligacin es, sin duda, compleja, si se atiende a la
trama de derechos y deberes que contiene 2.
En definitiva: las consecuencias jurdicas de toda obligacin se ma-
terializan mediante el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes.
La doctrina suele estudiar estos derechos y deberes bajo el rtulo de "Efec-
tos de las obligaciones"
74. L A S C O N S E C U E N C I A S DE LA OBLIGACIN: P A R T E S , S U C E S O R E S
YTERCEROS
Las consecuencias de una obligacin slo alcanzan al acreedor y al

deudor; no pueden afectar a los terceros. Es esto tan elemental, que el art.
503 resulta ingenuo e innecesario al establecer que "las obligaciones no
producen efecto sino entre acreedor y deudor". Con toda razn, Bibiloni
aconsej su supresin Sin embargo, el cuestionado artculo ofrece la
- Sobre esto, ver R. Demogue, Des obligations en general (Effets des obligations), t.
VI, n" 12, p. 17.
^ Asf, L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 117.
* 1. A. Bibiloni, Anteproyecto, II ("Obligaciones"), nota al art 3, p. 7. Cfr. A. Colmo,
De las obligaciones en general, n" 47, p. 40; J. Q. Machado, Exposicin y comentario, t. II,
GENERALIDADES 195
oportunidad de adelantar tres conceptos: "partes", "sucesores" y "tace-

f OS",-que sern tiles pttfftisnfi "dsOT^
a) Partes
Se llama "partes" a aquellos sujetos (activo y pasivo) que concurren
a constituir o a dar nacinento a la relacin jurdica de obligacin 5; por tal
razn, es lgico que sean esos mismos sujetos, y no otros, los que sientan
los efectos del ligamen que los une. Recordemos que en toda obligacin
concurren "dos" partes (una acreedora y otra deudora), y que algiuia de
ellas, o ambas, puede ser pluripersonal. Lo que interesa destacar, en suma,
es que los efectos de la obligacin recaen, en principio, nicamente sobre
las partes.
b) Sucesores
Los derechos y los deberes de las partes se pueden trat^smitir a otras
personas, llamadas sucesores, quienes, una vez operada la transmisin, pa-
san a ocupar el lugar de la parte a la cual suceden, de manera que en adelante
ejercern u observarn los derechos o deberes en nombre propio (art.
3262). En este sentido, es claro que los efectos de la obligacin se transmi-
ten a los sucesores de las'partes (art. 503). Un ejemplo de sucesor es el he-
redero. As, Pedro es acreedor de Juan; muerto ste, lo sucede Diego, inves-
tido de la calidad de heredero; en tal carcter, recibe la totalidad del
patrimonio del fallecido, incluida la obligacin, con lo cual queda conver-
tido en deudor frente a Pedro. Se tratara de un caso de sucesin universal
por causa de muerte. Otro ejemplo de sucesor se observa en la obligacin
propter rem; quien compra una cosa gravada viene a ser sucesor del ante-
rior poseedor, y a ocupar su lugar como deudor. Se estara, en este caso,
frente a una sucesin particular operada por un acto inter vivos. Por ltimo,
cabe reiterar que ciertas obligaciones son intransmisibles; as ocurre, por
ejemplo, con aquellas que son inherentes a la persona obligada.
168, glosa al art. 503, p. 154; y, en especial, Snchez de Bustamante, La accin oblicua,
n" 54. La obligacin, entendida como vnculo jurdico que puede tener origen en cualquiera
de los hechos idneos (art. 499), no puede afectar ni beneficiar a terceros; en cambio, el con-
trato, entendido como acuerdo de voluntades (art 1137), puede hacer nacer obligaciones
que se integrarn con un sujeto activo o pasivo distinto de los contratantes, es decir, con "ter-
ceros", que se constituirn en "partes" de la obligacin. Cfr. Baudry-Lacantinerie y Barde,
Des obligations, I, n" 580; R. Demogue, Des obligations en general (Effets), t VII, n 655.
^ Cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t H, 7, p. 7.
c) Terceros
Contrapuesta a la "parte" est la figura del "tercero". Tercero es, en
general, todo sujeto, necesariamente indeterminado, extrao o ajeno a una
relacin de obligacin dada. El nombre "Tertius" deriva de que en las
ejemplificaciones escolsticas el sujeto activo y el sujeto pasivo de la rela-
cin eran denominados, respectivamente, "Primus" y "Secundus". Esta
simple definicin, obtenida por va negativa, no por breve deja de ser cer-
tera: si Primus y Secundus constituyen una obligacin, todos quienes no in-
tervenimos en esa relacin somos terceros.
Como regla general, cabe afirmar que los efectos de una obligacin no
pueden perjudicar ni beneficiar directamente a los terceros. Es decir, slo
el acreedor y el deudor estn "vinculados"; por tanto, los terceros se sitan
"fuera" de los alcances del vnculo o ligamen. Sin embargo, es posible ha-
blar de cierta influencia refleja o indirecta de la relacin de obligacin so-
bre la esfera patrimonial de ciertos terceros. En efecto: no todos los terceros
tienen el mismo inters jurdico respecto de la situacin en que se hallan el
acreedor o el deudor; hay terceros no interesados y terceros interesados.
Sobre estos ltimos, la obligacin deja sentir su influencia refleja. As, si
Primus es comprador de un inmueble, sus acreedores son terceros interesa-
dos, pues eventualmente podrn embargar el bien adquirido n garan-
ta de sus crditos; del mismo modo, si Secundus es vendedor y, por tanto,
sustrajo de su patrimonio el mîueble vendido, sus acreedores son tambin
terceros interesados, y podrn, v.gr., obtener la revocacin de la venta si lo-
gran probar que a sta se la llev a cabo para defraudarlos. Para ser tercero
interesado es necesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obli-
gacin, o con su objeto, pero en virtud de urui relacin distinta y separada
de aquella o b l i g a c i n S e produce una suerte de "enlace" entre dos rela-
ciones jurdicas distintas.
Por otra parte, el hecho de que las consecuencias directas de la obli-
gacin alcancen slo a acreedor y deudor no significa que, en supuestos de
excepcin, algn tercero pueda intervenir en esa relacin, situacin que se
presenta, porejemplo, cuando el pago es efectuado por un tercero, o cuando
se lo efecta a un tercero.
* En verdad como dice Messineo, es imposible dar una nocin unitaria de tercero
que no sea simplemente negativa (Manual, t. II. 7, p. 7).
^ Tercero interesado es todo aquel que sin intervenir m determinada relacin jurfdica
puede, eventualmente, vme beneficiado o perjudicado jurdicamente por las consecuencias
derivadas de dicha relacin, por estar vinculado, en razn de una relacin distinta de la pri-
mera, con los sujetos o con el objeto de aquel negocio jurdico. Comp. I. Colombres Gar-
mendia. El pago por tercero, p. 28; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 75 y ss.
GENERALIDADES 197
75. EL "rmtCERO" A QUE SE REFIERE EL ART. 504

Segn la letra del art. 504, "si en la obligacin se hubiere estipulado
alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de
la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de
ser revocada". Un lector desprevenido podra suponer que hay obligacio-
nes cuyo efecto consiste en favorecer a un tercero, es decir, a una persona
que no es ni acreedor ni deudor; semejante conclusin echara por tierra la
afirmacin contenida en el art. 503, segn la cual la obligacin no produce
efectos "sino entre acreedor y deudor".
Pero, naturalmente, no es se el sentido con que se debe interpretar el
citado art. 504. Por empezar, Vlez reitera aqu el error de utili' t la palabra
"obligacin" en sentido impropio, pues debi decir "sien el contrato se hu-
biere estipulado una obligacin en favor de un tercero..."; efectuada esta
rectificacin, la cuestin comienza a cobrar sentido.
La norma prev el contrato "a favor de tercero", que se configura
cuando una persona, llamada estipulante, conviene con otra, deivominada
promitente, en que esta ltima cumplir determinada prestacin en favor de
un tercero, conocido como beneficiario. La figura, como se ve, es triangu-
lar. Estipulante y promitente celebran un contrato en virtud del cual el se-
gundo <ie all su nombre le promete al primero que har algo en bene-
ficio de otra persona. El beneficiario no es "parte" en el contrato celebrado;
de all que, por exclusin, resulte ser un tercero. Pero es un tercero respecto
de los contratantes, y, adems, en tanto no acepte el beneficio no se ver al-
canzado por los efectos de las obligaciones nacidas del contrato. Por ende,
la regla segn la cual las obligaciones no afectan a los terceros se mantiene
inalterada.
La cuestin se modifica cuando el beneficiario acepta el beneficio. A
partir de la aceptacin deja de ser tercero y se convierte en acreedor directo
del promitente, asumiendo los derechos y deberes que la situacin supo-
ne 8, dado que si es acreedor, es lgico que lo atrapen los "efectos" de la
obligacin.'Con ese alcance debe ser ledo el art. 504.
Por ltimo, puesto que la figura legislada es el contrato en favor de ter-
cero, nadie duda de que se trata de un tema propio de la teora de los con-
tratos, y all deben ser examinados los problemas que presenta.
' Por todos, Belluscio y Zantioni. Cdigo Civil, t. 2. art. 504. 9. p. 577. Ver nota 4
de este captulo.
' Es la opinin comn: Salvat y Galli. Obligaciones en general, l, n" 69, p. 87; E. Bus-
so, Cdigo Civil, t. III, arts. 503-505, n' 197, p. 230; H. Lafaille, Tratado de las obligacio-
nes, vol. I, n* 47, p. 53; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 115; etc.
198 E R N E S T O C. W A Y A R
7 6 . EFECTOS DE LA O B U G A C I N Y EFECTOS D E L C O N T R A T O
En la nota art. SI, ecoificador, siguiendo a V. Marcad, destaca que

el Cdigo francs confunde los efectos de las obligaciones con los efectos de
los contratos, tras lo cual seala las diferencias que separan a estas dos catego-
ras de consecuencias jurdicas. La doctrina, especialmente en Francia, forza-
da por los defectos metdicos del Code, le prest cuidadosa atencin a este
tema Cules son las conclusiones que arroja ese esfuerzo doctrinal?
a) La obligacin y sus fuentes

En primer lugar, nadie discute que la obligacin puede nacer de dis-
tintas fuentes; v.gr., del contrato, del delito, del cuasidelito, etc. Es claro,
entonces, que el contrato es slo una de las fuentes de las cuales puede de-
rivar la obligacin.
De aqu se deduce lo siguiente:
1) para hablar de "efectos" de las obligaciones no es necesario que
haya un contrato previo, pues las obligaciones y con ellas los efectos
pueden provenir de otras fuentes;
2) una buena tcnica legislativa aconseja dictar reglas generales para
todas las obligaciones, cualquiera sea la fuente que las origine.
De lo dicho se puede concluir: un cdigo que legisl sobre obliga-
ciones "convencionales", omitiendo reglas generales, como el Code napo-
lenico, le impone al intrprete el esfuerzo continuo de "generalizar" las
soluciones contenidas en las nonnas contractuales, para poder aplicarlas a
las obligaciones extracontractuales, y b) Vlez Sarsfield, que advirti el
error francs, nos leg un cdigo que contiene una "teora general de la
obligacin", cuidadosameilte separada de la seccin destinada a los "con-
tratos"; si bien algunos artculos (como el art. 504, por ejemplo) no fueron
ubicados en el lugar adecuado, son defectos que no alcanzan a empaar el
acierto metodolgico del codificador.
b) El contrato "creador" de obligaciones: sus efectos

En trminos generales, es vlido afirmar que los contratos crean, mo-
difican, transfieren o extinguen derechos u obligaciones. Dejando a un lado
Sobre este tema en derecho francs, ver M. Planiol, Traite lmetitaire de droit civil,
t. II, nos. 163 y ss., ps. 58 y ss.; Colin y Capitant, Cours lmentcdre de droit civil, t. II, nos.
5 y 418, ps. 4 y 305, respectivamente; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, I, nos.
328-330.
GENERALIDADES 199
las tres ltimas categoras para aislar la primera, se ha de indagar qu dife-

renciahajrentre los efectos del contrato que crea obligaciones y los efectos
de esas obligaciones. Por ejemplo, la compraventa "crea" la obligacin de
entregar la cosa, que estar a cargo del vendedor, y la obligacin de pagar
el precio, que le corresponder al comprador. Pues bien: cules son, los
efectos del contrato y cules los efectos de las obligaciones nacidas de l?
La doctrina tradicional' responde: los efectos del contrato consisten
en la produccin o creacin de las obligaciones; los efectos de stas consis-
ten en darles a las partes el derecho de emplear "los medios legales" para
exigir el cumplimiento de la respectiva prestacin. Si a esta doctrina se le
objetara que los "medios legales" tambin derivan del contrato, responde-
ra: "Puede ocurrir que el contrato los produzca, pero no ser como conse-
cuencia directa de l, sino como consecuencia propia de las obligaciones
engendradas por l" 1 2 .
Como se ve, el ncleo de esta doctrina se asienta en la siguiente afir-
macin: el efecto de los contratos es producir obligaciones. En realidad, no
hay acuerdo sobre este punto, pues para algunos la produccin de obliga-
ciones es el "objeto" del contrato, y el objeto nada tiene que ver con los
efectos. Desde otro enfoque, si se admite que en la voluntad de quienes ce-
lebran el contrato est latente la intencin o finalidad de obligarse, no sera
desacertado sostener que la creacin de obligaciones constituye causa-fin
del acto creador, entendida la causa-fin como finalidad objetiva y tpica de
esa clase de negocio; y, por cierto, no es dable confundir la causa-fin con los
efectos de un acto. Adems, la tesis parece desdibujarse con esta otra com-
probacin: si el efecto del contrato es crear la obligacin, y el efecto de sta
es crear el derecho de emplear los medios legales para obtener el cumpli-
miento, es fcil advertir la cadena causal que se establece: contrato obli-
gacinderecho de emplear medios legales. Pues bien: hay un caso con el
cual creo poder demostrar que los medios legales derivan directamente del
" J. J. Llambas, ObUgaciones, 1, n" 52, p. 73; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso
de obligaciones, I, n" 160, p. 83; etc.
Es la respuesta que brindan Salvat y Galli {Obligaciones en general, I n 61, p. 82).
Enfatizando en estas ideas, se ha dicho que los contratos carecen de "objeto", ya que slo
tienen "efectos", y esos efectos consisten en producir obligaciones (Ripert y Boulanger,
Tratado de derecho civil (segn el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 241, p.
162). La afirmacin plantea un agudo problema: el de distinguir entre el objeto del contrato
y el objeto de la obligacin, del cual me ocupar al referirme a la teorfa del contrato.
Por ejemplo, G. Girgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, t III, p.
299; entre nosotros, J. O. Machado, Exposicin y comentarios, t. III, 333, glosa al art.
1168, p.473:
200 ERNESTOC. WAYAR
contrato. Me refiero a la compraventa inmobiJiaria instmmentada en un "bo-

leto"; para ciertos autores, esta venta es nula por defecto de forma pues le
faltara la escritura (art. 1184, inc. 1). Al ser nula, engendra obligaciones na-
turales(s. 515, inc. 3), y stas carecen de accin. En consecuencia, no se pue-
de exigir la entrega de la cosa xa el pago del precio. Sin embargo, se ha demos-
trado '5 que por el solo cumplimiento del boleto sera posible deiandar la
entrega o el precio. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta idea '6.
La diferencia entre los efectos del contrato y los efectos de la obliga-
cin debe ser buscada, en mi opinin, a partir de la naturaleza jurfdica del
primero. Qu es el contrato? Es un acto jurdico cuyo fin inmediato (art.
944) consiste en producir derecho objetivo por medio del cual las partes
adquieren derechos y obligaciones, que generan, como efectos propios, la
necesidad de su cumplimiento voluntario, forzado o subrogado. "Necesi-
dad de cumplimiento" significa, precisamente, que el acreedor pothr em-
plear los medios legales a fin de obtener lo que se le debe, si el deudor no
cumple espontneamente.
En definitiva, en tanto que el contrato produce derecho objetivo tal
es su "efecto", la obligacin despliega o pone en funcionamiento un c-
mulo de derechos subjetivos, de facultades y de deberes, todo lo cual cons-
tituye "su efecto".
De este tema me he ocupado en una obra anterior Compraventa y permuta, 386
y sS., ps. 537 y ss.
Acerca de este tema, la investigacin y el estudio llevados a cabo por Alsina Atienza
proporcionan argumentos que demuestran que siempre es posible "ejecutar el boleto", es
decir, exigir su cumplimiento, por la virtualidad jurdica del boleto (ver D. Alsina Atienza,
En tomo de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa in-
mobiliaria. Una nueva interpretacin del derecho vigente, en "Revista del derecho comer-
cial y de las Obligaciones". 1978, ao 11, ps. 325 y ss.; sobre el punto en cuestin, en espe-
cial, p. 332, nota 13). A la misma conclusin llega Lpez de Zavala, en el sentido de que
es posible exigir el cumplimiento del "boleto", no obstante el carcter natural que tienen, se-
gn este autor, las obligaciones nacidas de l (Lpez de Zavala, Teora de los contratos,
"Parte especial", t. 2, p. 320 de la 2* edicin). Si bien para dicho autor la ejecucin forzada
del "boleto" slo podra tener lugar "si el demandado no invoca el defecto de forma del t-
tulo", lo cierto es que al menos en esa hiptesis lo que se ejecuta es el 'Tx)leto", y no la obli-
gacin nacida de l, pues sta es natural (art. 515, inc. 3), razn por la cual carece de accin
y es inexigible. En suma, es ste un caso en el cual el derecho del acreedor a emplear los me-
dios legales para que el deudor cumpla no constituye el "efecto" de la obligacin, pues sta
es natural y carece por ello de ese efecto, pero es una "consecuencia" del contrato (boleto),
confundindose as el efecto del contrato con el efecto que deriva, de ordinario, de la obli-
gacin.
Cfr. CN.Civ., Sala D, 16/8/1977, "L.L.", 1978-D-37, y "E.D.", 77-277; dem. Sala
C, 16/3/1977, "L.L.". 1977-C-445; dem. Sala B, 17/7/1978, "L.L.", 1978-D-562: etc.
" De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 17.
CLASIHCACIN DE LOS EFECTOS: MTODO 201
B) CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO
77. LA CLASinCACIN DIFUNDIDA POR LA DOCTRINA ,

La clasificacin ms difundida de los efectos de la obligacin' puede
ser expuesta en estos trminos:
a) Respecto del acreedor

Respecto del acreedor, los efectos de la obligacin se dividen en prin-(
cipales y secundarios. Conviene describir cada categora por separado, f
I) Los efectos principales estn constituidos por los derechos con que^
cuenta el acreedor para exigir y obtener la satisfaccin de su inters. Tien-
den directamente a satisfacer ese inters, y se subdividen, a su vez, en nor-
males y anormales.
1) Los efectos principales normales tienen lugar cuando el acreedor
obtiene exactamente aquello que se le deba, es decir, cuando se produce el
cumplimiento en especie de la prestacin. Este efecto "normal" puede ser
obtenido por tres vas: a) cumplimiento voluntario; b) ejecucin forzada,
y c) ejecucin por otro a costa del deudor. Es decir, los efectos son norma-
les cuando el acreedor obtiene especficamente lo que se le debe, sin que
importe si se lo logra por la actuacin espontnea y voluntaria del deudor
o mediante la actuacin del juez que haya ordenado la ejecucin forzada o
la ejecucin por un tercero.
2) Los efectos principales anormales, en cambio, se producen cuando (
el acreedor ve frustrada su pretensin de obtener lo que especficamente se
le debe y tiene que conformarse con una prestacin subsidiaria consistente '
en el valor pecuniario equivalente a la prestacin frustrada. Es decir, el \
acreedor no recibe la prestacin esperada, pero se le entrega como indem- ,
m'zacitn una suma de dinero.

La adoptan y siguen el mtodo d exposicin que de ella resulta: Llambas, Obliga-
ciones, I, n" 58, p. 77; Cazeaux y Trigo Represas, Derec/io de las obligaciones, vol. I, ps. 117
y ss.; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, ps. 107 y ss.; Salvat y Galli, Obliga-
ciones en general, l, nos. 60 y ss., ps. 79 y ss. Otros autores siguen en lo sustancial esta cla-
sificacin, aunque introducen algunas innovaciones; as, Alterini, Ameal y Lpez Cabana
{Curso de obligaciones, I, nos. 159 y ss., ps. 83 y ss.) incluyen entre los efectos normales el
pago o cumplimiento, separndolo as de los otros medios de extincin, junto a los cuales
suele ser tratado por la mayora de los autores. Asimismo, entre los efectos respecto del deu-
dor incluyen la mora creditoris y el pago por consignacin, lo cual debe ser reputado como
un acierto en el mtodo.
II) Los efectos secundarios estn constituidos por los derechos con
que cuenta el acreedor, o' S'iMalâ laiatstaccin directa de su cr-
dito, sino para conservarlo, protegerlo o asegurarlo. Tienden, indirecta-
mente, a posibilitar la efectiva realizacin del derecho de crdito. Estos
efectos no siempre se producen; operan slo cuando el patrimonio del deu-
dor atraviesa por situaciones que ponen en peligro el derecho del acreedor.
En virtud de los efectos secundarios, el acreedor adquiere una variada gama
de derechos, entre los cuales figuran el de peticionar al juez que decrete me-
didas cautelares (embargo, inhibicin, etc.) sobre el patrimonio del deudor,
o el de ejercer las acciones de simulacin, revocatoria o subrogatoria para
evitar la insolvencia del obligado.
b) Respecto del deudor

Respecto del deudor, los efectos de la obligacin consisten en confe-
rirle una serie de derechos, como el de exigir la cooperacin del acreedor,
el de que se le acepte el pago (O, en su defecto, el de recurrir a la consigna-
cin judicial), el de desobligarse luego de efectuado el pago, etc.
78. ANLISIS CRTICO DE ESTA CLASIFICACIN

La clasificacin reseada en el pargrafo anterior presenta varios pun-
tos que requieren un anlisis crtico. Por cierto, no encarar la crtica por el
puro afn de disentir i', sino que lo har impulsado por la inquietud de in-
vestigar cul es el verdadero valor cientfico 20 de esa clasificacin, pues
Si bien la clasicacin tradicional goza de buena salud, los defectos y errores que de
ella se siguen no han pasado inadvertidos; se ha hecho notar, en efecto, que conduce a tratar
dos veces los mismos conceptos: "dao", "relacin causal", etc., olvidando que la respon-
sabilidad civil es nica. Se impone, por tanto, la necesidad de revisar esta metodologa. De
acuerdo: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 2, 285 y 393, ps. 53 y 68,
respectivamente; del mismo autor. Esquema de las consecuencias "anormales " de las obli-
gaciones, en "L.L.", 142-871; R. Vzquez Ferreira, La teora general de la reparacin del
dao y los presupuestos del deber de responder, en "J.A.", suplemento quincenal del
3/9/1986, n" 5479.ps. 5 y ss.
Las clasificaciones son serviciales o intiles. Si la labor clasificatoria es fecunda en
el aporte de soluciones a los diversos problemas que plantea el objeto clasificado, nadie du-
dar de su necesidad y eficacia; de lo contrario, aquella tarea ser estril (sobre esto, ver G.
Cârri, Notas sobre derecho y lenguaje, p. 72). La clasificacin clsica divide los efectos en
normales o anormales segn que el acreedor consiga o no la prestacin especfica; por tanto,
cualquiera que sea el medio por el cual el acreedor reciba esa prestacin, se habrn operado
los efectos "normales". Ahora bien; si se interroga; "Qu debe hacer el deudor para con-
seguir la ejecucin forzada?" o "Cules son los presupuestos de esa ejecucin?", las res-
CLASIFICACIN DE LOS EECTOS: MTODO 203
hay fundadas razones para pensar que, tal cual se la formula, impone un
eCT^pP^tlJ^q^, de exposicin que oscurece los conceptos^crea confusio-
nes y obliga a tratar dos veces una misma materia: la responsabilidad civil.
La importancia de la cuestin reside en que de la posicin que se adopte en
tomo de la clasificacin de los efectos depende el desarrollo ulterior de la
teora general de la obligacin.
Comenzar por admitir ^sin perjuicio de las salvedades que har notar lue-
go la validez y utilidad de la divisin de los efectos en principales y secundarios,
segn influyan directa o indirectamente en la plena realizacin del derecho de cr-
dito. Las dudas comienzan con los efectos llamados normales.
a) Los efectos "normales". Inconveniencia de la divisin

Bien se ve que el criterio seguido para dividir los efectos en normales
y anormales est dado por la circunstancia de que el acreedor obtenga o no
obtenga la especfica prestacin debida. Si la obtiene se han producido los
efectos normales; en caso contrario, el hecho de que el acreedor tenga que
aceptar la'indemnizacin sustitutiva constituye un efecto anormal.
Tambin se ve que para formular esta primera divisin se prescinde
por completo de los medios gracias a los cuales se obtiene la prestacin en
especie, ya que no interesa que este resultado sea logrado por cumplimiento
voluntario, por ejecucin forzada o por la ejecucin de un tercero. Siempre
ese efecto ser'^'normal". Y aqu tenemos el primer error, que consiste en
no distinguir adecuadamente entre el cumplimiento voluntario y la ejecu-
cin forzada o por tercero, distincin que se impone, pues estas tres figuras
no conducen, como se pretende, a un mismo resultado.
puestas no sern halladas entre los aportes de la clasificacin que impugno; lo nico que se
obtiene de ella es la afirmacin de que la ejecucin forzada constituye una secuela normal
del vnculo obligatorio. Pero esto no resuelve los interrogantes. En cambio, si se decide cla-
sificar los efectos no en atencin al fin perseguido, sino atendiendo a los medios, s habr
respuestas; as, si se acepta que el nico efecto normal consiste en el cumplimiento volun-
tario, y que joda otra forma de obtencin de la prestacin que no sea la acmacin voluntaria
del deudor es "anormal", se podr apreciar que toda forma de ejecucin forzada presupone
inejecucin y mora del deudor, y, adems, que no podr efectursela sin recurrir al proce-
dimientoyWicia/.
Es decir, resulta de mayor utilidad agnipar en una misma categora las distintas formas
de realizacin compulsiva del crdito, pues todas ellas reconocen presupuestos comunes y
debe realizrselas mediante determinados procedimientos judiciales. Y esto no se logra
cuando se equipara el cumplimiento voluntario con las otras formas de ejecucin, porque
aqul y stas, como es obvio, no requieren los nsmos presupuestos ni utilizan iguales me-
canismos. Esta razn es suficiente para comprobar la escasa utilidad prctica de la clasifi-
cacin tradicional.
El desarrollo normal de la relacin de obligacin concluye con su

cumplimiento voluntario, esto es, cuando el deudor adopta la conducta es-
perada por el acreedor 2 1 ; cuando esto no ocurre, es decir, cuando la con-
ducta del deudor no es la que el acreedor espera, la obligacin desemboca
en una situacin de "incumplimiento". A partir de aqu habr que indagar
si la prestacin debida es, pese 3I incumplimiento, de factible realizacin,
y si el acreedor mantiene su inters en recibirla; comprobado esto, se podr
pensar en una ejecucin "forzada" o "por otro". No se diga que con estas
formas de ejecucin se busca un resultado igual al que se hubiera obtenido
mediante el cumplimiento voluntario. Basta reparar en lo que sigue: el in-
cumplimiento culpable provoca, por su sola existencia, un menoscabo, un
dao en el patrimonio del acreedor 2 2 ; por tanto, aun cuando ste consiga la
prestacin debida mediante la ejecucin forzada, su inters no quedar ple-
namente satisfecho si, adems, no se le indenmiza el dao sufrido. Se trata
del dao moratoria, es decir, del dao que se causa cuando se cumple tar-
damente. Queda claro, entonces, que la ejecucin forzada o la ejecucin
por otro presuponen un incumplimiento o, con mayor rigor, presuponen la
mora del deudor. Lo expuesto es suficiente para demostrar la inconvenien-
^' "Cumplimiento" e "incumplimiento" son dos fenmenos antitticos qu influyen de

manera muy diversa sobre la obligacin: el primero la extingue, el segundo la transforma.
El primero constituye el efecto normal, cardinal, de la obligacin; el segundo, cuando es im-
putable al deudor, abre una serie de situaciones que va desde l ejecucin foraada hasta la
indemnizacin sustitutiva, todo lo cual constituye el efecto "anormal". En palabras de Cas-
tn Tobeas, "el efecto cardinal de la obligacin es su cumplimiento; pero ste puede ser vo-
luntario o normal (cuando se realiza por el deudor en la exacta forma establecida), o invo-
luntario o anormal (cuando, por resultar incumplida la obligacin, se impone la ejecucin
forzada de la misma en la medida de lo posible y en forma propia o por equivalentey (De-
recho civil espaol comn yfral, t III, "Derecho de obligaciones", LXX, p. 195). Los au-
tores espaoles, en general, estructuran sus obras sbrela base de que el cumplimiento cons-
tituye el efecto normal o propio de la obligacin, y lo estudian anteponindolo a todas las
dems formas de extincin de las obligaciones. De la ejecucin forzada y de la ejecucin por
otro se ocupan al tratar el "incumplimiento". As: F. Puig Pea, Tratado de derecho civil es-
paol, t. IV, "Obligaciones y contratos", caps. XI a XIX, ps. 158 y ss.; A. Hernndez Gil,
Derecho de obligaciones, n" 93, ps. 271 y ss.; J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil,
1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", ps. 264 y ss.; M. Albaladejo, Instituciones
de derecho civil, 1.1, "Parte general y derecho de obligaciones", ps. 541 y ss.; Diez-Picazo
y Gulln, Sistema de derecho civil, vol. II, ps. 141 y ss.; D. Espfn Cnovas, Manual de de-
recho civil, vol. III, "Obligaciones y contratos", ps. 123 y ss. En el detecho italiano: R. de
Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, ps. 101 y ss.
^ Cfr. A. de Cupis, El dao (Teora general de la responsabilidad civil), ps. 133 y ss.,
trad. de Martnez Sarrn; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n' 18, ps. 67-68. Este
autor es claro: mediando inejecucin, la sentencia debe condenar al deudor al cumplimiento
especfico y a indemnizar los daos que su conducta le haya irrogado al acreedor.
CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO 205
cia de reunir en una misma categora el cumplimiento voluntario y las for-

mas de ejecucin forzada, y, menos an, considerar que con todas ellas la
obligacin produce sus efectos "normales"; en todo caso, slo con el cum-
plimiento voluntario se puede hablar de efecto normal. La clasificacin que
impugno arroja como resultado un mtodo errneo. En efecto: cuando se
habla de efecto normal derivado de laejecucin forzada, se soslaya los con-
ceptos de incumplimiento, mora, etc., que se trasladan al captulo de los
efectos anormales, pues se los considera "presupuestos" de responsabili-
dad civil. Y esto constituye un error, pues la mora es, ante todo, presupuesto
de la ejecucin forzada 23.
Por las razones expuestas, estimo que es ms atinado hablar de efecto
normal de la obligacin nicamente cuando laespecffica prestacin se mate-
rializa mediante el cumplimiento voluntario. En cambio, cuando esa presta-
cin es alcanzada por alguna de las formas de ejecucin forzada, no sera ^ r o -
piado hablar de efectos normales, pues la obligacin fue cumplida^ en realidad,
mediante el ejercicio de acciones judiciales, lo cual puede ser reputado como
"anojrmal". Pero, adems ^y esto implica corregir el mtodo, despus
de estudiar el cumplimiento, y antes de tratar las formas de ejecucin for-
zada, corresponde exponer las lneas generales de la teora del incumpli-
miento y la situacin jurdica de mora, pues las ejecuciones forzadas no son
otra cosa que consecuencias del incumplimiento y de la mora.
b) Los efectos "anormales". La indemnizacin sustitutiva debe ser

trasladada a la teora general de la responsabilidad civil
El segundo punto pasible de crtica que presenta la clasificacin tra-
dicional concierne a los efectos "anormales". Cuando la prestacin espec-
fica se frustra, el acreedor sufre un dao, cuya reparacin corre por cuenta
del deudor; cuando esto sucede se dice que la obligacin produjo efectos
anormales, ya que la prestacin especfficaes reemplazada por una indem-
nizacin pecuniaria equivalente. La obligacin entra en la fase de respon-
sabilidad civil por incumplimiento.
Al desarrollar los efectos anormales, los autores se ven precisados a
estudiar los presupuestos de la responsabilidad del deudor, esto es, los re-
^ Por cierto que la mora es un presupuesto de responsabilidad civil, en el sentido de

que si sta no se configura no hay "incumplimiento". Pero no se debe perder de vista que el
examen de la mora debe ser situado, por razones de mtodo, entre los presupuestos de la eje-
cucin forzada, antes del captulo referido a la indemnizacin sustitutiva, por la elemental
razn de que sin mora no cabe hablar de ejecucin forzada.
r
quisitos que deben concurrir para que exista el "deber de indemnizar"; en-
tre tales presupuestos figuran: aj el incumplimiento; b) la imputabilidad; c)
el dao; y d) la relacin de causalidad ^. Dejando a un lado ciertos proble-
mas terminolgicos, es fcil comprobar que estos requisitos son los misinos
que se exige para la responsabilidad extracontractual o aquiliana, cuyo es-
tudio se suele encarar a propsitq de los hechos ilcitos o bajo el rtulo de
"teorade la responsabilidad civil". Semejante mtodo conduce atratar dos
veces una misma materia, sin razones valederas, pues la responsabilidad ci-
vil es nica, ya provenga del incumplimiento o de la comisin de un hecho
ilcito distinto. As, por ejemplo, si contrato a una persona para que cuide
un fmo caballo que poseo, y a causa de un descuido de su parte (incumpli-
miento) el animal muere, sufro un dao que deber ser indemnizado por el
incumplidor; asimismo, si una persona armada dispara sobre el caballo y lo
mata, comete un delito que me causa un dao que deber indemnizar el da-
ador. En uno y otro caso existe responsabilidad civil o, si se quiere, deber
de reparar, cuyos presupuestos son idnticos, a saber: a) antijurdicidad
(incumplimiento en el primer caso, hecho ilcito stricto sensu en el segun-
do); b) dao (constituido, en ambos casos, por la muerte del animal); c) re-
lacin de causalidad (la muerte es una consecuencia del incumplimiento o
del hecho ilcito), y d) factores de atribucin (es decir, dolo Q culpa, del
causante del dao). Como se ve, la responsabilidad por incumplimiento y
la responsabilidad por hecho ilcito constituyen dos categoras, dos aspec-
tos, de una misma teora ^la "teora general de la reparacin de daos",
pues reconocen presupuestos comunes y persiguen la misma finalidad: dis-
ciplinar jurdicamente la reparacin de daos.
No se justifica, pues, mantener esta perniciosa dualidad: de un lado, la
responsabilidad por incumplimiento, considerada como un efecto "anor-
mal" de la obligacin; del otro, la responsabilidad por hechos ilcitos, con-
siderados como "fuentes" de la obligacin de indemnizar. Arabas especies
de responsabilidad deben ser tratadas en conjunto; con rigor metodolgico,
la responsabilidad por incumplimiento debe ser trasladada a la "teora ge-
neral de la reparacin de daos" 25.
Los fimdamentos invocados son los siguientes:
1) Se evitar, as, una intil reiteracin de conceptos.
^ Por ejemplo,.!. Llambas, ObUgaciones, 1, n" 98, p. 121.

Cfr. R. Vzquez Ferreira, La teora general de la reparacin del dao y los presu-
puestos del deber de reparar, en "J.A.", suplemento del 3/9/1986, n" 5479,-p. 5.
2) Ambas especies de responsabilidad parten de presupuestos comu-

nes y se orientan hacia un objetivo nico: unificar la disciplina jurdica del
"derecho de daos" 26. " ' "
3) No es exacto que la indemnizacin sustitutiva constituya un efecto
"anormal" de laobligacin. En realidad, deriva del incumplimiento, y pues-
to que ste s una especie de hecho ilcito, se debe adntir que constituye
la verdadera fuente del deber de reparar. En todo caso, la obligacin es su
fuente remota, en tanto que el incumplimiento es la fuente inmediata. El ciclo
de efectos de la obligacin parece cerrarse con el incumphmiento; a partir de
l se producen otras consecuencias, que van desde la extincin de la obligacin
(como ocurre con la imposibilidad de pago, que es una forma de incumpli-
miento no culpable) hasta la transformacin de la primitiva obligacin en otra
de pagar daos y perjuicios. El "incumplimiento" adquiere, as, una impor-
tancia notable que justifica los ensayos realizados en tomo de esta figura;
el incumplimiento culpable es la causa-fuente del deber de reparar, y este
deber integra una nueva obligacin, que reemplaza a la primera. Como lo
han reconocido los Mazeaud 27, hay sucesivamente dos obligaciones: la
primera nace del contrato, la segunda de la responsabilidad contractual; es
decir aado, la segunda nace del incumplimiento de la primera.
En consecuencia, si el incumplimiento cierra el ciclo de la obligacin,
no se justifica seguir considerando la indemnizacin sustitutiva como un
efecto anormal de la obligacin, ya que se trata de una consecuencia del in-
cumplimiento culpable, generador de responsabilidad civil^
4) Por otra parte, de indemnizacin no slo cabe hablar en el caso de in-
cumplimiento absoluto, que es el que se presenta cuando la prestacin espec-
fica ya no puede ser realizada, pues tambin se debe indemnizacin en los ca-
sos de ejecucin forzada o por otro, casos stos en los cuales el acreedor s
obtiene la prestacin especfica. De aqu es posible extraer dos conclusiones:
Si los efectos son "anormales" porque el acreedor debe contentarse
con la indemnizacin pecuniaria, tambin en la ejecucin forzada o por otro
El concepto de responsabilidad civil es nico, ya derive de una infraccin al derecho

de crdito, ya provenga de actos ilcitos siricio sensu; ambas categoras reconocen iguales
principios jurdicos. La doctrina prcticamente no discute este tema: J. Santos Briz, Derecho
de daos, p. 21; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general",
195, p. 423. Entre nuestros autores: J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsa-
bilidad civil, n' 140, p. 61; I. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, LI, "Parte ge-
neral", n" 114, p. 329.
" H.. L y J. Mazeaud. Lecciones de derecho civil, L 2-11. n* 376, p. 11; tambin Her-
:nndez Gil se ve precisado a reconocer que la indemnizacin derivada del incumplimiento
"es otra obligacin" (Derecho de obligaciones, n" 18, p. 67). Y si es otra obligacin, qu
impide que su examen se traslade a la teora de la responsabilidad?
se observa esa "anormalidad", dado que el acreedor tiene derecho a ser in-
demnizado por todas las consecuencias de la falta de cumplimiento volun-
tario (gastos judiciales, dao moratorio, etc.). Sin embargo, la clasificacin
que impugno considera que la ejecucin forzada o por tercero es un efecto
"normal" de la obligacin.
b) Cuando se reclama indemnizacin por dao moratorio derivado de la
ejecucin forzada apreciemos que el acreedor recibe la prestacin especfi-
ca ms la indenmizacin, para obtener esta ltima se ejerce tambin una ac-
cin tpica de responsabilidad, que supone incumplimiento, dao, relacin
causal e imputabilidad. Si bien la accin de responsabilidad es accesoria de la
accin para exigir el cumplimiento ^s, no deben ser confundidas.
Cabe destacar que el Proyecto de Unificacin de 1987 propone dero-
gar el art. 1 l7,con lo cual, sumado a otras reformas, se obtendra un rgi-
men nico de responsabilidad civil. Conforme lo expresan sus autores en
las "Notas explicativas", esta propuesta responde al requerimiento unni-
me de la doctrina nacional. En efecto: la unificacin de los regmenes de
responsabilidad cuenta con consenso suficiente como para llevar adelante
las reformas propuestas. Si stas se concretan, perdera sustento la divisin
ahora existente entre "rbita contractual" y "rbita extracontractual", ya
que ambas quedaran sujetas a un mismo rgimen.
79. LA CLASinCACIN A D O P T A D A
Por las razones apuntadas en los prrafos precedentes, estimo inapro-

piado aceptar la clasificacin tradicional, tal cual aparece expuesta por sus
principales sostenedores. En todo caso, tomando como base esa clasifica-
cin pero recogiendo las observaciones que sugiere el anlisis crtico efec-
tuado, es posible ofrecer el siguiente esquema.
a) Efectos de la obligacin respecto del acreedor

El acreedor, como consecuencia de ser tal, queda investido de una se-
rie de derechos, facultades y tambin deberes que en conjunto constituyen
"los efectos" de la obligacin, al tiempo que ubican a aqul en una especial
"situacin jurdica" Ese cmulo de derechos y deberes se divide, segn
que sirvan para la satisfaccin directa o indirecta del crdito, en principales
y secundarios.
Sobre esto, ver E. 2^nonJ, 1 dcAo en la responsabilidad civil, ps. 71 y ss.

Acerca de la "situacin jurfdica del acreedor", ver supra, 14.
l) Efectos principales. Los efectos principales, segn se adelant,

se materializan mediante los derechos con que cuenta el acreedor para ob-
tener la satisfaccin-de su inters, derechos que la ley le reconoce con ese
especfico propsito, razn por la cual su ejercicio procura la satisfaccin
directa del crdito.
Los efectos principales difieren segn que el acreedor obtenga la pres-
tacin especfica por medio del cumplimiento voluntario y espontneo del
deudor, o que la obtenga, mediando inejecucin del deudor, recurriendo a
los mecanismos de ejecucin forzada o ejecucin por un tercero. A dife-
rencia del criterio que inspira la divisin tradicional, creo que es esencial te-
ner en cuenta los medios a emplear en el logro de la prestacin, para distin-
guir los efectos principales.
1) Efecto principal y normal: el cumplimiento. Cuando la obligacin
se desarrolla con normalidad se extingue con el cumplimiento; el derecho
de crdito se realiza en plenitud, el acreedor queda satisfecho, y el deudor,
desobligado. Es ste el verdadero efecto "normal" de la obligacin.
2) Efecto principal e inejecucin. Efectos anormales. Cuando el deu-
dor no realiza la conducta debida incurre en incumplimiento (expresin
usada en sentido amplio); si no obstante esa inconducta la prestacin espe-
cfica es todava posible y til, cabe hablar de inejecucin (expresin que
revela que todava es posible "ejecutar" la prestacin). La inejecucin in-
tensifica los efectos compulsivos de la obligacin, pues el acreedor queda
autorizado a "emplear los medios legales" con el fin de lograr laejecucin
forzada (art. 505, inc. 1), o la ejecucin por un tercero a costa del deudor
(art. 505, inc. 2). Estos "efectos" presuponen inejecucin y mora, y cons-
tituyen, por decirlo as, el puente de enlace entre la obligacin y el proceso
judicial, pues slo habr ejecucin forzada si se ejerce una accin procesal
y el juez ordena llevar adelante esa ejecucin.
3) Si la inejecucin se transforma en incumplimiento absoluto, esto
es, si desaparece la posibilidad de cumplir la prestacin en especie y el
acreedor debe perseguir la indemnizacin sustitutiva, no cabe hablar de
"efectos anormales" sino de responsabilidad por incumplimiento; por tan-
to, no corresponde aqu el estudio de esta materia, sino entre los captulos
destinados a la "teora general de la reparacin de daos".
II) Efectos secundarios. Son tales aquellos medios que le permiten
al acreedor, no ya la satisfaccin directa de su derecho de crdito, sino su
preservacin o seguridad. Entre ellos figuran el derecho de solicitar medi-
das cautelares (como el embargo, el secuestro, la inhibicin, etc.), el dere-
cho de ejercer la accin de simulacin, la revocatoria o pauliana, la de su-
brogacin, etc.
210 ERNESTOC. WAYAR
b) Efectos de la obligacin respecto del deudor

Losefectos de la obligacin respectedeldeudorônsilfl (comean
el caso anterior, del cual es el reverso) en un cmulo de deberes y facultades
que ubican al deudor en una situacin jurdica especial ô. Entre los dere-
chos del deudor cabe destacar:
1) el de solicitar la cooperacin del acreedor cuando la naturaleza de
la prestacin, o su cumplimiento, as lo exija;
2) el de efectuar el pago voluntario o coactivo (esto ltimo lo consigue
recurriendo al pago por consignacin);
3) el de desobligarse despus de efectuado el pago, exigir el otorga-
miento de recibo, etc.
80. P L A N DE LA EXPOSICIN
Conforme a lo dicho en los prrafos precedentes, los efectos de las

obligaciones sern abordados con ajuste al siguiente plan de exposicin:
a) La situacin jurdica del acreedor

Para describir la situacin j u ^ i c a en que se halla el acreedor es nece-
sario tratar los siguientes puntos:
1) el pago o cumplimiento;
2) la teora del incumplimiento: la inejecucin;
3) los presupuestos para la ejecucin forzada y la ejecucin por otro:
la mora del deudor;
4) la ejecucin forzada y la ejecucin por otro; los medios conq)ulsivos;
5) los efectos secundarios: medidas cautelares y acciones de integra-
cin, y deslinde del patrimonio del deudor.
b) La situacin jurdica del deudor

Para describir la situacin jurdica del deudor se abordar:
1) la mora del acreedor;
2) el pago por consignacin;
3) otros derechos del deudor.
Respecto de la "situacin jurdica del deudor", ver supra, 15.

CAPTULO V
EL CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO
A) CONCEPTOS GENERALES
I) CONCEPTO
8L CUMPLIMIENTO V O L U N T A R I O (PAGO) Y CUMPLIMIENTO

COACTIVO. U B I C A C I N DE LA MATERIA A T R A T A R
Cuando se perfecciona una obligacin derivada de cualquiera de

las fuentes aceptadas surge inmediatamente la necesidad de su cumpli-
miento voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrir, en principio,
a los medios legales puestos a su alcance paracompeler al deudor a realizar
la prestacin i. Del infinito nmero de obligaciones que a diario genera la
vida de relacin, la gran mayora de ellas son cumplidas normal y espont-
neamente. Quien est obligado siente el deber moral (adems del jurdico)
' Cuando se dice que el efecto nonnal de la obligacin es su cunuplinento voluntario,

se alude al cumplinento realizado sin que el acreedor haya hecho uso de sus poderes de
agresin. La aclaracin es importante; la palabra "voluntario" est indicando, precisamente,
que el cumplimiento no fue obtenido mediante ejecucin forzada. Desde el punto de vista
de su estructura o naturaleza, el pago puede ser materializado por medio de un acto involtm-
tario, es decir, de un simple hecho jurdico (como sucede, v.gr., con la obligacin de no ha-
cer cuyo deu(^r omite la conducta prohibida ignorando que estaba obligado a abstenerse).
El simple hecho de abstenerse acto involuntario equivale a pago normal, pues fue rea-
lizado sin que el acreedor empleara los medios legales a su alcance. Es en este lti mo sentido
que se habla, usando licencias de lenguaje, de cumplimiento voluntario, y no como sinni-
mo de "acto jurdico", que es el acto voluntario por antonomasia pues, como se ver en
su momento, no siempre el pago consiste en un acto jurdico
Desde el nacimiento de la obligacin hasta que se concreta su inejecucin, el acreedor
slo cuenta con simples facultades de control salvo supuestos de excepcin sobre el pa-
trimonio del deudor; luego, producida la inejecucin imputable, queda abierto el camino ha-
cia la ejecucin forzada o subrogada (cfr. G. Pachioni, Delle obbligazioni in genrale, 1.1,
p.40).
212 ERNESTOC. WAYAR
de responder, o quiz tiene temor a las acciones judiciales, y cumple sin es-
perar que el acreedor haga uso de los medios coactivos. Una prueba de ello:
del inmenso nmero de obligaciones, las ejecuciones que llegan a los estra-
dos judiciales son las menos.
Si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor har uso de los
medios legales con el fin de lograr el "cumplimiento"; pero ste ser/or&a-
do o subrogado, es decir, ejecutado por la fuerza o mediante la actuacin de
un tercero. D all la expresin "cumplimiento coactivo".
La diferencia entre una y otra forma de cumplimiento es evidente. En
realidad, la palabra "cumplimiento" ajusta mejor su significado a la forma
voluntaria, en tanto que ala coactiva le cuadra con ms exactitud el nombre
de "ejecucin". Si se acepta esta fraseologa, diramos: el objeto especfico
se obtiene por cumplimiento voluntario o por ejecucin coactiva. Pues
bien: por las razones expuestas en el captulo anterior (supra, 79), en el
presente me ocupar del cumplimiento voluntario, dejando para ms ade-
lante lo referente a la ejecucin coactiva.
82. "CUMPLIMIENTO", "PAGO" Y "SOLUTIO": EQUIVALENCIA

DE LOS TRMINOS
El cumplimiento voluntario es, por antonomasia, el cumplimiento 2;
de all que de ahora en ms, cuando se hable de cutnplimiento se aludir a
la realizacin voluntaria de la prestacin. La doctnna y las legislaciones
suelen emplear, con idntico sentido, las voces "solutio " y "pago", de don-
de resulta que estas dos palabras son usadas con el mismo significado que
aquella otra. En realidad, no hay obstculos para aceptar esta triloga, siem-
pre que se tenga en cuenta lo siguiente:
a) La expresin latina "solutio " era usada, en el lenguaje jurdico de
los primeros tiempos, para designar la extincin de la obligacin y la con-
siguiente liberacin del deudor; es decir, su significacin era amplia, ya
que involucraba todas las formas de extincin 3. Ms adelante, depurado el
^ El cumplimiento voluntario presenta notables diferencias con el denominado "cum-

plimiento anormal". Asf, al primero se lo realiza sin que isl acreedor emplee los "medios le-
gales" a que se refiere el inc. 1 del art. 505; al segundo slo puede obtenrselo por medio de
la ejecucin forzada, es decir, mediante el ejercicio de acciones judiciales. Por otta parte, el
primero no da lugar indemm'zacin alguna; el segundo sf, pues el acreedor tiene derecho
no slo a la especfica prestacin, sino tambin a la reparacin del peijuicio que haya sufrido
como consecuencia de la inejecucin (cfr. A. H e m ^ e z Gil, Derecho de obUgaciones, n'
93, p. 272).
^ Acerca del sentido de la expresin "solutio " en el derecho romano, ver C. Maynz,
CONCEPTOS GENERALES 213
primitivo lenguaje, se la us con un sentido ms restringido, equivalente a

"solvere "; por tanto, la voz "solutio " significaba que el deudor "hizo lo que
prometi hacer" *, como aparece consignado en el Digesto. Con este ltimo
significado, "solutio" y cumplimiento son equivalentes.
6) La palabra "pago" tiene, como se ver enseguida, diversas acepcio-
nes; slo cuando se la usa en el sentido tcnico adecuado equivale a "cum-
plimiento". Dado que Vlez Sarsfield utiliz casi siempre la palabra
"pago" como sinnimo de cumplimiento, es importante, para evitar equvo-
cos, precisar cul es la significacin tcnica de la primera. Esto permitir
saber cundo "pago" significa "cumplimiento", y cundo no.
83. ACEPCIONES DE LA PALABRA "PAGO"

La palabra "pago", de uso tan frecuente en el lenguaje jurdico, reco-
noce diversas acepciones:
a) En sentido general y amplio, algunos autores, e incluso ciertas le-
gislaciones si bien por licencias del lenguaje, suelen emplearla como si-
nnimo de extincin de laobligacin; es decir, con la expresin "pago" se alu-
de a cualquiera de los medios extintivos que implican la disolucin del vnculo
y la liberacin del obligado, aunque el acreedor haya quedado insatisfecho. En
este sentido, se dira que hay pago cuando la obligacin se extingue por tran-
saccin, compensacin, etc. Tal vez esta acepcin siga las huellas etimolgi-
cas del vocablo latino "solutio ", que los romanos de la poca anterior a las
Doce Tablas empleaban para designar toda clase de mptura del vnculo ju-
rdico 5. Por cierto, semejante amplimd desdibuja el verdadero sentido de
la palabra, tomndola borrosa y hacindole perder utilidad
Curso de derecho romano, t. II, 288, ps. 589 y ss., notas 1 y 2; J. Iglesias, Derecho romano,
115, p. 490.
* Digesto, L, 16,116. Dice all Ulpiano (Comentariosa Sabino, libro XLV): "Est de-
terminado que con la palabra 'pago' ('solutio') se ha de entender tambin toda satisfaccin;
decimos que 'paga' el que hizo lo que prometi hacer" ("Solutionis verbo satirfactionem
quoque omnem accipieiuiam placel; 'solvere' decimus eum, qui quodfecit, quodfacere pro-
misif).
* Digesto, XLVI, 3,54. Dice Paulo {Comentarios al Edicto, libro LVI): "La palabra
'pago' corresponde a toda liberacin hecha de cualquier modo, y se refiere ms bien a la sus-
tancia de la (Aligacin que al pago del dineto" ("Solutionis verbum pertinet ad omnem li-
berationem quoquo modo factam, magisque ad substantiam obligationis refertur, quam ad
numorum solutionem ").
' De acuerdo: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 327, p. 294; J. Llam-
bas, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 106.
214 ERNESTOC. WAYAR
b)En sentido del todo restringido, la voz "pago" es tambin utilizada,

con mayor frecuencia en el lenguaje vulgar o comn aunque a veces se
la encuentra en el lxico estrictamente jurdico, para designar el cumpli-
miento de las obligaciones por medio de la entrega de una suma de dinero.
"Pagar", segn esta acepcin, significa "entregar la suma de dinero que se
debe". Cabe hacer notar que esta acepcin ha sido receptada por el derecho
positivo, segn se puede comprobar leyendo el 362, primera parte, del
Cdigo Civil alemn ( B . G . B . ) T a m p o c o esta acepcin conviene, pues,
como se ver, no slo paga quien entrega dinero, sino que lo hace, en gene-
ral, todo deudor que desarrolla "la conducta esperada" por el acreedor.
Es tunbin comn utilizar la expresin "pago" para referirse a aque-
llas prestaciones que se cumplen mediante la entrega de cantidades de cosas,
sean stas fungibles o no As, paga quien entrega 10 bolsas de harina, 100 va-
cunos, etc. Esta acepcin, si bien ms amplia que la anterior, dado que no limita
el pago a la entrega de dinero, es pasible de idntica crtica: el pago no consiste
nicamente en la entrega de cosas, sino que se concreta, sobre todo, cuando el
deudor realiza aquello que constituye "la prestacin".
d) Por fin, con mayor rigqr, la expresin "pago" est referida al "acto
de cumplir especficamente el comportamiento prometido o esperado por
el acreedor, acto que al tiempo de satisfacer el inters de ste, deshace el
vnculo liberando al deudor" Con este significado que es el que corres-
ponde, segn nuestro lxico jurdico, "pago" y "cumplimiento", as
como "pagar" y "cumplir", son expresiones equivalentes, por lo que puede
usrselas indistintamente.
8 4 . EL C O N C E P T O DE "PAGO" SEGN LA D O C T R I N A
Segn se infiere de lo expuesto, la relacin de obligacin que es

esencialmente dinmica concluye su desarrollo normal por medio del
pago, el cual constituye el modo natural de disolucin del vnculo jurdico
que toda obligacin implica. Pero, qu es el pago?
' El Cdigo Civil alemn (B.G.B.) reserva la denominacin "pago" para designar el
cumplimiento de las obligaciones de dar dinero, segn se desprende de la letra de los arts.
244 y 362 de aquel cdigo. De acuerdo con esta lectura: Enneccerus y Lehmann, Obligacio-
nes, vol. 1, 60, ps. 298 y ss.
* Segn se ha hecho notar, Vlez Sarsfield utiliza la palabra "pago", en varios pasajes
del Cdigo, asignndole la significacin indicada en el texto (cfr. A. Colmo, De las obliga-
ciones en general, n" 548, p. 395). Acerca de este significado de la palabra se puede ver: De-
molombe, Cours de Code, t. XXVII, n' 26; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligarions,
II, n" 1384.
' L. Diez-Picazo, Fundamentos, 1, n" 734, p. 611.
a) Pago como "cumplimiento de la prestacin"

La ms difundida doctrina define el pago como el "cumplimiento de
la prestacin", a lo cual aade que la prestacin es la "conducta debida por
el deudor". El pago, entonces, es el cumplimiento de la prestacin por me-
dio de la conducta del deudor. Esta afirmacin, como otras similares, es de-
rivacin de aquella doctrina que concibe la obligacin exclusivamente
como el deber de prestacin, por lo cual resulta lgico que el cumplimiento
consista en la realizacin de ese deber. Pero semejante concepwacin olvi-
da como se demostrar en los prrafos que siguen que la obligacin no
es slo el deber, ya que se integra tambin con el crdito cuya satisfaccin
es esencial para que se configure el pago. Por tanto, pagar no es nicamente
realizar la prestacin, sino tambin satisfacer el crdito; y, como se ver
luego, no siempre aquella realizacin produce el resultado indicado.
b) Pago: conducta dirigida a un resultado

Para cierta doctrina, cumple, o paga, aquel sujeto (solvens) que des-
pliega un conjunto de actividades encaminadas a satisfacer en plenitud el
inters del acreedor (accipiens), concedindole el objeto especfico sin
adulteraciones en su esencia y sin demora o retardo en hacerlo efectivo i".
Implica un comportamiento del sujeto obligado (depositario del "deber de
prestacin"), dirigido a la obtencin de un fin: satisfacer la expectativa del
sujeto investido del poder correlativo (destinatario del pago) i. Segn Gre-
co ' 2 , es la realizacin de una conducta concordante con la debida, conduc-
ta que adems tiende a un fm: satisfacer al acreedor.
Para esta doctrina, el pago conq)rende dos aspectos, es decir, se inte-
gra con la yuxtaposicin o suma de una actividad y de nn resultado; como
lo destaca Larenz i^, no slo comprende la actuacin del deudor encamina-
da a cumplir, sino tambin la obtencin de su resultado. Por ejemplo, si se
' J. Beltrn de Heredia y Castao, El cumplimiento de las obligaciones, p. 45.

'' Completamos el concepto de Beltrn de Heredia con la interpretacin que de l hace
F. Soto Nieto (El casofomtoyla fiterza mayor [Los riesgos en la contratacin], cap. I, ps.
7 y ss.). En el texto se sostiene que el pago es actividad destinada a la obtencin de un re-
sultado, que slo se logra cuando el acreedor recibe la prestacin en el sentido en que lo en-
tiende K. Larenz (Derecho de obligaciones, L I , cap. IV, 26, p. 409). En sustancia, el pago
es un hacer, no bastan las meras declaraciones (E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, glosa al art.
725, n" 86, p. 298).
R. E. Greco, El objeto del pago, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obli-
gaciones", 1974, ao 4, seccin Doctrina, p. 237.
K. Larenz, Dereclw de obligaciones, I, p. 408.
216 ERNESTOC. WAYAR
trata de la transferetKia de una cosa y la obligacin es de remisin, la ac-

tuacin del deudor concluye cuando ha enviado la cosa, pero el resultado
de la prestacin tiene Uigar cuandoel acreedor la ha recibido. Por ende, slo
hay "pago" cuando la actividad del deudor alcanza el resultado.
c) Pago: prestacin queprocura el objeto

Para otra doctrina, el concepto de pago requiere distinguir cuidadosa-
mente entre la prestacin y el objeto de la obligacin. Por no efectuar esta
distincin, es errada toda conceptuacin que afirme que con el solo cum-
plimiento de la prestacin se obtiene la satisfaccin del acreedor. Para
quienes identifican "prestacin" y "objeto", es lgico que el cumpli-
miento de la primera implique la obtencin del segundo. Pero si se dife-
rencian ambos elementos, se comprobar que es posible, en ciertos ca-
sos, que el acreedor no obtenga el objeto aunque el deudor haya
cumplido su prestacin. As, en el ejemplo propuesto por Larenz, cuan-
do el deudor remite la^cosa al acreedor agota su deber de conducta, es de-
cir, cumple la prestacin; pero si la cosa se pierde en el trayecto por caso
fortuito (sin culpa del deudor), el acreedor ver frustrada su expectativa.
En este caso, afirman, no hubo pago, aunque el deudor cumpli su deber
de prestacin. A la inversa, cuando el acreedor obtiene el objeto, pero
por medios distintos de la actuacin del deudor (supuestos de ejecucin
forzada), hay pago pese al "incumplimiento". Como corolario de tales ra-
zonamientos, se dice que slo puede haber pago cuando adems del cum-
plimiento de la prestacin el acreedor obtiene el objeto debido ''. Siguien-
do estas ideas, se lo ha definido como "el cumplimiento de la prestacin que
procura al acreedor el objeto de la obligacin" ' 5 .
Antes de efectuar un anlisis crtico de estas corrientes doctrinales, es-
timo oportuno revisar el concepto de pago que surge de nuestra legislacin.
' Cfr. A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n' 94, p. 274. El cumplimiento dice
este autor se define por el fin aque tiende, en cuanto produce la extincin de la obligacin.
El deudor se libera; deja de ocupar la posicin jurdica en que hasta entonces apareca inser-
to. El acreedor ve as satisfecho su derecho, y tambin deja de ocupar la posicin jurdica co-
rrespondiente. Termina la siwacin de tensin entre el derecho, mantenido por el deber co-
rrelativo, y el deber, mantenido por el derecho igualmente correlativo.
E. Zannoni, La obligacin, p. 104.
85. LA DEFINICIN LEGAL DEL PAGO

En el art. 725, Vlez Sarsfield define el pago como "el cumplimiento
de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obli-
gacin de hacer, ya de una obligacin de dar"
a) Las fuentes
En la nota al art. 725, Vlez Sarsfield menciona como sus fuentes a Za-
chariae, las partidas, el Digesto y el Cdigo de Luisiana, aun cuando como
se ver el texto legal es una copia de la definicin contenida en la obra de
aquel jurista alemn.
Zachariae dice: "Le payement est l'accomplissi^ment de laprestatlon
quifait l'objet de Vobligation, soit qu'il agisse dWms ohligation defaire,
soit qu 'il agisse d'une obligation de donner". Y agrega: "Solutio es praes-
tatio ejus quod in obligatione est" '7.
La expresin "que hace el objeto de la obligacin", contenida en la definicin, fue

tomada de Zachariae: "quifait l'objet de 'obligation" poda haber sido traducida como
"que es materia del objeto de la obligacin". Rezznico insina la sustitucin de la palabra
"hace" por "constituye", con lo cual el pago quedara definido como "el cumplimiento de
la prestacin que constituye el objeto de la obligacin" (Rezznico, Estudio de las obliga-
ciones, I, p. 729).
Conforme a la letra del art. 725, no cabe duda de que para Vlez el pago es "el cumpli-
miento de la prestacin"; y sta la prestacin es "el objeto de la obligacin". La con-
sulta de las fuentes en las cuales se inspir confirman esta interpretacin. Por eso, en un tra-
bajo anterior {El pago por consignacin, p. 14, nota 29) sostuve que segn el art. 725 el pago
poda ser definido como "el cumplimiento de la prestacin que es materia del objeto de la
obligacin", identificando, as, la prestacin con el objeto. Esta asimilacin mereci la cr-
tica de Zannoni {La obligacin, p. 101), quien advirti que la indicada subsundn provoca
no pocos desajustes, pues la "prestacin" y el "objeto" son entidades distintas. Adito ia cr-
tica, pero no puedo dejar de expresar que la definicin legal no deja resquicio pûna lec-
tura diferente. Para Vlez, "prestacin" y "objeto" eran la misma cosa; por tanto, quien cum-
ple la prestacin cumple tambin con el objeto. De aqu n ms debo rectificarme: antes
haba dicho que la definicin legal era til para desentraar la esencia jurdica del pago; em-
pero, luego % nuevas reflexiones e investigaciones sobre la teora general de la obligacin,
advierto que es imposible comprender su concepto sin distinguir entre prestacin y objeto
(sobre esto, ver supra, 46 a 49). Por ese camino se llega esta conclusin: la prestacin
es siempre un medio por el cual se procura la obtencin del objeto; nunca ni aun en las
obligaciones llamadas de medios la prestacin es, en s misma, el objeto. De all que
"cumplir la prestacin" no significa fatalmente obtenciSn del objeto por parte del
acreedor; y si no se obtiene el objeto no puede haber "pago". A la inversa, el acreedor puede
obtener el objeto sin que el deudor haya cumplido la prestacin. A partir de estas compro-
baciones, no es dificil advertir la insuficienda de la definicin legal.
K. S. Zachaae.Le droit civilfianfais, anotado por Mass y Verg, S. Durand, Pars,
1857,1557, p.417.
218 ERNESTOC. WAYAR
Las leyes I y 11 del ttulo XIII de la 5* partida dicen i:

"Ley I. Q u e ^ i e r e decir, coii\ft.pagiJentp queiefecho a aquel deue
rescebir alguna cosa, de manera que finque pagado della, o de la quel deuen
fazer. E quitamiento es quando fazen pleyto al debdor de nunca demandar
lo quel deuia, e que le quitan el debdo aquellos que le pueden fazer. E tiene
esto grand pro al debdor, porque quando paga la debda, o le quitan della,
fmcan libres el, e sus fiadores, e los peos, e sus herederos, de la obligacin
en que eran obligados, porque lo deuian dar, o fazer".
"Ley n. Quantas maneras son de pagas, e de quitamientos. De pagas son
tantas, quantas son naturas de debdas, en que un ome se puede obligar a otro.
La segund dicen los Sabios antiguos, pagando ome lo que deue, es libre de la
obligacin en que era, por lo que deuia dar, o fazer. E aun puede ome ser libre
della por quitamiento, o por renovar pleyto otra vez, o por dar de mano quien
cumpla con el pleyt(|.o faja la paga, o por compensacin, que quiere tanto de-
cir, como descontar n debdo por otro; o por muerte de la cosa que deue ser
dada; e en otras maneras muchos, que se muestran por las leyes deste ttulo".
En el Digesto, libro L, ttulo XVI {De verborum significatione), se
dice: "Ley 176. Ulpianus, libroXLVadSabinwn. 'Solutionis', yerbo satis-
factionem quo que omnem accipierulam placet; 'solvere' decimus eum, qui
facit, quodfacer promisit".
Los textos del Cdigo de Luisiana son los siguientes: "Se entiende por
pago, no solamente la entrega de una cantidad de dinero, si tal es la obliga-
cin del contrato, si que tambin la de aquello a que las partes se han res-
pectivamente obligado, ya la obligacin consista en dar, ya consista en ha-
cer" (art. 2127); y: "Aquel que se ha obligado a hacer o no hacer o a dar se
l t | ^ , como en los contratos de dinero, el deudor, y aquel en cuyo favor se
h^^htrado la obligacin se llama acreedor"
b) Las reformas al Cdigo Civil

B las proyectadas reformas al Cdigo Civil se mantiene el concepto
legal del pago. Bibiloni establece, en el art. 1147 (primero del ttulo del
pago), que "la obligacin se extingue por el cumplimiento de la prestacin
debida" 2 0 . En el proyecto de 1936 se reitera el concepto, suprimiendo la
Las siete partidas de don Alfonso el Sabio, glosadas por Antonio Lpez, Ca. Gene-
ral de Impresores y Libreros del Reino, Madrid, 1844, U, p. 895.
" Unareproduccindelasfuentesdelart724sepuedeverenL.V. Vrela, Concor-
danciasy fundamentos del Cdigo Civil argentino, H. y M. Vrela, Buenos Aires, 1874.
J. A. Bibiloni, Anteproyecto ("Obligaciones"), U, p. 172.
voz "debida" (art. 685). Y en el anteproyecto de 1954, en el art. 967, se es-

tablece: "JSe-teadEpcefeeteado el pago cuando el deudor cumpliere nte-
gramente la prestacin que fuere objeto de la obligacin" 2 1 .
El proyecto de 1998 define el pago en su art. 812 en los siguientes tr-
minos: "Hay pago cuando el deudor realiza la prestacin debida a favor del
acreedor*'. Pero adems, y con ello soslaya el problema de identificar la
"prestacin" con el "objeto", este proyecto, tambin consider que quedan
asimilados al pago "los casos en que el acreedor obtiene el bien que le es de-
bido, mediante ejecucin forzada o por un tercero" (art. 814).
c) Anlisis crtico
Se sabe que las leyes no deben contener definiciones, tarea sta reser-
vada a la doctrina, pues cuando la ley define se correjel riesgo de delimitar
el concepto, dndole rigidez, en detrimento de su evolucin posterior. A
esta crtica, es obvio, no puede escapar el art. 725 de nuestro Cdigo. El
concepto de pago ha evolucionado en doctrina ^, evolucin no reflejada en
la legislacin.
^' Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, Universidad Nacional de lYicumn, 1968,

art. 967, p. 413. Ver, adems, J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1391, p. 107. El art 1234
del Cdigo Civil peruano del aflo 1936, hoy derogado, que inspir el art. 967 del Antepro-
yecto de 1954, deca: "No se entender efectuado el pago sino cuando se hubiese cumplido
por completo la prestacin en que la obligacin consista". El nuevo Cdigo peruano, pro-
mulgado el 4 de julio de 1984, emplea en el art. 1220 una frmula anloga, aunque ms bre-
ve: "Se entiende efecmado el pago slo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin".
Sobre esta legislacin, ver H. Figueroa Esttemadoyro, Nuevo Cdigo Civil (Comentado y
comparado), ed. Inkari, Lima, 1984, p. 235, y F. Osterling Parodi, Las obligaciones, en la
coleccin "Biblioteca para leer el Cdigo Civil", vol. IV, ps. 124 y ss.. Pontificia Universi-
dad Catlica del Per, Lima. 1988.
La doctrina ha superado el errneo concepto que haca consistir el pago en el mero
"cumplimiento de la prestacin". Empero, no ha sucedido lo mismo con la legislacin; son
muchos los cdigos incluidos los modernos que insisten en reproducir aquel estrecho
concepto. En los cdigos dictados en siglos anteriores o a comienzos del siglo XX la cues-
tin se explicaba, pues todava no se haba logrado describir en trminos precisos la distin-
cin entre "prestacin" y "objeto". Por tanto, cumplir con la prestacin equivala a cumplir
con el objeto; bastaba, entonces, mencionar lo primero. Por ejemplo, el Cdigo de Mxico
(para el Distrito Federal), art. 2062: "Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad
debida, o la prestacin del servicio que se hubiere prometido" (observemos que la "entrega"
de la cosa o cantidad es tambin "prestacin", de suerte que el concepto de pago se agota con
la prestacin); el Cdigo de Chile, art. 1568: "El pago efectivo es la prestacin de lo que se
debe" el Cdigo de Colombia (art. 1626) reproduce textualmente el art 1568 del Cdigo
chileno; el Cdigo del Uruguay, rt. 1422: "La paga es el cumplimiento, por parte del deu-
dor, de la dacin o hecho que fue objeto de la obligacin"; el Cdigo de Portugal del ao
Esto se deduce de lo siguiente:

I) Cuando el art. 725 dice: "El pago es el cumplimiento de la presta-
cin que hace el objeto de la obligacin", confunde o, mejor an, identifica
la "prestacin" con el "objeto". Es claro: si la prestacin "hace" al objeto
es decir, si la prestacin "es" el objeto, el cumplimiento de la primera
agota el segundo. ste fue, a no dudarlo, el pensamiento del codificador; no
slo as lo denuncian las fuentes qu consult, sino que sa era la opinin
dominante a fines del siglo XIX.
Ese artculo, y la doctrina extranjera (especialmente francesa) bajo la
cual se cobijaba, inspir a nuestros autores, los cuales no dudaron en iden-
tificar la "prestacin" con el "objeto" cuando debieron definir el pago 2 3 .
Tampoco innovaron los proyectos de reformas, segn se vio e los prrafos
precedentes. Qued impuesta, as, la idea de que el pago es el "cumplimien-
to de la prestacin", y como sta constitua el "objeto" del derecho del
acreedor, ste deba darse por satisfecho cuando el deudor desarrollaba la
conducta debida y en virtud de esa mera conducta.
II) Pero la doctrina distingui la "prestacin" del "objeto" conside-
rndolos dos elementos con autonoma conceptual. Al tratar sobre los ele-
mentos de la obligacin, me he ocupado de esta materia {supra, 46 a 49),
por lo que no cabe aqu reiterar conceptos. Cul es la importancia prctica
de la distincin? Cmo influye sobre el concepto de pago?
La importancia de la cuestin se aprecia en lo siguiente. En aquellas
obligaciones en las cuales la distincin entre prestacin y objeto es ntida
como ocurre con las de dar, es posible que aunque el deudor observe
la conducta debida, el acreedor quede insatisfecho. En el recordado ejem-
1967, art. 762, inc. 1: "O devedor cumpre a obriga^So quando realiza a prestafao a que est
vinculado"; el Cdigo alemn (B.G.B.), art. 362, primera parte: "La relacin obligatoria se
extingue cuando la prestacin debida es efectuada al acreedor". Pero los hechos humanos
demuestran as lo ha comprobado la docttina cientfica que el pago no es el mero "cum-
plimiento de la prestacin"; sta es slo una fase o etapa del cumplimiento. Para que ste sea
realmente tal, la prestacin, conducta del deudor o medio debe producir cotno resultado el
objeto esperado por el acreedor, satisfacer el inters de ste, extinguir el vnculo y liberar
al deudor. Cuando una prestacin cumple estas tres finalidades, entonces s se puede decir
que su realizacin constituye "pago". Por eso, el pago se materializa no slo con la pres-
tacin, sino, sobre todo, cuando se satisface al acreedor y se extingue el vncido; de all que
el pago sea definido ms por las junciones que cumple que por el medio o prestacin. Sobre
esto, ver J. Beltrn de Heredia y Castao, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 a 46;
K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1, 26, ps. 408-409; A. Hernndez Gil, Derecho de
obligaciones, iT" 94, p. 274.
^ As, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, II, vol.
2, p. 14; L. Rezznico, Estudio de las obligaciones, l, p. 729.
po de Larenz sobre el deudor que debe remitir c enviar la cosa a su acree-

dor, como lo ha planteado Zannoni, qu ocurre si el deudor despacha la
cosa y sta se pierde en el trayecto?: cumpli o incumpli? Se podra decir
que cumpli, pues su deber de prestacin consista solamente en despa-
char la cosa y, al propio tiempo, esa prestacin era el objeto apetecido por
el acreedor. Peroesta respuesta conduce al absurdo: si bien el moxpag,
el acreedor no riecibi la cosa. Es absurdo por lo siguiente: o e l cumplimien-
to de la prestacin no basta para satisfacer al acreedor, y por tanto no se pue-
de hablar de pago, o la mera observancia de la conducta debida no consti-
tuye "cumplimiento" si el acreedor no est satisfecho.
Bien se ve, entonces, que en casos como el descrito la mera realiza-
cin de la conducta debida es insuficiente para configurar un verdadero
pago. Esta sola comprobacin basta para cuestionar la lefra del art. 725 y
justifica una interpretacin diversa
86. E L P A G O C O M O REALIZACIN D E L A PRESTACIN

Y SATISFACaN D E L CRDITO
Partiendo del texto de Vlez Sarsfield tomado, como se vio, de Za-

chariae, y recogiendo las observaciones apuntadas en el anlisis crtico,
es posible formular algunas conclusiones. El pago o cumplimiento es "la
realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto debi-
do para la satisfaccin de su inters, al tiempo que extingue el vnculo y li-
bera al deudor".
' El concepto se integra con la prestacin y el objeto, para que no queden
dudas acerca de que la sola realizacin de la conducta no basta, si de ella el
acreedor no obtiene el objeto que satisface su inters. Por esto se ha dicho que
el cumplimiento es, al mismo t i e m p o , ^ y medio ^; en el pago, considerado
en estricto sentido tcnico-jurdico, el medio es siempre nico y consiste en la
realizacin de la prestacin por el deudor, en tanto que los fmes son varios, ya
que aquella prestacin tiende a satisfacer al acreedor proporcionndole el ob-
jeto debido', a extinguir el vnculo y a liberar al deudor
De acuerdo: Zannoni, La obligacin, p. 104.

^ De acuerdo: A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 94 p. 274.
^ En mi libro Pago por consignacin (p. 19) haba definido el pago compartiendo
ideas con Noceticomo "el acto jurdico que extingue la obligacin por el cumplimiento
ntegro de la prestacin que fuere su objeto". Hoy debp abandonar este concepto, por las ra-
zones expuestas en la nota 16 de este mismo captulo. Por empezar, el cumphmiento no slo
extingue la obligacin: primero satisface el inters del acreedor, luego extingue el vfncuio
y, porfin, libera al deudor. Estas tres funciones son las que definen el pago, y en aquella de-
De las definiciones analizadas {supra, 84), salvo aquella que resume

el pago en el "cumplimiento de la prestacin", se extrae una conclusin se-,
gura: la mera actividad del deudor no basta; siempre ser necesaria la ob-
tencin del resultado (Larenz, Bltrn de Heredia), o la satisfaccin del in-
ters por medio del objeto (Zannoni) 27. Por otra parte, tambin se observa
finicin slo se menciona una de estas funciones; de ah su insuficiencia. Pero lo ms im-

portante: en aquel concepto apareca reiterado el viejo error de asimilar "prestacin" y "ob-
jeto", error que ahora estimo superado, por las razones dadas en el texto.
^ Dice Larenz: "Por 'ejecucin de la prestacin' no slo se comprende la actuacin
del deudor encaminada a cumplirla, sino tambin la obtencin de su resultado. Si se trata de
la transferencia de una cosa y la obligacin es de rentsin, la actuacin del deudor dirigida
a la prestacin concluye cuando le ha enviado la cosa al acreedor; pero el resultado de la
prestacin tiene lugar cuando el acreedor la ha recibido y adquiere la posesin y (art. 929 del
B.G.B.) la propiedad de la cosa. En tanto esto no ocurra, el deudor no ha 'cumplido'" (La-
renz, Derecho de obligaciones, I, 26, ps. 408-409). Empero dice Zannoni, a modo de
rplica a Larenz, son perfectamente posibles los supuestos en que el deudor ha dado exac-
to cumplimiento a los ddjeres de prestacin a su cargo y, no obstante, por un acontecimiento for-
tuito sobreviene la imposibilidad absoluta de procurarte al acreedor objeto debido. Imagine-
mos el caso en que el deudor deba remitirte al acreedor determinada mercadera, que en el
trayecto perece sin su culpa: el deudor ha cumplido, pero la expectativa de satisfaccin del
acreedor el crdito ha quedado insatisfecha (Zeumoni, La obUgacin, p. 103).
La crtica de Zannoni sirve para precisar la terminologa, pero es, en el fondo, injusta.
En qu difieren una y otra tesis? Observemos el ejemplo con el cual trabajan ambos auto-
res: el deudor remite la cosa al ^reedor se era su deber; la cosa se pierde en el trayecto,
por caso fortuito, y el acreedor rw la recibe, quedando insatisfecho su crdito. Para Larenz,
no hay aqu "ejecucin de la prestacin", porque sta (la ejecucin de la prestacin) consiste
no slo en la realizacin de la conducta debida remitir la cosa, sino tambin en la ob-
tencin del resultado: que la cosa sea recibida por el acreedor. Como esto ltimo no se logr,
aunque el deudor observ la conducta debida, no se puede hablar de "ejecucin de la pres-
tacin". Para 2aimon, en cambio, s hay cumplimiento de laprestacin, porque sta (la pres-
tacin) no es otra cosa que la conducta debida; por tanto, la realizacin de esa conducta equi-
vale a cumplir la prestacin. Pero como el acreedor no recibi el objeto, tampoco para
Zaimoni se puede hablar de "pago". Hay coincidencia, entonces, en que si el acreedor no re-
cibe el objeto no se configura el pago; de aqu se puede colegir que para ambos autores el
pago supone, adems de la realizacin de la conducta, la obtencin del resultado esperado
(Larenz), o el logro del objeto debido (Zannoni). El problema podrfa desaparecer si al texto
de Larenz, transcrito al comienzo de esta nota, se le reemplazara las palabras "ejecucin de
la prestacin" por "ejecucin de la obligacin".
H esfuerzo de Zannoni est dirigido a demostrar que unas veces puede haber cumpli-
miento de la prestacin sin pago, y ottas, pago sin cumplimiento de la prestacin. Esto l-
timo ocurrira en los supuestos de ejecucin forzaday cumplimiento por tercero, pues en ta-
les casos el acreedor obtiene el objeto debido sin que el deudor haya cumplido la prestacin.
Pero aqu cabe replicar que el pago en estricto sentido supone siempre la actuacin del
deudor, ouandoeldeudor^fiHaeeciny el acttido'obteneel Objeto por ntedibldi-
ferentes, slo se puede hablar de "pago" o "Cumplimiento" empleando estas palabras en sen-
tido lato (comp. Diez-Picazo, Fundamentos, I n" 732, ps. 610-611).
que el pago, en sentido estricto, slo se logra cuando "el medio" est dado por
laprestacindel deudor, en cambio, cuando la satisfaccin del acreedor advie-
ne por otras vas ^por ejemplo, mediante el llamado "pago por tercero", es
necesario asignarle un sentido ms amplio al "cumplimiento", para que esta
figura u otras puedan quedar comprendidas dentro de l 2.
87. EL P A G O Y L A S OBLIGACIONES DE NO HACER
El problema del ttulo, en verdad, no ha trascendido mayormente.

Qued desde siempre en el mbito de las lucubraciones tericas. No ha sido
legtimo sostener que en razn de la omisin contenida en la norma del art.
725 d nuestro Cdigo, las obligaciones de no hacer escapaban a ia fuerza
cancelatoria del pago, y mucho menos afirmar, como Imaz 29, que la ener-
ga que el pago supone no se compadece con la abstencin, propia de aque-
llas obligaciones. Por supuesto, la generalidad de nuestra doctrina sostiene
que tambin se paga por la abstencin debida 3o.
La mera omisin de la norma no constituye, pues, argumento valedero
alguno. As, sostener que en los supuestos previstos en el art. 899 la obli-
gacin primitiva no puede convertirse en la de pagar daos y perjuicios,
cuando de las obligaciones de no hacer se trata tambin omitidas del tex-
to legal, sera un despropsito. Lo mismo, con igual resultado, si afirm-
ramos que esas obligaciones resultan extraas a los contratos, atenindonos
al texto literal del art. 1186.
^ Se ha dicho con acierto: "Como situaciones ms prximas al cumplimiento (en sen-

tido estricto), y que si se consideran agrupadamente con l dan lugar al cumplimiento en sen-
tido amplio, se encuentran: la intervencin del tercero en el cumplimiento, la prestacin en
lugar del cumplimiento y la ejecucin en forma especfica. Todos estos supuestos tienen de
comn con el cumplimiento estrictamente entendido la produccin del efecto extintivo me-
diante un comportamiento que determina la satisfaccin del inters del acreedor. Pero, o el
efecto extintivo de la obligacin no se presenta por s solo, o el medio utilizado no es exac-
tamente el mismo, o ambas cosas a la vez" (A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n"
94, ps. 275-276).
^ E. Imaz. La prueba del pago, en "Revista del Colegio de Abogados", Buenos Aires,
1932, X, ps. 386-399. Por cierto, la de Imaz no es una posicin solitaria; segn Kohler, en
la obh'gacin negativa no hay verdadero cumplimiento, porque la prestacin no est dirigida
a satisfacer un inters del acreedor; segn Stammler, la obligadn de no hacer no se extin-
gue por cumplimiento, sino, simplemente, por el transcurso del tiempo. Sobre estos ltimos
autores, ver J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 55.
'38^ As, A. Colmo, De ios obligaciones en general, n'^548, p.'395; O. Borda, Obligado- "
nes, I, n" 656. p. 522; E. Busso. Cdigo Civil, t. V, glosa al art. 725, nos. 6 y 7, p. 287; Llam-
bas, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 105.
224 ERNESTOC. WAYAR
Se podr argumentar que Vlez Sarsfield, en el ttalo referido a lo que

se debe dar en pago, tampoco menciona las obligaciones de no hacer, pero
aello se puede contraponer el hecho de que en el supuesto del art. 790, inc.
5, las nombra expresamente.
Lo cierto es que habiendo tratado las obligaciones de hacer y las de no
hacer en un mismo texto, y teniendo presente la influencia inconfesada de
Freitas 31, la explicacin de la omisin referida se halla en la nota al art. 495:
"La expresin hacer, 'facer', se emplea muchas veces tanto en el sentido
positivo como en el sentido negativo. El hecho comprende todos los actos
u omisiones que no pueden entraren la dacin: yo puedo obligarme a cons-
tmir una casa, o puedo tambin obligarme a no impedir que un tercero pase
por mi propiedad". En el art. 725, entonces, el codificador utiliz la expre-
sin "obligaciones de hacer" en ambos sentidos, comprendiendo a los actos
u omisiones.
Finalmente, si la conducta del deudor que se abstiene, cumpliendo as
con la obligacin asumida de hacerlo, no fuera el pago, habra una laguna
en nuestro Cdigo, el cual no habra previsto ni reglado el modo de extin-
guir tales obligaciones ^2.
II) FUNCIONES
El pago o cumplimiento marca el momento culminante en la dinmica

de la obligacin; no slo la extingue, sino que satisface el inters del accipiens
y libera al solvens. No obstante, para apreciar la verdadera trascendencia del
pago conviene destacar cules son las funciones que cumple, no nicamente
en el plano jurdico, sino tambin en el econmico y en el social.
88. FUNCIONES JURDICAS

Nuestra existencia transcurre en un contorno de obligaciones, las cua-
les, si bien desde su gestacin (cualquiera que sea su cuna) transitan con el
^' No se puede dudar de la influencia de Freitas en la redaccin de los arts. 740 a 746
de nuestro Cdigo, correspondientes al captulo titulado "De lo que se debe dar en pago".
Los arts. 1046 a 1054 del Esbogo guardan analoga con los nuestros, en espacial el ltimo,
referido a las obligaciones de hacer y que omite toda mencin de las de no her, como ocu-
ne con nuestro art 741 (A. T. de Freitas, Cdigo Civil, Garca Santos y Roldan, Buenos Ai-
res, 1909,11, p. 403).
Opinin unnime; adems de los autores citados en la nota 30 precedente, Galli, en
sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, 111, n" 1046, letra a, p. 180.
germen de su propia muerte, llevan en s el deber de acwar para cumplirlas,

no slo por imperio de la norma, sino tambin de la moral y, con ello, de la
annona social 33.
Por excelencia, el modo ms natural de cumplir con las obligaciones
es el pago, que por su propia fuerza consume el vnculo, extingue la obli-
gacin, libera al deudor y satisface los intereses del acreedor, funciones, s-
tas, de trascendencia.
El pago tiene, respecto de los otros modos de extincin de las obliga-
ciones, una supremaca incuestionable. En la novacin, la transaccin, el
distracto, por ejemplo, si bien la obligacin se extingue, no siempre el
acreedor queda satisfecho. En la imposibilidad del pago y la compensacin
tiene que ocurrir un hecho extrao a la vinculacin originaria. En la pres-
cripcin liberatoria, una vez aniquilada la accin del acreedor, la obliga-
cin subsiste como natural y hasta puede retomar por la renuncia a la pres-
cripcin ganada. La condicin resolutoria, el plazo extintivo, la
incapacidad sobreviniente, son medios extintivos que cobran eficacia en
determinadas circunstancias. Slo el pago constituye el fin natural de la
obligacin, su muerte.
Su funcin primordial es la de extinguir la obligacin, agotando con
ello el vnculo que une al deudor con el acreedor, para restaurar una rela-
cin armnica, que muchas veces aparece perturbada por las circunstancias
propias de las partes, o bien del conjunto social ^.
Indudablemente, el pago es tambin un derecho del deudor. La muta-
cin patrimonial que el pago trae aparejadadisminucin del pasivo le
interesa al deudor; ste aparece investido de una facultad, un derecho a ob-
tener su liberacin y a desgravar su patrimonio de las cargas que todo cr-
dito implica. Al mismo tiempo, el pago es un acto de conservacin del pa-
trimonio, pues no cabe duda de que un eventual incumplimiento pondra al
deudor en peligro de ser ejecutado; de all la importancia del pago para el
deudor
Hay n deber moral o de conciencia de pagar las propias deudas. La regla "Dar a
cada uno lo suyo" exige que se le d al acreedor la prestacin a que tene derecho. Slo con
intencionada irona se ha podido hablar de un derecho "a no pagar sus deudas" (G. Ripert,
Le droit de nepaspayerses dettes, en "Dalloz Hebdomadaire", 1936, Chronique, p. 57). Re-
firindose a esta nota, dice Savatier que ella encierra una stira profunda sobre la evolucin
de nuestro derecho actual {Les metamorplioses du droit d'aujourd'hui, Paris, 1948, n" 4, p.
7; autores citados por E. Busso, Cdigo Civil, t. V. art. 725, n" 19, p. 288).
Cfr. Aubry y Rau, Cours de droit civil, t. IV, 315, p. 244; A. von Tuhr, Tratado de
las obligaciones, II, 4, p. 1.
E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 725, p. 288, n 14.
226 ERNESTO C. WAYfe'
Por supuesto, de esa funcin primordial derivan consecuencias im-

portantes. Como se dijo, con relacin al deudor, el pago es un acto de con-
servacin de su patrimonio y, simultneamente, de transformacin de l;
respecto del acreedor, es un acto de disposicin del crdito y fambin de
transformacin de su patrimonio; y respecto de terceros, es un acto permi-
tido para quienes tienen derecho a pagar por el deudor, funcin que en prin-
cipio no es admisible cuando de recibir el pago se trata.
Por ltimo, cabe destacar que la liberacin que deriva del pago tiene
jerarqua constitucional, en tanto que representa para el deudor un derecho
adquirido, del cual no se lo puede privar, so riesgo de violar la garanta del
derecho de propiedad establecida en el art. 17 de la Constitucin Nacional.
8 9 . FUNCIN ECONMICA Y SOCIAL
Segn la moderna concepcin del derecho de obligaciones, la relacin

obligacional constituye un instrumento para la cooperacin social ^. Esta
afirmacin inspirada en una slida concepcin solidarista del derecho
est destinada a poner de relieve un aspecto capital de las relaciones huma-
nas: la necesidad de asistencia entre los diferentes miembros del cuerpo so-
cial. La relacin de obligacin es un instrumento destinado a prestar esa
asistencia, pues sirve para facilitar el intercambio de bienes y servicios. Las
personas que celebran contratos o asumen obligaciones lo hacen proyec-
tando un comportamiento futuro; es decir, programan conductas destina-
das a satisfacer el inters ajeno 3 ' .
Se advierte, de este modo, la importancia social de las relaciones obli-
gacionales. En la sociedad de nuestros das, el vnculo no puede ser conce-
bido como una relacin de corte netamente individualista que interesa
solamente a acreedor y deudor, pues tiene una proyeccin social innega-
ble. Por ello, el cumplimiento de las conductas o comportamientos progra-
mados adquiere vital importancia para que los miembros del cuerpo social
vivan en armona. La doctrina tradicional olvida muchas veces su proyec-
cin social 38. Ahora bien: si se aceptan las ideas directrices que inspiran el
nuevo derecho de las obligaciones y, por ende, se admite la proyeccin so-
^ Para este concepto, ver supra, 10, e.

Cfr. Dfez-Rcazo, Fundamentos, l, n* 743, p. 611, y K. Larenz, Derecho de obliga-
ciones, 1, 26, p. 408.
^* Cfr. Diez-Picazo, Estudios de derecho privado (El coritenido de la relacin obliga-
toria),p. 126; ver tambin Michel Vlty,Entomoalcontrato, lapropiedadylaobligacin,
ps. 43yss.
cial del cumplimiento se entender tambin que ste (el pagp) no entraa
slo la satisfaccin del inters del acreedor, ni slo la realizacin del deber
jurdico del deudor, "sino que supone como lo destaca Diez-Picazo
el desenvolvimiento del sistema complejo de intereses que la relacin obli-
gatoria comprende en el programa previsto en el acto o negocio de consti-
tucin". Ms an: se puede aadir que el pago no es nada ms que un en-
granaje dentro del sistema econmico de una sociedad organizada; de all
que el incumplimiento que en principio slo parece de inters pralos su-
jetos comprendidos en el negocio constituya, en realidad, un serio obs-
tculo para el funcionamiento regular de cualquier sistema econmico.
En suma, el cumplinento, al tiempo que satisface el inters particular
del acreedor, influye de manera esencial en el desarrollo normal del sistema
econmico general. Si miramos ms a fondo el fenmeno jurdico que de-
nominamos pago, advertiremos que es, en rigor, la satisfaccin del inters
del acreedor que l genera la que mantiene sana a una economa. Cuando
el incumplimiento se generaliza y los acreedores quedan insatisfechos, con
igual frustracin quedarn, a su vez, los acreedores de stos; toda esa cade-
na de incumplimientos e insatisfacciones repercute de modo directo en la
economa general, que sufrir, sin duda, serios quebrantos *>.
En una economa de intercambio masivo de gneros y de servicios es-
cribe Diez-Picazo, donde las prestaciones se engranan en un ciclo econ-
nco, el factor tiempo va adquiriendo relevancia primordial. A un fabricante
le interesa disponer de las piezas contratadas, pero le interesa, sobre todo, dis-
poner de ellas en el momento en que lo demanda su programa o su plan de pro-
duccin; a un comerciante le interesa recibir los gneros en el momento en que
lo exigen sus campaas de ventas. Todo ello conduce, en la doctrina y en la
jurisprudencia modernas, as como en algunos de los cdigos ms recien-
tes, a la idea de que el tiempo de prestacin adquiere un papel y una confi-
guracin diferentes cuando es esencial para la obtencin o la satisfaccin
del inters de las partes y, especialmente, del inters del acreedor.
" Diez-Picazo, Fundamentos, l, n" 767, p. 637.

* Cfr.Diez-Picazo,fwMamento.I.n''610,p.521.VertambinlaopinindeJ.Bonet
Correa, Las deudas de dinero, nos. 28 y ss., p. 375. La importancia y los efectos del incum-
plimiento, en relacin con lo que sostengo en el texto, han sido tratados por J. Puig Brutau,
Fundonentos de derecho civil, 1.1, vol. II, ps. 417 y ss.
228 ERNESTOC. WAYAR
ni) N A T U R A L E Z A JURDICA Y ELEMENTOS
Antes de describir las distintas teoras que pretenden explicar la natu-

raleza del pago, conviene revisar cul es la importancia prctica de la cues-
tin, porque est presente la advertencia de que las disputas sobre "natura-
lezas jurdicas" se convierten en puras especulaciones tericas; estril tarea
cuando sus conclusiones no tienen aplicacin prctica.
Para comprobar que en esta oportunidad la disquisicin no ser estril
bastar plantear algunos interrogantes, cuyas respuestas dependern de la
opinin que se tenga sobre aquella cuestin. As: puede una persona inca-
paz efectuar un pago? Para quienes piensan que el pago es un hecho Jurdi-
co la respuesta ser afirmativa, pero quienes sostienen que es un actoJurdico
contestarn que no. Se requiere animas solvendi, es decir, intencin o con-
ciencia, para que la conducta del deudor sea considerada pago? Para los par-
tidarios de la teora del acto jurdico, s es necesaria la intencin de pagar, y
no lo es para los adheridos a la teora del hecho. El pago se puede probar
por medio de testigos? Para aquella doctrina que cree que el pago es un con-
trato, esta prueba queda prcticamente eliminada, en virtud de la limitacin
impuesta por el art. 1193; en cambio, para quienes le niegan carcter con-
tractual vale la prueba testifical. Como se puede observar, decidir qu na-
turaleza tiene el pago, as como precisar cules son sus funciones, repre-
senta una labpr no meramente acadmica, sino de notable inters prctico.
Cuestin largamente debatida y elaborada es esta de la naturaleza jurdi-
ca del pago 'i, tanto en la doctrina extranjera como en la nuestra. Ello resulta
de los mltiples trabajos publicados, todos los cuales giran en tomo de la teora
de los hechos y actos jurdicos unos, claramente diferenciados, y otros, pre-
sentando ligeras variantes de conceptos. En efecto: se ha dicho que el pago
es un simple acto jurdico; para unos unilateral, para otros bilateral. Tambin
se dijo que le cabe, segn sean los supuestos, arnbas calificaciones, e incluso
que especficamente es un contrato. Por ltimo, estn las posiciones eclcticas,
segn las cuales su naturaleza es cambiante. Por supuesto, las impugnaciones
recprocas van entrecmzndose hasta resultar reiterativas: el ejemplo de la mu-
cama que mientras limpia paga su obligacin, con el designio de hacerlo acto
jurdico o inconscientemente hecho jiudco, es una muestra.
Describir cada una de estas teoras consignando sus fundamentos
ms relevantes y sus expositores, para luego formular algunas observacio-
nes crticas.
*' Labibliograffa sobre el pago es abundante; para evitar reiteraciones, remito a las no-
tas siguientes, en las cuales se ir mencionando la que ha sido consultada.
90. TEORA DEL ACTO JURDICO
Se sostiene que el pago es simplemente un acto jurdico, sin distincin

alguna, porque es un acto voluntario y lcito, que tiene por fin inmediato ex-
tinguir la obligacin, reuniendo as los atributos tpicos sealados en el art.
944 del Cd. Civil. sa es la posicin de Salvat, aun cuando es dable adver-
tir que cuando se ocupa de las pruebas del pago, tras reiterar su opinin,
afirma que le son aplicables las limitaciones del art. 1193 *2. Salvat ^y con
l De la Mara, trayendo a colacin la nota al art. 931 del Cdigo, infiere
que para Vlez Sarsfield el pago es un acto jurdico. Dice el primero, refi-
rindose a la nota: "En ella, el codificador enumera el pago de deudas no
vencidas entre los actos que pueden ser atacados por la accin revocatoria,
y como esta accin procede contra los actos jurdicos afectados de fraude,
quiere decir que para el codificador el pago era un acto jurdico" Este
punto de vista, que asimila el pago al simple acto jurdico, es compartido
por Freitas, pues as lo sostiene el autor del Esbogo en la nota a su art. 437 .
Machado, al comentar el art. 1184, dice que el pago es un acto jurdico, .y
lo propio ocurre con Segovia; amlws, sin otras explicaciones
"2 Salvat, ObUgaciones en general, II, n' 1047, p. 183, y n 1264, p. 324.
J. de la Marfa, Naturaleza jurdica del pago, en "L.L.", 135-1418.
Freitas, Esbofo, glosa al art. 438,11, ps. 227-228. Aqu, el brasileo se aparta de Sa-
vigny, desechando la concepcin amplia del contrato que ste sustent, en estos trminos:
"Nadie llama contrato al acto de la emancipacin, el de las adopciones, el acto de la U-adicin
(que es contrato para Savigny). Se entiende por contrato nicamente aquel acto jurdico del
que resultan derechos personales y sus obligaciones correlativas, y derechos personales
concernientes a los bienes". De este pasaje del Esbogo se deduce lo siguiente: a) para Freitas
slo son contratos los actos jurdicos creadores de obligaciones; b) la tradicin no es un con-
trato, pues su finalidad no consiste en crear obligaciones, sino que, al contrario, se la celebra
para extinguirlas; c) la tradicin es un acto porel cual son ctmplidas las obligaciones de dar;
desde ese punto de vista, la tradicin es pago. Pero, como consecuencia de las premisas pre-
cedentes, la tradicin, si bien es "pago", no es un contrato. Es, simplemente, un acto jurdico.
*^ J. Machado, Exposicin y comentario, t. III, notas al art 1184, n" 11, p. 505; L. Se-
govia, Cdigo Civil, 1, art. 945 (de su numeracin), nota 1. p. 251. edicin de 1881. Como
est dicho en el texto, los autores que siguen la teora del acto jurdico se dividen en dos gru-
pos, pues unos creen que es un acto unilateral, y otros piensan que es bilateral. En las citas
siguientes mencionar a unos y a otros.
La jurisprudencia acepta que el pago es un acto jurdico (C.Civ. la Cap.. "J.A.", 1944-
1-724. y "L.L.", 33-483; dem, "L.L.", 50-850; C.Civ. 2 Cap.. "L.L". 52-608; S.C.B.A..
3/5/1960. "Acuerdos y Sentencias", 1960-1-231; C.N.Com., Sala B, 28J^1977, "E.D.". 76-
610; CN.av.. Sala D. 30/5/1975, "E.D.", 62-193). Es fiecuente que los jueces se decidan
a afirmar que el pago es un acto jurdico, pues sobre esa base admiten que la prueba de l pue-
de ser efectuada por todos los medios probatorios, incluso las presunciones (CN.Com., Sala
C, 23/11/1979, "J.A.", 1980-III-599; C.N.Civ., Sala A, I9/1W1981, "LL.",1982-B-272, y
"E.D.". 97-368).
230 ^ ERNESTO C. WAYAR
V
9 1 . TEORA DEL ACTO JURDICO UNILATERAL
Se dice que los partidarios de esta teora conforman la opinin domi-
nante; recuento aparte, son quienes cuentan con mayores argumentos. Se
afirma que el pago es un acto jurdico unilateral porque proviene slo de la
voluntad del deudor, y que para perfeccionarlo es irrelevante "la voluntad
puramente pasiva del acreedor, quien no puede dejar de recibir la presta-
cin ofrecida, mientras exista identidad con el objeto debido"; tal la opinin
de Llambas ^. Agrega el autor que el deudor desempea un papel protag-
nico incuestionable para el acreedor, ya que si ste obrara de manera distin-
ta (v.gr., negndose a recibir la prestacin), su posicin sera ilegtima, y
que el desencuentro se resolvera mediante el juicio de pago por consigna-
cin. El acreedor, pues, mientras exista esa identidad entre la prestacin
ofrecida y el objeto debido, debe someterse a la obra del deudor.
Entre nosotros, tambin sostienen que el pago es un acto jurdico uni-
lateral autores como Lafaille, Alterini, Bueres y Fernndez Gianotti, este
ltimo, al comentar un trabajo de Orgaz Obviamente, en la doctrina ex-
tranjera tambin se cuentan los partidarios de esta posicin
9 2 . T E O R A D E L A C T O JURDICO B I L A T E R A L
Busso *9 dice que el pago es un acto jurdico bilateral porque "solvens

y accipiens deben actuar con la intencin de extinguir la deuda, para que la
ley consagre ese efecto". De ello contina no se puede concluir que el
pago sea un contrato, ya que entre ambas figuris hay una serie de diferen-
cias: a) el contrato es una declaracin normativa; el pago, en cambio, im-
J. Llambas, ObUgaciones, Il-B, n" 1394, p. 109.

*^ H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, 1, n" 329, p. 2 9 5 ; Alterini, Ameal y Lpez
Cabana, Curs, I, n' 184, p. 9 8 ; Borda, ObUgaciones, l, n" 6 5 9 , ps. 525-526; A. Bueres, La
entrega de la cosa en los contratos reales, 2 2 , p. 109. La jurisprudencia acepta la tesis que
ve en el pago un acto jurdico unilateral (C.N. Civ., Sala A, 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358;
CN.Com., Sala A, 27/6/1980, "L.L.", 1981-A-102, y "J.L.", 1980-1-38). Tratndose de
obligaciones de dar, que son cumplidas mediante la tradicin, se ha considerado que el pago
adquiere la forma de un acto jurdico unilateral, pues ta actuacin del accipiens que debe re-
cibir la cosa puede ser vencida, llegado el caso, mediante el mecanismo del pago por con-
signaciiL
Cfr. Ripert y Boulanger, Dereclw civU, t. V, "Obligaciones", n" 1511, p. 377; G.
Giorgi, Teora de Uis obUgaciones, . VU, n" 8, p. 2 0 . Este autor hace suya la definicin de
Siliotti {Delpagamento nel diritto privato italiano, 2), segn la cual el pago es el "acto uni-
lateral con que el deudor, o un tercero en su lugar, efectuando la prestacin a que el aeedor
tiene derecho, satisface la obligacin y, por tanto, la extingue".
*' E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 7 2 5 , n 59, p. 2 9 5 .
plica un comportamiento o actividad; b)l contrato se proyecta hacia el fu-

turo; el pago queda referido a situaciones preexistentes, y el contrato es
espontneo y su misin consiste en crear vnculos; el pago es algo necesa-
rio, est predeterminado por la existencia de vnculos cuya extincin per-
sigue. Esta doctrina, compartida entre nosotros por De Gsperi y More-
llo 50, tambin tiene sus exponentes en la doctrina extranjera 5 i .
93. TEORA MIXTA

Neppi, aceptando que el pago es un acto jurdico, agrega que segn las
circunstancias del caso puede ser unilateral, como en aquellas obligaciones
que se pueden cumplir sin actividad alguna del acreedor (v.gr., obligacio-
nes de no hacer). En cambio, cuando se requiere la intervencin del acree-
dor, el pago se presenta como un acto jurdico bilateral 52.
94. TEORA DEL CONTRATO
Al estudiar la prueba del pago, frente al principio que limita la prueba

testimonial contenido en el art. 1193, Spota 53, luego de sealar que al pago
se lo ha aprehendido, ya como un simple hecho jurdico, ya como un acto
jurdico bilateral es decir, como convencin, como contrato extintivo de
obligaciones, agrega: "Lêsencia jurdica del pago resulta, pues, de esa
declaracin de voluntad comn de ofrecerlo y de aceptarlo, tal como el de-
recho y la doctrina alemanes lo han puesto de resalto. Es cierto que cuando
se est frente a una obligacin de hacer o de no hacer, esos 'hechos' en que
consiste el 'hacer' o la 'abstencin' son acontecimientos fcticos, como la
entrega de la suma de dinero en las obligaciones de dar. Pero el acuerdo a
los fines de que resulte el 'pago' aparece o lo imputa como tal a las partes
el ordenamiento jurdico, aun cuando se extingue la obligacin de no hacer
por la conducta de omisin, a pesar de que el deudor ignore que sobre l re-
caa tal deber jurdico de esa oferta y de esa aceptacin, nsitas en prestar
el hacer o e l no hacer y en 'recibir' lo uno o lo otro". En otra de sus obras,
50 De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. l, "Obligaciones", n 1166, ps. 16-27.

Comp. R. Greco, Objeto del pago, en "Revista del derecho comercial y de las Obligacio-
nes", ao rV, 1971, ps. 237-262. "
^' Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, n 2520, p. 216; Colin y Capitant,
Cours linentaire de droit civil, L II, n" 472, p. 346.
^- V. Neppi, "Nahiraleza jurdica del pago", en "L.L.", 33-483.
G. A. Spota, Tratado de derecho civil (Heclws y actos Jurdicos), t, I, vol. 111 -7, n"
2151, p. 844.
este autor insiste en que el pago es un contrato, con la excepcin del supues-
to que se presenta en el pago por consignacin; y aade que si bien es un
contrato, no es dable caracterizar el pago como una convencin . Etkin, en
principio, sostuvo tambin que el jpago era un contrato, aun cuando luego
cambi de opinin, para adherirse a la tesis del acto jurdico bilateral ss, L-
pez de Zavala s< es otro de losexponentes de esta tesis,
9 5 . TEORA DEL HECHO JURDICO

El pago es un hecho jurdico, afirman los sostenedores de esta teora,
en tanto que para la produccin de sus efectos propios no se requiere que la
actividad del deudor sea calificada por su destino. Lo esencial del pago no
es la voluntad con que obra el deudor, sino la adecuacin de la conducta ob-
jetiva de'ste a los trminos de la obligacin. Entre nosotros, Salas s^ afirma
que el pago es un hecho jurdico, hecho por medio del cual se realiza el con-
tenido de la obligacin. De esta postura participa Trigo Represas ss, quien
sostiene que en las obligaciones de no hacer el deudor se libera, a veces, por
su conducta negativa, aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda.
Algo similar ocurre con las obligaciones de hacer, en las cuales el pago con-
siste en la ejecucin de un hecho material y puede estar ausente la finalidad
de extinguir la obligacin. Y en las de dar, a pesar de que el art. 738 exige
la capacidad del deudor para el cuipplimiento de la obligacin, ocurre que
Q. A. Spota, Instituciones de derecho civil Contratos, vol, I, 1, p. 19.

" A. M. Etkin, Locacin de servicio: prueba del pago, en "J.A.", 57-580; comparar la
opinin de este mismo autor en un trobiô posterior. Ver la voz "Pago" en Enciclopedia ju-
rdica Omeba, vol. XXI, ps, 368 y ss,, n 25,
En contra, rechazando la teora del contrato C.N.Cv.. Sala A, 16/4/1970, "E,D.", 34-
238; dem, Sala F, 14/4/1976, "J.A.", 1977-1-425; dem. Sala C, 6/4/1977, "LL.", 1977-D-
210; CApel. Civ. y Com, San Martn. Sala 1,12/9/1979, "L,L.". 1979-A-387.
^ Para este autor, la naturaleza contractual del pago queda al descubierto en la tradi-
cin traslativa de dominio. sUt la tradicin es pago en la medida en que constituye cl
cumplimiento de una obligacin anterior; v.gr., la tradicin que debe efectuar el vendedor
no es otra cosa que el cumplimiento dla obligacin de entregar que se le impone en virtud
del contrato de venta. Al mismo dempo, esa tradiciones un contrato, pues requiere el "acuer-
do de voluntades" de comprador y vendedor, con lo cual l acto queda incluido dentro del
concepto de "contrato" consagrado en el art. 1137 del Cd. ivil. Como corolario del razo-
namiento precedente, concluye: la tradicin es un contrato que equivale a pago (Lpez de
Zovala, Teora general del contrato, "Parte general", 3* ed., p. 14).
" A. E. Salas, La naturaleza jurdica del pago, en "J. A.", 1950-1-22, seccin Doctrina.
S8 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 21. Alguna
jurisprudencia admiti esta tesis (C. Apel. Baha Blanca, 22/4/1930, "J. A.", 32-1156; Cm.
Civ. 2' Cap., "J.A,". 50-165; ST. Santa Fe, 23/8/1946, "L.L,", 45-18).
cuando el deudor incapaz ha cumplido la prestacin con estricto ajuste a SUS

modalidades y circunstancias, se le niega el derecho de reclamar la nulidad
del pago y repetir lo pagado. Todo esto demuestra agrega el autor cita-
do que la voluntariedad del acto no es requisito esencial para la eficacia
del pago; y al no ser necesario el animus praestandi, va implcitamente ne-
gada la necesidad de animus solvendi, o sea, la intencin de pagar.
Arauz Castex dice queel pago es un hecho jurdico, noen cuantoes pres-
tacin en la norma que impone pagar, sino en tanto que es el antecedente de la
otra norma, que autoriza al deudor a repeler la accin del acreedor que pretende
cobrar nuevamente lo que ya cobr; y de all que el Cdigo lo incluya entre
los hechos jurdicos que extinguen derechos y obligaciones *, Por supues-
to, tambin en la doctrina extranjera hay sostenedores deesta teora >.
96. T E O R I A D E L A C T O DEBIDO
Camelutti, en un momento de la evolucin de su pensamiento cient-

fico, sostuvo que el pago es un acto debido porque, como consecuencia del
deber Jurdico que pesa sobre el deudor, ste carece de libertad Jurdica
para ejecutarlo o no; es decir, el pago no es un acto libre que el deudor pue-
de cumplir o incumplir segn su antojo, sino que es un acto debido, en el
sentido de que el deudor siempre estar obligado a cumplir; si, de hecho, no
cumple, deber sufrir las sanciones previstas en el o r d e n a m i e n t o M s
adelante (.infra, 98) volver sobre esta tesis.
"Esta posturadice Trigo Represas se ve notoriamente robustecida si se advierte

que los hechos jurdicos no son, como impropiamente lo dice el art. 896 del Cd. Civil, 'to-
dos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, trans-
ferencia o extincin de los derechos u obligaciones', sino los presupuestos de hechos o con-
junto de hechos que, producidos, deben determinar una cierta consecuencia jurdica. Ahora
bien: si el hecho humano voluntario produce los efectos jurdicos que la ley determina, el
mismo es un 'hecho jurdico', con prescindencia de que e ventualmente esa consecuencia ju-
rdica haya sido, asimismo, querida por el agente; pues esa voluntad concurrente es, en sf,
irrelevante desde el punto de vista legal, que slo atiende a la modificacin objetiva que el
hecho aporta al anterior estado de cosas existente" (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de
las obligaciones, t. II, vol. II, p. 22).
* Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, 1.11. vol. I, "Obligaciones", 60, p. 299; A.
von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 34, ps. 1 y 2; L. Barassi, Teora genrale delle
obbligazioni, yol. 111. n 234 bis, ps. 814 y 817.
F. Camelutti, Prova testimonale del pagamento, en "Rivista di Diritto Commercia-
le", afio 1922, parte H, ps. 335 y ss. Este trabajo encendi una viva polmica. Fueron diver-
sas las rplicas y objeciones que se le hizo a la clasificacin de Camelutti referida a los actos
jurdicos. De entre ellos se destaca un rabajo crtico del profesor Longo, a quien Camelutti
respondi en un breve artculo. Negocio Jurdico, acto ilcito y acto debido, publicado en
Entre nosotros, Galli 62 y recientemente Zannoni 3 adoptan la teora

del acto debido. Para el primero, la teora se explica porque lasjn^BMis le-
gales imponen el deber d realizar el pago, y el agente carece de libertad ju-
rdica para no cumplirlo. Agrega que si bien el deudor tendr la libertad psi-
colgica de pagar o no, no tiene la libertad jurdica de hacerlo. La libertad
del deudor no le da ms posibilidad que obrar de mala fe, omitiendo o im-
pidiendo el pago. El deudor que usa su libertad psicolgica para no pagar
es pasible de sanciones en el mbito civil; y admitir que es libre de no pagar
sin responsabilidad importa caer en la situacin que el art. 542 repudia,
como es el caso de la obligacin cuya fuerza depende nicamente de la vo-
luntad del deudor. Para Zânnoni, la teora del acto debido es til a los efec-
tos de explicar el llamado "pago por tercero", pues si acto debido equivale
a cumplimiento del "contenido de la obligacin que procura la satisfaccin
del inters del acreedor", cada vez que se realiza ese contenido y el acreedor
obtiene el objeto que le es debido hay jurdicamente pago. "Y asconclu-
ye, hay pago cuando cumple un terceroque, obviamente, no es el deu-
dor ni por ende obligado, pues este tercero realiza el contenido de la obli-
gacin, aunque a su respecto no se trata de un acto debido".
97. TEORAS ECLCTICAS

Para no pocos, el pago, en lo que atae a su naturaleza jurdica, cons-
tituye una figura jurdica mltiple o compleja que vara segn las obligacio-
nes a extinguir. As, cuando es necesaria la actuacin conjunta de acreedor
y deudor (v.gr., si la prestacin no puede ser realizada sin la cooperacin del
accipiens), se estar ante un acto jurdico bilateral; si las partes celebran un
precontrato o contrato preliminar por el cual se obligan a concluir otro que
esta vez ser definitivo, cuando este ltimo tiene lugar se puede decir que
la obligacin surgida del preliminar fue pagada. En qu consisti ese
pago?: en la celebracin de im contrato, con lo cual "pago" y "contrato" se
identifican. En otros casos el pago consistir en un simple hecho jurdico,
cmo sucede cuando es realizado por un incapaz.
castellano, junto a otros ttabajos del propio Camelutti, en Estudios de derecho procesal, t.
I, ps. 505-513, trad. de S. Sents Melendo.
La teora del acto debido mereci la adhesin de autores espaoles; as; J Puig Bmtau,
Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, p. 269,29* ed.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del
derecho civil patrimonial, 11, n" 734, p. 612; j. Pint Ruiz, Naturaleza jurdica del pago,
en "Revista Jurdica de Catalua", mayo-junio de 1949, ps. 224-245.
Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-t> a 1047-v,
ps. 193-196. En el mismo sentido; C.N.Civ., SalaB, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426.
E. Zannoni, La obligacin, 46, p. 112.
En suma, el pago puede tener distintas formas, segn la naturaleza de

la conducta debida y conforofe a las plirtddes de las circunstancias en
que ella deba ser prestada 6*.
9 8 . E L PAGO E X A M I N A D O D E S D E D O S P U N T O S D E VISTA:
ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL
La breve resea de las distintas teoras que pretenden explicar la na-

turaleza jurdica del pago demuestra que todas ellas procuran revelar su es-
tructura, es decir, procuran afirmar que el pago es un hecho jurdico o un
acto jurdico; luego definida la posicin inicial- enumeran los elemen-
tos que lo componen. As, quienes piensan que es un hecho niegan, por
ejemplo, que se requiera capacidad para pagar, o que el deudor deba obrar
con animus solvendi para que su conducta tenga eficacia extintiva. En cam-
bio, quienes sostienen que es urt acto afirman que s se requiere capacidad
y animus solvendi para que se configure el pago. Todas estas teoras han
sido impugnadas con acierto, impugnacin que prueba que el smlisis es-
tractural, por s solo, es insuficiente para resolver el problema que plantea
la naturaleza del pago. Es necesario efectuar tambin un anlisis fimcional
que permita determinar para qu sirve el pago, pues slo as se podr de-
velar su verdadera naturaleza. Veamos:
a) La estructura del pago

Para comprobar que el anlisis estmctural es insuficiente basta probar
el acierto de las crticas que se les ha formulado a las distintas teoras que
pretenden afirmar que el pago tiene una estructura nica e idntica en todas
las hiptesis posibles. Repasemos, entonces, tales formulaciones:
Comparten esta tesis: L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 2 3 ;

Fleitas, su voto en C.N.Civ., Sala D, 3/4/1963. "E.D.", 4-453; "L.L.". 110-216. y "J.A.",
1963-3-277; Orgaz, El pago y el acto jurdico, en Estudios de derecho civil, ps. 93-109; J.
Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 34. Son elocuentes las pa-
labras de Orgaz para explicar esta teora: "La gran variedad de actos en que puede consistir
el pago hace muy difcil encuadrar absolutamente todas las hiptesis dentro de una especie
nica; aunque los actos que tienen eficacia en el derecho deben ser, en principio, voluntarios
y requerir cierta capacidad en el agente, esto no puede mantenerse rigurosamente en los ca-
sos en que como los del pago el efecto Jurdico ha de consistir en la extincin de una
obligacin y en la consiguiente recuperacin de la libertad jundicade quien la tena limitada
o disminuida" (Orgaz, obra y lugar citados en esta nota).
I) Crtica de la teora delacto jurdico.El acto jurdico, como es sa-

bido, es el acto voluntario y lcito que tiene por fin inmediato producir una
consecuencia jurdica (art. 944); para ser "voluntario", al acto debe ejecu-
trselo con intencin, discernimiento y libertad (art. 897). Decir, entonces,
que el pago es un acto jurdico significa tanto como afirmar que el acto del
deudor debe ser ejiecutado, en todos los casos, con voluntariedad', es decir,
con intencin, discernimiento y libertad, pues de lo contrario no ser un
acto jurdico. Sin embargo, si se detecta un solo caso en el cual el deudor,
aun obrando sin voluntariedad, realiza la conducta debida habr que admi-
tir que hay pago sin que se haya configurado un acto jurdico; si esto se
comprueba, la teora queda sin sustento.
Por cierto, es posible hallar actos involuntarios, y hasta simples he-
chos, que constituyen verdaderos pagos. Un acto es involuntario cuando
carece de alguno de los elementos internos de la voluntad (intencin,
discernimiento o libertad); pues bien: aunque se ha pretendido negarlo , es
indudable que en ciertas obligaciones de hacer se cumple la prestacin me-
diante la actividad material del deudor realizada sin intencin de pagar e, in-
cluso, sin discernimiento Pensemos, por ejemplo, en los empleados de una
fbrica que deciden trabajar "a desgano" o "a reglamento", exteriorizando as
una actitud de protesta que revela la intencin de no cumplir; sin embargo,
dado que efectivamente prestan servicios, aunque a desgano o ajustndose
al reglamento, no es posible negar que cumplen su prestacin. Adems
como se ver luego, se admite la validez de los pagos efectuados por
personas incapaces, lo cual sera inadmisible si el pago fuera, en todos los
casos, un acto jurdico, pues ste, como es sabido, requiere capacidad.
Empero, la crtica ms importante que se le puede formular a esta teo-
ra consiste en poner en duda que el pago pueda ser considerado un acto rea-
lizado con libertad. En efecto: los actos jurdicos son tales cuando el agente
obra con libertad psicolgica y jurdica; la libertad psicolgica supone que
la persona ha obrado sin coercin de ninguna especie, en tanto que la liber-
tad jurdica es ejercida cuando se quiere y acepta, sin coercin, el efecto ju-
rdico que deriva de ese acto 7. Y aqu cabe interrogar: quien paga acta
libremente?; o bien: el deudor es libre de pigar o no? Un primer examen
de la cuestin revela que todo deudor tiene la libertad psicolgica de cum-
plir o no; si bien est obligado a hacerlo, puede decidir no hacerlo. En los
" J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1395, p. 110.

" De acuerdo; Orgaz, El pago y el acto jurdico, en Estudios..., p. 107.
" De acuerdo: Galli, sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, t II, n 1017-*:,
p. 190, npta 1-p.
hechos, el deudor decide si paga o no, y tal decisin implica el ejercicio de

su libertad psicolgica. Pero un examen ms riguroso pone al descubierto
que el deudor carece de {^libertad jurdicaqutse requiere para celebrar ac-
tos jurdicos;esta especie de libertad consiste en decidiir, sin coercin, si se
acepta esta o aquella consecuencia jurdica. Y el deudoi- no tiene libertad
para elegir la consecuencia; si decide no cumplir, no podr evitar las san-
ciones impuestas porel ordenamiento. Como corolario de este razonamien-
to, es vlido afirmar que el pago no es un acto Ubre y, por tanto, tampoco
es un acto jurdico. En esta idea reside la cuna de la teora del acto debido.
n) Crtica de la teora del acto jurdico unilateral. Si bien no se
puede aseverar que el pago es, en todas las hiptesis posibles, un acto jur-
dico, tampoco se puede negar que es frecuente hallarlo bajo esa forma.
Como una prueba ms de su naturaleza proteica, quienes aceptan que el
pago es un acto no se ponen de acuerdo acerca de sies unilateral o bilateral.
Para algunos es unilateral porque slo emana de la voluntad del solvens,
siendo irrelevante, para perfeccionarlo, la voluntad puramente pasiva del
acreedor, el cual no puede dejar de aceptar la prestacin ofrecida mientras
haya identidad con el objeto debido (supra, 91). Naturalmente, no es di-
fcil que el pago se presente como un acto unilateral, como ocurre, por
ejemplo, en las obligaciones de no hacer, en las cuales el deudor cumple
con slo abstenerse de realizar la conducta prohibida, y es indiferente e in-
necesaria la {Jarticipacin del acreedor. Lo mismo sucede en las obligacio-
nes de hacer, para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperacin del ac-
cipiens. Por ltimo, en las de dar, si el acreedor se negara a recibir la cosa,
el deudor podra consignarla, con lo cual quedara demostrado que tambin
en estas obligaciones el pago puede ser efectuado mediante un acto unila-
teral del deudor.
La tesis no resulta convincente. Es innegable que el pago, en ciertos
casos, slo puede ser concretado por medio de un acto bilateral, hiptesis
que desmiente la afirmacin de que siempre es unilateral. Por empezar,
pensemos en el precontrato o contrato preliminar en virtud del cual dos per-
sonas se obligan a celebrar otro contrato; cmo se "pagan" las obligaciones
nacidas del preliminar? Solamente por medio de la celebracin de otro contra-
to, que es, por excelencia, un acto jurdico bilateral. En estos casos, ni siquiera
ser factible la ejecucin forzada o la ejecucin por otro, ya que el cumplimien-
to del preliminar requiere un tMevo consentimiento, y ste no admite coercin
ni suplencia, de manera que slo habr cumplimiento del preliminar si ambas
partes celebran un nuevo acto jurdico, que necesariamente habr de ser bi-
lateral (art. 946); de lo contrario, si alguna de ellas se negara a prestar su
consentimiento no habr "pago", y la obligacin primitiva se convertir en

otra a cargo de aquel que haya negado su consentimiento, que tendr
por objeto indemnizar al otro contratante (art. 1187)
Por otra parte, en las obligaciones de dar es siempre necesaria la coo-
peracin del acreedor, pues para que haya cumplimiento el deudor tiene
que "entregar" y el acreedor "recibir" la cosa; acreedor y deudor deben ac-
tuar, aunque no del mismo modo: el deudor tiene que cumplir; el acreedor,
cooperar. Si bien este deber de cooperar no es una. obligacin recproca, su
inobservancia impide u obstaculiza el cumplimiento. De all que en esta
clase de obligaciones el pago asuma los rasgos preponderantes del acto bi-
lateral. Pretender desvirtuar o minimizar la actuacin del acreedor argu-
mentando que el pago podra ser materializado mediante la actuacin uni-
lateral del deudor, si ste decidiera recurrir al pago por consignacin, no es
un gumento vlido. En efecto: pagar por consignacin no significa, ni
mucho menos, prescindir del acreedor; en primer lugar, la consignacin es
un procedimiento excepcional, judicial y contencioso; esto quiere decir
que la demanda de consignacin ser trasladada al acreedor, quien podr
aceptarla o rechazarla. Si la acepta, el pago queda consumado; pero, en tal
caso, cmo negar que se ha operado por la actuacin de ambos sujetos, lo
cual confirma su carcter bilateral? S i la rechaza, el pago no se produce has-
ta que la sentencia judicial as lo declare; tampoco en este caso la voluntad
del accipiens es irrel^vante: la sentencia viene a subrogar a esa voluntad
cuando el juez comprueba que no hay razones que justifiquen la actitud re-
ticente del acreedor. En suma, el pago por consignacin no alcanza a borrar
el carcter bilateral que tiene el cumplimiento en las obligaciones de dar 6?.
l ) Crtica de la teora del acto jurdico bilateral. Calificada doc-
trina {supra 92) afirma que el pago es un acto jurdico bilateral. Tampoco
esta teora puede ser adoptada sin reparos, pues, en primer lugar, aun admi-
tiendo que existen supuestos en los que efectivamente el pago se presenta
como un acto jurdico bilateral, en razn de su contenido patrimonial, que-
da absorbido por una de las especies del acto jurdico: el contrato. Pero ade-
ms, la tesis del acto bilateral no puede tener validez en todas las hiptesis
* Ello sin perjuicio de admitir que, si como aonsecuencia del preliminar las partes es-
tn obligadas a escriturar y una de ellas se niega al^flserio, el juez podr otorgar la escritura
en su nombre.
Sobre la actuacin del acreedor en l procedimiento de consignacin, ver Wayar,
Pago por consignacin,^\Aa21,ps.l\y :&.y Pago por consignaciny mora del acreedor.
Cap. II, ps. 82 y ss.. Depalma, Buenos Aires, 2000.
posibles, pues resulta innegable que en cierta hiptesis, no menos impor-

tante, l pago se presenta como unilateral.
En las obligaciones de no hacer, poi-ejeiiiplo, ser sumamente difcil
demostrar que el pago es bilateral, dada la escasa relevancia que en tales
obligaciones tiene la actuacin del acreedor. Es ms: en ciertos casos la efi-
cacia CiXtintiva de la conducta del solvens no depende en absoluto de la ac-
titud del acreedor; ste puede ignorar o desconocer lo que su deudor hace
o deja de hacer, sin que por ello impida la consumacin del pago. Tampoco
es bilateral el pago en las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento no
se requiere la cooperacin del accipiens.
rV) Crtica de la teora del pago como contrato.Como una variante
de la teora que ve en el pago un acto jurdico bilateral, se destaca un sector
de la doctrina {supra. 94) que afirma, avanzando an ms, que aqul es un
contrato. Esta doctrina parte de la siguiente premisa: contrato es todo "acto
jurdico bilateral patrimonial"; es decir, parte de una concepcin amplia del
contrato para sostener que no slo es tal el negocio creador de obligacio-
nes, sino tambin el acto dirigido a extinguir o aniquilar un derecho. Luego
sostiene que siempre que el pago se asiente sobre una declaracin de volun-
tad comn (art. 1138) entre acreedor y'deudor se estar en presencia de un
contrato.
No es de dudar afirman estos doctrinarios que al menos en dos hi-
ptesis el pago s es un contrato:
1) en el cumplimiento de un contrato preliminarsegn se dijo, ya
que las partes que celebraron el preliminar se obligaron a formalizar otro
contrato; la celebracin del segundo contrato implica pago en relacin con
el primero ;
Un contrato definitivo es pago en la medida en que constimye cumplinento de un

acuerdo preliminar. En esta hiptesis es innegable que el pago adquiere la forma de un con-
trato. El propio Camelutti lo reconoci frente a las Observaciones de Longo, quien le hizo
notar que hay negocios jurdicos que son, a la vez, actos debidos, como ocurre, por ejemplo,
con el ya mencionado contrato definitivo. La observacin de Longo estaba dirigida a des-
virtuar la clasificacin camelutiana, ya que sta presentaba al acto o negocio jurdico como
categora contrapuesta al acto debido; pero si se demostraba que haba negocios jurdicos
que eran, al mismo tiempo, actos debidos, aquella clasificacin caa por su base. La respuesta de
Camelutti no es convincente: "Digo enseguida que el fenmeno por l observado por el
profesor Longo existe. Hay entre la categora del negocio jurdico y la del acto debido ca-
sos bastardos, como hay, por ejemplo, en la zona fronteriza regiones bilinges, o como entre
el da y la noche tenemos el crepsculo. Pero no creo que tMes fenmenos sirvan para negar
la distincin entre el medioda y la medianoche" (Camelutti, Negocio jurdico, acto ilcito
y acto debido, ttiEstudios..., 1.1, p. 508). Como se ve, aunque lo consider un caso bastardo,
Camelutti admiti que en ciertas hiptesis el pago configura un negocio jurdico, el cual.
2) en el cumplimiento de las obligaciones de dar. cuando la entrega de

la cosa constituye tradicin, ya que sta es un contrato real; si la tradicin
entendida como contrato " es llevada acabo en cumplimiento de una
obligacin preexistente, constituye pago, cuya naturaleza contractual es
inocultable 'z.
Ms adelante (punto VII de este pargrafo) me ocupar de estas dos
hiptesis.
Pero, naturalmente, que el pago sea un contrato en determinadas hip-
tesis no significa que lo sea siempre; de all que resulte imposible sostener
que el pago es, en todos los casos, un contrato.
El mismo argumento que se invoca para negarle validez a la teora del
acto bilateral sirve en este caso. As, en las obligaciones de no hacer la par-
ticipacin del acreedor es irrelevante; incluso, ste puede ignorar que el sol-
vens est cumpliendo. En tal caso, se puede decir que hay contrato si falta
el consentimiento del accipiens? Si se tratara de una obligacin de fuente
contractual, quiz se podra argumentar que el consentimiento para aceptar
el pago ya fue dado por el accipiens al momento de celebrar el contrato-
fuente, de tal suerte que su ausencia o no intervencin en el pago estara jus-
tificada. Pero tal argumentacin olvida que el pago es un acto distinto y se-
parado de la fuente creadora de la obligacin, razn por la cual el
consentimiento que se presta para cerrar el contrato no alcanza para conva-
lidar aqul. Basta una sola circunstancia para comprobarlo: el pago puede
ser efectuado por un tercero aun contra la voluntad del deudor (art. 728) o
ignorndolo ste (art. 727), y. a la inversa, tambin puede ser hecho por el
deudor a un tercero que carece de poder para recibirlo (art. 733); estas hi-
ptesis demuestran que la eficacia del pago no depende del consentimiento
de las partes. Por otro lado, quedara sin explicacin el pago de las obliga-
ciones originadas en fuentes extraas a la autonoma privada o voluntad
particular
siendo bilateral y de contenido patrimonial, presenta naturaleza contractual (cfr. C. Lessona,

Teora general de la prueba en el derecho civil, vol. IV, p. 66, n''43, trad. de Aguilera Paz).
^' De acuerdo, acerca de que la tradicin es un contrato: J. Mosset Iturraspe, Compra-
venta inmobiliaria, p. 383.
^- Sobre esto, F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 14 de
Ia9"ed.
Para una crtica a la teon'a del contrato, A. Etkin, voz "Pago", en Enciclopedia Jur-
dica Omeba, t. XXI, p. 368.
La teora del pago-contrato debe salvar,-todava, un serio escollo: ex-

plicar por qu es vlido el pago efectuado por un incapaz, cuando, como es
sabido, esta clase de personas no pueden celebrar contratos.
V) Crtica de la teora del hecho jurdico. Esta teora parte de la si-
guiente afirmacin: lo esencial en el pago es la conducta del deudor y su
adecuacin objetiva a los trminos o contenido de la obligacin {supra,
95). Cuando esa conducta se realiza queda consumado el pago, y es indife-
rente que el deudor haya obrado con o sin voluntad de pagar {animw sol-
vendi). Tampoco interesa que el deudor persiga, como finalidad inmediata,
el efecto jurdico que deriva del pago,es decir, la extincin de la obligacin;
el deudor puede buscar una finalidad distinta y, sin embargo, el efecto ex-
tintivo del pago puede igualmente producirse, porque ese efecto no depen-
de de la voluntad del deudor, sino que es la consecuencia que el ordena-
miento le adjudica a la mera conducta del solvens. Por eso concluye esta
teora, el pago es un hecho jurdico, y no un acto jurdico.
Porcierto, dado que se acude al gnero "hecho jurdico", las distintas
especies de pagos quedan comprendidas en l. Todo pago es, en ltima ins-
tancia, un hecho jurdico. Pero aqu, naturalmente, cabe tambin un anlisis
ms riguroso. En ciertos casos es indudable que el pago se presenta como
un simple hecho; es lo que ocurre, por ejemplo, con una persona que est
obligada a no construir una pared ms all de cierta altura, y sin saber si-
quiera que esa obligacin pesa sobre l porque no conoce la ley que se la
impone, se abstiene de elevar la pared por encima del lmite prohibido.
Sin saberlo, ha cumplido su obligacin. El pago, aqu, no es ms que un he-
cho material que si produce la extincin del vnculo, no es porque as lo
haya querido el deudor, que no tuvo esa intencin, sino porque la ley decla-
ra extinguida la obligacin por el solo hecho de haber sido observada la
conducta debida.
Pero el pago no siempre se presenta como un simple hecho. En el ya
recordado ejemplo del cumplimiento de un contrato preliminar, el pago
slo podr adquirir la forma de un nuevo contrato, esto es, la forma de un
acto jurdico calificado. Afurnar, entonces, que en una hiptesis como sta
el pago es un simple hecho conduce, inexorablemente, a ocultar la verda-
dera naturaleza contractual del acto, con el consiguiente peligro que impli-
ca restarle importancia al consentimiento que las partes deben prestar. Es
claro: si el pago es un hecho, lo que interesa es que las partes "realicen la
conducta debida", aunque tal conducta sea involuntaria; pero tal asevera-
cin implica desvirtuar lo pactado por las partes. Ellas quisieron la celebra-
cin de un nuevo contrato, para lo cual el consentimiento de ambas es im-
prescindible (art. 1187); sin l no habr pago. No slo eso: la tesis del hecho
jurdico, en cuanto niega que el pago siquiera en algunas hiptesis con-
tenga los elementos de un acto voluntario (intencin, discernimiento y liber-
tad), conduce a negarle tambin utilidad a la nocin de causa-fm, porque
sta es un elemento propio de los actos voluntarios. Sin embargo, la impor-
tancia de la causa-fin, su finalidad moralizadora, aconseja no prescindir de
ella en aquellos casos en que el pago sea el resultado de un acto voluntario.
VI) Crtica de la teora del acto debido. Para interpretar la teora
del acto debido es preciso comprender el pensamiento de su creador F .
Camelutti , cuyas ideas, dotadas de genuina originalidad, pueden re-
sultar extraas a nuestro sistema. La clsica distincin entre acto lcito y
acto ilcito no satisfaca a Camelutti; el primero denominado negocio ju-
rdico consista en el "ejercicio de un derecho subjetivo"; el segundo, en
"la violacin de la obligacin". Camelutti intuy la existencia de una ter-
cera categora de actos, que no poda ser incluida en ninguna de las dos an-
teriores; esta tercera categora estaba formada por aquellos actos que no
constituan ni "ejercicio" de un derecho ni "violacin" de un deber, sino
que, al contrario, se materializaban por medio del "cumplim''nto" d un
deber jurdico. Propuso, as, reemplazar la divisin bimembre por esta tri-
partita: acto lcito, acto ilcito y acto debido.
Pero, cul habra de ser el criterio clasificador? Para ordenar su cla-
sificacin acudi a la idea de libertad^y a partir de all razon: en tanto que
el acto lcito es un acto libre, el acto ilcito y el acto debido son ocios no li-
bres. Es decir, dividi los actos jurdicos en actos libres y en actos no libres;
el acto ilcito y et acto debido eran dos subespecies de actos no libres. El
acto lcito es libre por dos razones: 1) el sujeto, en uso de su albedrfo, es li-
bre de ejercer su derecho o dejar de hacerlo (libertad psicolgica), y 2) los
efectos del acto jurdico dependen de la voluntad del sujeto ste puede pro-
vocarlos o evitarlos, segn su libre decisin. El acto ilcito y el acto debido
son no-libres, porque los efectos jurdicos quede ellos derivan no dependen
de ia voluntad del sujeto.
Yel pago es un acto debido, precisamente, porque el deudor carece de
libertad para cumplir o no; debe cumplir, est obligado a hacerlo. Si no lo
hace, no podr evitar las sanciones que el ordenamiento le impondr. Para
Las deas de Camelutii sobre el "acto debido" aparecen expuestas en Prava lesiimo-
niale delpagainenio, publicado en "Rivista di Diritto Commerciale", ao 1922, pane 11, ps.
335 y ss,; m Negocio jurdico, acto ilcito >' acto debido, ta Estudios de derecho procesal,
1.1, ps. 505-512,y en Sislemade derecho procesalcivil, C. I, n''24, ps.70ysstrad.deNcetO
Alcal Zamora y Castillo y de Santiago Sents Melendo.
CONCEPTOS GENERAL! 243
la configuracin del acto debido es irrelevante la voluntad del agente; lo

que caracteriza al acto debido no es la voluntariedad de la conducta, sino la
juridicidad ds esa conducta. Cmo se manifiesta esa juridicidad? Por el
modo de obrar, que debe ajustarse al contenido del deber jurdico que vin-
cula al sujeto. Acto debido, en suma, es el cumplimiento del deber, aunque
la actuacin del deudor sea involuntaria. En conclusin, el acto debido es
siempre por ausencia de libertad un acto involuntario.
Esta teora ha sido impugnada desde diversos ngulos:
1) No todos los pagos son actos debidos. El cumplimiento de un con-
trato preliminar constituye un pago; y tal pago no puede ser otra cosa que
un contrato. Y si es contrato constituye un acto lcito (negocio jurdico, para
usar la terminologa de Camelutti), que presupone, por definicin, volun-
tariedad. Cmo negar que el contrato es un acto voluntario y lcito? Y si
el pago es un contrato, siquiera en este caso, se comprueba la insuficiencia
de la teora del acto debido ^s.
Frente a la crfica de Longo, Camelutti admiti que en cienos supuestos el pago con-
figuraba un negocio jurdico p. ej., el cumplimiento de un contrato preliminar; a tales
supuestos.en los cuales el pago eia, al mismo tiempo, negocio jurdico y acto debido, los lla-
m bastardas (ver nota70 precedente). No admita, en cambio, que la esistenciade esas hi-
ptesis sirviera para borrar ladistincin entre ambas categoras: negocio jurdico y acto de-
bido afirmaba son categoras diversas, aunque por excepcin sus elementos se
superpongan en un mismo acto. Procurando minimizar la critica del profesor Longo, Cac-
nelulti escribi: "Cualquiera ve que con el mismo garbo podra yo sostener que el negocio
jurdico y el acto ilcito son [a misma cosa. En efecto: se conocen tambin negocios jurdicos
que son ala vezactos lcitos. Porqu no? Si me obligoano vender durante un cierto tiempo
mi casa, la venta realizada antes de ese tiempo es cierlamenteunacto ilcito; (...) la ventaque
el particular hace de mercaderas de monopolio; el mismo contrato viciado por dolo respecto
del autor de l: he ahf otros tantos ejemplos para convencer de que tambin entre ei negocio
jurdico y el acto ilcito hay, en vez de un brusco salto, uno de esos suaves declives en medio
de los cuales se encuentran figuras ambiguas, cambiantes, formadas por un curioso entre-
tejido de negocio jurdico y de acto ilcito como de negocio jurdico y de acto debido". Con
esto. Camelutti crea demostrar que la distincin entre las tres categoras de actos no preten-
da ser absoluta, Alada luego que derecho y obligacin son nociones inconciliables; a cada
una de ellas le^corresponden, correlativamente, las expresiones negocio jurdico y acto de-
bido. Es decir, mientras el negocio jurdico es "el ejercicio de un derecho subjetivo", el acto
debido es "el cumplimiento de una obligacin". La diferencia entre ambas figuras consiste
en lo siguiente: los efectos del negocio jurdico se producen porque as lo quiere el sujeto
que lo ha creado; a la inversa, si el agente no lo quiere, no se produce el efecto. Los efectos
del acto debido, en cambio, se prowxa a despecho de la voluntad del agente. Ahora bien:
no obstante la clara diferencia apuntada, hay un caso en el cual el pago aclo debida por
naturaleza consiste en el ejercicio de un derecho; esto sucede cuando la obligacin no ad-
mite ejecucin forzada. DiceCamelutti; "El cumplimiento de una obligacin puede se: ejer-
cicio de un derecho en cuanto, sin la voluntad del agente, no se produce el efecto jurdico.
El promitente de una venta que estipula con el promisario el contrato definitivo, cumple con
2) No todos los actos debidos son pagos. En efecto: no es difcil hallar

normas que imponen deberes jurdicos cuya observancia puede constituir
un acto debido y, pese a ello, ese acto debido puede no tener carcter de
pago; es lo que ocurre, porejemplo, con el cumplimiento de un cargo.
3) Acto debido parece ser un nombre vaco de contenido, pues las con-
ductas que con 61 se quiere designar no constituyen una categora autno-
ma; la falta de voluntariedad convierte esas conductas en simples hechos
jurdicos que se hallan convenientemente regulados en todos los ordena-
mientos. As, si el obrar involuntario del deudor extingue la obligacin,
basta decir que ese obrar es un hecho jurdico, pues el efecto extintivo no
depende del sujeto, sino que es una consecuencia dispuesta por la ley ante
la sola realizacin del hecho. Es necesario recurrir a la teora del acto de-
bido para dar esta explicacin?
4) Por ltimo, es verdad que el pago constituye un acto no libre? Es
verdad que el deudor est constreido a pagar, pero tales presiones que
antes de la ejecucin forzada son slo psicolgicas no pueden ser consi-
deradas como privativas de la libertad del solvens, salvo que se ejerza vio-
lencia (art. 936) o intimidacin (art. 937) sobre su persona. Pero en tanto
que no haya violencia ni intimidacin, el pago debe ser considerado un acto
libremente ejecutado.
Pese a las crticas, la teora cameluttiana ha prestado un gran servicio
a nuestra ciencia, ya que ha puesto en evidencia la necesidad de estudiar el
su obligacin, pero al mismo tiempo ejercita su derecho, porque si l no quiere vender, el

promisario no llegar a comprar". No obstante, a pesar de que admita que en ciertos casos
el pago constituye el ejercicio de un derecho, Camelutti negaba que la distincin entre ne-
gocio jurdico y acto debido quedara borrada: "que haya negocios jurdicos deca que
representen el cumplimiento de una obligacin no significa, en modo alguno, que ese cum-
plimiento constituya siempre un negocio. Esto es lo que para refutarme debera demostrar
Longo. Debera demostrar, precisamente, que la configuracin del acto debido como nego-
cio jurdico fuera posible aun cuando la obligacin sea susceptible de ejecucin especfica
(forzada). Aqu lo espero" (ver Negocio jurdico, acto ilcito y acto debido, en Estudios de
derecho procesal, 1.1, ps. 507-512, y Sistema de derecho procesal civil, 1.1, n" 24, ps. 70 y
ss.).
En realidad, no es necesario como pretenda Camelutti demostrar que el acto de-
bido (o pago) queda configurado como un acto jurdico aun cuando la obligacin pueda ser
ejecutada por la fuerza. Por cierto, cuando la obligacin puede ser ejecutada por la fuerza,
la voluntad del deudor es irrelevante para que se produzca el "efecto" derivado del vnculo
obligatorio; y si la voluntades irrelevante, va de suyo que la "ejecucin" no puede configu-
rar un acto jurdico. Pero, de todos modos, siempre quedar en pie la demostracin de que,
siquiera en una hiptesis, el pago icamente puede consislir en un acto jurdico (v.gr., cum-
pl miento de un contrato preliminar). Esta demostracin es suficiente para negar que el pago
sea siempre un acto debido.
pago desde el punto de vista de sus funciones, y de dejar atrs el estrecho

marco qiie ofrece el anlisis puramente estructuralista . ^'
VII) La naturaleza compleja del pago. Revisadas las distintas teo-
ras que pretenden explicar la naturaleza del pago, desde el punto de vista
de su estructura, creo haber demostrado que a ninguna de ellas puede con-
siderrsela triunfadora. El pago no tiene una naturaleza nica e idntica en
todas las hiptesis posibles Noes siempre un hecho, ni un acto unilateral
o bilateral, ni tampoco un acto debido; puede adoptar cualquiera de estas
formas, lo cual depender de la ndole de la conducta debida y de las cir-
cunstancias en que deba ser prestada. As:
1) En las obligaciones de dar, puesto que por hiptesis se requie-
re la actuacin de acreedor y deudor, y dado que ste debe cumplir y aqul
cooperar para facilitar el cumplimiento, el pago adquiere la forma del acto
bilateral. Para los partidarios de la concepcin amplia del contrato, el pago,
en tanto que es un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial, cuya fi-
nalidad inmediata consiste en extinguir la obligacin, es tambin un contra-
to. Pero, el cumplimiento de una obligacin de dar es, en realidad, un con-
trato? La doctrina se inclina por negar esta posibilidad, argumentando que:
Acerca del valor de la teora del acto debido, alegando que ella permite un anlisis
funcional del pago, ver E. Zannoni, La obligacin, p. 114; J. C. Palmero, El cumplimiento
por el tercero, ps. 62 y ss. Sobre esto, ver tambin J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento
de las obligaciones, ps. 17-44 y 109-124.
En mi Tratado de la moro (1981, 1, p. 45, nota 5), refirindome brevemente al tema
de la naturaleza del pago, me adher a la opinin sustentada por la mayora de los autores,
y sostuve que el pago es un acto jurdico y que dentro de ese gnero es bilateral, sin llegar
a configurarse como un contrato. En un trabajo posterior (Pago por consignacin, 1983,
6, X, ps. 31-33) acept la tesis que all expuso, como colaboracin, R. O. Noceti, quien ca-
lific el pago como un acto de libertad restringida. Esta tesis, inspirada en la teora del acto
debido, segua las huellas de Galli y afirmaba que si bien el pago esun acto jurdico, la vo-
luntad del deudoren el sentido de su libertadest legtimamente restringida. Con esta
afirmacin se procuraba salvar el escollo puntualizado por Camelutti, en el sentido de que
en el pago la conducta del deudor no es libre. A este respecto, escriba Noceti: "No se trata,
pues, de sostener que en el pago la liberad del deudor no existe, sino precisamente de lo con-
trario: de afirmar que el pago es un acto voluntario, pero de libertad legtimamente restrin-
gida. No hay, entonces, la 'libertad psicolgica', ni siquiera la 'presin' de la misma ndole,
para pagar o no con prdida de la 'libertad jurdica', sino lisa y llanamente una obligacin
ex volntate o ex Uge, que se debe necesariamente cumplir, porque la libertad del sujeto ha
quedado legalmente limitada". Sin negar el valor de esta tesis, estimo que tampoco puede
ser admitida si con ella se pretende explicar la namraleza del pago en todas las hiptesis po-
sibles. Un nuevo examen de este tema, y nuevas reflexiones, me han permitido comprobar
que es imposible encasillar el pago en una nica categora; al contrario, se debe admitir,
como consigno en el texto, que tiene naturaleza proteica.
246 ERNESTOC. WAYAR
a) en tanto que el contrato es unadeclaracin normativa, el pago es conduc-

ta o actividad; b). en tanto que el contrato se proyecta hacia el futuro, el pago
se refiere a situaciones preexistentes, ye) en tanto que la formacin del con-
trato es espontnea, la realizacin del pago es necesaria ^s.
Esta argumentacin no convence. Si bien es verdad que el pago es
conducta o actividad, tal conducta puede ser considerada como una decla-
racin de voluntad, ya que sta puede exteriorizarse por cualquier medio,
incluidos los comportamientos; por tanto, las conductas de acreedor y deu-
dor pueden ser aprehendidas como exteriorizaciones de voluntad idneas
para formar un contrato. Que el contrato se proyecte hacia el futuro y que
el pago se refiera al pasado no es exacto, pues los efectos del pago tambin
se dirigen al futuro. As, quien paga satisface al acreedor, extingue la obli-
gacin y se libera del vnculo, con la consiguiente desgravacin de su pa-
trimonio. Adems, el pago no sera el nico contrato extintivo de obligacio-
nes; tambin lo son, con idntico efecto, la novacin, la transaccin y la
compensacin. Por ltimo, que el contrato sea espontneo y que el pago no
lo sea es una aseveracin que no alcanza a destruir la nataraJeza contractual
de ste. Por empezar, hay contratos en los cuales slo se goza de la libertad
de conclusin (es decir, de la posibilidad de celebrarlos o no), pero se ca-
rece de la libertad de configuracin, esto es, de la facultad de disponer el
contenido de sus clusulas; es lo que ocurre, v.gr., en los contratos por ad-
hesin a condiciones generales (seguro, ahorro previo, etc.). Otras veces se
carece de la libertad de conclusin, y el sujeto est constreido a contratar,
como sucede en algunos de los supuestos previstos por el art. 1324. Por eso,
que el pago sea un acto necesario no autoriza a negarle naturaleza contrac-
tual cuando se trata de obligaciones de dar. Pero la razn ms importante
que nos impulsa a aceptar que la tradicin entendida como cumplimiento
de una obligacin de dar es un contrato 79 radica en que si se negar tal
posibilidad, se estara negando, al mismo tiempo, la naturaleza contractual
del acto mediante el cual se cumple un contrato preliminar, ya que tal acto
es tambin necesario, y no espontneo.
En definitiva: tratndose de obligaciones de dar, cuyo cumplimiento
se materializa mediante la entrega de la cosa (tradicin), hay que admitir
que el pago es un contrato.
2) Respecto de las obligaciones de hacer cabe formular una serie de
distingos. En la mayora de los casos, a las obligaciones de hacer se las
Son los argumentos que expone E. B. Busso, Crf/go Civil, t. V, art. 725, n" 59, p.
295; tambin A. Etkin, citado en nota 7.3.
Asf lo acept en Compraventa y permuta, 394, a, p. 548.
CX3NCEPT0S GENERALES 247
cumple mediante el comportamiento del deudor, que ajusta su conducta al

contenido del deber impuesto, aunque lo haga involuntariamente. La Vo-
luntad del solvens es, en estos casos, irrelevante; el obrero que pinta la pa-
red, el labrador que riega el campo, la mucama que limpia los muebles,
cumplen, aunque realicen sus labores sin voluntariedad. El pago se presen-
ta, as, cmo un hecho jurdico cuyas consecuencias (extincin del vnculo,
satisfaccin del acreedor, etc.) no dependen de la voluntad del solvens, sino
que son impuestas por la ley como una secuencia jurdica que deriva, nece-
sariamente, del hecho realizado. En principio, entonces, cabe afirmar que
las obligaciones de hacer son cumplidas mediante hechos jurdicos.
Constituyen excepciones a ese principio las siguientes:
a) las obligaciones de hacer cuya "prestacin" consiste en crear o fa-
bricar una cosa para luego entregarla al acreedor. Estas obligaciones son
asimiladas a los fines de su cumplimiento a las obligaciones de dar, y
estn regidas por sus reglas. La naturaleza contractual de esta "entrega" es
inocultable, pues el accipiens tiene derecho a revisar la cosa y su proceso
de fabricacin para verificar si el cumplimiento se ajusta al "deber de pres-
tacin"; si no es as, tendr el derecho de rechazar la entrega y resolver el
contrato-fuente de la obligacin. Todo esto demuestra que dA. tiempo de
cumplimiento se debe prestar^por el accipiens un nuevo consentimien-
to; el pago, en supuestos como ste, se presenta como un contrato "de cum-
plimiento" 8;
b) las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento se requiere la ac-
tuacin conjunta de acreedor y deudor, como sucede con las obligaciones
nacidas de los contratos preliminares. Si Juan "promete" vender y Pedro
"promete" com.prar, obligndose ambos a cumplir sus recprocas promesas
mediante la concertacin posterior de un contrato de compraventa, adquie-
ren una obligacin de hacer. Para cuinplir esta obligacin, ambos deben
prestar un nuevo consentimiento, es decir, deben celebrar un nuevo contra-
* Segn Galli, el cumplimiento no es un acto distinto o nuevo, puesto que es nica-

mente el ltimo paso del contrato creador de la obligacin: est dentro del contrato que ori-
gin el vnculo (sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-, ps. 188-
189). Para Bustamante Alsina, en el pago no se da un "consentimiento" de las partes de
all que no sea contrato, sino que solamente hay voluntad de dar de uno y asentimiento de
quien recibe {Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 37). Pero estas afirmaciones ol-
vidan que la tradicin requiere que las partes estn presentes y que expresen, en forma coin-
cidente, la voluntad de tradir (art. 2377) para que el acto sea vlido; adems, las partes deben
ser capaces (art. 2601). Por fin, para comprobar que el pago no slo requiere consentimiento
de las partes, sino que adems stas conservan cierta libertad de configuracin, basta tener
presente que la entrega puede ser hecha bajo protesta o formulando determinada imputa-
cin.
to; y ese contrato mpiicapago del preliminar i. La letra y el espritu de los

arts. 1184 y 1185 lo confirman.
3) En las obligaciones de no hacer, el pago, por regla general, consti-
tuye un hecho jurdico, pues basta la adecuacin de la conducta del solvens al
tenor de la obligacin para que haya "pago", aunque su conducta haya sido in-
voluntaria. Los efectos del pago se producirn lo quiera o no el deudor.
Recapitulando: el pago tiene naturalezaproe/ca, es decir, se presenta
como un hecho o como un acto, segn la ndole de la conducta debida y las
circunstancias en que deba ser prestada. Se ha criticado este punto de vista
mediante el siguiente razonamiento: afirmar que el pag tiene naturaleza
mltiple implica, correlativamente, negar que el cumplimiento pueda ser
objeto de un nico concepto; "se estara dando el nombre de pago a objetos
especficamente diversos; puesto que si la naturaleza de algo es su esencia,
lo que constituye a ese algo en lo que es, va de suyo que all donde hay dos
naturalezas hay tambin dos realidades distintas" *2. La crtica se inspira en
principios de lgica formal y responde al conceptualismo dogmtico que
busca aun a costa de ignorar la realidad conceptos nicos, universales
y eternos; por eso repudia todo intento de interpretar la realidad, aunque
para ello se deba afirmar como ocurre en este caso que determinada
conducta es, en ocasiones, un simple hecho jurdico, y otras veces, un con-
trato. Pero sta es la realidad vital que el dogmatismo no puede ignorar.
Cuando pretende desconocer esa realidad propone conclusiones errneas.
Cmo sostener que el pago es siempre un acto jurdico si puede ser reali-
zado por un incapaz o puede materializrselo mediante un acto involunta-
rio? El pago no se presenta como una realidad nica; al contrario, las "rea-
lidades" que el pago puede ofrecer son diversas, y admitirlo no constituye
ningn despropsito.
Por otra parte, la bsqueda de la naturaleza nica ha conducido, ine-
xorablemente, a ofrecer una visin unilateral o parcializada del fenmeno.
Todo el esfuerzo estuvo encaminado a develar qu es el pago, sin preocu-
parse por saber para qu sirve o cules son sus funciones. La doctrina ac-
tual ha demostrado 83 que no es posible conceptuar el pago sin mencionar
sus funciones.
8' De acuerdo: Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 14.
^ J. J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1397, p. 114. En el mismo sentido: Trigo Re-
presas en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IH, p. 32 de la 3' edi-
cin, La Plata, 1991. Para una rplica a esta crtica se puede ver, J. Bustamante Alsina,
peticin del pago de lo que no se debe.ps. 34 y ss.
*^ J. Bel&n de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 y ss.
b) La naturaleza del pago segn sus fimciones

Para qu sirve el pago? El pago sirve: 1) para satisfacer (terecho del
acreedor; 2) para extinguir la obligacin; y 3) para liberar al deudor. Desde el
punto de vista del derecho, sas son funciones esenciales (supra, 88). Enfo-
cado as el problema, sera correcto decir: todo hecho o acto que satisfaga al
acreedor, extinga el vnculo y libere al deudor es, jurdicamente, pago.
Por cierto, la enumeracin de las funciones del pago no diluye la in-
cgnita acerca de si es un hecho o un acto; pero relativiza el problema: sea
un hecho o un acto, lo que interesa es que las funciones que se le atribuye
al pago se produzcan. Y aqu cabe otro interrogante: cundo s obtendrn
esos efectos? Cuando se cumpla el contenido del defcer jurdico, es decir,
cuando se desarrolle la conducta que constituye l& prestacin debida y,
como producto de esa prestacin, el acreedor obtenga el objeto que le es de-
bido. Si al hecho o acto por medio del cual se cumple el contenido de la obli-
gacin se lo quiere llamar "acto debido", no hay objeciones. Es ms: si el
acto debido es el cumplimiento del contenido del deber, ya se trate de un he-
cho o de un acto, segn los casos, podra tener cabida dentro de ese concep-
to el llamado "pago por tercero", pues lo que interesa es que ese "acto de-
bido" tenga efectiva realizacin, aunque la conducta sea desarrollada por
un tercero. No es sta, sin embargo, una terminologa adecuada, pues lla-
mar acto debido al cumplimiento por un tercero " slo sera posible abu-
sando de la anfibologa de los trminos, ya que el tercero por hiptesis
no est obligado, y del acto que pueda desarrollar, aunque cumpla la obli-
gacin, no se puede decir que sea "debido" por l.
En suma: pago no es solamente la realizacin de una conducta, sino que
se trata de una conducta que le procura al acreedor el "bien debido"; la obten-
cin de este bien satisface al acreedor, extingue el vnculo y libera al deudor.
99. ELEMENTOS DEL PAGO. ENUMERACIN
Pese a su naturaleza proteica o multiforme, el pago sea que se pre-

sente como un hecho o como un acto requiere la concurrencia de ciertos
requisitos esenciales, sin los cuales no podr configurarse como tal. Esos
elementos son los siguientes:
a) la causa-fuente o hecho generador;
b) los sujetos: activo (acreedor o accipiens) y pasivo (deudor o sol-
vens);
Utiliza esa equivocada terminologa, por ejemplo, E Zannoni, La obligacin, p. 114.

250 ERNESTOC. WAYAR
c) el objeto o bien debido 5.

Adems de requerir los elementos eseriles, la validez b eficacia del
pago est condicionada a la observancia de requisitos circunstanciales, re-
feridos al lugar y al tiempo en que aqul debe verificarse. En los casos en
que el pago adquiere la forma de un acto voluntario, la doctrina se ha plan-
teado el problema de saber si \causa-fin y el animas solvendi constituyen
otros tantos elementos esenciales que se debe aadir a los ya mencionados,
o si, al contrario, ambos son ingredientes de la voluntad de quien paga, que
no merecen especial consideracin.
Me ocupar de cada una de estas cuestiones por separado.
B) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA
100. LA CAUSA-FUENTE
La palabra "causa", segn se vio {supra, 65), tiene diversos signifi-
cados; cop ella se alude, por un lado, a la fuente (causa-fuente) o hecho ge-
nerador de determinada consecuencia jurdica; por otro, a lafinalidad (cau-
sa-fin) que persigue la persona que celebra un acto jurdico. Pues bien:
cul es la clase de causa que integra la estructura del pago? Para formular
la respuesta es necesario establecer un distingo: a) la causa-fuente es un
elemento que no puede faltar en ningima especie de pago, y b) la causa-fin
slo puede ser localizada en aquellos pagos que se materializa por medio de
actos jurdicos.
a) Causa-fuente del pago. Concepto

Ninguna consecuencia jurdica puede tener lugar sin que exista el he-
cho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella conse-
cuencia. El hecho es el generador de la consecuencia. Pues bien: dado que
el pago es consecuencia de la obligacin, es lgico afirmar que sta es la
causa-fuente de aqul. No se concibe el pago sin una causa-fuente; y sta no
puede ser otra que la obligacin preexistente.,
Estn de acuerdo con esta enunieracin de los elementos del pago: Llambas, Obli-
gaciones, t II-B, n" 1399, p. 114; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Citrs, l, n' 179, p. 94;
Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 725, 5, p. 412. Similar enunciacin propone
la doctrina extranjera: Enneccerus y Lehmann, Tratado, L II, vol. I, "Obligaciones", 60;
De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, 74; Giorgi, Teora de las obliga-
ciones, iVI^n'9.
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA 251
La preexistencia debe ser lgica, y no cronolgica. Esto quiere decir

que no es necesario que la dsligacin exista con anterioridad al pago, pues lo
que interesa es que la obligacin exista, aunque su nacinento tenga lugar des-
pus de efectuado el pago. As, por ejemplo, ser vlida la entrega de dinero a
ttulo de dote, con miras a un futuro matrimonio, si ste se realiza 8*. Como
es natural, en un caso como el descrito la obligacin quedar cumplida en
el instante mismo de su nacimiento, por efecto del pago ya realizado.
b) Importancia de la causa-fuente
La importancia de la causa-fuente se apreciar si se advierte que cuan-
do ella no existe, el pago que se ha de efectuar ser reputado como pago "sin
causa" o "indebido", lo que dar lugar a la accin de repeticin (sobre este
tema, infra, 200 bis).
La obligacin sin causa-fuente puede tener lugar en dos supuestos: 1)
cuando la obligacin nunca existi y el sujeto crey o imagin ^por
errorestar obligado: un pago efectuado en tales condiciones configura
un pago indebido (art. 784), y 2) cuando la fuente que origin la obligacin
de pagar se toma ineficaz o es declarada nula, no obstante lo cual el deudor
efecta el pago: este pago, como el anterior, es nulo, pues al desaparecer la
fuente desapareci tambin la obligacin, o subsista slo en apariencia. Se
tratara de uji tpico pago sin causa.
101. E L P A G O C O M O A C T O VOLUNTARIO: C A U S A - H N
\AmMVS SOLVENDI
Cuando el pago es materializado mediante un acto voluntario (p. ej.,

cuando se cumple una obligacin de dar), surge el problema de saber si la
causa-fin y el animus solvendi son o no elementos esenciales del acto solu-
torio. Se han sostenido variadas opiniones: a) causa-fin y animus constitu-
yen un nico elemento, que orienta la voluntad del solvens hacia la extin-
No se puede dudar de que la deuda es el antecedente que determina el pago; es su

causa, y, como tal, debe preexistiral pago (Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 725, n" 76, p. 297).
El Cdigo francs (art 1235) contiene una expresa disposicin en este sentdo: "todo pago
supone una deuda preexistente"; en realidad, no era necesario que lo dijera. Nuestro Cdigo
no contiene un texto similar, sin que esto implique negar aquella verdad tan evidente; sin
deuda no puede haber pago, o, mejor aun: sin deuda el pago sera incausado o indebido, y
el pagador podra repetirlo. La deuda debe preexistir, peio como se dice en el texto la
preexistencia debe ser lgica, no cronolgica (Llambas, Obligaciones, 11-B, n 1400, p. 115).
252 ERNESTOC. WAYAR
cin de la obligacin que se paga b) causa-fin y animus configuran dos

elementos distintos, de los cuales slo el primero debe ser considerado
esencial 8, y c) causa-fin y animus son elementos distintos, y nicamente
el segundo es esencial 9.
Causa-fin y animus son conceptos diversos y les cabe dismil impor-
tancia.
a) La causa'fin
La causa-fin es uno de los requisitos esenciales de los actos volunta-
rios ; por ende, cuando el pago es materializado por medio de un acto de esta
especie debe estar integrado por ella. La causa-fin es la. finalidad que per-
sigue el autor del acto jurdico; esa finalidad, segn la tesis neocausalista
sincrtica, debe ser objetiva, es decir, abstracta e idntica para todos los ac-
tos de la misma especie, y subjetiva, esto es, debe comprender los motivos
o mviles individuales que determinaron la realizacin del acto.
I) Concepto.En el particular caso del pago, corresponde circunscri-
bir el anlisis al cumplimiento de las obligaciones de dar. Cuando una per-
sona entrega una cosa a otra puede hacerlo impulsada por varias razones.
Cmo saber si el acto de entrega constituye o no un pago? Corresponde in-
dagar li finalidad que persigue la persona que efecta la entrega:
a) si entrega con la finalidad de constituirse en acreedor de quien la re-
cibe es decir^ si quien la recibe quedar obligado a restituirla o a pagar
por ella un precio, se dir que la entrega fue hecha credendi causa; o sea,
que tendr incidencia en el campo de los derechos de crdito;
b) si entrega con la finalidad de beneficiar a quien la recibe y sin es-
perar nada a cambio, se dir que la entrega fue hecha donandi causa, o sea,
con un propsito benfico o altruista;
Para cierta doctrifla, causa-fin y animus se identifican, confundindose en uno de los
ingredientes de la voluntad del solvens: la intencin de extinguir la obligacin. La intencin
de extinguir (animus) es, al mismo tiempo, la finalidad perseguida por quien paga (causa-
jw). Por ejemplo: J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 52; Be-
lluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 725, 3, p. 411; R. de Ruggiero, Instituciones de
derecho civil, t. II, vol. I, 74, p. 102. Por las razones dadas en el texto (101, b), estimo
que la asimilacin es incorrecta.
Sobre esta tesis, que distingue la causa-fin del animus afirmando que slo la primera
debe ser considerada como requisito esencial, se puede ver J. Beltrn de Heredia, El cum-
plimiento de las obligaciones, ps. 153 a 163.
Naturalmente, los antifinalistas niegan que ti fin constituya un elemento del pago;
afirman que nicamente el animus tiene ese carcter (J. J. Llambas, Obligaciones, II-B, n*
1403, p. 117).
L O S ELEMENTOS D E L PAGO: L A C A U S A 253
c) si entrega con la finalidad de cumplir con una obligacin preexis-

tente, se dir que obr solvendi causa, es decir, con el fin de extinguir la
obligacin.
Con base en estas premisas, es posible afirmar que la causa-fin del
pago es "la finalidad, perseguida porel solvens, de extinguir la obligacin".
Se ha dicho que la finalidad que persigue el solvens cuando paga es
complementar la obligacin mediante la actuacin del contenido del deber,
para, de este modo, satisfacer el derecho del acreedor. Por esta razn, se cree
que la extincin del vnculo es slo la consecuencia indirecta y mediata del
pago; es decir, es la consecuencia que el ordenamiento jurdico hace derivar de
aquella actuacin del contenido de la relacin obligatoria . Sin embargo, la
actuacin del contenido del deber y la extincin del vnculo tienen que ir indi-
solublemente unidas, pues no se concibe que el solvens despliegue la conducta
debida(actuacin del deber) y no extinga el vnculo; si as sucede, la conducta
del deudor no habr configurado un verdadero pago. Si se fmstra la extin-
cin de la obligacin se habr frastrado la finalidad querida por el solvens,
y es por eso que su conducta no constituir un verdidero pago.
La extincin del vnculo es h. finalidad objetiva, abstracta e idntica
en todos los casos, que se persigue con el pago; su fmstracin provocar la
' Cfr. R. Nicol), L'adempimento dell'obbligo altndi, p. 151; J. Beltrn de Heredia, El

cumplimieiuo de las obligaciones, p. 187. Esta tesis, segn Nicof, puede ser resumida as:
"El efecto extintivo es una consecuencia que prescinde de toda causa gentica de namraleza
intencional, y que se funda exclusivamente en el hecho de que, material y objetivamente, se
ha llevado a cabo determinada actividad". Se quiere dar a entender, entonces, que si algn
elemento fmalista interviene en el pago, esa finalidad est dirigida a desarrollar la conducta
debida, y no ms all. Si al desarrollo de esa conducta le sigue la extincin del vnculo, esa
extincin no es un producto de la finalidad buscada por el deudor, sino una consecuencia que
la ley hace derivar de la conducta, con total prescindencia de la finalidad que la motiv.
Como se ve, ia tesis reduce el pago a la categora de simple hecho, aun en el caso de las obli-
gaciones de dar que se cumple mediante tradicin. A los argumentos que se suele exponer
para demostrar que el pago es, en este caso, un acto jurdico con lo cual quedara tambin
demostrada la necesidad de una causa-fin dirigida a la extincin del vnculo, cabe aadir
que aquella tejis deja sin explicacin el caso que se presenta cuando el deudor realiza la con-
ducta que deba y no obstante ello el acreedor queda insatisfecho. Por ejemplo, si la obliga-
cin consiste en remitir mercadera, el deudor cumple segn la tesis que se impugna
con slo colocar la mercadera eo el vehculo que la transportar; sin embargo, si el acreedor
no recibe esa mercadera, no puede haber "pago" en el verdadero sentido. Tanto no hay
pago, que si la mercadera se pierde por culpa del transportista o por caso fortuito, el deudor
se liberar, pero no por pago, sino precisamente por lo contrario: por imposibilidad de pago
(art. 888). Se debe admitir que al menos en este caso la sola realizacin de la conducta
debida no basta para configurar un pago, porque a pesar de esa conducta el acreedor no ha
quedado satisfecho. Si la finalidad estuvo dirigida a la mera realizacin de la conducta, ser
insuficiente. Debe ir ms all; debe orientarse ala extincin del vnculo.
254 ERNESTOC. WAYAR
nulidad del acto solutorio. Ahora bien: la frustracin de los motivos indi-
tT' viduales finalidad subjetiva buscados por el solvens provocarlain-
bin la nulidad del pago? En principio, la frustracin de tales mviles no
afectar la validez del acto, salvo que se trate de mviles causalizados, es
decir, de mviles que adems de haber sido determinantes para la realiza-
cin del acto, hayan sido exteriorizados por l deudor y conocidos por el
acreedor.
II) Importancia. La importancia de la finalidad deriva de su carcter
esencial; si ella se fmstra, el acto quedar incausado y, por tanto, ser nulo. La
causa-fuente y la causa-fm estn estrechamente vinculadas. Esto se aprecia
con claridad si se tiene en cuenta lo siguiente: si el pago tiene por finalidad la
extincin de la obligacin, cuando sta no existe o ftie declarada nula, aquella
finalidad carece de sentido, ya que no se puede extinguir una obligacin que
no existe. A lo sumo, el pago puede tener una aparente finalidad extintiva,
pero, probada que sea la apariencia, el pago quedar sin efecto y el solvens
podr repetir lo que haya pagado indebidamente o sin causa.
La validez del pago depende de la validez de la obligacin que le sirve
de fuente. Si el solvens entrega la cosa y el accipiens la recibe, creyendo el
primero que cumple una obhgacin que ha dejado de existir o que no
existi nunca, el segundo no adquiere ningn derecho sobre la cosa en-
tregada y debe restituirla. Ello es as porque en nuestro derecho a diferen-
cia del derecho alemn, el pago no tiene el carcter de acto abstracto que
equivaldra a independizarlo de su fuente, sino que es un acto causado.
Cabe puntualizar que la ineficacia o nulidad del pago no puede perjudicar
a terceros; as, si el accipiens que recibi la cosa la transmiti a terceros ad-
quirentes de buena fe y a ttulo oneroso, stos quedan a salvo de la eventual
nulidad del pago efectuado a quien les transmiti (art. 1051).
b) El "animussolveruli"
Cuando el pago es un acto jurdico y es, por ende, voluntario, debe ser
realizado con intencin, discernimiento y libertad. La intencin de pagar,
o animus solvendi, es considerada por algunos autores como otro elemento
esencial del acto solutorio. La intencin atae al querer, es la voluntad di-
rigida a la realizacin del acto tal cual lo quiso su autor. Faltar intencin
cuando el acto realizado no coincida con el deliberado
Cfr. R. H. Brebbia, Heclws y actos jurdicos, l, art. 897, 8, p. 48.

tOS^ ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 255
Con frecuencia, quienes elevan el animus solvendi a la categora de

elemento esencial del pago afinnan questcftslsteen laintencin o fina-
lidad de "extinguir la obligacin" ^, con lo cual el animus queda asimilado
a la causa-fin. La asimilacin es incorrecta, por las razones que siguen:
1) la casa-fin es la finalidad de extinguir el vnculo que persigue el
solvens; el animus es el querer realizar el pago. Por tanto, si el deudor obra
con intencin de pagar y no obstante ello se f rastra la finalidad extintiva, no
habr pago por falta de causa-fin, aunque sea innegable que el deudor actu
con intencin de pagar. Por mucho que se quiera, no siempre se logra la fi-
nalidad buscada; pero el solo hecho de querer pagar denuncia la existencia
de animus, aunque se fmstre el fin buscado;
2) si la finalidad consistiese en la mera intencin de pagar, se les es-
tara dando la razn a los antifihalistas, que consideran inservible el con-
cepto de causa-fin, ya que aseguran que sta no es otra cosa que un aspecto
parcial de la teora del acto voluntario.
En suma: finalidad y animus no deben ser asimilados.
La ausencia de animus compromete la validez del pago porque supone
un acto que fue realizado sin intencin, carencia que excluye el carcter vo-
luntario del acto solutorio. En tal caso, la cuestin debe ser resuelta segn
los principios que rigen la eficacia de los actos voluntarios (art. 922).
^ C) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS
I) LA CUESTIN DE LA CAPACroAD
Los sujetos que intervienen en la realizacin del pago son, segn el

lenguaje impuesto por los autores, el solvens y el accipiens. El solvens, o
sujeto activo, es la persona que realiza o ejecuta el pago; el accipiens, o su-
jeto pasivo, es la persona que recibe oen cuyo beneficio se concreta el pago.
La calidad de solvens le cabe, en primer lugar, al deudor, que es, por anto-
nomasia, la persona obligada a cumplir; tambin pueden adquirir aquella
calidad los terceros interesados y aun los terceros no interesados. La con-
Para la doctrina no ha sido fcil defi ni r el animus solvendi, como lo demuestra el he-
cho de que no hay acuerdo al respecto. Se pueden sealar, al menos, tres orientaciones: a)
para unos, el animus consistira en la "intencin de actuar el contenido de la obligacin"; b)
para otros, ese mismo animus consistira en la intencin de "dar a la actividad del deudor de-
terminada direccin frente al acreedor", y cj la tercera corriente, ms numerosa, hace con-
sistir el animus en "la intencin de extinguir la obligacin". Una apreciacin crtica de las
distintas tesis se puede ver en J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones,
ps. 159-163.
256 ERNESTOC. WAYAR
dicin dt accipiens le corresponde, antes que a nadie, al acreedor, pues l

es el titular del derecho de crdito; idnticacondicin puede caberle al re-
presentante del acreedor y aciertos terceros habilitados para recibir el pago.
El solvens y el accipiens, deben tener capacidad para realizar o para
recibir pagos? La cuestin no es pacfica, ya que las respuestas dependen de
la teora que se acepte en relacin con la naturaleza jurdica del pago.
102. C A P A C I D A D PARA REALIZAR PAGOS
Revisando las opiniones que los autores expusieron sobre este tema,
es posible sealar tres corrientes de pensamiento:
a) Para quienes piensan que el pago es un simple hecho jurdico, pue-
de actuar como solvens una persona incapaz; es lgico que as lo crean, pues
para materializar hechos jurdicos no se requiere capacidad, A los efectos
de explicar la tesis razonan de este modo: en las obligaciones de hacer y en
las de no hacer, el pago s concretado mediante hechos materiales o absten-
ciones; as, si se debe blanquear una pared o arar un campo, da lo mismo que
cumpla una persona capaz o que lo haga una incapaz. Tampoco importara
que esa persona trabaje con o sin intencin de cumplir; lo nico que interesa
para tener por configurado el pago es la efectiva realizacin del hecho de
blanquear la pared o arar el campo. Sera una hereja se dice pretender
la nulidad de estos pagos invqcando la incapacidad del solvens . Aun en
las obligaciones de dar afirman, la capacidad es irrelevante. En efecto:
supongamos que un incapaz entrega la cosa debida al accipiens; se podra
decir que el pago es nulo, y en tal caso el incapaz por medio de su repre-
sentante estara en condiciones de repetir lo qne dio. Pero, tendra ver-
dadero inters jurdico para exigir la repeticin? Es posible que no; carece-
r de inters si dio lo que realmente deba, pues, para qu repetir, si luego
quedar nuevamente obligado a entregar la misma cosa, slo que esta vez
deber hacerlo por medio de su representante? Como se ve concluyen,
la incapacidad no impide la configuracin de un pago vlido **.
Sobreest argumento, ver Galli, Naturaleza y prueba del pago, publicado en "Ana-
les de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales", Universidad Nacional de La Plata, vol.
XII, 2* parte, n'66, p. 262.
^ La afirmacin es reiterada por todos los autores que sostienen que el pago es, por na-
turaleza, un hecho jurdico (p. ej., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t. II, vol. 2, p. 28). Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer, la intrascendencia del
requisito de la capacidad es, si se quiere, de fcil explicacin. Los problemas comienzan
cuando se trata de decidir la cuestin en el campo de las obligaciones de dar.
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 257
b) Otro sector de la doctrina afirma que nuestto Cdigo Civil esta-

blece, como regla general, que slo pueden efectuar pagos las personas do-
tadas de capacidad. Argumentan que los arts. 726 y 738 exigen que el sol-
vens sea capaz, sin distinguir entre obligaciones de hacer y de dar; por tanto
aaden, el pago de cualquier obligacin supone la capacidad del paga-
dor. Admiten, sin embargo, una serie de excepciones que relativizan el valor
del principio; admiten tambin que en ciertos casos la incapacidad del solvens
no bastar para privar de eficacia al pago, como sucede cuando un accipiens
que recibi de un incapaz est en condiciones de neutralizar la obligacin de
restituir que pesa sobre l, compensndola con el derecho de exigir nueva-
mente la entrega de la misma cosa. Segn esta tesis, la regla general pese
a su relativo valor es que el pago hecho por un incapaz es nulo.
c) Una tercera corriente sostiene que para resolver el problema de la
capacidad del solvens es necesario distinguirlas obligaciones segn la na-
turaleza de la prestacin a cumplir. Quienes piensan as toman como punto
de partida la naturaleza proteica del pago; razonan: siel pago puede ser pre-
sentado como un simple hecho o, en otros casos, con la forma de un acto ju-
rdico, no pueden dejar de afirmar ^para guardar coherencia con la prime-
ra premisa que la capacidad slo ser requerida cuando al pago deba
materializrselo mediante un acto jurdico, y que ser irrelevante cuando
deba concretrselo mediante un simple hecho material.
Son los autores enrolados en la tercera corriente los que ofrecen, se-
gn pienso, la doctrina ms atrayente. Para resolver el problema de la ca-
pacidad es ineludible formular una serie de distingos. Por empezar, la ca-
pacidad exigida para pagar no puede ser la mismaen las obligaciones de dar
que en las de hacer u omitir; razones ms que suficientes justifican esta dis-
tincin, segn se apreciar en los prrafos que siguen. Hasta aqu es claro
el acierto de esta doctrina; pero ahondando el anlisis se comprueba que es
necesario an trazar otras diferencias. As, no es correcto afirmar que en las
obligaciones de hacer u omitir no se requise nunca que el solvens sea ca-
paz; se ver enseguida que una cosa es el pago consumado y otra muy dis-
tinta el requerimiento de pago. Cuando el pago ha sido consumado, poco
" H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, vol. I, n" 331, p. 297, y n" 334, p. 301; J.
Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1454, p. 182; G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 531; Be-
lluscioy Zannoni, Cdigo Civil, t. 3,art 726, 3, p.418.
Defienden esta tesis: Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I,
60,1.2, p. 301; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. IL 54, IX, p. 8; Galli, sus
anotaciones a Salvat Obligaciones en general, t II. n 1077-a, p. 211; L. M. Rezznico, s-
tudio de las obligaciones, 11, p. 739; Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no
se debe, ps. 34 y ss.
258 ERNESTOC. WAYAR
interesa que el solvens haya obrado con o sin capacidad; pero cuando el he-
cho no ha teiiido inicio y el accipiens decide requerir su cumplimiento, no
lo podr hacer si el obligado es un incapaz. Por otra parte, para una especial
categora de obligaciones d hacer siempre ser necesaria la capacidad del
pagador. Estas pocas menciones bastan para comprobar que a los fines de
resolver el problema es necesario examinarlo conforme a las distintas hip-
tesis que pueden presentarse.
a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer

y en las de no hacer
Antes de continuar conviene dejar aclarado a qu clase de capacidad
se hace referencia en materia de pago. La capacidad de que se trata es la lla-
mada "capacidad de hecho", esto es, la de obrar por sjnismo, que puede os-
tentar un sujeto que es titular de determinado derecho. A la capacidad de
derecho se la presupone indiscutida, pues de otro modo la persona carecera
del ius solvendi o derecho de pagar, y si no tiene ese derecho, mal puede
pretender ejercerlo. Lo que aqu se trata de saber es si un solvens que es
titular, por hiptesis, del ius solvendi debe tener, adems, capacidad para
ejercer por s mismo ese derecho, o si puede igualmente pagar aunque no
tenga esa capacidad de obrar.
Como ya dijimos, el problema de la capacidad que se requiere para el
pago de las obligaciones de hacer o de omitir dividi a los autores.
Segn unos, toda especie de pago supone capacidad de obrar; incluso,
naturalmente, el de las obligaciones de hacer u omitir. Si el solvens es un in-
capaz, el pago ser, en principio, nulo. Slo por excepcin es posible con-
validar el hecho del incapaz. Invocan en favor de esta tesis la letra del art.
726, segn el cual el pago puede ser hecho por los "deudores que no se ha-
llen en estado de ser tenidos por personas incapaces "; a contrario: el inca-
paz no puede pagar. Adems, dado que el precepto no contiene distincin
alguna, quedan comprendidas tambin estas obligaciones.
Segn otros, el pago que consiste en "hacer" u "omitir" se concreta
siempre por medio de simples hechos materiales, para cuya consumacin
no se requiere capacidad de obrar por s. Para abonar la tesis mencionan una
serie de ejemplos, como los ya recordados de blanquear la pared b arar un
campo, en los cuales un hipottico solvens incapaz podr cumplir su obli-
gacin sin complicaciones. Sumando ejemplos, creen demostrar que sien-
do el pago un simple hecho, la incapacidad del solvens es irrelevante; es
ms: afirman que ni en las obligaciones de dar es necesaria la capacidad,
como resultara del hecho de que si el incapaz entreg la cosa que deba, no
podr luego repetirla por falta de inters. O acaso se justifica que la recu-
pere para luego tener que entregarla nuevamente por rrido de su repre-
sentante? Por este camino se llega a sostener que los arts. 726 y 738 contie-
nen una exigencia inocua e intil, y se entiende comprobado que el pago es
siempre vm siniple hecho ^.
Pero ni una ni otra tesis es convincente. Para resolver el problema hay
que distinguir dos situaciones: la primera se presenta cuando el pago ya ha
sido consumado; la segunda, cuando el pago va a tener inicio a instancias
del accipiens o cuando se halla en curso de ejecucin.
I) Primer supuesto: pago consumado. Cuando el pago ya ha sido
consumado, es decir, despus de realizado, el problema de la capacidad se
toma irrelevante; despus que el hecho se ha cumplido, poco interesa si la
persona que actu como solvens era capaz o incapaz Diversas razones
justifican esta afirmacin:
a) En ocasiones, no se podr deshacer lo hecho por imposibilidad^T-
sica; v.gr.: si una persona se obliga a transmitir un mensaje o a cantar una
pera, luego de sucedido el hecho ser imposible deshacerlo. Si ese hecho
era el que el acreedor esperaba, su derecho habr quedado satisfecho. Por
tanto, si el solvens realiz el hecho que deba realizar y el accipiens est sa-
tisfecho, hay alguna razn para declarar la nulidad del pago?
b) Otras veces, deshacer lo hecjio ser antieconmico; as, si se deba
pintar una pared o arar un campo y estos hechos fueron cumplidos segn lo
convenido, nadie podra justificar su destruccin alegando la incapacidad
del solvens.
c) Si el hecho se cumpli con exactitud, no cabe otorgarle al solvens
incapaz la accin de nulidad, porque sta slo se justificara en caso de que
el incapaz hubiese sufrido un perjuicio, lo cual no ocurre en este caso. Al
contrario, si se le otorga al hecho realizado la fuerza y eficacia del pago, el
patrimonio del incapaz disminuir su pasivo, lo cual debe computarse
como un beneficio.
^ As lo afirman, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligacio-

nes, LII, vol. 2, p. 28. En general, todos aquellos que piensan que la esencia del pago consiste
en la realizacin objetiva de la conducta debida, sin que interese la voluntariedad con que
pudo haber obrado el sujeto, concluyen desechando el requisito de la capacidad en toda es-
pecie de pago. Sin embargo, es improbable que esa tesis pueda ser aplicada al cumplimiento
del contrato preliminar, pues en este caso el pago debe consistir, necesariamente, en la ce-
lebracin de un nuevo contrato, lo cual supone la acmacin de personas capaces.
Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-B, glosa al art.
726, p. 23.
n) Requerimiento de pago y pago en curso de ejecucin. Los par-

tidarios de la teora segn la cual el pago es un simple hecho concluyen afir-
mando que la capacidad es siempre irrelevante. Les asiste razn si el pago
ha sido consumado, pues como se vio en el prrafo anterior, en ese
caso, ms que la capacidad o incapacidad del solvens interesa la comproba-
cin objetiva de que el hecho debido ya fue realizado. Pero si el pago no
tuvo todava inicio y el accipiens pretende exigir su cumplimiento, la cues-
tin toma un cariz muy diferente del anterior ^. En efecto: se le podr re-
clamar la ejecucin del pago a una persona incapaz? Puede un incapaz ser
interpelado o demandado judicialmente? No; en consecuencia, no cabe
ms que reconocer que para reclamar la realizacin del pago el accipiens
puede dirigirse al solvens slo cuando ste est dotado de capacidad para
obrar, porque si carece de esa capacidad la interpelacin o la demanda de-
bern ser dirigidas al representante del obligado. Aun tratndose de simples
hechos, no se podr requerir su cumplimiento a personas incapaces, lo cual
demuestra que la capacidad no es absolutamente irrelevante como se ha
pretendido.
A esta altura conviene dejar aclarado que no se debe confundir la ca-
pacidad para contraer obligaciones con la capacidad para realizar pagos.
Para contraer obligaciones se requiere ineludiblemente la actuacin del re-
presentante del incapaz (supra, 38, a); ningn incapaz puede adquirir por
s mismo la calidad de deudor. Pero una vez adquirida esa condicin, pue-
de pagar por s mismo, sin el auxilio de su representante? Ya se ha explica-
do que si el hecho es realizado, aunque el representante ni siquiera tome co-
nocimiento de ello, se tendr por consumado el pago pese a la incapacidad
del solvens. En cambio, si el pago no ha tenido inicio y se pretende su cum-
" Asf 1(3 ha hecho notar, con acierto, A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n'
109, p. 316. Dicho autor sostiene que la capacidad es siempre necesaria, aun para las obli-
gaciones de hacer u omitir. Con el propsito de rcftitar a quienes piensan que en estas obli-
gaciones aqulla no hace falta, escribe: "Los autores que propugnan la no necesidad de ca-
pacidad de obrar del obligado a la realizacin de la prestacin, suelen limitarse a considerar
el cumplimiento consumado, y no tienen en cuenta el cumplimiento pendiente. Su tesis,
aplicada a ste, conduce a sostener que, si la capacidad de obrar no cuenta, podr exigirse
el cumplimiento frente al incapaz. Pero esto parece sumamente aventurado". La observa-
cin del autor espaol, con ser exacta, no alcanza a destruir la tesis de no capacidad. En efec-
to: la observacin sirve para demostrar que si el pago no ha tenido inicio, no se le podr re-
querir su cumplimiento a una persona incapaz; pero esto no significa como el propio
Hernndez Gil lo reconoce que est demosfrado tMnbin que la capacidad sea relevante
cuando el pago ya ha sido consumado. Sigue en pie, entonces, la afirmacin segn la cual
la consumacin del pago toma inocua toda indagacin posterior sobre la capacidad del sol'
vens.
plimien'to, todo requerimiento deber necesariamente dirigirse al repre-

sentante; as, v.gr., si se trata de un menor sometido a tutela, la actuacin del
tutor es ineludible (arts. 411 y 412, Cd. Civ.), pues el menor slo puede
prestar servicios "con autorizacin del tutor" que lo representa.
Si el pago est en curso de ejecucin hay que observar las mismas re-
glas; es decir, los pagos parciales realizados quedan firmes, pero si el cum-
plimiento se interrampe no se podr exigir su continuacin sin darle debida
participacin al representante del incapaz. Se ha sostenido la inconvenien-
cia de considerar vlidos los pagos parciales ya realizados porel incapaz
con el argumento de que "ese pago tendrfa la virtud de interrumpir la pres-
cripcin, efecto que no debe admitirse dentro del espritu tuitivo que inspira
la exigencia legal de la capacidad del pagador" La objecin no es admi-
sible. En efecto: la proteccin del incapaz no puede llegar al extremo de ne-
gar efecto intemiptivo a los pagos parciales que l realice; en realidad, el
Cdigo Civil slo procura suplir la incapacidad de ciertos sujetos dndoles
un representante, "y sin que se les conceda el beneficio de restitucin, ni ,
ningn otro beneficio o privilegio" (art. 58, infine). Por tanto como lo
destaca Vlez en la nota al art. 58, antes que crear beneficios desmedidos
en favor de los menores o incapaces, corresponde establecer un adecuado
rgimen de administracin de sus bienes. Negar fuerza interruptiva al pago
parcial es un privilegio que no merece reconocinento; antes bien, si se
quiere resguardar la igualdad jurdica entre acreedor y deudor, se debe ad-
mitir la validez de tales pagos.
Si el incapaz paga mal, siempre tendr a su alcance los instrumentos
para remediar esa situacin. Pero esa proteccin como se ver ensegui-
da no le ser dada en razn de su incapacidad, pues es la misma protec-
cin que s le otorga a todo el que paga mal perjudicndose a s mismo.
III) Cumplimiento de la obligacin de hacer nacida de un contrato
prelimiruzr. Existe una particular especie de obligaciones de hacer para
cuyo cumplimiento o pago el solvens debe ser siempre una persona capaz
de obrar; si ds incapaz, deber actuar por medio de su representante. Se trata
de la obligacin de hacer nacida de un contrato preliminar.
En virtud de un contrato preliminar, ambas partes (o slo una de ellas)
se obligan a celebrar un nuevo contrato, que esta vez ser definitivo y ten-
dr como base el anterior. Esto significa que el preliminar se cumple (o
paga) cuando las partes obligadas emiten una declaracin de voluntad des-
tinada a integrar el consentimiento necesario para formar el contrato defi-
G. Borda, Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532, nota 1085, infine.

262 ERNESTOC. WAYAR
nitivo. Pues bien: para expresar esa declaracin de voluntad se requiere ca-
pacidad; queda descftdtoda posibilidad de que un incapaz pueda pagar
sin el auxilio de su representante.
As, v.gr., si una cesin de derechos hereditarios que deba ser efec-
tuada por escritura pblica (art. 1184, inc. 6) fie redactada en un instru-
mento privado, no valdr como cesin, aunque tendr eficacia como contrato
preliminar que obligar a las partes "a hacer escritura pblica " (art. 1185).
Ese "hacer la escritura" constituye pago del preliminar y, en cuanto tal, es
un acto que slo puede ser otorgado por personas capaces. El pago no es, en
este caso, un simple hecho. Es un acto jurdico en el sentido del art. 944.
h) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar

En las obligaciones de dar, el pago supone un acuerdo entre acreedor
y deudor; ste debe entregar y aqul recibir la cosa objeto de la obligacin.
En virtud de que para formar ese acuerdo se requieren sendas declaraciones
de voluntad, el pago adopta la forma de un acto jurdico bilateral (art. 946).
Esta comprobacin conduce a afirmar que para efectuar esta clase de pagos ,
el solvens debe ser capaz de obrar; si no lo es, tiene que actuar su repre-
sentante. Ocurre que cuando el pago es un acto jurdico como en este
caso, para resultar vlido "debe ser otorgado por persona capaz de cam-
biar el estado de su derecho" (art. 1040).
se es el principio general: se requiere capacidad de obrar (arts. 726
y 738). Este principio no debe ser interpretado con rigor absoluto, como se
ver enseguida.
Por aplicacin de los principios generales, el pago realizado por un in-
capaz ser nulo, ya que sa es la consecuencia que la ley asigna a los actos
otorgados por los incapaces (arts. 1041 y 1042). Se tratar de una nulidad
relativa, pues ha sido instituida para proteger al incapaz; puede ser solici-
tada por la parte interesada; a la parte capaz le est vedada la accin de nu-
lidad, por aplicacin del art. 1049.
Si se llegara a declarar la nulidad del pago, el accipiens que recibi la
cosa deber restituirla, pues se es el efecto tpico de la anulacin del acto (art.
1052). Sin embargo, la restitucin no siempre es procedente, lo cual demuestra
el valor relativo de la regla que exige capacidad en el solvens (art. 726).
En efecto: la nulidad no da lugar a la restitucin de lo pagado en los ca-
sos que veremos a continuacin.
I) Cuando la obligacin de restituir se compensa con el crdito que el
accipiens tiene sobre la misma cosa. Si el solvens es el propio deudor y
la cosa que entreg es exactamente la que deba, la incapacidad de aqul no

.lâsarpara exigir del accipiens la restitucin de lo que recibi. La obliga-
cin de restituir quedar neutralizada por efecto de la compensacin. La si-
tuacin a resolver ser la siguiente: como consecuencia de la nulidad, el ac-
cipiens queda obligado a restituir, es decir, se convierte en deudor del
solvens; al mismo tiempo, contina siendo acreedor de la cosa en virtud del
ttulo anterior. Por otra parte, el solvens se convirti en acreedor del acci-
piens, pero contina siendo su deudor. Es decir, solvens y accipiens son, al
mismo tiempo y recprocamente, acreedor y deudor el uno del otro, rela-
cin que tiene por objeto la misma cosa. Pues bien: si el representante del
solvens incapaz exigiera la restitucin, el accipiens podra oponer como de-
fensa la compensacin (art. 818) de su deuda con el crdito que tiene contra "
ese solvens por la misma cosa, con lo cual ambas obligaciones se extingui-
ran. Por cierto, deben concurrir los requisitos necesarios para que pueda
haber compensacin, conforme a los arts. 819,820,822, etc. En suma: por
efecto de la compensacin no tendr lugar la restitucin, lo cual significa
que, pese a la incapacidad del pagador, la entrega pendra fuerza de pago loi.
La compensacin funcionar no slo cuando se trate de Obligaciones de dar
dinero sino en todos los casos en que el objeto debido por el solvens sea
el mismo que se pretende que sea restituido por el accipiens.
'' Sobre el argumento de la compensacin, ver J. Llambas, Obligaciones, . U-B^n"

1458, p. 185. Por cierto, los autores que sostienen que el pago es siempre un hecho, sealan
que no es necesario recurrir al mecanismo de la compensacin para otorgarle validez al pago
del incapaz. Ese pago es vlido, segn ellos, no porque haya compensacin, sino, simple-
mente, porque la capacidad no es un requisito del pago (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t.ll,\ol. 2, p. 29).
Ocupndose de este tema, Von Tuhr seala, como una de las hiptesis en las cuales
el pago hecho al incapaz resulta eficaz, la siguiente: si el pago consisti en dinero y ste sir-
vi para que el acreedor se enriqueciera (v.gr., comprando un objeto de valor), una eventual
declaracin de nulidad pedida, como es lgico, por el propio incapaz arrojara como re-
sultado la obligacin de ste de restituirte al deudor el valor de la cosa comprada y el derecho
de exigir un nuevo pago. Frente a esa situacin, el deudor podra compensar su obligacin
de entregar una nueva suma de dinero con el derecho que tiene a que se le reembolse el valor
de lo que el incapaz compr con el dinero anterior (A. von Tuhr, Tratado de las obligacio-
nes, LII, 54, IX, p. 8). Tomando como base el citado pasaje de Von Tuhr, se ha sostenido
que la compensacin nicamente podrfa fimcionar cuando se tratara de obligaciones de dar
dinero (E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 738, n" 16, p. 458). Pero esa afirmacin que no
coincide exactamente con su fuente no tiene justificativo alguno, y ha sido conectamente
rebatida. Por empezar, Von Tuhr se refera a la incapacidad para recibir pagos; en nuestro
caso se trata de incapacidad para realizarlos. En segundo lugar, supongamos que Juan in-
capaz entrega en pago un caballo, que es lo que deba entregar conforme al tmlo de la
obligacin. Si luego pretende la nulidad, que obstculo impide que el acreedor oponga la
compensacin? Es decir, para qu el acreedor va a restituir un caballo, si luego tendr de-
264 ERNESTOC. WAYAR
Con el mismo propsito de evitar la restitucin de la cosa dada por el

incapaz cuando esacosa es la que efectivamente se deba dar, se ha pensado
que no corresponde concederle la accin de nulidad por falta de inters io3.
La tesis es correcta. Qu inters puede tener el incapaz en obtener la res-
titucin si luego se ver obligado a volver a entregar, con la nica diferencia
de que la segunda vez deber actuar su representante?
II) Cuando la cosa ha sido consumida por el accipiens. Tampoco
procede la restitucin de lo pagado cuando la cosa entregada por el incapaz
ha sido consumida de buena fe por el accipiens. Como es obvio, debe tra-
tarse de dinero o de otra cosa capaz de ser consurnida por el uso; el acci-
piens debe obrar de buena fe; as lo exige el art. 738, que consagra esta so-
lucin, la cual concuerda con lo dispuesto por el art. 1055.
Para que el pago sea irrepetible por aplicacin del art. 738, se requiere
lo siguiente:
1) Tiene que tratarse de cosas consumibles o fungibles (arts. 2324
y 2325).
2) El accipiens debe haberlas consumido, material o jurdicamente. Hay
consumo material cuando la cosa se extingue en razn del uso que se ha hecho
de ella o cuando se transforma en otra cosa; tambin hay consumo cuando el
accipiens dispone de la cosa transfirindola a un tercero. En ambos casos, el
consimio evitar la repeticin del pago efectuado por el incapaz 'O*.
3) El accipiens debe haber obrado de buena fe, o sea, ignorando que
quien pagaba era incapaz. La buena fe debe existir al tiempo en que el ac-
cipiens decide consumir la cosa, y es irrelevante la buena o mala fe de su
obrar al momento de recibirla. En efecto: si al recibirla acta de mala fe,
pero luego se persuade de que el incapaz ha dejado de serlo, adquiriendo as
buena fe, el consumo no slo tomar irrepetible el pago, sino que no dar
lugar a indemnizacin alguna; al contrario, si al recibirla ha obrado de bue-
recho a exigir que se lo entreguen nuevamente? Su deber de restituir se puede compensar

con el crdito que tiene contra el solvens incapaz. Nuestro Cdigo Civil autoriza la compen-
sacin no slo cuando se trata de dinero, sino tambin Cuando las prestaciones consisten en
dai"cosasfimgibles entre s, de la misma especie y de a mistna calidad, o en cosas inciertas
tto fungibles, slo determinadas por su especie" (art 820).
'"^ Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, t V, n' 1516, p. 379; G. Giorgi, Teora
general de las obligaciones, t. VII, n" 105, p. 132; Borda. Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532.
Idntica solucin consagra el inc. 2 del art. 1160 del Cdigo Civil espaflol: "Sin em-
bargo, si el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungibte, no habr re-
peticin contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". La doctrina es-
paola propone las mismas pautas interpretativas que nuestros autores sealan para el art.
738 del Cdigo de Vlez (A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 110, p. 317).
na fe y luego llega a conocer la incapacidad del solvens, no obstante lo cual

consume la cosa, quedar t^ligado a indemnizar al incapaz.
Una vez materializado el consumo, el incapaz habr perdido la accin
de repeticin, pues ser imposible de hecho restituir la cosa consumi-
da. La buena o mala fe del accipiens determinar si ste es o no responsable;
as, si s de mala fe aunque no podr ser condenado a restituir lo que re-
cibi del incâz deber indemnizar los daos y perjuicios que ste haya
sufrido como consecuencia de su accin.
III) Importancia de mantener vigente -el principio que exige capaci-
dad. La regla del art. 726 que exige capacidad para pagar tiene, segn se
vio, relativo valor; los pagos hechos por incapaces son pasibles de nulidad
slo en supuestos de excepcin. Pero esto no autoriza a negar la importan-
cia del principio general; por el contrario, la vigencia de ese principio es lo
que pernte dar adecuada solucin a una serie de problemas que de otro
modo no se podra resolver.
En razn de que el solvens debe ser capaz, hallan explicacin las si-
guientes situaciones:
1) El accipiens tiene el derecho de rechazar el pago si ste le es ofre-
cido por un incapaz i<. Tratndose de un rechazo legitimo, el accipiens no
queda constitoido en mora pese a la oferta, ni el deudor estar habilitado
para consignar judicialmente. Reparemos en que si no se exigiera capaci-
dad en el solvens, el accipiens no podra rechazar la oferta que proviniera
de un incapaz.
2) Si la obligacin preexistente presenta un vicio que la invalida, el
pago realizado por el incapaz no puede tener efecto confirmatorio. Ello es
as porque el acto de confirmacin debe estar exento de todo vicio, lo cual
no ocurre en nuestro caso, pues la propia incapacidad del solvens constituye
por s misma un vicio i"*.
3) Si el incapaz sufre un perjuicio en razn del pago realizado, podr
repetir lo pagado. As, si paga ms que lo que deba o una cosa de mayor va-
lor, tendrl accin para exigir la restitucin, pues el pago realizado le ha cau-
sado un perjuicio. Se ha sostenido que en estos casos, y en otros similares,
la accin de repeticin no se funda en la incapacidad del solvens que sera
indiferente, sino en el pago por error o sin causa, y la cuestin se resol-
Cfr. Demolombe, Cours de Code, i. XXVIl, n 88, p. 82; Baudry-Lacantinerie y Bar-

de, Des obligations, 11, a" 1408; Busso, Cdigo Civil, t. V, art 738, n' 10, p. 457.
Por todos: G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 532.
vera segn los arts. 784,790,792 y conos, del Cd. Civil it". Sin embarg,
esta tesis olvida que para hacer funcionBr el ^^gopomm&m^go sin cau-
sa es necesario, precisamente, probar la existencia del error o la ausencia
de causa. Pero, qu ocurre si el incapaz no incurri en error?; perder la
accin de nulidad? Es evidente que la ley pretende protegerlo debido a su
condicin de incapaz, sin que interese si incurri o no en error; no es el error
el que justifica la repeticin, sino la.falta de capacidad '<>.
4) Si acta como solvens un tercero incapaz, el accipiens no podr
oponerle la compensacin, pues el crdito peira reclamar la entrega de la
cosa no l tiene contra ese tercero, sino contra el deudor. En consecuencia,
en razn de su incapacidad, ese tercero podr repetir lo pagado, lo cual de-
muestra que la capacidad no siempre es irrelevante, como pretenden quie-
nes afirman que el pago es sieinpre im simple hecho.
c) El poder de disposicin. Remisin

Adems del requisito de la capacidad, el solvens debe ostentar poder
de disposicin para concretar un pago vlido. Esta cuestin, por razones de
mtodo, ser tratada a propsito del "objeto" del pago {infra, 145).
Siempre con ei propsito de minimizar la importancia de la falta de capacidad, se

dice que si el incapaz paga de ms, entrega una cosa de mayor valor, etc., podr repetir lo
pagado, pero no en virtud de su incapacidad, sino por aplicacin de las normas que regulan
el pago por error o sin causa (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, t. II,
vol. 2, p. 29). Esta tesis presenta, como mnimo, dos graves inconvenientes: 1) para que fun-
cione el pago por error, el incapaz tendrfa que probar la existencia del error, asumiendo las
dificultades de esa prueba (sobre esto, ver Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que
no se debe, p. 72); esta solucin no condice con el espritu tuitivo de las normas que protegen
a los incapaces, y 2) quedaran sin solucin los casos en los cuales el pago fue realizado sin
error (v.gr., el pago efectuado por un incapaz que entrega una cosa de mayor valor que la de-
bida, con el fin de favorecer a su acreedor).
Si el deudor incapaz paga, espontneamente, antes del vencimiento del plazo, o es-
tando ya prescrita la obligacin, podr repetir el pago? Si aplicramos las reglas generales,
no procedena la repeticin; en otros trminos, si la incapacidad fuera irrelevante, ese pago
seria vlido. Pero esta ltima respuesta no tiene cabida en nuestro ordenamiento. En relacin
con el primer supuesto: dado que se presume que al plazo se lo ha establecido en favor de
ambas partes (art. 570), para poder efectuar un pago anticipado es preciso que el deudor re-
nuncie al plazo, beneficiando as al acreedor, el cual, en virtud de la renuncia, no est obli-
gado a hacer descuentos (art. 755). Pero esto no es posible, pues para renunciar se requiere
tener capacidad (art. 868), y en este caso el solvens es por hiptesis incapaz; por tanto,
en el caso de pago anticipado la renuncia ser nula, y proceder la restitucin de lo pagado.
En relacin con el segundo supuesto: el pago de una deuda prescrita supone la renuncia, por
parte del deudor, de la prescripcin ganada; y, al igual que en el caso anterior, se requiere
tener capacidad (art. 3965) (sobre esto, ver Enneccerus y Lehmann, Tratado, t. II, "Obliga-
ciones", vol. 1, 60,1,1, p. 301).
103. CAPACIDAD PARA RECIBIR PAGOS
CorrespDode'AMWsftai^Bar.qu capacidad debe ostentar el accipien

para poder recibir pagos. Dice el art. 739: "Lo que est dispuesto sobre las
personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden re-
cibirlos"; sta disposicin puede hacer pensar en la existencia de dos reg-
menes idnticos referidos a la capacidad del solvens y del accipiens. No es
as. Lo nico cierto que cabe extraer de ese texto es lo siguiente: si para rea-
lizar pagos se requiere capacidad (arts. 726 y 738), la misma condicin se
exige para recibirlos.
a) Obligaciones de hacer y de no hacer

Naturalmente, el requisito de la capacidad slo interesar cuando el
pago deba ser concretado mediante un acto jurdico a cuya celebracin de-
ban concurrir ambos sujetos. Ser irrelevante, en cambio, cuando el pago
consista en simples hechos u omisiones. Segn se vio, en las obligaciones
de hacer y en las no hacer cuyo cumplimiento se consuma con la mera
realizacin del hecho o abstencin, la incapacidad del solvens no influye
sobre la validez del pago; en tales casos, la incapacidad del accipienstaiapoco
tiene influencia. Es lgico que as sea: 1) porque tratndose de li hecho o abs-
tencin en cuya realizacin interviene nicamente el solvens, la incapacidad
que podra afectar al accipiens en nada influye sobre la ecacia del hecho cum-
plido '09; 2) no hay posibilidad de dilapidacin por parte del accipiens incapaz
que es lo que la ley quiere evitar, porque no se trata de cosas (dinero,
por ejemplo) que recibe y que puede dilapidar, sino que se trata de servicios
que otra persona realiza en su beneficio (arar un campo, pintar una pared,
etc.), servicios stos que acrecientan su patrimonio y sobre los cuales no
tiene un directo poder de disposicin, y 3) una vez cumplido con exactitud
el hecho debido, el incapaz no podr demostrar un verdadero inters como
para justificar la procedencia de la accin de nulidad.
Empero, si el hecho no ha tenido todava ejecucin y se pretende ofre-
cer su cumplimiento, entonces s ser necesario que el accipiens est dotado
de capacidad para recibir; si es incapaz, el ofrecimiento deber ser efectua-
do a su representante. En la mayona de los casos, la mera realizacin del he-
cho equivaldr al pago; es decir, el solvens podr cumplir sin siquiera con-
'"^ De acuerdo: A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, L II, 54, IX, p. 8; Busso,
Cdigo Civil, t. V, art. 734, n 27, p. 428; M. Giorgianni, voz "Pagamento", en Nuovo Di-
gesto Italiano, vol. IX, p. 418; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art 734, 1, p. 461.
sultar al accipiens. Pero bien puede ocurrir que el solvens tenga dudas sobre
algunas de las modalidades con que se debe efectuar el cumplimiento, y a
fin de disiparlas solicite la cooperacin del accipiens; no lo podr hacer si
ste es incapaz. Menos an podr intimarlo a cooperar o a recibir el pago,
porque las intimaciones nicamente pueden estar destinadas apersonas ca-
paces. De todas estas cuestiones me ocupar, in extenso, al tratar el pago
por consignacin y la mora creditoris.
Las obligaciones de hacer que consisten en la celebracin de un acto
jurdico ^v.gr., formalizar una escritura pblica (supuesto previsto en los
arts. 1184y 1185)requieren que ambos sujetos sean capaces. Se descarta
toda posibilidad de que pueda actuar como accipiens un incapaz.
h) Obligaciones de dar. Principio general

Por regla general, en esta clase de obligaciones el accipiens debe ser
capaz. As resulta del art. 726, el cual, si bien est referido a la capacidad con
que debe obrar el solvens, es aplicable al accipiens por mandato del art. 739.
En realidad >><>, no slo los incapaces carecen de aptitud para recibir
vlidamente un pago. Segn nuestro ordenamiento, ciertas personas, no
obstante ser capaces, estn impedidas de actuar como accipiens, es decir,
no pueden recibir pagos; estas personas son las que no pueden administrar
sus bienes. As resulta, en primer lugir, del inc. 1 del art. 731, segn el cual
el pago debe ser hecho al representante "cuando el acreedor no tuviese la
libre administracin de sus bienes"; en segundo lugar, ciertas leyes espe-
ciales, como la Ley de Concursos 24.522, establecen la misma prohibicin
para las personas que se hallan sometidas a proceso concursal.
Por tanto, no pueden recibir pagos ni los incapaces r quienes estn in-
habilitados para administrar sus bienes.
ParaLlambas, no slo los incapaces estn impedidos de recibir, tambin lo estnlos

inhabilitados mencionados en el art. 152 bis. El impedimento puede ser absoluto o relativo,
segn lo disponga la sentencia que decrete la inhabilitacin (Llambas, Obligaciones, II-B,
n 1460, p. 189). Borda, en cambio, opina sin fundar su tesis que los inhabilitados no
son incapaces y, por tanto, tendran aptitud para recibir pagos (Borda, Obligaciones, I, n"
690, p. 542). A mi juicio, los inhabilitados estn sujetos ala sentencia del juez, de cuyos tr-
minos se debe extraer las soluciones. Sin embargo, no se puede dejar de tener presente que
el penltimo prrafo del art. 152 bis establece que "sin la confomdad del curador, los in-
habilitados rw podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos", de lo cual cabe deducir
que estas personas no pueden hacer o recibir pagos cuando tales pagos constituyen actos de
disposicin <acerca de este tema se puede consultar el valioso trabajo de J. Ghirardi, La in-
habilitacin judicial, 29 a 47, ps. 216-250).
I) Incapaces.Se aplican las reglas generales sobre capacidad de las

personas. As, no pueden recibir ninguna especie de pago los incapaces ab-
solutos enumerados en el art. 54: personas por nacer, menores impberes,
dementes y sordomudos. Quienes padecen una incapacidad relativa, como
los menores adultos o los emancipados, slo pueden recibir pagos que se
relacionen con aquellos actos para los cuales la ley les reconoce capacidad.
Por ejemplo, un menor de 18 aos que trabaja en una actividad honesta est
autorizado a recibir el pago de su salario (art. 128); en cambio, un menor
emancipado que haya vendido, por medio de su representante, un bien que
recibi a ttulo gratuito, no podr percibir el precio a menos que lo haga me-
diante quien lo represente (art. 131). La cuestin debe ser resuelta, en de-
finitiva, aplicando las normas generales relativas a la capacidad.
n) Personas privadas de administrar sus bienes.Entre esta clase de
personas se cuentan las sometidas a proceso concursal y los inhabilitados
mencionados en el art. 152 bis del Cd. Civil.
1) Enn^ las peleonas sometidas a proceso concursal cabe, todava, una
distincin, segn que se trate de concurso preventivo o de quiebra. En el
concurso preventivo, el concursado rw pierde la administracin de sus bie-
nes, aunque debe admitir la vigilancia del sndico(art. 15, ley 24.522). Est
autorizado a recibir pagos que no excedan de la "administracin ordina-
ria" (v.gr., puede vender y recibir el precio de los artculos que formen
parte de la mfercadera de su fondo de comercio; puede recibir el pago de
alquileres; etc.); en cambio, no podr aceptar pagos que impliquen adn-
nistracin extraordinaria o disposicin sin autorizacin judicial e interven-
cin del sndico i " . En la quiebra, la situacin del concursado fallido
es muy diversa, ya que no slo pierde la administracin, sino que sufre el
desapoderamiento de sus bienes (art. 107, ley 24.522); en tal situacin se
explica que la sentencia que declar la quiebra deba prohibirles a los deu-
dores "hacerpagos alfallido " (art. 88 inc. 5, ley 24.522). Surge ntida, en-
tonces, su imposibilidad de recibir pagos " 2 .
Cabe aadir que los pagos hechos al fallido no son nulos, es decir, no
son actos de ningn valor o carentes de efectos; se trata de actos inoponibles
''' Sobre esto, ver H. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, nos. 35.1 y
35.2, p. 464.
Con respecto a la interpretacin del art 95, inc. 5, de la ley 19.551, ver Garaguso,
Ineficacia concursal, p. 106. El art. 88, inc. 5 de la nueva ley de concursos 24.522 dispone:
"La sentencia que declare la quiebra debe contener:... 5) La prohibicin de hacer pagos al
fallido, los que sern ineficaces...". De acuerdo con lo afirmado en el texto: Parellada, en
Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t 2-B, glosa al art. 734, p. 61.
270 - ERNESTOC WAYAR
a la masa de acreedores del fallido. Esto significa que el pago hecho al fa-
llido no libera al solvens; ste podr ser requerido por el sndico, a quien no
le podr oponer el recibo emanado del quebrado. Por tanto, podr ser obli-
gado a pagar de nuevo. Conservar el derecho de exigir del quebrado, una
vez cesada la quiebra, el reembolso del primer pago. Pero si la quiebra ce-
sara, por cualquier causa, antes de que tenga lugar el segundo pago, el pago
ya realizado quedar firme y surtir plenos efectos " 3 .
2) Los inhabilitados del art. 152 bis, como ocurre con los concursados,
no son incapaces; de all que se haya sostenido que la inhabilitacin no los
priva de aptitud para recibir pagos Es ms: el art. 152 bis dice, en su l-
timo prrafo, que los inhabilitados "podrn otorgar por sislos actos de
aminstracn ", con lo cual estara superado el obstculo del art. 731, inc.
1, pues en l se prohibe hacer pagos a quienes no tengan la libre adminis-
tracin, y aquellas personas, en principio, s pueden administrar.
Sin embargo, no se debe perder de vista que esa facultad de adminis-
trar {Hiede ser limitada e incluso suprimida por la sentencia que declare la
ii*abilitacin, segn se desprende del propio art. 152 bis. Por tanto, para
decidir si el inhabilitado puede o no recibir pagos ser necesario atenerse a
los trminos de la sentencia. Ser el juez, en suma, quien decida la situacin
de estas personas.
c) Pagos hechos a un incapaz. Sancin

El pago hecho a un incapaz es, en principio, nulo. La ley pretende dar
proteccin a los intereses particulares del incapaz; de all que la nulidad sea
relativa; puede ser peticionada por el propio incapaz, no as por un solvens
que obr ^por hiptesis con capacidad. Todo esto surge de aplicar las
normas relativas a la nulidad de los actos jurdicos.
En realidad, lo que el fallido no puede hacer es aprovechar para s el producto de un

pago, porque si pone la suma o cosa que recibi a disposicin del sndico, para que sea apro-
vechada por la masa de acreedores, ese pago puede ser considerado eficaz (cfr. B. Fusaro,
Concitroj, nos. 236 y 238, ps. 183-184).
"* La ley 17.711, que incluy en el Cdigo Civil el art. 152 bis, no defini cul es la
condicin jurfdica del inhabilitado. La doctriria est de acuerdo en que la persona que se ha-
lla en esa condicin es, bsicamente, capaz (P. Raffo Benegas y R. A. Sassot, Situacin jurdica
del initabilitado, en "J. A.", Doctrina, 1969, ps. 551 y ss.). Pero esto no autoriza ^pienso
a afirmar, como lo hace Borda, que el inhabilitado tiene aptitud para recibir pagos. En todo
caso, ser necesario tener en cuenta los trminos en que se ha dictado la sentencia, y distin-
guir, en cada caso, si el pago es un acto de administracin o si se trata d un acto de dispo-
sicin; slo en el ^mer caso y siempre que sea una adininistfacin ordinaria se podr
pensar en la validez del pago (sobre esto, verGh'rardi, La inhabilitacin judicial, 29 y ss.,
ps. 216yss.).
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS , 271
Cuando el pago es efectuado a una persona impedida de administrar

sus bienes (v.gr., a los concursados o inhabilitados en las condiciones antes
mencionadas), no cabe la sancin de nulidad, porque no se est frente a un
acto viciado, ya que, por hiptesis, solvens y accipiens son capaces. Corres-
ponder, en cambio, declarar la inoponibilidad de ese pago. Para compren-
der la diferencia que hay entre ambas sanciones se tendr en cuenta que en
tanto que con la nulidad se quiere proteger al incapaz que es parte del acto
viciado, con la inoponibilidad se quiere proteger a los terceros en cuyo be-
neficio se ha declarado la inhabilitacin del accipiens. As, el pago hecho
al fallido es inoponible a la masa de sus acreedores, que son teiceros respec
to de la relacin solvens-accipiens.
d) Situacin en que se halla el solvens que efectu

el pago al incapaz
Los arts. 731, inc. 1, y 734 contienen un mandato dirigido a los deu-
dores, prohibiruloles efectuar pagos a personas incapaces o impedidas de
administrar sus bienes. Si violando la prohibicin el deudor le paga al in-
capaz, puede verse obligado a pagar de nuevo, por aquello de que "quien
paga mal, paga dos veces". Pagar de nuevo le significar la prdida de lo
que hubiese dado en la primera entrega. La sancin, como se ve, es grave.
Por la gravedad de la sancin, conviene precisar en qu caso el splven
se ver obligado a pagar de nuevo, pues el solo hecho de que el accipiens
sea incapaz no basta para considerar mal efectuado el pago. Para que prc
ceda el doble pago es necesario que el accipiens incapaz haya dilapidaxk
o gastado sin provecho lo que recibi; en tal caso, ese pago ser nulo y e
solvens tendr que volver a pagar. En efecto: una vez que el acreedor inca-
paz ha recibido el pago pueden presentarse las siguientes situaciones:
1) Puede haberle dado un empleo til o haber obtenido provecho df
las cosas recibidas; en este caso, el pago es vlido, no se podr pedir su nu-
lidad y, por consiguiente, el deudor habr quedado liberado (argumento dei
art. 734). .
2) Puede haber dilapidado o malgastado lo que recibi. En este caso,
el pago es nulo si as lo pide el incapaz (art. 1048); declarada la nulidad, el
deudor deber volver a pagar, y no tendr derecho a pedir la restitucin de!
primer pago. Aqu cabe formular una importante aclaracin: por regla ge
neral, "la anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamenl
lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anu
lado" (art. 1052); esta regla no tiene aplicacin cuando el incapaz ha dilr
pidado lo que se le entreg, por dos razones principales: a) en primer lugai
cuando la ley prohibe que se le pague a un incapaz lo hace con el propsito

de protegerlo de sus propios actos, quiere evitar que malgaste lo que recibe
en pago. Por tanto, una vez que ha dilapidado se tiene el pago pe no rea-
lizado y se obliga al solvens a pagar de nuevo, con lo cual ningn perjuicio
habr sufrido el incapaz. Empero, si se lo obligara a restituir el primer pago,
entonces s sufrira un evidente perjuicio; es como si hubiese dilapidado sus
propios bienes. La inconducta del incapaz recae sobre el patrimonio del sol-
vens. Por qu? Porque al pagar a un incapaz viol una prohibicin legal.
b) En segundo lugar, la regla del art. 1052 cede cuando corresponde aplicar
el art. 1165, en cuyas disposiciones queda comprendido el .supuesto que
aqu se analiza. Es claro: segn el art. 1165, despus de declarada la nulidad
de un contrato la parte capaz "no tendr derecho para exigir la restitucin
de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gasta-
do, salvo si probase que existe lo que dio, o que redwidara en provecho ma-
nifiesto de la parte incapaz". Aun quienes piensan que el pago no es un
contrato invocan este artculo para fundar en l la irrepetibilidad del pago
cuando no hubo provecho para el accipiens " s .
En suma: en caso de dilapidacin, el pago es nulo, no se puede exigir
su restitucin y el solvens debe volver a pagar.
3) Tambin es posible que las cosas recibidas por el accipiens incapaz
se conserven dentro de su patrimonio, sin que se les haya dado un aprove-
chamiento tl y sin que hayan sido tampoco malgastadas; es decir, lo pa-
gado se halla en poder del accipiens sin ser aprovechadas ni dilapidadas.
Cul es, en este caso, la situacin jurdica del solvensl Su situacin
es sumamente precaria, ya que depende de lo que decida hacer el accipiens:
si se decide por un aprovechamiento til, el pago ser vlido; pero si decide
dilapidar, el pago ser nulo y aqul podr exigir un nuevo pago. Planteado
as el problema, puede el deudor evitar que el acreedor decida dilapidar?;
tiene alguna accin que lo proteja ante la eventualidad de pagar dos veces?
Es fcil advertir que el deudor est en una desventajosa e injusta situaci&t.
La doctrina se ha empeado en hallar una solucin que contemple el
inters del deudor; con ese propsito se han ensayado diversas respuestas.
Antes de enunciarlas, conviene recalcar que las posibilidades del solvens
de evitar un doble pago subsisten mientras el accipiens no haya malgastlo
lo que se le dio.
I) Primera tesis: el solvens puede pedir la restitucin invocando el
art. 1052.Opinan unos que el solvens podra solicitar la restitucin de lo
Por ejemplo, J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 191, nota 195, ltima parte.
pagado con base en el art. 1052 i*. Razonan as: por ser el accipiens inca-
paz, el pago es nulo; por tanto, en virtud del art. 1052, una vez declarada la
nulidad, las partes estn obligadas a restituirse lo que hayan recibido. Si
bien la restitucin no procede cuando de ella deriva un perjuicio para el in-
capaz, ese perjuicio no existe en este caso, porque por hiptesis lo pa-
gado est todava en su patrimonio y no ha sido ni aprovechado ni dilapi-
dado; en consecuencia, la restitucin no lo afectar, ya que conserva el
derecho de reclamar nuevamente el pago. El incapaz tiene la posibilidad de
evitar esa doble traslacin patrirrronial con slo confirmar el acto, cosa que
har por medio de su representante, porque con la confirmacin desaparece
el inters del solvens en obtener la restitucin.
Esta tesis presenta un escollo insalvable, pues qu accin debe enta-
blar el deudor para lograr la restitucin? Si la demanda se ha de apoyar en
el art. 1052, no cabe duda de que la accin que se pretende reconocerle es
la de nulidad del acto. Pero sta es una solucin inadmisible en nuestro de-
recho, porque el art. 1049 le niega expresamente a la parte capaz la accin
de nulidad "fundndose en la incapacidad de la otra parte". La titularidad
de la accin de nulidad le corresponde al incapaz, porque es a l a quien se
pretende proteger i".
II) Segunda tesis: el solvens puede pedir la confirmacin del acto.
Segn otros' el deudor estara en condiciones de tomar la iniciativa y de
demandar al representante del acreedor para que confirme el acto de pago.
Mediante la confirmacin, el pago surtira plenos efectos; entre ellos, el de
liberar al deudor.
Esta tesis tampoco halla respaldo en los textos de nuestro ordena-
nento. En efecto: el derecho de confirmar un acto nulo le corresponde al
incapaz; l puede ejercerlo si quiere, y nunca puede ser obligado a
confirmar. Esto ltimo es lo que ocurrira si se admitiera una demanda de
la pute capaz, tendiente a arrancar compulsivamente la confirmacin. Por
' Esta4esis aparece insinuada por autores franceses: Demolombe, Cours de Code, t.
XXVn, n" 199, p. 167; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, , n" 1435. Bitre no-
sotros es aceptada por Salvat. Obligaciones en general, 11, n" 112, p. 229. La idea central que
la inspira consiste en reconocerle al solvens capaz la posibilidad de solicitar la restitucin o
la cotifirmacin del pago; para obtener esto se debe pedir ^previamente la nulidad de ese
pago.
'" La crtica es genoralizada: Caaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t. II, vol. 2, p. 77; BeUuscio y 2:annoni, Cdigo CivU, L 3, art 734, 3, p. 464.
''' Como una variante de la primera tesis, se dice que la accin a entablar debe estar di-
rigida a obtener la confirmacin del acto (Busso, Cdigo Civil, t. V, art 734, n" 40, p. 430).
274 ERNESTOC. WAYAR
lo dems, las mismas razones por las cuales se te niega la accin de nulidad a
la parte capaz (art. 1049) sirven par^justificar la prohibicin que se le impone
con el propsito de evitar qiie ptid sblicitai: la confnnacin del acto. De lo
contrario, todo el sistema de proteccin al incapaz quedara desvirtuado.
III) Tercera tesis: se puede demandar la imputacin de pago. Se-
gn una tercera o p i n i n ' s e hapensado que al deudor le asiste la posibi-
lidad de demandar por imputacin de pago, demanda que tendra por objeto
la obtencin de una sentencia que declare la validez del pago efectuado y,
al mismo tiempo, lo impute a la deuda que el pagador mantena con el in-
capaz. La demanda, naturalmente, deber ser dirigida al representante de
ste. La presente tesis parte de la idea de que id deudor le conviene afirmar
la validez del pago ^no su nulidad; y, por tanto, si es vlido, suniado al
hecho de que el deudor tiene el derecho de imputar los pagos que haya efec-
tuado (art. 773), es legtimo que pueda pedir la cancelacin por medio del
mecanismo de la imputacin. De ese modo evitar que el acreedor distraiga
las sumas o cosas recibidas para otros fins que no sean tiles.
Esta ltima tesis es, segn pienso, la que menos obstculos encuentra
dentro del sistema de nuestro Cdigo Civil. Las do anteriores pretenden
otorgarle al deudor que ha pagado mal una accin que la ley no le reconoce,
pues no se pyede dudar de que la nulidad y la confirmacin slo pueden ser
pedidas por el incapaz. Por eso. cuando se propone que estas acciones pue-
dan ser articuladas tambin por la parte capaz, se est proponiendo una so-
lucin que, adems de contrariar la letra de la ley, es sumamente peligrosa,
ya que podra desnaturalizar si se extendiera a otras hiptesis el rgi-
men de nulidades organizado por nuestro codificador. De ah la convenien-
cia de defender la tesis de Llambas: el deudor puede demandar la imputa-
cin del pago efectuado a la cancelacin de la deuda que mantena con el
incapaz, para evitar as que ste dilapide lo que recibi.
" ' El problema que se trata de resolver se presenta cuando el pago ha sido hecho a un
incapaz y ste conserva en su patrimonio la cosa recibida. Teniendo en cuenta esa situacin,
ha escrito Von Tuhn "Si el objeto adeudado est todava en poder del acreedor, el deudor
podr ofrecerlo al represntente legal en funcin de pago" (A. von Tuhr, Tratado de las
obligaciones, II, 54, IX, p. 8). Pues bien: nadie le negara a quien pag la posibilidad de
ofrecerle al representante del incapaz que tome la cosa que est en el patrimonio de su re-
presentadotnfuncin de pago; pero, cul es la va adecuada? Ya se vio que pedir la con-
firmacin no puedeên cambio, puede pedir que impute lo que recibi el incapaz al pago de
su deuda. La demanda de imputacin de pago (art. 773), a diferencia de la de nulidad o con-
firmacin, no le puede ser negada al solvens que pag. La tesis fue expuesta por J, Llambas,
Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 190.
Para concluir, cabe remarcar que si es el incapaz quien toma la inicia-

tiva y demancja la nulidad del pago, sin haber dilapidado lo que-se le dio,
el deudor puede solicitar la restitucin invocando el art. 1052, ya que sin
despilfarro no hay perjuicio para el incapaz.
e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es vlido

La regla que establece la sancin de nulidad de los pagos efectuados
a incapaces no es absoluta. Es posible sealar, dentro de nuestro ordena-
miento, diversas hiptesis en las cuales ese pago es vlido, y otras en las
cuales, pese a todo, surtir plenos efectos.
As, el pago ser vlido en los siguientes casos:
I) Cuexndo ha sido til al incapaz. El fundamento de la nulidad del
pago hecho al incapaz radica en la necesidad de evitar que ste despilfarre
lo que se le entregue. Por eso, cuando no hay dispendio sino que, al contra-
rio, el producto del pago se convierte en utilidad o beneficio para el acci-
piens, desaparece la razn justificante de la nulidad. Si se autorizara al in-
capaz a reclamar la nulidad y a exigir un nuevo pago, se estara amparando
un enriquecimiento injusto >2o, o bien se estara admitiendo que el acreedor
cobre dos veces.
De ah que el pago til sea un pago vlido, no obstante la incapacidad del
acreedor; as lo establece expresamente el Cdigo en la segunda parte del art.
734: el pago "ser vlido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad".
Ahora bien: cundo se debe estimar que el pago es til? Es sta una
cuestin de hecho, para cuya determinacin ser necesario tener en cuenta
las circunstancias particulares de cada caso. La doctrina se ha encargado de
trazar ciertas pautas que sirven para resolver el problema; as, se entiende
que hay utilidad, en general, cuando el pago da lugar a un incremento del
activo o a una reduccin del pasivo. Ocurre lo primero cuando los fondos
son invertidos en la adquisicin de detenninado bien, o en la realizacin de
mejoras tiles o necesarias, que acrecientan el valor de los bienes que posee
el incapaz; las mejoras "voluntariais" no quedan incluidas en este concepto.
Hay utilidad por reduccin del pasivo cuando los fondos son destinados al
pago de deudas (v.gr., desgravacin de un inmueble gravado con hipoteca.
Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 576, p. 401; E. Busso, Cdigo Ci-
vil, t. V, art 734, n 50, p. 431; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.
II, vol. 2, p. 78; Belluscio y Zannord, Cdigo Civil, t. 3, art. 734, 5, p. 465.
cancelacin de una prenda, etc.), o cuando se los destina a gastos de manu-

tencin del incapaz (v.gr., alimentacin, educacin, etc.) ' 2 ' .
Es importante precisar los lmites de la utilidad, pues de ello depende
el lmite de la eficacia del pago. As, si se hizo im pago de $ 10.000 y el in-
capaz destina $ 6.000 para el pago de una hipoteca, $ 1 .(X)0 para gastos de
manutencin y dilapida los restantes $ 3.000, el pago slo ser vlido hasta
el lmite de $ 7.000, que es la suma til, en tanto que los $ 3.000 dispendia-
dos podrn ser reclamados nuevamente al solvens. Esta solucin resulta del
citado art. 734 que limita o condiciona la validez del pago a la suma que ha
sido efectivamente til al incapaz. Le corresponde al deudor que pretende
la validez del pago probar que ste ha sido til al acreedor; tambin debe
probar el lmite de esa utilidad ' 2 2 .
II) Cuando la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la consti-
tucin de la obligacin y el solvens acna de buena fe. Supongamos que
Juan, gozando de plena capacidad, le vende una Joya a Pedro, y una parte
del precio queda pendiente de pago hasta seis meses despus de celebrada
la venta. Mientras transcurre el plazo, Juan s convierte en incapaz (v.gr.,
porque ha sido declarado demente). Vencido el plazo, Pedro le entrega a
Juan el dinero adeudado. Ser vlido ese pago? Ya se sabe que por aplica-
cin del art. 734 el pago hecho al incapaz es nulo, salvo que le haya repor-
tado utilidad. Sin embargo, en el caso descrito en el ejemplo se advierte una
particularidad: la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitu-
cin de la obligacin, y si a ello se agrega el hecho de que Pedro puede ig-
norar la prdida de capacidad de su acreedor, se plantea una razonable
duda: es justo mantener la sancin de nulidad para esta clase de pagos?
Vlez Sarsfield, superando al Cdigo francs ' 2 3 , nos proporcion un
texto el del art. 735 del cual es posible extraer una sohicin equitativa
Los autores no discrepan respecto de estas cuestiones: Salvat y Galli, Obligaciones

en general, II, n" 1110, p. 227; Borda, Obligaciones, 1, n" 691, p. 542; etc.
' Tampoco este punto est conôvenido: adems de los autores citados en la nota pre-
cedente, Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1464, p. 193; Alterini, Ameal y Lpez Cabana,
Curso de obligaciones, 1, n' 209, p. 107.
' ^ Nuestro art 735 no tiene equivalente en el Cdigo francs; por esa razn se ha dicho
que se trata de una disposicin "novedosa". H Anteproyecto Bibiloni (art. 1154) y el Pro-
yecto de 1936 (art. 691) reprodujeron el art 735 de Vlez. El Anteproyecto de 1954, en cam-
bio, lo elimin; segn Llambas, "no por discrepancia de solucin, sino por considerario in-
necesario y comprendido en la situacin ms general de pago al acreedor aparente"
(Obligaciones, II-B, n' 1465, p. 196). Los cdigos ms recientes, como el peruano de 1984,
no han incluido una norma similar a la nuestra. El Anteproyecto de Cdgo Ovil para el Pa-
raguay que prepar De Gsperi, en cambio, s lo reprodujo en el art 811.
y justa para el problema planteado; dice el art. 735: "Si el acreedor capaz
de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el
deudor que sabieruio la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no
extingue la obligacin". El sentido de la norma es clarsimo: si el deudor
conoce la incapacidad sobreviniente, el pago que haga no ser vlido. Pero,
qu ocurre si desconoce la nueva situacin del acreedor? Interpretando en
sentido contrario el artculo, se debe admitir que en caso de desconoci-
miento el pago es vlido.
Cierta doctrina ha descartado la interpretacin a contrario "; afirma
que si bien el art. 735 declara invlido el pago que el deudor haya hecho co-
nociendo la incapacidad sobreviniente del accipiens, esto no autoriza a in-
terpretar que si desconociera esa incapacidad el pago sera vlido. En abono
de esta tesis se argumenta que el principio general que rige en esta materia
es el que decreta la nulidad del pago hecho al incapaz (arts. 739 y 726); y
este principio no puede dejar de tener aplicacin slo porque la incapacidad
sea sobreviniente. La proteccin de los incapaces se seala debe ser
atendida con preferencia a la buena fe con que pueda obrar el deudor.
Esta tesis no puede ser admitida. En primer lugar, dejara sin posibi-
lidad de implicacin el art. 735, cuya redaccin se tomara superfina. Es cla-
ro: la nulidad del pago al incapaz ya est dispuesta, con alcance general, en
el art. 734; por tanto, era innecesario disponer idntica sancin en el art.
735, nada ms que reiterndola para el caso d& que el deudor conociera la
incapacidad del acreedor i. 1 art. 735 adquiere valor slo cuando se ad-
mite su sentido contrario. En segundo lugar, no se niega que la nulidad de
los actos jurdicos por incâcidad de una de las partes es decretada con to-
tal prescindencia de la buena o mala fe con que pudo haber actuado la otra
parte; pero tambin es innegable que en el caso del pago hay particularida-
des que justifican el apartamiento de esa regla. As, de ordinario, quienes
celebran actos jurdicos gozan de libertad de conclusin, es decir, son libres
de concluir o no el acto; en el caso del pago su realizacin es forzosa, en el
sentido de que si no se lo realiza el deudor ser sancionado. Por tanto, si

L. Segovia, Cdigo Civil, 11, art 735, nota 15; Galli, en sus anotaciones a Salvat,
Obligaciones en general, II, n" 1113, p. 230.
No se puede entenderal menos, no es el mejor mtodo para interpretarla norma
que el art, 735 reitere lo que se dispuso w el ait. 734. Lo valioso del art. 735 radica en que
permite afimutr la validez de un pago por incapacidad sobreviniente del accipiens, siempre
que el deudor obre de buena fe. Asf lo entendi nuestra doctrina (A. Colmo, Obligaciones
en general, n' 576, p. 401; J. Machado, Exposicin y comentario, LII, p, 530; L. Boffi Bog-
gero, Tratado de las obligaciones, t. IV, 1 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil,
t. 3, art. 735, 3, p. 466).
quien paga lo hace para evitar ser sancionado, es lgico j u s t o que si

ignora la incapacidad de la pa^Ô^se.lo castigue con la nulidad. Por
otra parte, si bien tampoco se niega que la nulidad de los actos no opera con-
tra la parte capaz, sino en favor del incapaz '^s, es innegable que en el caso
del pago si el acreedor dilapida lo que recibeel solvens deber volver
a pagar, lo cual debe ser computado como una onerosa sancin' para ste.
Ya se vio que el deudor, privado de la accin de nulidad, queda a merced
del acreedor, quien puede decidir el destino del pago; si lo dispendia, aqul
deber pagar de nuevo, salvo que demande antes la imputacin de ese
pago. La solucin que brinda el art. 735 permite atenuar esa injusta situa-
cin; por consiguiente, no se explica la tesis que pretende convertirlo en le-
tra muerta.
En definitiva, si el solvens desconoce la incapacidad sobreviniente del
acreedor, el pago que haya hecho ser vlido. As resulta del art. 735, interpre-
tado a contrario; los requisitos para que entre en juego esta norma son dos:
1) La incapacidad del accipiens debe ser sobreviniente a la constitu-
cin de la obligacin. Si el acreedor era ya incapaz al tiempo de contraer la
obligacin acto que debi efectuar, como es lgico, por medio de su repre-
sentante, el pago que posteriormente se le hizo quedar comprendido en la
prohibicin del art. 734, y podr declarrselo nulo, salvo que le sea til.
2) El solvens tiene que haber efectuado el pago obrando de buena fe,
esto es, ignorando el estado de incapacidad en que cay el acreedor. El des-
conocimiento de la nueva situacin justifica el pago realizado. s razona-
ble suponer que si el deudor hubiese tomado conocimiento de la incapaci-
dad, no habra pagado; si pag es porque crey que el acreedor conservaba
la capacidad que tena en el momento de contraer la obligacin. No se le
puede atribuir negligencia a quien pag si lo hizo tomando en cuenta la ca-
pacidad inicial del acreedor; l no est obligado a indagar en lo sucesivo las
vicisitudes que podran alterar la capacidad de su acreedor. Por esta razn,
si obr con diligencia al constituir la obligacin, queda exindo de ulterio-
res indagaciones >27.
La situacin que se presenta en este caso es similar a la que tiene lugar
cuando se configura un pago a un acreedor aparente. As como se le otorga
Por cierto que el art. 735 supone un apartamiento de las reglas generales; las pecu-
liaridades del p3o lo justifican. Busso afirm que el artculo, por la razn indicada, cons-
tituye una normarevolucionria, "tanto si se la relaciona con otras disposiciones del Cdigo
como si se la estudia en legislacin comparada" (Busso, Cdigo Civil, t. V, art 735. n" 7. o
435).
Cfr., por todos, Llambas, Obligaciones, II-B, n 1465, p. 194.
validez al pago realizado a un acreedor que no es tal, pero que aparenta ^ T -

lo, a^t?inl?9y6n'mayor razn, cabe admitir la validez de un pago rea-.
lizado a un acreedor que es en realidad tal y que aparentemente goza de ca-
pacidad, aunque de hecho no la tenga '28. Por lo dems, la doctrina destaca
que la solucin ha sido expresamente consagrada para el contrato de man-
dato; as, si es vlido el pago hecho al mandatario a pesar de haber cesado
el mandato por incapacidad sobreviniente del mandante, nada impide que
el pago sea igualmente vlido si se lo ha efectuado directamente al incapaz
(argumento de los arts. 1963, inc. 4,1964 y 1967) 1 2 9 .
Para demandar con xito la validez de un pago u oponerse a la nulidad
articulada por el representante del incapaz con base en el art. 735, el solvens
debe probar que la incapacidad que afecta al acreedor fue sobreviniente al na-
cimiento de la obligacin; es decir, debe acreditar que al tiempo de ser cons-
tituido el vnculo obligatorio el acreedor gozaba de capacidad, y que luego se
convirti en incapaz. No deber probar, en cambio, su buena fe; es decir, est
eximido de probar que desconoca el advenimiento de la incapacidad. Esto se
explica porque la buena fe je presume (argumento del art. 2362). Le corres-
ponder al incapaz destruir esa presuncin, acreditando que el solvens s
conoca el estado en que se hallaba al tiempo de recibir el pago i3o.
ni) Cuando el pago es confirmado por el representante del incapaz.
Otro de los supuestos en los cuales el pago hecho al incapaz es vlido tie-
ne lugar ^por aplicacin de los principios generales cuando el repre-
sentante del incapaz se aviene a confirmar el acto viciado. La posibilidad
de solicitar la confirmacin slo le corresponde al incapaz; a la parte capaz
le est vedada esta solucin.
IV) Cuando prescribe la accin de nulidad. Por fin, el pago es
igualmente vlido despus de que ha tenido lugar la prescripcin de la ac-
cin de nulidad. Reconlemos que la prescripcin corre contra los incapaces
que tienen representantes legales (art. 3966); por tanto, si el representante
del incapaz no pide la nulidad antes de la prescripcin, el pago debe ser con-
Cfr. J. Giorgi, Teora de las obligaciones, t. VII, n" 98; H. Lafaille, Tratado de las
obligaciones, I, n" 357, p. 314; E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 735, n* 15, p. 436; J.
Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1465, p. 195; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
t. IV, 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t 3, art 735, 5, p. 468.
Adems de los autores citados en la nota precedente: Cazeaux y Trigo Represas, De-
recho de las obligaciones, t II, vol. 2, ps. 79-80; G. Borda, Obligaciones, I, n" 695, p. 544;
Colmo, De las obUgaciones en general, n 576, p. 401.
Por todos: Uambas, Obligaciones, l-B, n" 465, p-195.
siderado vlido. El plazo paâ pedir la nulidad es de dos aos (art. 4031, se-
gunda parte), plazo que se computar a partir de la fecha en que se haya rea-
lizado el pago.
11) S U J E T O A C T I V O D E L P A G O : E L D E U D O R
Quines estn legitimados para efectuar el pago de determinada obli-

gacin? El primer legitimado es el propio deudor de esa obligacin; ade-
ms de l, tambin estn legitimadas otras personas, las cuales forman la
categora de terceros interesados, en razn de que si se les permite pagar es
porque se les reconoce un inters que justifica su intromisin en la relacin
deudor-acreedor. Estas dos especies de sujetos activos son las que la ley
menciona; el art. 726, en efecto, dice que pueden pagar "los deudores (...) y to-
dos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la obligacin ". Pero
no acaba all la lista de personas que pueden pagar; otros terceros llama-
dos Tu> interesados, para distinguirlos, por oposicin, de la otra categora de
terceros tambin pueden hacerlo. Por tanto, los sujetos que pueden efec-
tuar el pago son los siguientes: a) el deudor; b) los terceros interesados; y
c) los terceros no interesados
104. P A G O P O R EL D E U D O R
En la relacin de obligacin, el deudor es el sujeto pasivo, porque l

es el obligado; el acreedor es el sujeto activo, porque es el titular del dere-
cho de crdito. Pero el deudor, como tal, goza de ciertos derechos; el ms
importante de esos derechos es el derecho de pagar, o ius solvendi. Por eso,
por ser titular del derecho de pagar, se lo considera sujeto activo del pago;
el acreedor es el sujeto pasivo de ese derecho, y est obligado a respetarlo.
La ley reconoce este derecho del deudor: a) en el art. 505, ltimo prrafo,
en trminos que no admiten dudas: "el cumplimiento exacto de la obligacin
le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente", y b) en los
arts. 756 y ss. que reglamentan el pago por consignacin, mecanismo creado
por la ley para posibilitar la liberacin coactiva del deudor.
Es la enumeracin que constimye la opinin comtn entre los autores (por todos: Sal-
vat y Glli, Obligaciones en general, U n' 1052, p. 198). Otros autores suelen indicar que
las personas legitimadas para pagar son el deudor y los terceros sin distincin, con lo cual
queda entendido que la legitimacin les corresponde tanto a los interesados como a los no
interesados (R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, p. 106). Gomo se ver
ms adelante, en nuestro ordenamiento se ha cuestionado el derecho de pagar que tienen los
no interesados; sin embargo, la tesis no ha tenido xito.
LOS E L E M E N T O S DEL PAGO: L O S SUJETOS 281
El deudores, por antonomasia, el sujeto activo del pago. As comoel

"deber de prestacin" le incumbe directamente, el ius solvendi debe corres-
ponderle en igual medida '32.
105. P A R T I C U L A R I D A D E S Q U E P U E D E N P R E S E N T A R S E
aj El ejercicio del ius solvendi ofrece ciertas particularidades cuando

el deudor integra una relacin de obligacin con pluralidad de sujetos. Si
hay pluralidad de deudores, ser preciso saber si esa mancomunidad es sim-
ple o si es solidaria. En el primer caso^mancomunidad simple), puesto que
"la deuda se divide en tantas partes iguales como (...) deudores haya " (art.
691), cada uno de ellos slo tiene el derecho de pagar la parte que le correspon-
da en la deuda. No tiene el derecho de pagar la totalidad de la deuda; si lo hace,
"no ser subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores "
(art. 693, infine). Si la mancomunidad es solidaria, cada uno de los deudores
puede ser obligado a pagar la totalidad de la deuda (art. 699); puesto que ste
es el principal efecto de la solidaridad, estimo que el ius solveruli de cada
deudor comprende el pago de toda la deuda, ya que slo de ese modo podr
obtener su liberacin. No se debe perder de vista tampoco que aquel que
pag la totalidad tiene derecho a reclamar de los otros codeudores el reem-
bolso de la parte que a cada deudor le corresponda (arts. 717 y 689).
b) El ius solvendi pue<Je ser ejercido por medio de representante. Por
cierto, no slo los incapaces pueden valerse de representantes; tambin una
persona plenamente capaz puede hacerse representar por otra, incluso para
pagar. Como regla general, cabe afirmar que siempre que el objeto espera-
do por el acreedor pueda ser proporcionado tanto por el propio deudor
como por un representante de l, se debe admitir la validez del pô reali-
zado por el representante. Empero, si la prestacin no puede ser cumplida
sino por el propio deudor ^y a porque se trata de un hecho que slo l puede
realizar, ya porque sus condiciones personales han sido determinantes para
la constitucin de la obligacin, quedar descartada la posibilidad de
pago por representante. Es queel acreedorcomo dice el art. 741 "tam-
poco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho, que
ruj sea el de la obligacin".
Para realizar pagos el representante debe contar, en principio, con po-
der especial (art. 1881, inc. 1). No se requiere esa especie de poder, a) cuan-
do se trata de pagos normales de la administracin, y b) cuando se ha dado
'^^ H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 334, p. 301; Beltrn de Heredia,
El cumplimiento de las obUgaciones, p. 131.
pcxler para contraer la obligacin, pues el otorgamiento de tal facultad lleva

implcita la autorizacin para cumplirla, mxime si se ha.eQti:ega<ô sl ditie-
ro o la cosa que el mandante debe dar en pago (art. 1886).
Puede el acreedor rechazar el pago que le ofrezca el mandatario o re-
presentante si ste no acredita su condicin de tal? Es decir, si el mandata-
rio no justifica esa condicin, puede el acreedor negarse a recibir el pago?
Se ha sostenido que el acreedor puede rechazarel pago, con base en un dbil
argumento: el acreedor no obtendra, de quien dice ser representante, la se-
guridad de lograr todos los efectos del pago; no estara a salvo de una even-
tual reiclamacin del deudor, el cual, disconforme con la utilizacin de sus
bienes, podra impugnar los actos realizados en su nombre " 3 . Esta tesis,
adems de infundada, es inconveniente. El acreedor no puede negarse a re-
cibir el pago, cuestionando las facultades del mandatario, por las razones
que siguen: 1) si el acreedor no puede negarse a recibir un pago que le ofre-
ce un tercero interesado, no se ve razones para que s pueda negarse a reci-
birlo del mandatario del deudor; si, por hiptesis, ste no pudiera acreditar
su personera, debera ser tratado como tercero interesado y, en tal carcter,
estara legitimado para âgar. La condicin de interesado no le podra ser
negada, ya que est obligado a rendir cuentas de su gestin al deudor-man-
dante, y un eventual incumplimiento de esa gestin ^lo cual ocurrira si no
se le permitiera realizar el pago lo hara responsable frente a su mandan-
te; de all su innegable inters enâgar. 2) Cuando la ley exige un poder es-
pecial para realizar pagos, no est tratando de cuidar los intereses de los
acreedores del mandante; lo que se busca es regular las relaciones entre
mandante y numdatario, respecto.de los cuales los acreedores son terceros.
La ausencia o insuficiencia de poder slo puede ser opuesta o invocada por
el mandante al mandatario; no por los acreedores del primero " 4 .
c) En lo que respecta a la capacidad con que debe obrar el deudor para
poder concretar un pago vlido, me remito a lo expuesto supra, 102.
Es el argumento dado por Llambfas para justificar el rechazo del pago que podrfa
ofrecer el representante del deudor(Oi>/gactonei, II-B, n''1405,p. 120, nota 36). En el texto
sostengo que el representante que no puede justificar su penonera debe ser tratado como
tercero interesado; pero si aun esta posibilidad es negada, cabe todava considerarlo no in-
teresado, y en tal carcter tendrfa el derecho de pagar. Basta que el representante admita ser
un tercero, y reconozca actuar como tal, para que el acreedor no pueda rechazar el pago (art.
729). Los argihentos de Llambas, en suma, no resultan atendibles.
Es la opinin generalmente admitida (E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 725, n" 160,
p. 307; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 26; Belluscio
y Zannoni, Cdigo CivU, t. 3, art. 726, 2, p. 418).
L O S E L E M E N T O S D E L PAGO: LOS SUJETOS 283
ni) S U J E T O A C T I V O D E L PAGO: EL TERCERO INTERESADO
Es sabido que la obligacin produce sus efectos entre deudor y acree-

dor, ya que ambos son partes de la relacin. Pero esta afirmacin no implica
negar que los terceros puedan inmiscuirse en aquella relacin, de la cual no
forman parte, y asumir el papel de deudores o de acreedores, sea pagando
la deuda o aceptndola. La intervencin de los terceros en los actos soluto-
rios aparece mencionada en diferentes artculos de nuestro Cdigo; por
ejemplo, en los arts. 626,726,727,728, etc. El punto.de partida para ana-
lizar este tema est contenido en el art. 726, a cuyo tenor el pago puede ser
hecho, adems del deudor, por "todos los que tengan algn inters en el
cumplimiento de la obligacin".
El artculo transcripto alude a una especial categora de terceros: los
que tienen inters en el pago, llamados, por ello, "terceros interesados". Por
oposicin, es posible formar una seguiida categora de terceros: los no in-
teresados, que tambin pueden pagar, como se ver en los prrafos que si-
guen. Para proceder con mtodo, es conveniente tratar cada categora por
separado.
106. C O N C E P T O DE ' T E R C E R O INTERESADO"
El Cdigo Civil no define al tercero interesado. La tarea le correspon-

de a la doctrina cientfica. Con propsito simplificador, se puede decir que
hay dos corrientes de pensamiento acerca de este concepto.
. a) Tesis restringida
Sostienen una tesis restringida los autores que piensan que el concep-
to de "tercero interesado" slo incluye cierto nmero de supuestos, o que
comprende determinada situacin en que se debe hallar el tercero. Son va-
rias las versiones que se han dado respecto de esta tesis limitativa.
As, s ubica dentro de esta corriente aquella definicin segn la cual
es interesado "todo tercero a quien el acreedor puede requerir el pago de la
deuda" '35. Esta defmicin est construida sobre una cQntradiccin; por eso
es falsa. En efecto: el tercero, por naturaleza, TZO es deudor, razn por la cual
no est obligado a pagar; y si no est obligado, tampoco se le puede requerir
'^^ Es la tesis que sustent, en su poca, Laurent, Principes, t. XVII,n 480; entre no-
sotros se adhiri a ella B. Llerena, Concordancias y comentarios, L III, art. 727, glosa n" 1,
p. 208.
el pago. A la inversa, si se le puede requerir el pago no sera un tercero, sino

un codeudor " 6 .
En derecho comparado se destaca el art. 268 del Cdigo Civil alemn
que tambin se sita dentro de esta corriente, al establecer que intere-
sado es "todo aquel que por la ejecucin del acreedor puede perder un de-
recho sobre el bien a ejecutarse". Este concepto es demasiado restringido,
pues slo considera interesado a aquel tercero que ostenta un derecho real
sobre la cosa que saldr a subasta por la accin del acreedor, o que ejerce
la posesin de ella ^^T. Para comprobar la inconveniencia de la limitacin,
basta tener en cuenta que si ese concepto fuera vlido quedaran excluidos
de l los otros acreedores quirografarios del mismo deudor, los cuales no
podran actuar como interesados, pues carecen ^por hiptesis de un de-
recho real sobre el patrimonio del deudor.
I) Tesis que considera terceros interesados a los mencionados en los
incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Entre las tesis restringidas, la de mayor auge
en el derecho argentino i^s es la que afrma que los terceros interesados
mencionados enpl art. 726 no pueden ser otros que los incluidos en los incs.
1,2,4 y 5 del art. 768. Segn asta opinin, los terceros interesados a los cua-
les el art. 726 les reconoce ius solvendi son: 1) el acreedor que le paga a otro
que le es preferente; 2) el que estando obligado con otros o por otros, paga
la deuda; 3) el que adquiri un inmueble hipotecado; 4) el heredero que ad-
miti la herencia con beneficio de inventario y paga las deudas del causante
con sus propios fondos. La enumeracin corresponde a los incs. 1,2,4 y 5
del art. 768.
Si se admitiera la tesis de Laurent y Llerena, el fiador tendra el carcter de tercero

interesado, pues a l le puede requerir el pago el acreedor. Pero el fiador no es un tercero,
sino un coobligado; sa es la razn por la cual puede ser requerido. Cuando se trata de un
tercero no se le puede requerir el pago, porque l, simplemente, no est obligado a pagar la
deuda. El fiador, en suma, es parte, y no tercero.
La doctrina aletnana, al interpretar el pargrafo 268 del B.G.B., ha establecido que
deben ser tratados como "terceros" con derecho de pagan a) el titular de un derecho real so-
bre un objeto perteneciente al deudor, cuya ejecucin forzada promueve el acreedor, dando
lugar a que aqul pierda ese derecho en la subasta; b) el poseedor de la cosa, si en razn de
la ejecucin forzada puede perder la posesin (Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho
civil, t. II, voL l, "Obligaciones", 22, p. 119). Pese a las crticas que se le ha formulado a
este concepto por su carcter restringido, ha merecido la adhesin de algunos de nuestros au-
tores; as, A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", I942-IV-150, n" 2, y Cazeaux y Trigo
Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 57.
Sobre esta tesis, ver I. Colorabres Garmendia, El pago por tercero, ps. 46 y ss. (teos
autores omiten dar un concepto de tercero interesado, limitndose a enumerar distintos ca-
sos a ttulo ejemplificativo: L. Segovia, Cdigo Civil, 1, art. 1048 (de su numeracin), glosa
n' 22, p. 297; G. Borda, ObUgaciones, I, n" 661, p. 527.
Dado que la enumeracin contenida en el art. 768 es taxativa, no exis-

ten otros terceros interesados fuera de los sujetos sealados en los IKSOS
y a citados. Todos los otros terceros, es decir, todos aquellos que no figuran
en esa enumeracin, seran no interesados.
) Fundamentos. Conviene dejar aclarado que esta tesis opera de
lege tata, es decir, pretende explicar quines son interesados para nuestro
Cdigo Civil, sin contrariar un pice la letra de sus textos 139; sa es la vo-
cacin que denuncia la tesis antedicha. No desconoce que, de lege ferenda,
es posible y necesario construir un concepto amplio de tercero interesado,
pero asegura que conforme al Cdigo vigente no cabe esa posibilidad.
Los argumentos que se invoca pueden ser resumidos as:
a) En primer lugar, se sostiene que el art. 726 coloca en un nsmo pla-
no al deudor y al tercero interesado; esto se deduce del hecho de que a uno
y a otro se les reconoce el ius solveruli, que pueden ejercer con total pres-
cindencia de la voluntad del acreedor.
b) El art. 726 se limita a reconocer el ius solvendi del interesado, pero
no regla los efectos del pago que ese tercero puede realizar, a diferencia de
lo que ocurre con los no interesados a quienes los arts. 727 y 768, inc. 3,
consideran subrogados en los derechos del acreedor pagado. A los no inte-
resados, entonces, se les reconoce expresamente el derecho de recuperar lo
que hayan pagado por va de subrogacin. Los interesados, naturalmente,
no pueden estar en peor situacin que los no interesados; a ellos tambin se
les debe conceder el derecho de recuperar lo que pagaron.
c) Pero, cul ser la va adecuada para hacer fimcionar la subroga-
cin en favor de los interesados? La tesis que examino descarta la posibi-
lidad de que el interesado pueda subrogarse por convencin: no puede ha-
ber convencin con el deudor sealan, porque el art. 770, que se
refiere a esa especie, contempla nicamente la situacin del prestamista
que le facilita dinero al deudor; tampoco puede haber subrogacin conven-
cional con el acreedor, porque el art. 727 no admite dicen esa posibi-
lidad. Queda como ltimo recurso averiguar si es posible la subrogacin le-
gal; pero esta clase de subrogacin requiere la existencia de un texto legal
expreso. Ese texto no puede ser otro que el art. 768, porque es el nico que
se refiere a la subrogacin legal; de los cinco incisos que contiene, cuatro
estn referidos a "terceros" a los cuales se puede considerar "interesados".
Se dice que nuestro Cdigo no admite un concepto amplio de tercero interesado, y

que slo seran tales los enumerados en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768; toda interpretacin
que pretenda extender el concepto a otros supuestos sera violatoria de la ley (Colombres
Garmendia, El pago por tercero, p. 47).
d) Como conclusin, esta tesis afimia que los nicos terceros intere-
sados a que se refiere el art. 726 sonJosentnieirados en los incs. 1,2,4 y 5
del art. 768. Fuera de stos, no existen otros terceros interesados dentro del
esquema del Cdigo Civil.
III) Crtica. La crtica de la tesis restringida ser expuesta, en los
prrafos que siguen, a medida que se desarrollen los postulados y funda-
mentos de la tesis amplia.
b) Tesis amplia
Una segunda corriente de pensamiento sustenta una tesis amplia,
opuesta al criterio restringido que pretende reducir el concepto de tercero
interesado a un nmero clausus. Dentro de esta tesis amplia, se ha definido
al interesado como "todo aquel que obtiene un beneficio lcito como con-
secuencia del pago" El elemento caracterizador estara dado por el be-
neficio lcito que el tercero puede obtener si realiza el pago; si obtiene ese
beneficio ostentar el ttulo de interesado. Es evidente, sin embargo, que la
expresin "beneficio lcito" es demasiado ambigua, por lo cual el concepto
se toma impreciso. En efecto: es claro que aquel que le paga un acreedor
que le es preferente obtiene de ello un beneficio lcito; pero tambin es ver-
dad que cualquier persona que decida pagar una deuda ajena, con el nico
afn de beneficiar al deudor, obtendr de ese pago un beneficio h'citof aun-
que sea de carcter moral. De all que sea preferible aquella otra definicin
segn la cual tercero interesado es "quien, no siendo deudor, puede sufrir
un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda" . El elemento
Ese concepto fue dado por Lafaille, en su Curso de obligaciones, I, n" 427, p. 224.
Oalli tambin se muestra partidario de un criterio amplio; en tal sentido, expresa que debe
"admitirse que l concepto de tercero interesado es ms amplio que el de tercero con derecho
a satisfacer al acreedor, a que se refiere el artculo 268 del Cdigo Civil alemn" (Galli, en
Salvat. ObUgaciones en general. II, n" 1055, p. 199).
Es la definicin dada por Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1408, p. 125. Este con-
cepto es frecuentemente seguido por lajurisprudencia (C.N.Com., SalaC, 4/7/1977, "J.A.",
1978-11-69).
Colombres Garmendia elabor de legeferenda, es decir, para una futora legislacin, la
siguiente definicin: tercero interesado "es todo aquel que puede, evenmalmente, tener que
responder por el incumplimiento del deudor, y todo aquel que sufriera un dao materid o
moral con repercusin patrimonial por el incumplimiento de la deuda" (Z pago por
tercero, p. 46). Esta definicin puede ser objeto, al menos, de dos observaciones: 1) es so-
breabundante, ya que la hiptesis prevista en el primer prrafo queda absorbida por la del
segundo. En efecto: la posibilidad de tener que responder por incumplimiento equivale a la
posibilidad de sufrir un dao; por tanto, bastaba con mencionar esta ltima contingencia
tipificante, en este caso, es la eventualidad de un perjuicio propio que puede

sfiir el tCTfe^îlUEid'no es pagada; para evitar ese perjuicio, la ley le
concede al tercero el derecho de pagar.
La posibilidad de sufiir el perjuicio debe estar enlazada causalmente
con el hecho de que la deuda ajena no sea pagada; es decir, siempre que el
incumplimiento de una obligacin pueda perjudicar a una persona distinta
del deudor, se puede decir que esa persona es un tercero interesado. El en-
lace causal entre el incumplimiento y el perjuicio al tercero debe estar ma-
terializado por ora relacin jurdica (distinta de la obligacin incumplida),
establecida entre el tercero y alguno de los sujetos de la obligacin o su ob-
jeto. Por eso y a se dijo (supra, 74, c) que para ser tercero interesado es ne-
cesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obligacin, o con su
objeto, pero en virtud de una relacin distinta y separada de aquella obli-
gacin.
Por tanto, tercero interesado, segn la tesis amplia, es toda persona
distinta del deudor que, por estar vinculada jurdicamente con alguno de los
sujetos de la obligacin o con el objeto de ella, puede resultar perjudicada
si la obligacin no es c u m p l i d a L a vinculacin entre el tercero y los su-
jetos o el objeto debe establecerse en virtud de una relacin distinta de la re-
lacin de obligacin. A esta clase de terceros se refiere el art. 726.
para involucrar a ambas. 2) Se considera interesado al tercero que puede sufrir un dao mo-
ral, con lo cual se ampla considerablemente el concepto, despejndose cualquier duda so-
bre la posibilidad de que las afecciones de una persona puedan ser tenidas en cuenta a los fi-
nes de calificarla como "interesada" en cumplir una obligacin ajena.
La nota que tipifica al inters del tercero es la eventualidad de sufrir un pequicio, al
cual est expuesto si la deuda ajena no se cumple. Ahora bien: para que pueda materializarse
ese perjuicio es necesario que el tercero est vinculado jurdicamente con alguno de los su-
jetos de la obligacin o con el objeto de ella; v.gr., ser propietario o poseedor de la cosa que el
acreedor va a sacar a remate (supuesto contemplado en el art. 268 del Cdigo alemn) en
este caso, la vinculacin del tercero es con la cosa objeto del derecho del acreedor; o bien
ser el tercero, a su vez, acreedor del deudor (supuesto previsto en el inc. 1 del art. 768 de
nuestro Cdigo) en este caso, la vinculacin se da con uno de los sujetos de la obligacin
(el deudor). Si falta esa vinculacin, es decir, si el tercero no est relacionado jurdica-
mente ni con la cosa ni con ios sujetos, nunca podr suir un dao material por el incum-
plimiento; al menos es seguro que ese incumplimiento no ser la causa-eficiente de lo que
suceda en el patrimonio del tercero. Pero s podr, en cambio, sufrir un padecimiento afec-
tivo; v.gr., si se trata de un pariente o amigo muy cercano al deudor, en caso de que ste in-
cumpla y deba soportar la ejecucin del acreedor. El padecimiento afectivo, convierte al
tercero en "interesado" a los fines del pago? Pienso que la respuesta debe ser negativa. La
ley exige que el perjuicio vulnere un derecho del tercero as lo entiende tambin Llam-
bas, segn se desprende de su definicin, lo cual no sucede cuando slo son afectados los
sentinentos del tercero. Sin embargo, ste podr actuar como "no interesado" y efectuar el
pago, de manera que el problema se relativiza bastante.
I) Fundamentos. El concepto amplio de tercero interesado ha sido

impugnado por los partidarios de la tesis restringida, con el argumento de
que si el tercero no est enumerado en el art. 768, no gozar de la subroga-
cin ministerio legis ni tampoco de la subrogacin convencional. De aqu
deducen una contradiccin: cmo considerar tercero interesado auna per-
sona que no puede subrogarse en los derechos que le correspondan al
acreedor?
No hay tal contradiccin, ni los textos del Cdigo resultan lesionados
con el concepto amplio de tercero interesado:
a) La cuestin esencial consiste en demostrar que el tercero interesado
a que se refiere el art. 726, despus que ha pagado, se subroga en los dere-
chos del acreedor, y que la posibilidad de subrogarse no est limitada a los
supuestos de los incs. 1, 2 , 4 y S del art. 768.
Por empezar, es innegable que el tercero no interesado que hace el
pago consintindolo o ignorndolo el deudor se subroga ministerio le^
gis (art. 768, inc. 3). Luego, si el no interesado se subroga, sera ilgico e
injusto que no se subrogara el interesado.
b) La evidencia de que el interesado no puede quedar sin subrogacin
autoriza al intrprete a extraer la solucin del texto del art. 727. Segn esta
norma: "El pago puede hacerse tambin por un tercero con asentimiento
deldeudory aun ignorndolo ste (...). En ambos casos, el que hubiese he-
cho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en
pago ". El artculo no contiene distingo alguno; por ende, se debe entender
que estn comprendidos tanto el tercero interesado como el no interesa-
do i . A ambos se les reconoce el derecho de pedir la restitucin "de lo que
Quienes piensan que los nicos "interesados" en nuestro derecho son los menciona-
dos en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768, argumentan que sa es la norma que les reconoce su-
brogacin legal; los no mencionados en esos incisos no tendran derecho a subrogarse, por-
que ninguna otra normales concede ese derecho. Luego aaden: el ait 727, si bien se refiere
al interesado, no le otorga subrogacin, sino slo el derecho de reembolso por "el valor de
lo que hubiese dado en pago". Por tanto, como sera absurdo pensar que el tercero interesado
no puede subrogarse, concluyen afirmando que para evitar ese dit .ate slo cabe otorgarles
tal carcter a los ya mencionados del art. 768 (sobre esto, ver Colombres Garmendia, El
pago por tercero, ps. 48-57).
A esta interpretacin se le puede reprochar lo siguiente: 1) el art. 727 se refiere a toda
clase de terceros pues no distingue y les reconoce el derecho de reembolso; si bien tex-
tualmente no est consagrada la subrogacin, no cabe duda de que sta surge de su esp&itu
y deuna interpretacin leal del texto. 2) El pago del tercero extingue el derecho del acreedor,
pero mantiene viva la obligacin del deudor; la deuda de ste se ha desplazado desde el
acreedor hacia el tercero, que viene a ocupar el lugar que el acreedor ha dejado (de acuerdo:
G. Giorgi, Teoiia de las obligaciones, t. V, ri 133, p. 157; Alterini, Ameal y Lpez Cabana.
Curso de obligaciones, l, n" 196. p. 101; Belluscio y Zannoni. Cdigo Civil, t 3. ait. 727,
hubieren dado en pago". Noes sta, precisamente, una hiptesis de subro-

gacin legal? Es verdad que el legislador no utiliz en el texto transcripto
la palabra "subrogacin", pero esto no basta para excluirla. Al contrario, el
sentido comn y la lgica indican que se trata de una hiptesis de subroga-
cin. Por ltimo, el efecto tpico de la subrogacin es concederle al subro-
gado el derecho de obtener la restitucin de lo que hubiere pagado; se trata
del mismo derecho que el art. 727 le otorga al tercero interesado.
c) Si hubiera dudas sobre el alcance de la expresin contenida en el art.
727 acerca de que el tercero puede pedirle al deudor el "valor de lo que hu-
biere dado en pago", ellas quedan disipadas con la lectura del art. 768, inc.
3; segn este ltimo texto, hay subrogacin en favor del tercero no intere-
sado que hace el pago con el consentimiento del deudor o ignorndolo ste.
n) El art. 727.Advirtamos la cuestin en estos trminos: el art. 726
le reconoce al tercero interesado el derecho de pagar. Luego, en el art. 727
se dice que si ste hace uso de ese derecho y paga, puede pedirle al deudor
que le restituya lo que pag. Es claro que el derecho de pedir restitucin est
otorgado al interesado, pues a l se ha hecho referencia en el artculo ante-
rior; pero al no interesado tambin se le reconoce ese derecho, por cuanto
la ley no hace distingos. De cualquier manera, el codificador entendi con-
veniente incluir expresamente al no interesado en la nmina de terceros que
gozan de subrogacin legal en el art. 768, y por eso lo incluy en el inc. 3.
A los interesados no los incluy, porque para ellos la solucin ya estaba
consagrada en el art. 727; por cierto, al darles el derecho de pedir la resti-
tucin del valor que hubieran pagado, les est otorgando subrogacin legal.
Slo as se entiende que se haya omitido a los terceros interesados en
general en el art. 768.
c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley

le recotwce al tercero interesado
Si la ojjligacin slo produce sus efectos entre acreedor y deudortal
la afirmacin que se viene reiterando desde el derecho romano, qu ra-
zones justifican la intervencin de un extrao el tercero en la realiza-
cin del pago? El interrogante plantea el problema relativo a \o& fundamen-
tos del derecho del tercero a efectuar el pago.
1, p. 423). Por tanto, en virtud A desplazamiento de la deuda, el tercero estar en condi-

ciones de ejercer todos los derechos y las acciones incluso las garantas del antiguo
acreedor, lo cual constituye el efecto tpico de la subrogacin (art 771).
A este respecto, se han ensayado diversas respuestas.

I) La teora del bien debido. Para explicar el derecho del tercero, la
doctrina elabor la teora del bien debido Sobre ella se expuso supra,
3 1 . Aqu cabe reiterar que esta teora parte de una idea bsica: el pago o
cumplimiento es "la realizacin del contenido del deber", que se aprecia
objetivamente, es decir, prescindiendo del sujeto prestante o solvens; lo que
verdaderamente interesa es que el acreedor obtenga el bien o utilidad que
debe reportarle la prestacin. Por ende, afirma que hay pago tanto cuando
cumple el propio deudor como cuando lo hace un tercero.
Se ve, entonces, que el pago es considerado, objetivamente, como la rea-
lizacin del contenido de la obligacin; y esta realizacin puede provenir del
deudor o de un tercero, sin que esto altere la estructura de la obligacin
U) Tesis que funda el derecho del tercero en la necesidad de liberar
al deudor. El tercero que pretende pagar por el deudor no est sometido pa-
trimonialmente al acreedor de ste. A partir de esta premisa, es fcil adver-
tir que el derecho de pagar que la ley le otorga no puede fundarse en la ne-
cesidad de su propia liberacin, pues no tiene de qu liberarse; de all que
se haya sostenido que ese derecho se funda en la necesidad de obtener la li-
beracin-del deudor'". Se sostiene, en suraa, que todo aquello que tienda
'"^ Ha sido la doctrina italiana, a mi juicio, la que mejor ha explicado la teora del "bien
debido", hacindola funcionar con particular nfasis en Jo concerniente al pago por tercero
(G. Ancfaeoli, Contributo olla teora deU'adempimento, ps. 7 y ss.; R. Nicol, L'adempi-
mento dell'obbligo altn,p&. I47y ss.;R.Miccio, /AnBf crcdto, vol. Ln" 32, p. 163).
Sigue, en sustancia, el desarrollo de eSta tesis Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las
obligaciones, ps. 16 y ss. Entre nosotros: J. Palmero, El cumplimiento porel tercero, ps. 57
y ss., y E Zannoni, La obligacin, p. 115.
Siguiendo la exposicin de Andreoli, se puede resumir as la idea central que inspira
esta tesis: a) cabe distinguir entre "satisfaccin del derecho del acreedor" y "actuacin del
contenido del deber"; lo habitual es que el derecho del acreedor quede satisfecho mediante
la acmacin del deber, realizada por medio de la conducta del deudor, b) Sin embargo, hay
casos en los cuales se realiza "el contenido del deber" y el acreedor no queda satisfecho; y
hay otros en los cuales el acreedor queda satisfecho aunque no haya actuado el contenido del
deber. c)k partir de esta comprobacin, se deduce que la actuacin del deudor no constimye
un elemento imprescindible para satisfacer al acreeidor, ste puede ser satisfecho por un ter-
cero, sin que por ello se resienta la esHuctura del vnculo obligacioni. d) Por ende, todo de-
pende de la satisfaccin del acreedor; si ste espera una prestacin persoruilsima de su deu-
dor (v.gr., la redaccin de un libro), no aceptar, naturalmente, que cumpla un tercero en
reemplazo del deudor, pero si la prestacin es fungible, esâbsolutamente irrelevante que
quien satisfaga al acreedor sea un tercero o el propio deudor.
Es el fimdamento expuesto por J. O. Machado, Exposicin y comentario, t II, p. 507,
y Salvat. ObUgaciones en general, II, n* 1056, p. 200. Dos razones invocan estos autores
a favorecer al deudor debe ser admitido por la ley; y el pago por tercero es
una manera de favorecerlo.
ni) El inters social. Tambin se ha dicho que el derecho del ter-
cero se funda en la necesidad de proteger el inters s o c i a l q u e se vera
resentido por el incumplimiento del deudor, lo cual se puede evitar permi-
tiendo la intervencin de los terceros.
rV) El inters del tercero. Otra d o c t r i n a a f i r m a que la razn que
justifica el derecho del tercero es lapecesidad de permitirle que proteja sus
propios intereses, cuando stos se hallan en peligro de sufrir un perjuicio,
como puede ocurrir cuando el deudor deja de cumplir con sus obligaciones.
Si esto lesiona un derecho del tercero, debe permitrsele que cumpla por su
deudor y otorgarle el derecho de pedir, luego, la restitucin de lo que haya
pagado.
V) Tesis del abuso del derecho. Tambin se ha sostenido que la ra-
zn del derecho del tercero radica en la prohibicin que pesa sobre el deu-
dor y el acreedor para que no ejerzan abusivamente sus derechos subjeti-
vos >49. Hay abuso, se dice, cuando alguno de ellos o ambos intentan
impedirle el pago de la deuda a un tercero, que quiere hacerlo para preser-
var indirectamente un derecho suyo.
VI) Nuestra postura. No es ste un tema para polemizar. A cada
una de las ideas expuestas en los prrafos precedentes le cabe cierta dosis
de verdad, porque, en realidad, no es una sino son varias las razones que jus-
tifican el derecho de los terceros. Basta examinar el derecho comparado
para comprobar que la mayora de las legislaciones reconocen ampliamen-
te el derecho de los terceros a intervenir en los negocios ajenos cuando se
trata del pago
para justificar la necesidad de dar prioridad a la liberacin del deudor por sobre toda con-
sideracin tcnica o formal: 1) en la mayora de los casos, al acreedor le ser indiferente que
quien cumpla sSa el propio deudor o un tercero; 2) al deudor, por la situacin de sometimien-
to en que se halla, le convendr, las ms de las veces, que el pago lo realice un tercero.
As opina Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1056, p. 200. Lo que el le-
gislador ha tenido en cuenta, segn este autor, es la necesidad general de que las obligacio-
nes sean cumplidas. "Resulta preferente dice la atencin de ese inters, que la estrictez
formal de que slo extinga la obligacin el deudor que la contrajo."
E. Busso, Cdigo CivU, t. V, arts. 727 y 728, n" 5, p. 365.
Llambas, OWigacwnM,lI-B,n''1407, p. 122.
' ^ Algunos cdigos les otorgan a los terceros interesados o no el derecho de pagar;
as, por ejemplo, el art 1158 del Cdigo espaol: "Puede hacer el pago cualquier persona.
Por eso, antes que buscar la ltima ratio, es preferible adoptar un cri-
terio amplio para interpretar las normas que en nuestra legislacin se refie-
ren al pago por tercero.
107. TERCEROS INTERESADOS: LOS SUPUESTOS MS IMPORTANTES

A partir del concepto amplio que se ha dado del tercero interesado, y
para guardar coherencia, cabe afirmar que no es posible brindar una enume-
racin taxativa de los supuestos en los cuales se puede presentar esta figura.
Por eso, sin nimo de agotar la nmina, la doctrina admite que son terceros
interesados los siguientes:
a) el tercer poseedor de un inmueble hipotecado. Segn se expuso {su-
pra, 40), el tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", no obs-
tante lo cual puede perder la cosa hipotecada si el acreedor, euite el incum-
plimiento del deudor, persigue la ejecucin de ese bien. Para evitar tal
contingencia, el tercer poseedor tiene el derecho de pagar la deuda (art.
726) ^no como deudor, sino como tercero, para luego repetir del deudor
lo que haya pagado 'si. En idntica situacin se halla el garante real, que es
aquella persona que ha constituido una garanta real sobre uno de sus bienes
(prenda, hipoteca, etc.) para asegurar el cumplimiento de una obligacin
tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, ya lo conozca y lo ^ruebe, o ya lo

ignore el deudor"; el art 767, inc. 1, del Cdigo portugus de 1968: "A prestacto pode ser
feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou nSo no cumprimento da obriga-
fSo"; el art. 1222 del Cdigo peruano de 1984: "Puede hacer el pago cualquier persona, ten-
ga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con asentimiento del deudor o sin
l, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan". Otros cdigos, sin ser tan explcitos, se
refieren a los terceros sin distincin alguna, con lo cual se obtiene un reconocimiento amplio
de los terceros con ius solvendi, prescindiendo del inters que tengan; as, el art. 1180 del
Cdigo italiano de 1942: "La obligacin puede ser cumplida por un tercero, aun contra la vo-
luntad del acreedor, si ste no tiene inters en que el deudor ejecute personalmente la pres-
tacin". En otras legislaciones, el tercero puede pagar siempre que lo haga en nombre o por
cuenta del deudor; as, por ejemplo, el art. 1630 del Cdigo colombiano: "Puede pagar por
el deudor cualquiera persona a nombre de l, aun sin su conocimiento o contra su voluntad,
y aun a pesar del acreedor"; la misma disposicin (tienen idntica redaccin) est contenida
en el art. 1572 del Cdigo chileno. Para el Cdigo brasileo, el tercero no interesado que
paga en nombre propio, si bien tene derecho a ser reembolsado, no se subroga en los dere-
chos del acreedor (art. 931); en cambio, si paga en nombre o por cuenta del deudor, s se su-
broga (art. 930,23 parte).
Opinin unnime: A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 551, p. 397; Salvat
y Galli, Obligaciones en general, I, n" 1055, p. 199; G. Borda, Obligaciones, I, n" 661, n
527: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 335; Alterini, Ameal y Lpez Caba-
na, Curso de obligaciones, I, n" 192, p. 100; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, 13, art. 726,
6, p.42l.
LOS ELEMENTOS DEL PAOa LOS SUJETOS 293
ajena. Si el deudor no paga, el garante puede pagar por l en cdidad de ter-

cero interesado.
b) Los terceros mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Son
tales: 1) quien, siendo acreedor, le paga a otro que lees preferente; 2) quien
paga una deuda al que estaba obligado con otros o por ofros; 4) quien ad-
quiri un inmueble y le paga al acreedor que tiene hipoteca sobre el mismo
inmueble; 5) el heredero que admiti la herencia con beneficio de inventa-
ro y paga con sus propios fondos las deudas del causante.
c) El poseedor, coposeedor o condmino de una cosa que puede salir
a subasta ante el iitcumplimiento de una obligacin ajena a los nombrados;
el socio que puede verse perjudicado por las deudas que mantenga impagas
otro de los consocios; el cnyuge, por las deudas del otro cnyuge, etc. i S 2 .
En todos los casos, el tercero mantiene una relacin jurdica con los
sujetos de la obligacin o con el objeto de ella, vinculacin que lo convierte
en interesado legitimado para intervenir en el pago.
No son, en cambio, terceros ni el fiador ni los codeudores solidarios^
pues uno y otros son deudores de la misma obligacin, es decir, son "par-
tes", y no terceros
108. EL DERECHO DEL TERCERO FRENTE A LA OPOSIQN

DEL DEUDOR. DEL ACREEDOR O DE AMBOS CONJUNTAMENTE
Puede el tercero ejercer su derecho a pesar de la oposicin del deu-
dor, del acreedor o de ambos conjuntamente? S; pese a la oposicin, puede
ejercer el ius solvendi. Para comprender por qu ptiede ejercer su derecho,
y las variantes que pueden presentarse, es conveniente analizar cada una de
las hiptesis mencionadas.
a) Oposicin del deudor

En primer lugar, est claro, en nuestro Cdigo Civil, que el deudor no
puede enervar o paralizar el derecho del tercero, manifestando su oposicin
al pago. As lo consagra expresamente el art. 728: "El pago puede tambin
ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor".
Cfr. L. Segovia, Cdigo Civil, I. art. 1048 (de su numeracin), glosa 22, p. 297. Es
llamativo que para Segovia el derecho de los terceros a pagar sea injustificado (Cdigo Ci-
v7,I,art729,n''8).
Cfr. Llambas, Obligaciones, II-B, n' 1408, p. 123.
Si bien la oposicindel deudor no puede.parali2ar el pago s tiene in-

fluencia sobre el derecho a la restitucin que ms tarde podr ejercer ese ter-
cero. La oposicin del deudor tiene la virtud de limitar el derecho de reintegro
slo a "aqueUo en que le hubiese sido til el pago" (art. 728, T parte).
Cabe remarcar que la irrelevancia de la oposicin del deudor es abso-
luta; es decir, cualquiera que sea la causa que invoque, su oposicin no po-
dr impedir el pago. Es lgico que as sea, pues el ejercicio del ius solvendi
del tercero no puede estar subordinado a la voluntad del deudor. Adems,
ste nunca podr justificar su negativa si de ella se sigue un perjuicio para
el tercero; si el deudor no quiere o no puede pagar no tiene derecho a impe-
dir que otro lo haga, mxime si se trata de un tercero que puede sufrir un
perjuicio ante el incumplimiento.
b) Oposicin del acreedor

El acreedor tampoco podr oponerse, en principio, a recibir el pago
del tercero; as est dispuesto en la primera parte del art. 729: "El acreedor
est obligado a aceptar el pago hecho por un tercero". El derecho del ter-
cero no puede estar expuesto al capricho del acreedor; de all que si ste no
tiene motivos justificados para oponerse, no podr impedir el pago. Si se
niega a recibirlo, el tercero podr recurrir a la consignacin judicial ' 5 5 .
La oposicin ifhpedir el pago cuando el acreedor la funde en razones
justificadas. As, si el tercero pretende cumplir violando los principios de
integridad o identidad, tendr razn el acreedor en negarse a recibir la pres-
tacin. Del mismo modo, si la obligacin consista en un hecho o servicio
que deba cumplir el deudor en atencin a sus condiciones personales, el
acreedor podr negarse a aceptar la prestacin de ese hecho o servicio que
le sea ofrecida por un tercero (art. 730). Es decir, siempre que la actuacin
del deudor haya sido el motivo determinante de la constiwcin de la obli-
Una regla adoptada por casi todas las legislaciones es aquella que considera irrele-
vante la oposicin del deudor, quien no puede por ello impedir el pago. Su oposicin tiene
otro efecto: el de limitar el derecho del tercero al reembolso hasta el tope de la utilidad ob-
tenida por el deudor como consecuencia del pago. Ver, por ejemplo, para el derecho espa-
ol, J. Puig Brutau, Fundamentos de dereclio civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 279.
La jurispmdencia ha reconocido el derecho del tercero a consignar (C. Paz, Sala IV,
"L.L.", 102-113). Adems, es opinin casi unnime de la doctrina (Aubry y Rau. Cours, IV,
322, p. 315, nota I ter; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, II, n 1598; entre no-
sotros: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n 1336, p. 375; en contra consideran
que slo el deudor puede recurrir a la consignacin, Enneccerus y Lehmann, Obligacio-
nes, vol l,% 66, p. 2X9).
pacin, no se admitir la intervencin de un tercero, porgue ello implicara

'attrareidereclno de crdito en desmedro del acreedor.
Le incumbe al acreedor la carga de probar la razn que justifica su
oposicin '56.
I) Obligaciones de dar.Tratndose de obligaciones de dar, puede
el acreedor oponerse a que la cosa le sea entregada por un tercero? Se ha di-
cho que la oposicin es posible '57 si la prestacin que pretende cumplir el
tercero no respeta los principios de identidad o integridad (v.gr., si ofrece
una cosa distinta de la debida, o con disminucin parcial de su valor, etc.).
Empero, si se ofrece exactamente lo que se deba, el acreedor no tendr mo-
tivo alguno para negarse a recibir.
Si se trata de obligaciones mixtas, que consisten en un hacer del deu^
dor, tendiente a producir una cosa que luego ser entregada al acreedor, ste
puede rechazar el pago que le ofrezca un tercero si la cosa que pretende en-
tregarle no ha sido fabricada por el propio deudor, cuyas cualidades perso-
nales han sido tenidas en mira por el accipiens.
II) Insolvencia para garantizar la eviccin por parte del tercero.
Se discute si la insolvencia del tercero para garantizar una eventual evic-
cin puede ser motivo justificante de la oposicin del acreedor. Se ha inten-
tado la respuesta negativa, con el argumento de que si el acreedor es despo-
sedo o pierde la cosa que recibi del tercero por eviccin, renace la
obligacin primitiva y, por ende, podr exigir nuevamente el cumplimiento
del deudor originario '58.
Es la opinin comn (por todos: Llambas, Obligaciones, Il-B, n 1413, p. 129).

'^^ Segn nuestro art. 730, "si la obligacin fuere de luicer", el acreedor no est obli-
gado a recibir el pago que le ofrezca un tercero, si tiene inters en que el hecho sea ejecutado
por el propio deudor. Nada dice este artculo sobre las obligaciones de dar. Sin embargo, no
se puede dudar de que en estas ltimas, si el tercero ofrece una cosa distinta de la debida, el
acreedor podr rechazarla con slo invocar el art. 740, que vale tanto para el deudor como
para el tercero que pretenda pagar. Seala Llambas que Borda ha sostenido la opinin con-
traria, al afirmar que el art. 730 slo legitima la negativa del acreedor en caso de obligaciones
de hacer, con lo cual da a entender que en las de dar el acreedor no podr negarse a recibir
(Borda, Obligaciones, I, n* 669, p. 530). En realidad, lo que este jurista afirma es que en las
obligaciones de dar el acreedor no podr rechazar la entrega invocando falta de solvencia del
tercero pagador para responder por una eventual eviccin o por vicios redhibitorios. Pero
esto, como se ve, es muy distinto de sostener que en las obligaciones de dar el acreedor ca-
rece, en todos los casos, del derecho de rechazar el pago, como lo ha entendido Llambas,
cuya critica, por tanto, es injusta (Obligaciones, II-B, n 1413, p. 129, nota 57).
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, II-B, n 1413, p. 129, nota 57, tercer prrafo.
Comp. Borda, Obligaciones, l, n" 669, p. 530.
296, ^NgSTOC. WAYAR
c) Oposicin conjunta del deudor y del acreedor

Ante la oposicin conjunta de acreedor y deudor, subsiste el derecho
del tercero? La cuestin suscit opiniones dispares, pero hoy debe conside-
rrsela resuelta en favor de la tesis que reconoce el derecho del tercero, no
obstante la oposicin conjunta.'.
En efecto: las razones que abonan esta ltima tesis no admiten rplica:
1) Si el deudor solo no se puede oponer (art. 728), ni tampoco puede
hacerlo el acreedor por su cuenta (art. 729), nada autoriza a afirmar que am-
bos, actuando conjuntamente, s puedan hacerio. Ningn texto legal auto-
riza una interpretacin semejante.
2) Si se admitiera la oposicin conjunta, quedara abierta la posibili-
dad de alguna especie de confabulacin entre deudor y acreedor para per-
judicar al tercero.
3) Qu inters se protegera si se pudiera, por esta va, paralizar el dere-
cho del tercero? El del deudor no; al contrario, pues la falta de pago puede
agravar su situacin patrimonial, ya que adems de permanecer obligado fren-
te al acreedor acrecentar su responsabilidad frente al tercero, dado que ste
^por hiptesis sufrir un perjuicio por el incmnplimiento, que deber ser
reparado por el deudor. Tampoco se beneficia al acreedor, ya que ante el in-
cumplimiento su crdito no se ver satisfecho. Por fin, el inters del tercero
tambin se ver lesionado, pues el incumplimiento ^ya se sabe lo perjudi-
ca. Por tanto, se puede sostener la validez de una tesis cuya solucin no pro-
tege el inters de ninguna de las personas involucradas en el problema?
4) Por fin, la soluci&i es congmente con el criterio interpretativo predo-
minante en el derecho comparado, pues afirma la prevalecencia del derecho
del tercero sobre la actitud que puedan adoptar las partes de la obligacin
La doctiina que esti de acuerdo en que la opocin conjunta se impone sobre el de-
recho del tercero es la que siguen: Salvtt y Galli, ObUgaciones en general, H, n" 1071, p.
209; De Gsperi y Morello, t ID, "Obligaciones", n* 1177. p. 39; Lafaille. Tratado de las
obUgaciones, vol. I, n" 341. p. 303. Opinan, al contraiio, que laoposicidn conjunta no alcan-
za para privar del derecho de pagar al tercero: Busso. Cffdigo Civil, t. V, arts. 727 y 728. n'
119, p. 378; Borda. Obligaciones, I. n* 662. p. 528; Uartbas. ObUgaciones, Il-B. n' 1414.
p. 130. Por mi pane, entiendo que para resolver la cuestin se impone establecer el siguiente
distingo: a) en tanto que el tercero interesado no puede verse impedido de pagar aun me-
diando la oposicin coincidente de deudor y acreedor, b) el tercero no interesado s( quedar
impedido de pagar en caso de tal oposicin. Ms adelante (ii^, 117) expondM las razones
que sustentan esta tesis. De acuerdo con la tesis expuesta en ltimo trmino: A E. Salas,
Pago por tercero, en "J.A.", t. 1942-IV, 150-151; Cazeaux y Trigo Represas. Derecho de
las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 58.
Ver la nota 150 de este captulo.
LOS ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS 297
rv) S U J E T O ACTIVO: EFECTOS DEL P A G O POR TERCERO I N T E R E S A D O
El pago realizado por el tercero produce importantes efectos sobre la

obligacin pagada:
1) En primer lugar, dado que el acreedor ha recibido el objeto de su
crdito, su derecho debe ser considerado satisfecho; nada puede exigir ya
de su deudor.
2) Empero, la obligacin respecto del deudor subsiste; la deuda no se
ha extinguido, ya que aparece en escena un nuevo acreedor: el tercero que
efectu el pago.
3) El objeto de la obligacin puede sufrir modificaciones, lo cual de-
pender de la actitud que hayan adoptado los sujetos intervinientes; as,
v.gr., si el pago fue realizado contra la voluntad del deudor, ste no estar
obligado a reembolsarle al tercero todo lo que haya pagado, sino slo aque-
llo que le haya sido til al deudor.
Conresponde, como se ve, examinar varias hiptesis:
1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR
En general, el tercero qu efecta el pago tiene derecho a ser reembol-

sado de todo lo que haya pagado. Sin embargo, esta regla puede sufrir mo-
dificaciones, lo cual depender de la actimd de las partes; adems, esa dis-
tinta actitud influye sobre la accin que puede ejercer el tercero.
1 0 8 bis. P A G O C O N ASENTIMIENTO D E L D E U D O R
La primera posibilidad que puede presentarse es que el tercero pague

con asentimiento del deudor; "asentir" quiere decir "admitir" o "consentir"
la actuacin del tercero. Para que se conf gure esta hiptesis no es necesario
que el deudor emita una autorizacin al tercero; basta que tenga conoci-
miento de.lo que pretende hacer este ltimo y no manifieste oposicin. La
prueba del asentimiento le incumbir al propio tercero. Esta hiptesis est
prevista en la primera parte del art. 727; la doctrina interpreta, sin discre-
pancias, que en este caso queda configurado un contrato de mandato en
el cual el tercero acta como mandatario o representante del deudor.
' De acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, l\, tras. 1064-1066, p. 204; Ca-
zeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 61; Belluscio y Zan-
noni, Cddfo CiviZ, t 3, art 727, 3, p. 423.
Naturalmente, el tercero tiene derecho a ser reembolsado de lo que

haya pgifTPua obtener el reembolso cuenta con dos acciones: una que
proviene del mandato, y otra fundada en la subrogacin operada en su fa-
vor, y en virtud d la cual puede ejercer los derechos y acciones que antes
le correspondan al acreedor.
Decidir cul de las acciones conviene emprender es una cuestin que
reviste particular importancia; por empezar, se ha de tener en cuenta que la
eleccin de una excluye la otra. As, si se elige la accin de mandato con re-
sultado negativo, no se podr luego intentar el reembolso por medio de la
subrogacin, pues el ejercicio de la primera accin consumi la pretensin
jurdica del tercero 'z. De all que antes de peticionar el reembolso conven-
dr estudiar las cuestiones de hecho y la naturaleza del derecho del acree-
dor. Por ejemplo: Juan es acreedor de Pedro por $ 50.000, deuda garantiza-
da con hipoteca sobre un inmueble de Pedro; Diego tercero decide
pagarle a Juan para luego exigir del deudor, Pedro, el reintegro. Qu ac-
cin le convendr intentar? Si decide accionar como mandatario del deu-
dor, tendr derecho al reembolso del capital ms los intereses que corres-
pondan desde la fecha del pago (arts. 1949,1950, etc.), pero no gozar de
la garanta hipotecaria; en cambio, .si decide accionar subrogado en los de-
rechos que tena Juan, no slo podr roe lmar todo lo que haya pagado: go-
zar, adems, del derecho de hipoteca, porque la subrogacin, como es sa-
bido, "traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas
del antiguo acreedor" (art. 771). Otro ejemplo: Si la deuda proviene de un
hecho ilcito y el tercero se subroga en los derechos del acreedor, debe tener
en cuenta que la accin para reclamar la reparacin del hecho ilcito pres-
cribe a los dos aos (art. 4037); en cambio, si reclama del deudor el reem-
bolso de lo que pag, alegando que actu como su mandatario, gozar de un
plazo de prescripcin de diez aos. Como se ve, todo depende de las cir-
cunstancias de hecho y de la naturaleza del derecho del acreedor para de-
cidir la eleccin de la accin.
109. PAGO IGNORADO POR EL DEUDOR
Otra de las situaciones que pueden presentarse tambin prevista en

el art. 727 es.aquella en que el tercero paga ignorndolo el deudor; a di-
ferencia del cas anterior, debe haber aqu desconocimiento del pago. No
habr desconocimiento si el deudor le ha manifestado al tercero su oposi-
162
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. V, arts. 727 y 728, n" 63, p. 372.
cin a que pague, aunque al tiempo de ser efectuado el pago el deudor ig-
nore que ha sido realizado pese a su oposiciti. La oposicin, ccnite se sabe, ^
no impide el pago, pero modifica la pretensin restitutoria del tercero; de
all la importancia de la distincin.
Cuando el tercero paga ignorndolo el deudor queda tipificada una
gestin de negocios '^ en la cual el tercero acta como gestor del deudor.
Tambin en este caso el tercero pagador tiene derecho al reembolso, preten-
sin que podr intentar por medio de dos acciones; la que nace de la gestin
(art. 2298), o la subrogatoria que se le reconoce a todo interesado que paga
una deuda ajena (arts. 727 y concs.). Como en el caso anterior, aqu tambin
la eleccin de la accin a entablar reviste particular importancia. Se ha de
tener en cuenta que si se elige la accin originada en la gestin de negocios,
le incumbir al tercero probar que ha realizado una gestin til, porque sta
es una condicin para que proceda la restitucin al gestor (art. 2297); y, en
general, se debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos exigidos
para la gestin.
Cabe reiterar que en cualquiera de los supuestos mencionados es
decir, que el pago del tercero sea realizado con asentimiento del deudor, o
que se lo haga ignorndolo ste el tercero cuenta con la accin subroga-
toria, por expresa disposicin del art. 727. "En ambos casos dice el pre-
cepto, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo
que hubiese dado en pago." Empero, adems de esa accin subrogatoria, el
tercero cuenta con la de mandato, si pag con asentimiento del deudor, o la
de la gestin de negocios, si pag ignorndolo el deudor. Puede acumular
ambas acciones 's*.
a) Deber de dar aviso

Cuando el pago es realizado ignorndolo el deudor, el tercero tiene el
deber de dar aviso de que l ha efectuado, a fin de que aqul tome conoci-
miento y se abstenga de realizar otro pago, en el supuesto de que el acreedor

Cfr. Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, L 3, art. 727, 4, p. 425. Los sostenedores
de la tetâ del acto debido afirman que el cumplimiento por un tercero es un efecto natural
de toda obligacin, en el sentido de que la estructura de sta no se ver perturbada por el he-
cho de que en vez del deudor Cumpla un tercero, sin que para nada importe que el deudor co-
nozca o ignore la realizacin de ese pago. Por tanto sealan, recurrir la figura de la
gestin de negocios para explicar el pago del tercero cuando lo ignora el deudor no sera del
todo exacto. Ver un ejemplo de esta opinin en J, C. Palmero, El cumplimiento por el ter-
cero, p. 52. -
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1424, p. 139.
300 ERNESTO C. W A Y A R
obrando, obviamente, de mala fe se lo requiera. El aviso debe tener lu-

gar por un medio fehaciente, para facilitar su pmeba.
b) Consecuencias de la falta de aviso

Si el tercero omite dar aviso de que ha pagado, puede ocurrir que el
acreedor, aprovechndose de esa situacin, reclame y obtenga del deudor
un nuevo pago. Si esto ocurre, el acreedor habr cobrado dos veces: una vez
del tercero y otra del propio deudor; pues bien: a quin se le dar accin
para repetir uno de sos pagos?
Si se tiene n cuenta que fue el deudor quien por hiptesis pag
en segundo lugar se advertir que para entonces el derecho del acreedor se
haba extinguido, por efecto del pago anterior del tercero; por tanto, el pago
que pudo efectuar el deudor careca de causa. Siguiendo este razonamien-
to, se podra pensar que es el deudor quien debe repetir lo pagado sin causa
contra el acreedor de mala fe. Sin embargo, la solucin es distinta: el deudor
debe quedar liberado, y es el tercero quien deber accionar contra el acree-
dor para recuperar lo que pag, pues ese pago ser inoponible al deudor
Se antepone el inters del deudor al del tercero.
110. P A G O D E L TERCERO ANTERIOR AL V E N Q M I E N T O
Qu ocune si el tercero se anticipa y paga antes del vencimiento de

la obligacin?
Es necesario establecer una distincin:
a) Si el tercero acta con asentimiento del deudor, es obvio que ste
consiente el pago anticipado y, por ende, se debe entender que renuncia al
beneficio del plazo. En tal caso, el tercero podr intentar el reintegro sin te-
ner que esperar el vencimiento del plazo, pues, como se ha dicho, el deudor
renunci a l.
b) Empero, si el tercero paga ignorndolo el deudor, la cuestin cam-
bia; en tal caso, para pedir el reembolso tendr que esperar el vencimiento
del plazo. La razn es obvia: si el propio acreedor deba esperar ese venci-
miento, el derecho del tercero subrogado no puede ser mejor o ms extenso
que el de aqul; as est expresado en el art. 727, in fine: "Si hubiese hecho
el pago antes del vencimiento de la leuda, slo tendr derecho a ser reem-
bolsado desde el da del vencimiento".
' Es la tesis expuesta por Llambfas, ObUgaciones, II-B, n" 1421, p. 136, especialmen-
te nota 72.
L O S ELEMENTOS D E L PAOO: L O S SUJETOS 301
111. P A G O D E L TERCERO C O N T R A LA V O L U N T A D D E L D E U D O R
Ya se ha dicho que la oposicin'del deudor no impide que el tercero

pueda pagar {supra, 108, a); as surge del art. 728. Sin embargo, esa opo-
sicin tiene la virtualidad de limitar cl derecho del tercero.
En efecto: pagando contra la voluntad del deudor, el tercero slo tiene
derecho a "cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido til el pago ".
El fundamento de la solucin legal radica en que, de lo contrario esto es,
si se negara la accin de repeticin al tercero, se estara tolerando un en-
riquecimiento incausado en favor del deudor, quien vera disminuido su pa-
sivo sin ninguna erogacin patrimonial.
Le incumbe al tercero probar que el pago le ha sido til al deudor, y
la cuanta de esa utilidad >66.
2) RELACIOiSES ENTRE EL lERCERO Y EL ACREEDOR
112. LA C A L I D A D PE -TERCERO" FRENTE AL ACREEDOR
Ya se dijo que el acreedor no puede impedir el pago del tercero; una

eventual oposicin injustificada de aqul podra ser vencida por ste me-
diante la consignacin judicial. Ahora bien: la doctrina afirma, sin discre-
pancias, que cuando el tercero pretende pagar debe hacerlo como tal; o sea,
como tercero, y no invocando la calidad de deudor ' 6 ' . Si un tercero asume
la condicin de deudor y ofirece pagar, puede ser repelido por el acreedor,
quien podra oponerle la falta de personera, es decir, desconocerle la per-
sonera que invoca. Por aplicacin de estos principios, se resolvi que si
una persona, invocando la calidad de locatario (que no tiene), intenta con-
signar los alquileres adeudados por el verdadero locatario, con el propsito
de convertirse l en inquilino, la demanda debe ser rechazada, pues quien
intenta pagar lo hace arrogndose ima calidad de que carece <68. La solucin
De'acuerdo: J. Machado, Exposicin y comentario, t. II, p. 506; Busso, Cdigo Civil,

t. V, arts. 727 y 728, n" 112, p. 377. En contra, pues considera que el tercero slo est obli-
gado a probar la realizacin del pago, en tanto que le incureibe al deudor probar que no tuvo
utilidad: B. Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil, t. lll, art. 728, p. 214.
Borda, Obligaciones, I, n' 764, p. 494; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las
obligaciones, t. II, vol. 2, p. 174; en el mismo sentido: C.N.Paz, Sala II, 14/4/1961, "L.L.",
104-352; S.C.J. Mendoza, 15/7/1959, "L.L.", 97-92 (4241-S).
Adems de los fallos citados en la nota anterior. Cm. 1* Apel. San Nicols,
11/3/1971, "E.D.", 38-222. En idntico sentido: Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I,
n" 881, p. 418.
302 ERNESTO C . W A Y A R
es justa, pues quien intenta el pago lo hace con el fm de adquirir un derecho

que no tiene; al demandar, n afirnuK'Soy un tercero que quiere pagar la
deuda del inquilino", sino que sostiene: "Quiero pagar porque soy inquili-
no", cuando en realidad carece de esa condicin. Y esa sustitucin es ina-
ceptable 169.
1 1 3 . N U L I D A D E INEFICACIA DEL PAGO D E L TERCERO
El pago efectuado por el tercero tiene pleno efecto cancelatorio sobre

el derecho del acreedor. Sin embargo, hay una serie de supuestos en los cua-
les el pago es nulo o ineficaz:
a) Caso en que el tercero es incapaz. Si quien efecta el pago es el ver-
dadero deudor, aunque sea una persona incapaz, ese pago tendr finalmente
validez, por efecto de la compensacin. Es claro: si se declarara la nulidad,
el acreedor estara obli gado a devolver lo que recibi del incapaz, pero dado
que contina siendo acreedor de ste, podr oponer la compensacin, que
extinguir ambas deudas (sobre esto, ver supra, 1 0 2 , b) Ello es posible
porque el deudor, aunque sea incapaz, sigue siendo deudor. En cambio,
cuando quien paga es un tercero, su incapacidad provoca la nulidad del
pago, y el acreedor no puede negarse a restituir, pues ya no cuenta con el re-
curso de la compensacin. El tercero no est obligado a pagar, de manera
que si se declara la nulidad del pago se le debe restituir lo pagado, y nada
se le podr exigir, pues l ^por hiptesis no es deudor.
b) Caso en que el tercero paga por error, creyruiose deudor. En este
supuesto queda configurado un pago indebido, que puede, por ende, ser ob-
jeto de repeticin por el tercero equivocado.
c) Caso en que despus de realizado el pago por el tercero, el deudor
que desconoca ese pago vuelve a pagar la misma deuda, que es reci-
bida por el acreedor. En este supuesto, el deudor queda liberado, y es el ter-
cero quien debe dirigirse al acreedor y reclamarle la restitucin de lo dado.
d) Caso en que el acreedor resulta evicto, perdiendo la cosa que re-
cibi. En este supuesto, dado que el acreedor result desposedo de la cosa
que recibi del tercero, renace su derecho contra el deudor, a quien podr
reclamarle nuevamente el pago. El tercero, en razn de haber realizado un
pago ineficaz, no tiene derecho contra el deudor.
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 758, n' 5, p. 594; Llambas, Obligaciones, II-B,
n" 1561, p. 279; Borda, Obligaciones, I, n"'764, p. 583.
LX)S ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS 303
3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR
1 1 4 . C A N C E L A C I N D E L DERECHO DEL ACREEDOR
Si el pago del tercero es exacto es decir, si es ntegro, idntico y

puntual, l derecho del acreedor queda cancelado. Se extingue su dere-
cho de crdito, y el deudor queda, respecto del acreedor, liberado. Si ste,
aprovechndose de que el deudor desconoce el pago del tercero, por falta
de aviso, obtiene de l un segundo pago, queda obligado a restituirle al ter-
cero todo lo que ste le haya dado en pago.
1 1 5 . LA OBLIGACIN SUBSISTE PARA EL DEUDOR

El pago del tercero, al propio tiempo que extingue el derecho del
acreedor, tiene la virtualidad de convertir al pagador en otro acreedor, que
podr reclamar del deudor todo lo que haya pagado, salvo que el pago haya
sido realizado con la oposicin del deudor, en cuyo caso la restitucin slo
alcanzar hasta el lmite de la utilidad obtenida por ste (art. 728).
El derecho del tercero a obtener el recupero surge de varios artculos
del Cdigo; en primer lugar, el art. 727, que se refiere al pago con asenti-
miento del deudor o ignorndolo ste; luego, el art. 768, referido a los su-
puestos de subrogacin legal. En estos casos, el reintegro ser total. Si el
tercero paga con oposicin del acreedor, ste "no estar obligado a subro-
gar en su lugar al que hiciere el pago" (art. 729. in fine). El precepto est
referido a la subrogacin convencional, y dispensa al acreedor de otorgarla
si el pago ha sido hecho con su oposicin; sin embargo, no se debe perder
de vista que el tercero puede obtener de todos modos la subrogacin legal,
lo cual ocurrir por la va del art. 768. Y si el tercero interesado no es de los
enumerados en alguna de las hiptesis all previstas, podr, a mi juicio, in-
vocar el inc. 3. el cual permite interpretar que si el Cdigo subroga a los ter-
ceros no interesados, a fortiori debe hacerlo con los interesados.
Naturalmente, el pago del tercero no implica ni reconocimiento ni con-
firmacin de la deuda que mantiene el deudor; de esta suerte, cuando el tercero
le reclame el recupero, aqul podr cuestionar la validez o plantear la nulidad de
la obligacin, que no habr sido ni reconocida ni confirmada por el hecho del
pago. De la misma manera, el pago del tercero no constituye principio de eje-
cucin de un conttato, por lo cual, no obstante el pago realizado, el deudor pue-
de arrepentirse del contrato si cuenta en su favor con la facultad de hacerlo'.
' Cfr. Llambas, Obligaciones, II-B, n 1429. p. 148.

304 ERNESTQP, W^XAR
V ) SUJETO A C T I V O DEL PAGO: E L TERCERO N O INTERESADO
1 1 6 . CONCEPTO DE TERCERO NO INTERESADO: TIENE

EL DERECHO DE P A G A R
Hay acuerdo en que al concepto de tercero no interesado se lo obtiene

por exclusin: es tal quien no es parte ni tercero interesado 'î. A diferencia
del interesado, al no interesado el pago de laobligacin debe serle patrimo-
nialmente irrelevante. Si ese pago lo beneficiara o perjudicara, es decir, si
tuviera alguna influencia sobre su patrimonio, l pertenecera a la categora
de tercero interesado; para ser "no interesado" hay que hallarsefuera del al-
cance de los efectos jurdicos de la obligacin. As, v.gr., Juan le vende una
casa a Pedro, constituyendo una hipoteca para garantizar el pago delêcio;
Juan acreedor y Pedro deudor son las partes de la oWigacin. /f*"
su vez, Pablo es acreedor de Pedro en virtud de una obligacin contrada
con anterioridad; a Pablo le interesa que el inmueble quede definitivamente
en el patrimonio de Pedro, para lo cual le conviene pagarle a Juan. Por l-
timo, Diego, que es amigo de Pedro, decide, con el afn de prestarle ayuda,
pagar su deuda con Juan. Pablo y Diego son terceros; pero en tanto que el
primero es interesado, el segundo carece de inters. Por cierto, se trata de
intereses patrimoniales, no de intereses afectivos o basados en sentimientos
de amistad.
Establecida as la diferencia, no caben dudas de que el interesado tiene
el derecho de pagar {ius solvendi), en resguardo de sus propios intereses. El
no interesado, tiene tambin el derecho de pagar?
A este respecto, se han sostenido ideas opuestas:
a) Segn algunos autores " 2 , el no interesado no tiene el derecho de
pagar. Para fundar la tesis se dice que la carencia de ius solvendi se deduce
del hecho de que el pago no puede tener lugar si el tercero no cuenta con el
consentimiento del acreedor; a la inversa, si el acreedor se opone, el no in-
teresado no puede inmiscuirse en los negocios ajenos ofreciendo el pago.
Conforme a esta tesis, no hay derecho del no interesado que justifique su
actuacin; es el acreedor quien tiene el derecho de recibir o de rechazar el
pago que le ofrezca aqul.
De acuerdo: Colombres Garmendia, /pago por rercero, p. 55.

'^^ Asf opinan llambas. Obligaciones, Il-B, n" 1430, p. 149, y Alterini, Ameal y Lpez
Cabana, Curso, I, n" 195, p. 101.
LOS E L E M E N T O S DEL PAGO: LOS SUJETOS 305
b) Segn otra tesis a la cual me a d h i e r o , no se puede dejar de

reconocer el derecho del no interesado a pagar deudas ajenas. Sus sostene-
dores invocan las siguientes razones:
1) Es verdad que el art. 726 dice que pueden pagar el deudor y "los que
tengan algn inters"; pero esto no basta para sostener que a los no intere-
sados se les ha negado el derecho de pagar. Los arts. 727 y 728 les reconocen
a los terceros el derecho de pagar, sin hacer ningn distingo; no es impropio
entender, pues, que ambas categoras de terceros estn comprendidas en
esas disposiciones.
2) El art. 729 obliga al acreedor a aceptar los pagos que le ofrezca un
tercero, sin establecer, al igual que los dos preceptos anteriores; ninguna
distincin que haga pensar al intrprete que los no interesados estn exclui-
dos. La norma se limita a dispensar al acreedor de la carga de subrogar al
tercero que pague con su oposicin, pero no contiene un trato diferente para
unos y otros terceros.
3) El solo hecho de que el tercero no tenga un inters patrimonial com-
prometido no es causa justificada para que el acreedor se niegue a recibirle
el pago. Si hubiera alguna causa justificada, entonces s sera legtimo efre-
chazo. As, v.gr., si se le quiere entregar una cantidad menor que la que se
le adeuda, el acreedor la rechazar, pero por esa razn, y sin considerar si
el tercero tiene o no inters en realizar el pago. Es ms: incurrira en claro
abuso del derecho un acreedor que se negara a recibir argumentando que
quien quiere pagarle no tiene inters en hacerlo.
4) En derecho comparado es predominante la tendencia a permitir el
pago de los terceros, con o sin inters en hacerlo.
117. SITUACIN JURDICA EN Q U E SE H A L L A EL NO I N T E R E S A D O
Si se reconoce que el no interesado goza de ius solvendi, su situacin

queda asimilada, en principio, a la del tercero interesado.
Ambos, en efecto, pueden ejercer ese derecho en igualdad de condi-
ciones; de all que el no interesado pueda pagar con asentimiento del deu-
dor, o ignorndolo ste (art. 727),'o contra su voluntad (art. 728). Tambin
De acuerdo con nuestra tesis: A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", t. 1942-IV-
150; Colombres Garmendia, El pago por tercero, p. 55. Con todo acierto, en una sentencia
se resolvi que "no es necesario ser deudor ni estar interesado en la obligacin para tener el
poder jurdico de extinguirla. Los terceros tienen un verdadero derecho a pagar, aunque no
tengan la obligacin de hacerlo" (C.N.Civ., Sala F, 4/7/1968, "L.L.", 134-1082,20.310-S).
puede hacerlo contra la voluntad del a c r e e d o r p u e s el art. 729 le brinda

esa posibilidad.
Ms difcil es, en cambio, decidir si se le reconocer o no el ius solven-
di en caso de oposicin conjunta de acreedor y deudor. Tratndose de un in-
teresado, ya se dijo que tal oposicin es irrelevante, pues si ninguno de ellos
considerado individualmente puede evitar el pago, tampoco podrn
hacerlo sumando sus voluntades contra el tercero. En aquel caso la solucin
es lgica, porque el interesado sufrir un perjuicio si n se paga la deuda;
de all que su inters deba prevalecer sobre la voluntad concurrente de los
otros dos sujetos. Pero en el caso del no interesado la cuestin es diversa,
ya que ste ^por hiptesis no sufrir perjuicio alguno si no se paga la
deuda. No obstante, si se opone el deudor, el no interesado podr pagar
igual, pues con ello satisface al acreedor; si es ste quien se opone, el no in-
teresado tambin podr pagar, pues con ello libera al deudor de su anterior
acreedor. Pero si deudor y acreedor se oponen, cul es el inters que se debe
tutelar? Observemos que en caso de oposicin conjunta se estar ante un con-
trato celebrado por los opositores, pues la oposicin supone un acuerdo de vo-
luntades de contenido patrimonial (art. 1137), contrato mediuite el cual de-
ciden mantener viva la obligacin anterior. Frente a esa situacin, puede
el no interesado inmiscuirse y pagar? Estimo que debe negrsele ese dere-
cho; lo contrario significara admitir la intervencin de extraos en las re-
laciones contractuales, sin ninguna razn que lo justifique. Reparemos en
que la falta de inters adquiere aqu radical importancia; si fuera un tercero
interesado, entonces s podra pagar, porque a los otros no les est permitido
celebrar un contrato en perjuicio de un tercero; pero dado que en nuestro
caso ese tercero no ser perjudicado, parece conveniente respetar la volun-
tad de los contratantes. En este caso cesa el ius solvendi.
Tambin influye la condicin de no interesado en la validez de un
pago hecho a un acreedor aparente. En tanto que el pago que un interesado
le hace de buena fe a quien aparenta ser acreedor es vlido, y el deudor que-
da liberado frente al verdadero acreedor, el pago de un no interesado no tie-
ne ese efecto liberatorio, y el verdadero acreedor conserva intacto su dere-
cho frente al deudor " 5 .
Por cierto, siempre que el no interesado pague vlidamente tendr los
mismos derechos de reembolso que le corresponden al interesado, segn
vimos en los prrafos precedentes. Adems, el no interesado cuenta en su
Con mayor amplitud he tratado esta cuestin en Wayar, / pago por consignacin
y la mora del acreedor. 34, IV, ps. 168 y ss.
Llambas, Obligaciones. U-B. n" 1430, p. 149.
LOS ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS 307
favor con la posibilidad de subrogarse legalmente, por expresa disposicin

del inc. 3 del art. 768 del Cd. Civil. Esa subrogacin tiene lugar cuando el
pago ha sido efectuado consintindolo expresa o tcitamente el deudor, o
ignorndolo, pero no as en caso de oposicin de ste. En este ltimo caso
se aplica el art. 728, que concede el recupero segn la utilidad que obtuvo
el deudor.
V I ) S U J E T O PASIVO D E L PAGO: EL ACREEDOR
Nuestro Cdigo presenta, en el art. 731, una desprolija enumeracin

de las personas que pueden recibir el pago. Prescindiendo de la letra de los
siete incisos de ese artculo, y con el propsito de simplificar el problema,
se puede decir que tales personas son:
1) el acreedor o su representante y los sucesores del acreedor;
2) los terceros, que se dividen, a su vez, en distintas categoras, segn
la mayor o menor injerencia con que el orden jurdico les permite actuar en
la recepcin del pago. ,
118. EL ACREEDOR Y S U S S U C E S O R E S
a) El acreedor individual
El acreedor es, por antonomasia, el sujeto pasivo del pago; esta afir-
macin no requiere explicacin alguna. El art. 731, inc. 1, no poda dejar de
expresarlo: El pago debe hacerse: 1) a la persona a cuyo favor estuviere
constituida la obligacin ". Es al acreedor a quien le compete el derecho de
crdito que lo faculta a exigir t\ cumplinento; goza, pues, del ius accipien-
di. Pero, al propio tiempo, es depositario del deber de aceptar el pago; si se
negara a recibirlo sin razones serias, el deudor podra consignar judicial-
mente lo que debe.
El acreedor, en suma, tiene el derecho de exigir y el deber de aceptar
el cumplinento.
b) Pluralidad de acreedores
El Cdigo contiene varias disposiciones innecesarias en cuanto al
pago en caso de que los acreedores sean varios. As, si la obligacin es so-
lidaria o si el objeto es indivisible, el pago puede ser hecho "a cualquiera
de los acreedores ", segn el inc. 2 del art. 731. Es que no puede ser de otro
modo: si Juan les debe $ 1.000 a Pedro, Diego y Pablo, quienes son acree-
dores solidarios, tietif; que entregarle a cualquiera de ellos la totalidad de la
suma adeudada. se es el efecto de la solidaridad (art. 699), Si lo que Juan
debe entregar es un caballo (objeto indivisible), podr drselo a cualquiera
de los acreedores, ante la imposibilidad de fraccionar el objeto (art. 667, in
fine). En ninguno de estos dos casos el deudor est obligado a reunir a todos
sus acreedores para pagar; es suficiente con que le pague a uno solo cual-
quiera de ellos para liberarse de la obligacin. Las relaciones entre los
distintos coacreedores constituyen una cuestin distinta, que se resolver
luego del pago, pero que no tendr influencia en la extincin del vnculo.
La eleccin del acreedor a quien se har el pago le incumbe al deudor.
Esta facuhad cesa cuando "el deudor no estuviese demandado por alguno
de ellos " (inc. 2, in fine, del art. 731). En tal caso, el pago slo puede ser he-
cho al acreedor demandante.
Empero, si la obligacin es simplemente mancomunada o tiene un
objeto divisible, el pago debe ser efectuado dice el inc. 3 del art. 7 3 1
"a cada uno de los coacreedores, segn la cuota que les corresponda".
Esta disposicin tambin es innecesaria, porque la solucin que consagra
ya est dispuesta en los arts. 674, para las obligaciones con objeto divisi-
ble, y 691, para las simplemente mancomunadas. En esta clase de obliga-
ciones, el derecho de cada acreedor est limitado a la cuota que le corres-
ponda en el crdito, y en la misma medida est facultado a exigir el pago.
Si uno de ellos recibe la totalidad, descontada la cuota-parte suya, por el
resto ser tratado como un tercero.
c) Los sucesores del acreedor

Como es sabido, los derechos ^y tambin los deberes del acreedor
pueden ser transmitidos a otras personas, llamadas sucesores, quienes, una
vez operada la transmisin, pasan a ocupar el lugar de la parte a la cual su-
ceden, de manera que en adelante ejercern los derechos y deberes en nom-
bre propio (art. 3262). En consecuencia, tales sucesores tambin son con-
siderados como sujetos legitimados para recihir el pago.
El Cdigo se refiere a dos especies d sucesores:
1) Los sucesores universales mortis causa. Si el acreedor ha fallecido
y est pendiente la deuda, el pago debe ser hecho "a sus legtimos sucesores
por ttulo universal, o a los herederos " (art. 731, inc. 4). La redaccin del
artculo da a entender que los herederos no son los nicos a quienes se debe
pagar, sino que tambin estn incluidos los "legtimos sucesores por ttulo
universal"; pero, cules son estos sucesores distintos de los herederos? Si
bien la cuestin es controvertida, se puede decir que son tales: a) el legata-
rio de cuota '76, y b) el cesionario de derechos hereditarios '77.
El Cdigo menciona a estos sucesores universales para el caso de que
el acreedor haya/allecido, con lo cual queda claro que se trata de sucesores
mortis causa. Esto no quiere decir queel sucesor particular de un crdito
por causa de muerte, es decir, el legatario de crdito, no asuma la condicin
de acreedor que tena el causante (art. 3786).
2) Los sucesores particulares inter vivos. Son sucesores particulares,
en condiciones de ejercer el ius accipiendi, "los cesioruirios o subrogados,
legal o convencionalmente" (art. 731, inc. 5), a quienes el acreedor les ha
transmitido su condicin de tales transfirindoles sus derechos, acciones y
garantas contra el deudor.
Este inciso prev dos supuestos: a) el del contrato de cesin, por el
cual el cesionario adquiere del cedente el derecho de crdito, y fc) el pago
con subrogacin, sea que sta teng^ lugar por convencin de las partes o
por imperio de la ley, y en cuya virtud el subrogado pasa a ocupar el lugar
del subrogante (art. 771).
Cada una de estas hiptesis est regida por las reglas que correspon-
den a cada una de las figuras mencionadas.
A la persona llamada a suceder por testamento, con derecho limitado a una parte al-
cuota del patrimonio del causante, se la denomina legatario de cuota. La doctrina discute so-
bre la naturaleza jurdica de este legatario: creen unos que es un sucesor particular, sostienen
otros que lo es, pero de carcter universal (sobre esto, ver J. C. Rbora, Derecho de las su-
cesiones, 1.1, 284, p. 449,2* ed.). En lo que atae al pago, el legatario de cuota est legi-
timado para recibir lo que se le deba al causante, desobligando al deudor, sin perjuicio de
las relaciones internas entre l (el legatario) y el O los herederos.
' Acerca de la cesidn de herencia, ver F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos.
"Parte especial", I, 95, ps. 641 y ss.
Los sucesores del acreedor sean herederos, legatarios o cesionarios deben acreditar
su condicin de tales frente al deudor, ya que no se puede exigir de ste un pago directo a
las personas que dicen ser sucesores sin demostrarlo, porque se lo sometera al riesgo de pa-
gar dos veces, que es precisamente lo que la ley quiere evitar (C.N.Civ., Sala A, 8/10/1976,
"E.D.", 75-572). Es ms: en un fallo se resolvi que no era posible considerar en mora al
deudor, aunque se trataba de una obligacin con plazo cierto, si et pago deba ser efectuado
a los herederos del acreedor primitivo y stos no lo interpelaron (C.N.Civ., Sala C,
30/6/1978, "Boletn C.N.Civ", 1978-V-181, sum. 282). La doctrina de esta sentencia es co-
rrecta, porque los herederos actuaron de manera tal que impidieron que el deudor tomara co-
nocimiento de la muerte de quien era su acreedor, en tal caso no rige la mora automtica (art.
509, primer prrafo), porque el retraso no es imputable al obligado.
119. P A G O AL R E P R E S E N T A N T E DEL ACREEDOR
En reemplazo del acreedor puede actuar un representante. La repre-

sentacin hace posible que otra persona, en nombre del acreedor, interven-
ga en la recepcin o consumacin del pago. La representacin puede ser le-
gal, convencional o judicial, segn que haya sido impuesta por la ley, por
acuerdo de partes o por resolucin judicial.
La representacin legal es aquella que se dispensa a los incapaces e in-
habilitados. Los problemas que presenta en relacin con el pago ya fueron
tratados a propsito de la capacidad del accipiens {supra, 1 0 3 ) .
La representacin judicial es aquella que otorgan los jueces en cir-
cunstancias especiales de determinados procesos. As, v.gr., adopta tal ca-
rcter, actuando como delegado del juez, el oficial de justicia que en los jui-
cios ejecutivos se presenta en el domicilio del demandado a requerir el
pago; tambin lo es el interventor designado por el juez para cumplir alguna
fmalidad que l le encomienda (cobranzas, ventas, etc.). Los pagos hechos
a los representantes judiciales son plenamente vlidos y desobligan a quie-
nes estaban obligados a cumplirlos mandamientos del juez
La representacin convencional es la que tiene lugar por medio del
contrato de mandato; all debe ser estudiada, tambin, la cuestin relativa
al pago al mandatario del acreedor. A este respecto, slo estimo oportuno
sealar lo siguiente:
a) El poder general equivale a una autorizacin para cobrar deudas re-
lacionadas con la administracin ordinaria de los negocios del mandante
(art. 1 8 8 0 ) . Para percibir pagos de carcter extraordinario o ajenos al giro
ordinario del mandante se requiere autorizacin especial As, v.gr..
Es la opinin comn: Demolombe, ConrdeCoce.t. XXVII, nos. 146y 147; Aubry

y Rau, Cours de droit civilfranfais, t. IV, 317, p. 153, nota 6; Giorgi, Teora de las obli-
gaciones, t. VII, n" 76; Machado, Exposicin y comentario, LII, p. 518; Ripert y Boulanger,
Tratado de derecho civil, l. y, n" 1522, p.3S0.
La doctrina est de acuerdo en que para recibir pagos se requiere un poder especial.
Aunque el art 1881 no lo dice, se entiende que si ese poder es requerido para pagar, tambin
debe ser requerido para recibir (De Gsperi y Morello, Derecho civil, LIII, "De las obliga-
ciones", n" 1184, p. 46; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 750; G. Borda,
Obligaciones, I, n" 674, p. 534). No obstante, puesto que el poder para recibir pagos est re-
gido por las reglas generales del mandato, es indudable que puede ser otorgado en forma ex-
presa o tcita (C.N.Civ., Sala B, 5/3/1974, "L.L", 155-141; "J. A.", 974-23-44, y "E.D.", 55-
135). Lo que importa es que el representante del acreedor se halle autorizado por ste para
recibir; si seextndimitaensfcfincieies,iisGbiaidogesyaveneidos,esospagOi!pa^^
ser cuestionados por el acreedor-mandante a su mandatario, pero no pueden ser desconoci-
dos frente al deudor que pag, ya que ste le pag a una persona autorizada, liberndose de
la obligacin (C.N.Civ., Sala E, 24/6/1977, "E.D.", 76-565).
quien administra con un poder genera! un edificio de departamentos est

autorizado a cobrar las rentas o alquileres de las distintas unidades, pero no
podr cobrar el precio de venta de uno de ellos, pues la venta excede del
marco de atribuciones conferidas al administrador. Para que el pago sea v-
lido se requiere autorizacin especial.
b)E\ poder para cobrar deudas no comprende la autorizacin para de-
mandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer quitas, nova-
ciones o remisiones (art. 1888).
c) La autorizacin puede ser expresa o tcita. Se ha considerado que
hay autorizacin tcita para realizar cobros cuando interviene un empleado
o dependiente del acreedor y se trata de cobros realizados en el mismo al-
macn donde se ha verificado la venta ' S " . Asimismo, se entiende, tcita-
mente, que el apoderado del propietario autorizado a celebrar contratos de
locacin puede cobrar el alquiler '8'.
Es conveniente tener presente que para interpelar al deudor reclamndole el pago no se

necesita un poder especial; ello puede ser hecho por el administrador general, aun cuando
se lo haya autorizado verbalmente (CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1,7/7/1970, "Juris",
44-53). En alguna oportunidad se resolvi que el poder para cobrar no comprende el de de-
mandar judicialmente a los deudores (T.S.J. Santa Cruz, Sala 1,5/5/1972, "Boletn Judicial"
de Santa Cruz, VIII-II-126). Esta doctrina, sin embargo, debe ser interpretada con sumo cui-
dado, procurando no perjudicar al deudor de buena fe que le paga a quien le reclam el pago,
si de las circunstancias del caso resulta que el autorizado a cobrar gozaba de legitimidad
aparente para demandar. De all el acierto de aquel fallo que ante el conflicto planteado entre
los intereses del acreedor, que no recibi el pago hecho por el deudor a un escribano encar-
gado de los negocios de aqul, y los del propio deudor, que le pag de buena fe a quien reuna
todas las apariencias de un mandatario legtimo, dirimi el pleito en favor del deudor
(C.N.Civ., Sala D, 12/12/1968, "L.L.", 135-1222, 21.695-S; dem. Sala E, 24/6/1977,
"E.D.", 76-565).
' A los encargados de vender por menor o por mayor se los reputa autorizados a recibir
el precio de las ventas y deben extender recibos a nombre de sus principales (art. 151 del
Cd. de Comercio) (sobre esto, ver J. Anaya, en Cdigo de Comercio comentado, dirigido
por J. C. Fernndez Madrid, 1.1, p. 212). En las compras en supermercados y tiendas que
cuentan con mquinas especiales para contabilizar los pagos, stas no otorgan "recibos" en
la forma requerida por el art. 151 del Cd. Com.; sin embargo, el comprobante impreso por
la mquina receptora es prueba suficiente para acreditar el pago.
Estando enjuego la liberacin del deudor, en los casos en que sea dudosa la legiti-
macin del mandatario del acreedor, la cuestin debe ser resuelta en favor del primero siem-
pre, clar est, que haya pagado de buena fe. Por eso, si un comprador le paga a un inter-
mediario y ste le entrega el dinero recibido al acreedor, la aceptacin por parte de ste
equivale a convalidar la legitimacin del intermediario; es decir, tel a c e ^ i n equivale a,
oeSi^TWatdato'fcitO fflbs trminos del ah:: 'S%*da'CHlCi Sala F,
25/2/1969, "L.L.", 136-198). Si el escribano habitualmente reciba pagos por cuenta del
acreedor cliente suyo y ste consenta esas cobranzas, se debe entender que aqul ac-
tuaba con mandato tcito (C.N.Civ., Sala C, 16/2/1970, "L.L.", 140-410). Las posibles omi-
En lo atinente a esto, hay algunos supuestos controvertidos, como el

del mensajero que porta un recibo firmado por el acreedor. En principio,
el mensajero que porta un recibo firmado porel acreedor est autorizado t-
citamente a recibir el pago, cuya validez no podr ser cuestionada por
aqul, aunque el objeto entregado por el solvens no llegue a manos del emi-
sor del recibo. As resulta del art. 1946, el cual, aplicado al caso, permite in-
terpretar que fie el propio mandante quien recibi el pago, aunque de hecho
no haya sido as. Tampoco se podr cuestionar la validez del pago efectua-
do al mensajero alegando robo, hurto o extravo del recibo, pues en tal caso
queda configurado un pago al acreedor aparente, o, si se quiere, a un men-
sajero aparente, con efecto liberatorio para el deudor, sin perjuicio de la ac-
cin de recupero que podr entablar el verdadero acreedor perjudicado '^z
contra quien actu como poseedor ilegtimo del recibo. Para fundar esta so-
lucin, se dijo que el acreedor debe ser responsable, por haber emitido un
recibo que sali de su rbita de control y pudo ser usado para engaar al
deudor. Incluso, mediando falsificacin del contenido del recibo, si ste ha
sido redactado en formularios preimpresos con membrete o nombre del
acreedor, la falsificacin no podr ser invocada para invalidar el pago. ni-
camente cuando la falsificacin sea burda, notoria o est realizada sobre pa-
peles distintos de los que suele utilizar el acreedor, el pago carecer de va-
lidez; en tal caso, ser difcil que el deudor pueda valerse de la apariencia
para pretender la validez de su entrega.
siones o deficiencias en el cumplimiento del mandato tcito no pueden serle opuestas al

comprador que le pag de buena fe como vena hacindolo desde un principio al leg-
timo representante del vendedor (arts. 731, inc. 1, y 1946, Cd. Civil) (CN.Civ., Sala F,
25/2/1969, "L.L.", 136-198; dem, SalaD, 7/12/1979, "L.L.". 1980-C-38). Tratndose de
un mandato tcito, las relaciones entre mandante y mandatario deben ser interpretadas res-
trictivamente; es decir, las facultades de ste no pueden extenderse a los actos desconocidos
por aqul (C.N.Civ., Sala B, 20/10/1981, "E.D.", 98-307). Por esta razn, a la escueta au-
torizacin para recibir cuotas por la venta de lotes no puede considerrsela extensiva a la fa-
cultad de cobrarlas anticipadamente, porque para establecer una excepcin a aquella pauta
genrica debi mediar una autorizacin especial (art. 1905,2' parte, Cd. Civil) (C.N.Civ.,
Sala E, 12/2/1981, "L.L.", 198-B-230; "E.D.", 92-841).
Cft-. E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 731, n"48, p. 392; Borda, ObUgaciones, 1, n"
676, p. 535.
Las relaciones entre el acreedor y el portador de los recibos deben ser interpretadas es-
trictamente. Por eso se ha resuelto que el mandatario autorizado para recibir el pago de cuo-
tas peridicas, a quien su principal lo provee de los recibos oficiales en forma de "talones",
slo est facultado para recibir los pagos correspondientes a las obligaciones que esos talo-
nes representan, y no a otras distintas o a cuotas aun no vencidas. Se tratado un nuntius cuyas
facultades estn limitadas a percibir los valores a que se refieren los recibos que el mandante
le entrega (C. 11 Apel. Baha Blanca, 20/12/1967, "L.L.", 130-607. y "J.A.", 968-m-440).
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 3 B
Otro supuesto controvertido en esta materia es el del abogado que

asesora o patrocina al acreedor. A este respecto, se ha sostenido que el
abogado o escribano, contador pblico, etc.que asesora al acreedor no
puede ser considerado como mandatario tcito de ste' 83. Sin embargo, esa
opinin no contempla con adecuado rigor la realidad vital en que se desen-
vuelve la actividad de tales profesionales, mxinne cuando se advierte el pe-
ligro a que se hallan expuestos los deudores, de verse obligados a pagar de
nuevo, si se declara la invalidez de un pago efectuado a tales personas. En
primer lugar, no se puede desconocer que el deudor tiene que obrar con di-
ligencia; en tal sentido, debe indagar si el abogado acta como mandatario
de su acreedor, mediante la compulsa del respectivo instrumento que lo
acredite; pero no se le puede exigir que conozca al detalle la extensin del
mandato. Es suficiente que compraebe que el abogado tiene poder para ini-
ciar juicio, o que se le ha encargado la gestin de cobro, para que lo consi-
dere autorizado a percibir'"; un pago en tales condiciones no puede ser in-
validado.
Esta tesis fue sustentada por Demolombe (Cours de Code, t. XXVII, n" 147) y se-
guida, entre otros, por Baudry-Lacantinerie y Barde (Des obligations, t. II, n 1441). No es
buena esta tesis, en tanto pretende imponer una afirmacin absoluta; en todo caso, ms ati-
nada resulta la opinin de Busso: la cuestin debe ser resuelta interpretando la intencin real
de las partes, sin descartar, desde el inicio, que el abogado o escribano pueda actuar con
mandato tcito (Cdigo Civil, t V, art. 731, n 76, p. 395).
' En particular referencia al escribano, se ha dicho que siendo ste un oficial pblico,
debe actuar con imparcialidad frente a las partes, de modo que, en principio, cabe negar la
posibilidad de que sea considerado como mandatario de alguna de ellas (Llambas, Obliga-
ciones, II-B, n" 1437, p. 157, nota 114). Sin embargo y as lo reconoce el propio Llam-
bas, si median circunstancias inequvocas que inducen al deudor a pensar, de buena fe,
que el escribano est autorizado a recibir pagos, los que haga tendrn fuerza cancelatoria, sin
perjuicio de las relaciones ulteriores entre el escribano y el acreedor. Habr "circunstancias
inequvocas", por ejemplo, si el deudor le paga al escribano con conocimiento del acreedor,
quien guarda silencio o lo consiente (C.N.Civ., Sala D, 7/12/1979, "L.L.", 1980-C-38; dem,
12/12/1968, "L.L.", 135-1222,21.695-S).
AI abogado o procurador a quien se le ha conferido un poder para iniciar la accin ju-
dicial tendiente al cobro de un crdito, se lo entiende implcitamente autorizado a recibir el
pago, aunque en el instrumento notarial en el cual consta el poder no se haya incluido una
clusula expresa en tal sentido (C.S.J.N., "Fallos". 191:523, y "L.L.", 25-788). Es ms: si
el poder se le confiri a fin de interponer toda clase de demandas por incumplimiento de con-
trato, ello significa queel apoderado est habilitado para intentar todas las acciones que naz-
can de ese incumplimiento ^no slo la de resolucin, sino tambin la de cumplimiento con
facultad para recibir(CN.Civ., Sala C, 13/9/1965, "L.L.", 121-678,13.065-S). Pero, por
otra parte, si el poder fue otorgado para recibir sumas de dinero en determinado juicio, el
apoderado no est legitimado para demandar su cobro en otro proceso (C.N.Civ., Sala B,
20/10/1981, "E.D.", 98-307).
d) El representante, si bien es una persona distinta del acreedor, no

puede ser tratado como tercero, porque aqul, a diferencia de ste, acta en
nombre y por cuenta de su representado, y si su gestin no excede de los l-
mites del poder que se le ha conferido, los actos que realice sern conside-
rados como efectuados personalmente por el acreedor (art. 1946). Por tan-
to, pagarle al mandatario es como pagarle al propio acreedor.
VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO
120. ACLARACIONES PREVIAS

Con carcter previo, corresponde dejar sentadas dos aclaraciones:
1) La primera est relacionada con el concepto de "destinatario del
pago", y tiene por objeto sealar que no slo el acreedor, sino tambin cier-
tos terceros, merecen esa denominacin.
2) La segunda vendr impuesta por razones de mtodo, y consistir en
enumerar las diferentes clases de terceros, antes de entrar al tratamiento de
cada una de esas clases en particular.
a) Los terceros como "destinatarios del pago"

Segn el diccionario de nuestra lengua, destinatario e"la persona a
la que va dirigida o destinada una cosa"' 85. Si tomramos intacta esta acep-
cin y procursemos explicar con ella los problemas que plantea la inter-
vpMn de los terceros, obtendramos dos conclusiones: 1) de destinatario
del pago slo cabra hablar en las obligaciones de dar cosas; ms exacta-
mente, fcando se entrega o remite cosas, stas van dirigidas, necesariamen-
te, a un destinatario. En las obligaciones que constituyen un puro hacer, as
como en las de no hacer, sera impropio hablar de destinatario. 2) Por la es-
tmctura del vnculo obligacioni que se integra, desde su origen hasta su
extincin, con el deudor y el acreedor, slo este ltimo podrfa asumir la
condicin de destinatario; la intromisin de un tercero implicara la ruptura
de aquella estructura >86.
'^^ Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Madrid, 1970,19*

edicin, voz "Destinatario".
Se ha llamado la atencin sobre la equivocidad de la expresin "destinatario del
pago". Se dice que no siempre, ni necesariamente, ostenta ese ttulo el propio acreedor, ya
que tambin puede ser tal un tercero; pero luego se aade que no cualquier tercero alcanza
ese rango, aunque la realizacin del pago l;enga influencia directa eij,jsi!,pattinfioqOjPpr,
ejemplo, cuando me obligo con Pablo apagarie $ 1.000, el destinatario es e propio acreedor;
Empero, ambas conclusiones son inexactas.

l) El pago, por definicin, constituye el cumplimiento de una conduc-
ta (prestacin) que produce o genera un objeto (bien debido) apto para sa-
tisfacer el inters del accipiens (ver supra, 86). El objeto no slo est dado
por las cosas; tambin lo es un servicio; o la utilidad que al acreedor le re-
porta la abstencin de su deudor. Por tanto, cuando se habla de destinatario
se alude a aquella persona a quien va dirigida el objeto (cosa, servicio o uti-
lidad) producto de la prestacin del solvens. Es obvio que si me obligo a
pintar una pared, el hecho de pintar (pago) tiene un destinatario, que podr
ser iin acreedor o un tercero, pero siempre tiene un destinatario. Es insen-
sato pensar lo contrario'7.
pero si Pablo me notifica que ha designado a Pedro para recibir el pago, se produce una suer-
te de desdoblamiento en los atributos del acreedor: mientras Pablo contina siendo el acree-
dor, ya no podr ser el destinatario, en tanto que Pedro, sin dejar de ser tercero, se convertir
en destinatario. Por fin, si me obligo con Pablo a transportar todos los das a Pedro hasta sj^
lugar de trabajo, el pago se hace para Pablo pero en beneficio de Pedro, y por esa circuns-
tancia bien puede ste ser considerado destinatario, En cambio, si me obligo a no transportar
a Pedro, continuar ste siendo el destinatario? No es oportuno llamarlo as, porque el be-
neficio desaparece. Como se ve, la individualizacin del sujeto que sirve de punto de refe-
rencia para la realizacin del pago es insuficiente para ubicar la figura del destinatario; se
requiere, adems de esa individualizacin, un dato objetivo, consistente en la utilidad o be-
neficio que el pago debe producirle al sujeto. No acaban aqu las complicaciones: en las obli-
gaciones que consisten en un puro hacer y en las de no hacer, no siempre es posible localizar
al beneficiario. Por ejemplo, cuando cumplo la obligacin de no sobreelevar un muro me-
dianero, esa abstencin puede beneficiar tanto al propietario colindante, que es mi acreedor,
como a otros vecinos ms alejados, que no 10 son, con lo cual tendramos una obligacin con
un solo acreedor y varios destinatarios del beneficio. Para superar estas dificultades se su-
giere circunscribir la figura del destinatario a las obligaciones de dar, lo cual permitira ase-
gurar que "destinatario" es el sujeto habilitado para recibir la cosa que debe ser entregada,
ya se trate del acreedor o de un tercero habilitado al efecto (sobre esto, ver Piero Schlessin-
ger, El pago al tercero, cap. I, ps. 1 -61, trad. del italiano por A. de La Esperanza Martines-
Radio).
' Por cierto, considerar que un tercero puede constituirse en destinatario del pago no
implica desnaturalizar la esiictura del vnculo obligatorio establecido, desde su origen, en-
tre acreedor y deudor. Es fcil comprender esto si se tiene presente la diferencia conceptual,
que se refleja en los hechos concretos, entre "destinatario del deber" y "destinatario del
pago" (sobre esto, ver Aliara. Le nozionifondamentali del diritto civile, I, p. 244,5* ed.). La
primera denominacin es exclusiva del acreedor, lo cual resulta lgico, porque si es l quien
ostenta el derecho de crdito, tambin a l tiene que dirigirse el deber coBrelati vo a ese de-
recho. En cambio, la segunda denominacin no es exclusiva del acreedor, ya que esa con-
dicin puede corresponder a ciertos terceros. Ambas sonesenciales, en tanto no pueden fal-
tar cnJa obligacin; pueden o no coincidir enel inismo sujeto sin.queesto afecte, comoîa,
se dijo, la estructura del vnculo.
2) La intervencin de un tercero como accipiens no altera la estractura

de la obligacin, porque, como se ver luego, slo cabe hablar de "pago al
tercero" cuando se produce la extincin del deber del deudor. A diferencia
de lo que ocurra en el derecho rorriano, en la actualidad se ha abandonado
el quietismo que caracterizaba a los sujetos de la obligacin, quietismo que
impeda la transmisin del crdito o la deuda. Hoy, la actuacin de terceros
en reemplazo de las partes es un fenmeno frecuente que el derecho no ig-
nora. Por ello, si es el propio acreedor o es un tercero el que recepta el objeto
del pago y si el deber del deudor se extingue es porque la obligacin ha
cumplido su ciclo. Nada de extrao hay en ello.
b) Las distintas clases de terceros

Hay distintas clases de terceros, a saber:
1) el tercero autorizado o habilitado para recibir el pago; se lo llama,
tambin, adjectus solutionis gratia;
2) el tercero poseedor del ttulo;
3) el acreedor aparente;
4) el tercero no autorizado.
Por cierto, los efectos del pago difieren, segn la clase de tercero de
que se trate. En algunos casos, el pago desobliga por completo al deudor;
en otros, slo parcialmente. En relacin con el acreedor, a veces queda sa-
tisfecho; otras no, y debe buscar la satisfaccin de su inters sin pretender
la invalidez del pago.
1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS

SOLUTIONIS GRATIA")
121. C O N C E P T O . N A T U R A L E Z A JURDICA. DIFERENCIAS
CON OTRAS FIGURAS
a) Concepto
Segn el art. 731, inc. 7, el pago debe sefhecho "al tercero indicado
para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aurujue a ste
se le hubiese pagado una parte de la deuda". La ley habla de tercero "in-
dicado", con lo cual, en realidad, dice muy poco; por empezar, no nos dice
a quin le corresponde la facultad de indicar al tercero. Siguiendo las reglas
de la lgica formal, si el acreedor.es el destinatario primario del pago, a l
debe corresponder la facultad de indicar al tercero. Sin embargo, la doc-
LOS ELEMENTOS ECL PAGO: LOS SUJETOS 317
trina generalizada '* afirma que la indicacin debe provenir de un acuerdo

entre acreedor y deudor, ms exactamente, se sostiene que el tercero debe
estar designado en una clusula especial del contrato creador de la obliga-
cin. A partir de all, se deduce que el tercero no es nada ms que un man-
datario t las partes, cuyo mandato es irrevocable; por eso, explican, el
acreedor no puede unilateralmente revocarlo
Sin embargo, esta interpretacin no es atendible, ya que se apoya en
razones histricas y conduce a soluciones desactualizadas. Se ha dicho, en
efecto, que el inp. 7 del art. 731 revive la figura del adjectus solutionis gra-
tia, propia del derecho romano, por medio de la cual se procuraba superar
las barreras de la intransmisibilidad del crdito. As, si Cayo le venda un
fundo a Ticio y pretenda que el precio le fuera pagado a Mevio, no poda
valerse de la cesin de su crdito, porque no se lo admita; slo poda esti-
pular en el contrato que Mevio quedaba autorizado a recibir el pago en ca-
lidad de adjectus solutionis. Esa designacin era irrevocable "o.
' Por todos: E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 731, n" 145, p. 404. Esta misma doctrina
suele sealar lo siguiente: 1) la figura del adjectus ha cado prcticamente en desuso ante el
auge alcanzado por la cesin y las diferentes formas de representacin; 2) el adjectus es asi-
milado, en la actualidad, al mandatario cuyo mandato es irrevocable. Empero, ni una ni otra
afirmacin es rigurosamente exacta. Lo que se ha dejado de usar es la designacin del ter-
cero tal como se la practicaba en el derecho romano; pero esto no significa que haya perdido
toda utilidad. Las nuevas formas de contratacin, la presencia cada vez ms fuerte de la "em-
presa" y del "empresario" como centros de imputacin de efectos jurfdicos, han dado vida
a relaciones jurfdicas subjetivamente complejas, en las cuales el pago a terceros se presenta
con relativa frecuencia. Que el acreedor pueda designar a un tercero a quien el deudor debe
efectuarle el pago, con fuerza cancelatoria, es un instrumento que contribuye a dnamizar el
desarrollo de las relaciones patrimoniales. En lo que atae a la segunda afirmacin, decir que
el adjectus es un mandatario equivale a suprimir la figura. Cmo tratar, entonces, a aqu^la
persona que ha sido autorizada a recibir el pago sin que se le haya otorgado mandato? Re-
cordemos que para cobrar se requiere un poder especial, y que el otorgamiento de esa facul-
tad es interpretado con carcter restringido, todo lo cual redunda en perjuicio de la figura en
estudio. Por las razones expuestas en el texto y las notas siguientes, no es conveniente iden-
tificar al adjectus con un mandatario.
Por ejemplo. Borda, Obligaciones, I, n" 677, p. 535. Esta tesis es errada: el adjectus
cobra para ;f; esto es: la autorizacin se le extiende en su exclusivo inters, lo cual excluye
la posibilidad de que haya mandato, ya que a ste no puede conferfrselo en exclusivo inters
del mandatario (art 1892, in fine).
Digesto, XLV1,3,12. Ulpiano (Comcmarfc a Satmo, libro XXX) dice all: "al ver-
dadero procurador se le paga bien. Pero debemos tener por verdadero a aquel a quien se dio
especialmente mandato, o a quien le fue encomendada la administracin de todos los nego-
cios". Luego de sentar esta regja general, el jurisconsulto romano seflala diversas particu-
laridades que pueden presentarse, todas ellas relacionadas con el pago a terceros. As, en el
parbalo I dice: "A veces, sin embargo, se le paga bien tambin al que no es procurador;
por ejemplo, a aquel cuyo nombre est escrito en la estipulacin, si alguno estipulara 'para
Lo pri mero que cabe actualizar es el origen de la designacin del ter-

cero. Debe provenir, necesariamente, de un acuerdo entre acreedor y deu-
dor? Varias razones invitan a sealar que no:
1) La ley no exige que haya un acuerdo: el inc. 7 se limita a mencionar
al "tercero indicado" como sujeto legitimado para recibir el pago; no dice
que debi ser indicado en el contrato o por convenio.
2) Las legislaciones modernas, cuando se refieren a esta hiptesis, ha-
blan de la persona indicada por el acreedor; as, v.gr., el art. 1188 del C-
digo italiano de 1942; el art. 224 del Cdigo pemano de 1984; el art. 770,
inc. a, del Cdigo portugus de 1966, lo cual demuestra que para el derecho
actual la indicacin del tercero debe provenir del acreedor.
3) El deudor estar protegido siempre que se le reconozca validez al
pago que efecte, sea que haya estado destinado al propio acreedor o a un
tercero. Por tanto, cuando el acreedor le notifique que debe pagarle a un ter-
cero, ese pago tendr fuerza cancelatoria por propia decisin del acreedor.
Otra cuestin que se debe actualizar es la referida a la oportunidad de
la indicacin. La tesis que afirma que la desigrjacin debe provenir del
s o paraTicio'. Queda localizada, aqu, la figura del adjectus romano, cuyas caractersticas,
segn este texto, son dos: a) no es un procurator (mandatario); fcj su designacin debe estar
escrita en la estipulacin". En el pargrafo 2 se lee: "Pero si alguno hubiere mandado que
yo le pague a Ticio, y luego le hubiere vedado a l que cobre, si ignorando yo que se le pro-
hibi que cobrara le pagase, tambin quedar libre; pero si yo lo hubiere sabido, no quedar
libre". Aqu, Ulpiano se refiere al mandatario cuyo mandato ha sido revocado, estableciendo
lo siguiente: a) si el deudor desconoce la revocacin del mandato, el pago que le haga al
mandatario ser vlido: b) al contrario, si conoce la revocacin, su pago ser invlido. En
el pargrafo 3 del mismo pasaje del Digesto est escrito: "Otra cosa es, si me dijereis que al-
guno estipul 'para s o para Ticio'; porque en este caso, aunque me prohiba que le pague
aTicio, pagndole, quedar, sin embargo, libre, porque la estipulacin contena cierta con-
dicin, que el estipulante no pudo cambiar". Tambin en este pargrafo Ulpiano se est re-
firiendo al adjectus, destacando el carcter irrevocable de su designacin. Es claro: si la de-
signacin est "escrita" en la estipulacin (contrato) celebrada entre acreedor y deudor, el
adjectus queda incorporado a la relacin en calidad de tercero autorizado para recibir el
pago; luego, no le es posible al acreedor, unilateranente, revocar aquella designacin. In-
vocando el pargrafo 2 ya citado, se podra sostener que la designacin del adjectus puede
ser revocada por acuerdo de acreedor y deiidor, pero esta conclusin no surge explcita de
la fuente, y de sus trminos ms bien se deduce que se trata de un simple mandatario para
cobrar cuyo poder ha sido revocado por el acreedor. Por fin, en el pargrafo 4 dice Ulpiano:
"Pero aunque yo no le pagare al verdadero procurador, si su principal ratificase lo que se
pag, tene lugar la liberacin; porque la ratificacin se equipara al mandato". Aqu, el ter-
cero tenido en mira es el "no autorizado", quien queda convertido en mandatario si el acree-
dor ratifica el pago que se le ha hecho (sobre esto, ver P. F. Girard, Manuel linentaire de
droit roinain. 7*ed., p. 729; C. Maynz, Curso de derecho romano, II, 288, p. 591. y, es-
pecialmente, J. P. Molitor, Les obligations n droit romain. t. II, n" 970, p. 407,21 ed^para
estos dos ltimos autores sea dicho de paso, el adjectus es un mandatario).
acuerd de las partes aade que as debe constar en una de las clusulas del
contrato. Sin enibargo, no puede negrsele al acreedor la posibilidad de in-
dicar a un tercero con posterioridad al nacimiento de la obligacin y antes,
naturalmente, de que haya tenido lugar el pago. En tal caso, ser suficiente
que el acreedor comunique en forma fehaciente el nombre y las dems cua-
lidades de la persona designada para que rija el inc. 7, es decir, para que el
deudor quede obligado a pagarle al tercero. La posibilidad de indicar al t e r -
cero luego de constituida ia obligacin surge de la propia ley; en efecto: se-
gn la ltima parte del inc. 7, el deudor debe pagarle al tercero, aunque ya
le haya pagado una parte de la deuda al propio acreedor. Si este pago fue
realizado es porque la obligacin ya exista.
Por fin, debe quedar claro que el tercero designado cobra para ..i, es
decir, en provecho propio, y no por cuenta del acreedor. Esta particularidad
tambin resulta de la propia ley; si el tercero cobrara para el acreedor, ac-
tuara como su representante, situacin ya prevista en el inc. 1 del art. 731,
por lo cual no tendra sentido que el Cdigo lo reiterara en otro inciso del
mismo texto.
Recogiendo las notas anteriores, se puede sostener que el "tercero in-
dicado" a que se refiere el art. 731, inc. 7, es la persona, ajena a la obliga-
cin, a la cual el acreedor ha designado para recibir el pago y aprovecharlo
para s. Una vez que la designacin ha sido notificada al deudor se toma
irrevocable, y ste no puede pagarle a otro que no sea el designado.
b) Naturaleza
El tercero indicado es el beneficiario del pago; la designacin de que
ha sido objeto lo habilita para recibit y aprovechar para s la prestacin del
deudor. Ejerce un derecho propio, que le ha sido dado por el acreedor; ese
derecho no lo faculta para exigir el cumplimiento, pero s lo habilita para re-
cibir la prestacin. Se trata, adems, de un derecho abstracto; es decir, su
ejercicio se independiza de las vicisitudes (o no est condicionado por
ellas) que pueda sufrir la relacin subyacente entre el acreedor y el tercero.
Cuando se dice que es un derecho propio, se pretende evitar toda con-
fusin con las diferentes formas de representacin; el tercero obra por j / y
para s, no es un representante del acreedor ' 9 ' . Cuando se dice que es un
derecho abstracto, se quiere significar que la relacin del acreedor con el
tercero no influye sobre la calidad de habilitado que ste reviste, ni impide
Comp. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-B, glosa al
art. 731, p. 47.
el ejercicio de su derecho como beneficiario del pago. Asi, v . ^ . , C a y o es

acreedor de Ticio y decide designar a Mevio para que reciba el pago; la de-
signacin puede obedecer al hecho de que C a y o es, a su vez, deudor de M e -
vio; o bien al simple deseo de Cayo de beneficiar a Mevio; o, en n , cual-
quier otra causa. Por ser abstracto el derecho de Mevio, se independiza de
esa causa, cuyas vicisitudes no jôdrn serle opuestas.
El pago al tercero designado supone la concurrencia de dos requisitos:
1) que la designacin haya sido aceptada por ste, y 2) que ella haya sido
notificada al deudor en forma fehaciente. Cumplidos estos dos requisitos,
el derecho del tercero queda perfeccionado y consolidado.
En suma; el tercero designado tiene el derecho propio y abs&BCto de
convertirse en beneciario del pago.
c) Diferencias con otras figuras

La g u r a del tercero indicado no debe ser confundida con la repre-
sentacin, ni con la delegacin, ni con el contrato en ^ v o r de tercero, ni con
la gestin de negocios.
I) Con el mandato irrevocable, L a doctrina mayoritaria identifi-
ca la figura del tercero indicado con el mandato irrevocable pero esto
De acuerdo: Llanû, ObUgaeienes, U-B, n* 1440, p. 160,

Como ya quedd expuetto en no(88 anteriore, entre ioi autore pravalece la idea de
que el a4l*eius ei un mandatario con poder Inevoctsle (a, P, Schleulngw, Pago al ttree-
ro, p. 68),
Llegados a ette punto, u neceiario fonnuler una serie de prediionei coneepMdet y (er-
minolglcM. que pemtm comp.ider por qu el itregro mencionado en el inc. 7 del art.
731 del C6d. Civil no puede ter considerado un rtprtsmtantt del acreedor. Veamos.
a) Por empezar, cuando los autores afirman que et adjtem es un simple mandatario, no
siempre se estn refiriendo a la misma clase de tercero. Asf, Sehlessinger llama "adeetu"
8 aquel siêto que representa al acreedor, pero se cuida muy bien de reconocer que tambin
se puede a tenor del an, 1188 del Cad. Civil iMliano hacer el pago al terewo "Indicado
por el acreedor", al cual llama indicatario; de este modo, a^jeettu e indicatario son dos es-
pecies diferentes de terceres. Trasladando estos conceptos a nuestro derecho, con 1 sal ve-
dades que apuntar luego (nota 194), se puede decir que el siêto mencionado en el art, 731,
inc, 7, no es otro que el indicatario a que se refiere el autor iutliano. Cul et la diferencia
entre el representante y el indicatario? Dice Sehlessinger. "El legislador ha tenido preienK
la diversa dlNceln de la declaracin con que el acreedor puede manifestar la voluntad de
conferir a un tercero, frente al deudor, la funcin de ins&umento para recibir ei pego; y ha
eoniiderado, por tanto, como rtpresentmte a la persona a la cual el acreedor se dirige direc-
tamente al conceder el poder para el cobro, y como Mieatarlo a la persona cuya legitima-
cin pa recibir derive de una declaracin del acreedor comunicada slo al deudor" (El
pato al teretro, p, 65), Nosotros, en el texto, usamos las expresiones "adjtetus" i "indica-
equivale a sostener que el tercero acta por cuenta del acreedor Sin em-
bargo, una de las caractersticas tpicas del indicatario es que obra en bene-
(sHo" eofflo linnimof, sdjudiendole el lignifieado que con-eiponde al "autoHudo sin re-
preientacin". Por cierto, en nueitro derecho no lerfa poilble entender que al Indicatario le
lo eonitituye mediante una declaracin del acreedor dirigida slo at deudor, puei la deiig-
naeln debe ler aceptada por el tercero, lo cual (upone que el acreedor tambin debi diri-
girK a l; pero la diferencia entre mandatario e indicatario surge del an, 1892, Infln, como
eit leflalado en ei texto.
b) Algunos autore, aun cuando hacen depender la designacin del adjtcm de un acuer-
do previo entre acreedor y deudor, descartan que aqul lee un representante del acreedor; le
eifUerzen en afirmar que te eonfigurauna autorizacin sin repreientaein (p. eJ,, A. Hernn-
dez Oil, Derteho de oblliaeiones, n* 103, p. 300).
e) El importante deitacar que Llambas, luego de haber sostenido que la designacin del
tercero (are, 731, inc. 7) no era otra cosa que un mandato, termin por admitir que el tercero
no es un mandatario. En efecto: al elaborar el Anrc/^royccro dt 954, trabi\jado entre ios aftos
1930 y 1934, propuso eliminar toda la enumeracin que contiene el art. 731 y reemplazarla
por dos artfeu os (970 y 971), referidos nicamente al acreedor aparente y tercero no au-
torizado; con ellos agotaba la nmina de terceros que podan ocupar el lugar del acreedor en
la recepcin del pago. Consideraba Llambas, cuando elabor el proyecto, que el tercero in-
dicado no era otra cosa que un mandatario; por tal razn, entenda que lu reglas del mandato
bastaban pera regir esta figura. Adems, consideraba inapropiado que esa designacin tu-
viera carteter irrevocable, pues il se la haca tn Inttris dtl aerttdor, no era lgico que se
le prohibiera a ste revoev la indicacin, ya que slo su inters estaba comprometido. Lo
lgico era precisamente lo contrario, es decir, que se pudiera revocar la Indicacin. Por estas
razones suprimi, como ya d|je, la figura del tercero indicado ptfa recibir el pago (sobre
este, v&Anttproyieie dt Cdigo Civil di 1954, edicin de la Universidad Nac omd de Tu-
cumn, 1968, art. 970, "Notas explicativas", p. 414). La opinin sostenida en el Antproyic-
to que bien puede ser atribuida a Llambas, en su caricter de director del Instituto de De-
recho Civil del Ministerio de Justicia, que fue ei 'ente que lo e l ^ r fi>e posterionnente
revisada en el Tratado di dirtehe eWll ("ObUgaciones", t. II-B, n 1440, p, 139 de la 2* edi-
cin, aflo 1973). Dice alif, luego de fundar su opinin: "En suma, el 'adjtctus' es titular de
un dirielwpropio, abstracto, que no es dable eonfindircon la condicin de mandatario del
acreedor".
Por todas las razones expuestas, no parece apropiado insistir en calificar al tercero Indi-
cado (art, 731, inc, 7) como mandatario del acreedon se trata de un tercero autorizado a co-
brar, que aettia en su propio inters, sin representar ti ao'eedor,
' ^* Frediamente es ste el nudo gordiano del asunto, Ei indicatario es una figura aut-
noma respecto de las diversas formas de representacin, porque acta tn su propio inttris.
Ai contrario, siempre que el tercero acte en inters del acreedor su actuacin tendr carcter
representativo. No parece posible, en nuestro derecho, la afirmacin segn la cual el adjie-
tus encama un inters qjeno, sin ser un representimte (Hernndez 01!, Dtrtclw di obliga-
ciones, n* 103, p. 300; ^rmaeln que reiteran Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, u 3, art,
7 3 1 , 1 1 0 , p. 444), porque si est autorizado a cobrar en inters del acreedor, ser siimprt
un representante de ste, sea que al cobrar manifieste que lo hace pm otro (reprêntacin
directa), sea que denuncie hacerlo en nombre propio (representacin indirecta); y habr re-
presentacin porque las consecuencias jurdicas se traslidtm a le esfera del representttdo (so-
bre este, ver V. Neppi, Causalidad Jurdica y rtpresentaein, p, 87). Si se parte de la premisa
ficio propio, lo cual desautoriza aquella identificacin. No se desconoce

que el art. 1977 permite la existencia de un mandato irrevocable "en razn
de un inters legtimo de los contratantes o un tercero", pero no se debe
perder de vista que esta norma se refiere al mandato que se cumple en favor
del inters comn de mandante y mandatario, o en favor del inters de un
tercero distinto de ambos. En el caso del indicatario se tratara de favorecer
si el contrato fuera de mandato como se pretende el inters exclusivo
del mandatario, posibilidad que no slo no est prevista en el citado art.
1977, sino que est expresamente prohibida ^^lo cual despeja cualquier
duda en la parte final del art. 1892. Adems, no se podra sostener que el
indicatario protege su inters y, al mismo tiempo, el del acreedor o sea,
el inters comn de mandante y mandatario de que habla el art. 1977, por
la siguiente razn: y a se dijo que el derecho del tercero es abstracto; por tan-
to, podr cobrar aun en perjuicio del propio acreedor. Observemos este
ejemplo: Juan es acreedor de Pedro por $ 1.000; al mismo tiempo, Juan le
ha comprado una cosa a Pablo por la miSma cantidad. Para cancelar su deu-
da, con Pablo, Juan lo designa tercero "autorizado" para recibir los $ 1.000
de Pedro. Aceptada la'designacin y notificada al deudor (Pedro), Pablo
queda consolidado como autorizado, y su designacin no podr ser revoca-,
da. Luego, la venta que celebraron Juan y Pablo, que dio origen a la auto-
rizacin, es declarada nula; sin embargo, esto no afectar el derecho de Pa-
blo a recibir de Pedro los $ 1.000, en virtud del carcter abstracto de ese
derecho. La ley, como se ve, atiende el inters exclusivo del tercero auto-
rizado. El acreedor autorizante (Juan) no podr impedir el pago; slo podr
accionar por reembolso o indemnizacin de daos contra Pablo, en razn
de la nulidad de la venta; pero su deudor (Pedro) ha quedado desobligado
por el pago realizado al tercero.
En defmitiva, si la designacin del tercero interesado es hecha en be-
neficio de su exclusivo inters, queda descartada la posibilidad de que ese
tercero acte como mandatario del acreedor que lo design.
de que el tercero "encama" el inters del acreedor, se habr de caer, fatalmente, en alguna
de las especies de representacin; as le ocurre a P. Sehlessinger, el cual, si bien traza rasgos
peculiares en cada una de las figuras de "terceros" (mandatario, indicatario y adjectus), ter-
mina afirmando que todos ellos, en mayor o menor medida, no son otra cosa que repre-
sentantes del acreedor (El pago al tercero, ps. 39 y ss.).
En cambio, si se parte de la premisa de que el tercero indicado obra en su propio inters,
queda descartada toda posibilidad de confusin con las diferentes especies de repre-
sentacin y mandato, ya que en virtud del rt. 1892 no es posible conferir mandato en el in-
ters exclusivo del mandatario.
Por cierto, nada impide que el propio tercero sea instituido, paralela-
mente, como mandatario del acreedor. En tal caso, el tercero revestirel do-
ble carcter de "autorizado" y "mandatario", con lo cual sus facultades au-
mentarn. En efecto: si bien como autorizado no tiene facultad para exigir
el cumplimiento, s la tiene como mandatario; por tanto, para exigir el pago
deber obrar por cuenta del acreedor, es decir, como mandatario; pero si se
limita a recibir podr hacerlo como autorizado.
II) Con adeZegacin aciva.En derecho comparado se consider que
la indicacin del tercero quedaba asimilada a la delegacin activa " 5 , es decir,
a la figura de la riovacin por cambio de acreedor. Si bien hay alguna afinidad
entre ambas, en modo alguno llegan a confundirse. Vemoslo.
En una de sus variantes, la novacin subjetiva activa (delegacin) tie-
ne lugar en virtud de un acuerdo entre el deudor y el nuevo acreedor, acuer-
do que debe contar con la "autorizacin" del acreedor anterior Esta es-
pecie de delegacin se diferencia con claridad de la indicacin del tercero,
porque el derecho de ste no nace del acuerdo del propio tercero con el deu-
dor, sino de la decisin del acreedor notificada al deudor, decisin que debe
ser "aceptada" por el tercero; en todo caso, el acuerdo existe entre acreedor
y tercero. La delegacin activa preceptuada en nuestro Cdigo se asimila
an ms a la indicacin, pero sin absorberla; en efecto: conforme al art. 817,
habr novacin por sustitucin de acreedor "en el nico caso de haberse
hecho cor consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor prece-
dente y el que lo sustituye ". Varias son las diferencias entre ambas figuras:
1) En la delegacin es necesario el consentimiento del deudor. En la
indicacin no se requiere ese consentimiento: basta que el acreedor le no-
En el marco del derecho alemn, Enneccerus y Lehmann sostienen que el "autoii-

zado" a cobrar no es un representante del acreedor, porque debe actuar en nombre propio,
pero que tal autorizacin equiyale a una asignacin o delegacin (Tratado de derecho civil,
1.1, "()ligaciones", vol. 1, 61, p. 305). La conclusin que se extrae de tal afirmacin es que
tratndose de una simple autoiizacin, ella es esencialmente revocable. Pero es distinto el
problema cuando adems de la autorizacin al tercero, el acreedor le ha otorgado al deudor
el derecho de pagarte a ese tercero; en tal supuesto, la autorizacin se toma irrevocable para
garantizar aquel derecho del deudor. En nuestro derecho, la autorizacin a que se refiere el
art 731, inc. 7, no puede ser asimilada a la delegacin, porque el carcter irrevocable de la
designacin proviene de lapropia ley, la cual, adems, no exige que el deudor acepte esa de-
signacin âceptacin que es esencial para que se configure la delegacin. Al acreedor
le basta con notificar al deudor de la autorizacin dada al tercero para que el solvens quede
obligado a pagarle al designado.
Acerca de las clases de novacin, ver Francisco de A. Sancho Rebullida, La nova-
cin de las obligaciones, nos. 20 y ss., ps. 44 y ss.
324 ERNESTO C. WYAR
tifique al deudor l designacin del tercero'^siempre; claro est,'que tal

designacin n altere ls condiciones de pago^. ' ' ' '
2) En la delegacin s produce la extincin de la obligdri'anterior;
y l acreedor o r i g i n a r i o queda desvirtculad del deiidor. Eh la indicrii
en cambi, se trata de la misma obligacin; adenis, el acreedor axifint
no s desvincula y a que onsiâ el derecho d exigir en cas de incumpli-
miento. '''^
3) En la delegacin, el nuevo acreedpr, por ser ted, puede,exigir com^-
pulsivamente el cumplimiento. En la indicacin, el tercero slp.pst auto-
rizjadp a "recibir" e l pago, pero n o puede e x i g i r l o . r
III) Con e contrato en favor de tercero.Ci el contrato ri favor d
tercei-o median las siguientes diferencias: i .i
1) El derecho del tercero beneficiario nac de uri fcerdo entre las par^
tes. En la indicacin no s requiere Se aceirdo, pues basta la decisin del
acreedor. - i--'^-, ''r.
2) En el contrat n favpr de tercero, cuando ste ha aceptado l esti-
pulacin y se lo ha hecho saber al obligado, tiene accin para exigir l cufi-^
pliminto. En la indicacin, en cambio, el tercero carece deldefeho de exi-
gir; slo est facultado para recibir.
IV) Con la gestin de negocios. Las diferencias entre la indicacin
y la gestin de negocios son las siguientes: ,
1) Para que se configure la gestin no se requiere "autorizacin" del
dueo del negocio. n la indicacin, esa autorizacin es esencial,;
2) El gestor no acta para s niismo, sino, para el dueo. En la indica-
cin, el tercero cobra para s, no para el acreedor, etc.
122. RGIMEN JURDICO DEL PAGO L TERCI AUtp^^

El anlisis del rgirtien jurdico que se halla sometido l tercero au-
torizado cornprnde los siguientes puntos:
, Ja) l derecho Se recibir e pag, tiene qctinpcira exigir ,

el cumplimiento?
La doctrina, en general i^'', est de acuerdo en qu l tercero goza del
derecho de recibir el pagov y en que el acreedor rellnelos restantes atri-
butos que le corresponden por su condicin de tal. Discrepa, en cnibi.
Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Deretho de las (nugaciones, t. I, vl. 2, p. 87.
acerca de sj el tercero /ene q noacgin para exigir del deudor el curnpli-

inientO; Vearrios cada una de estas hiptesis.
I) Derecho d recibir. Por natiraleza, el tercero indicado goza del
derecho de recibir el pago; para eso s lo \i designado. En consciiertcia,
cuando d deudor decide cumplir debe hacerlo dirigindose a l. Si l deu-
dor desconoce el derecho del indicatario y le efect l pag al acreedor,
ese pag ser nulo, por cuanto fue recibido por quien careca del derecho
para hcerio, y ser aplicable la doctriha del ait. 1043: por efecto de la nii-
lidad, lo pagado deber volver al deudor, pero l indicatario, subrogndose
en los derechos de ste, podr pedir, que aquello le sea entregado directa-
mente a l.
El derecho de recibir lleva implcito el de aproxechar para s el pro-
ducto del pago; el aprovechar para 5 es lo que cjuacteriza la figura del ter-
cero indicado y perrnite distinguirla de otras afines. Siempre que el tercero
obre por cuenta del acreedorê& decir, siempre que el beneficiario del
pago no sea el tercero que lo recibe, sino el acreedor no se estar ante el
iexcero indicado, sino frente a alguna de las formas de representacin o
mandato ' Lo tpico del indicatario es que recibe y aprovecha el pago; tal
es el contenido de su derecho.
II) El acreedor indicante conserva otras facultades. Si bien el
acreedor indicante pierde el derecho de recibirel cual, por hiptesis,
pas al tercero^, conserva las restantes facultades que le corresponden a
todo acreedor. Esto, que es admitido por la doctrina >, viene a corroborar
que el derecho del tercero slo lo autoriza a recibir y aprovechar el pago.
Por tanto, el acreedor puede ceder el crdito, convenir una novacin o una
transaccin, remitir la deuda, etc. Es de suma importancia destacar que to-
das estas facultades deben ser ejercidas jm abuso, es decir, evitando todo
perjuicio al tercero. As, v.gr., el acreedor podr cederie el crdito a una
persona distinta del tercero, pero deber hacerlo limitando la cesin a las fa-
cultades de que l mismo goza; el crdito pasar al cesionario sin la facultad
de recibir, pues nadie puede transmitirle a otro un derecho mejor o ms ex-
tenso que el que tieie (art. 3270). Si l acreedor hace remisin de la deuda,
o ti-ahsa, o hace novacin,'debei^ prviaihnte desinttesar d iercr iidir
cado pr recibir, porque si no lo fece^ provocndole ui perjuicio,, el tercero
tendr accin para reclamar del acreedor la indemnizacin que correspon-
da. De otro modo, si no se le reconociera al tercero accin indeinnizatria.
Ver lo expuesto en la nota 194 de $te misnripc|>iftu^^

Por todos: Belluscio y Zannoni, Cdigo.Civil, t. 3, art 731, 0, p. 114.^
?26 ERNESTO C. WAYAR
SU derecho sera ilusorio, y, lo que es peor, se estara tolerando que el acree-

dor consiga, por otra va, lo que la ley expresamente le prohibe: revocar ia
indicacin del tercero. En efecto: para privar al tercero del derecho de re-
cibir, al acreedor le bastara ceder el crdito, novar, transar, compensar, etc.
No se tratara, como es obvio, de una revocacin, pero se lograra el mismo
fm: evitar que el tercero cobre. No obstante, ese resultado es inadmisible
(argumento del art. 711, inc. 7), de all la importancia de concederle al ter-
cero accin de indemnizacin cuando el acreedor efecta un acto de dispo-
sicin del crdito que es perjudicial para aqul.
m) El tercero carece de accin para erigirle el cumplinento al deudor.
Si el tercero tiene o no accin para exigir el cumplimiento es una cuestin
debatida, sobre lacual se han sostenido ideas antitticas. Vemoslas.
Para unos 200, el tercero tiene accin, aserto que se apoya en las si-
guientes razones: 1) al derecho de recibir como a todo derecho le co-
rresponde la accin de exigir el paga Slo los derechos sustentados en el
derecho natural carecen de accin; pero no tiene ese carcter el del tercero
''indicado. 2) Si la ley le concede al tercero un derecho tan slido a cobrar la
deuda, pese a la resistencia del acreedor, es inconciliable con ello negarle
a aqul la accin de cobro compulsivo contra el deudor, dejando librado ese
derecho a la buena voluntad del obligado.
Para otros 2 ' , es necesario distinguir dos situaciones: 1) si el tercero
acta como mandatario del acreedor, quien no le ha conferido poder'espe-
cial para cobrar, autorizndolo slo a recibir, es obvio que aqul no tendr
accin para ejecutar el patrimonio del deudor. 2) Si el nombramiento del
tercero ha sido hecho en inters del propio tercero, por lo cual ste cobrar
para s, entonces es lgico reconocerle legitimacin para demandar judi-
cialmente al deudor. Esta tesis, a mi juicio, est construida sobre ubase
A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 572, p. 410; Llambfas, Obligaciones,

II-B, n" 1442, p. 161; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2,
p.88.
G. Borda, OMigaciones, I, n 679, p. 536. PMa Busso, el adjecnts, en principio, no
tiene accin para exigir el cumplintentp, pero "si $e justificara que la designacin del ad-
jectus ha implicado una verdadera dacin del crdito en pago o cesin del crdito, ese tercero
designado habra hecho suyo el crdito y tendra facultad para demandar su cumplimiento"
(Cdigo Civil, t. V, art 731, n 178, p. 409). En este pasaje de Busso se advierte la confusin
de ideas: o xKcipiens es "tercero indicado" o es "cesionario"; no puede ser ambas cosas
al mismo tiempo. Si es lo primero, entonces notiene accin; s la tiene si es lo segundo. Pero
tiene accin como cesionario, no como indicatario; de all la impropiedad de la afirmacin
segn la cual el indicado tendra accin si se presenta como cesionario, pues ello equivale,
en realidad, a sostener que el indicado no tiene accin nunca.
falsa: la primera hiptesis no est referida al indicatario mencionado en el

inc. 7 del art. 731, sino al mandatario; por tatito, es lgico que para saber si
ste tiene o no accin se debe examinar la extensin del poder que se le ha
conferido. Pero con esto no se resuelve el problema del indicatario, pues
ste no es por definicin un mandatario. La segunda hiptesis s est
referida al indicatario, y en ella se admite su legitimacin para intentar el
cobro compulsivo, con lo cual esta tesis queda asimilada a la anterior, que
tambin admite esa legitimacin.
Una tercera corriente 202 l a cual me adhiero niega que el tercero
indicado tenga accin para el cobro compulsivo contra el deudor. No es esta
tesis, como se ha insinuado un resabio del derecho romano; al contrario,
es la que mejor se ajusta a la figura del indicatario. Se funda en los siguien-
tes argumentos:
1) El texto de nuestro Cdigo Civil (art. 731, inc. 7) establece que el
pago debe ser hecho "al tercero indicado para poder hacerse el pago"; se
menciona al tercero como sujeto pasivo del pago ^habilitado para reci-
b:, y de la-literalidad del precepto no es posible deducir su legitimacin
activa para cobrar compulsivamente. Se ha de tener en cuenta que la protec-
cin de la ley est dirigida al deudor, antes que al tercero; lo que interesa,
entonces, es considerar desobligado al deudor que le hizo el pago al tercero,
y no esforzarse por deducir de la ley la accin que el tercero puede entablar.
2) Que el tercero, como tal, no tenga accin para demandar el cobro es
una cuestin que el acreedor puede superar instituyndolo, paralelamente,
mandatario con poder suficiente para ese fin. Si el deudor se resiste a pagar-
le al tercero, ste podr demandarlo en calidad de mandatario, dndole, as,
al deudor la posibilidad de oponer las excepciones que tenga contra el
acreedor; por otra parte, una vez efectuado el cobro compulsivo, el tercero,
que actu como mandatario, podr retener para s el producto del pago, ya
que si es requerido por el acreedor-mandante podr oponerle compensa-
cin con el crdito que l tenga, en virtud de l relacin subyacente que ori-
gin su 4esignacin como indicatario.
3) La tesis que le reconoce al tercero accin para cobrar no considera
el peligro que ello entraa para el deudor, por el carcter abstracto del de-
recho de aqul. Si el deudor tiene excepciones para oponerle al acreedor, no
^"^ Demolombe, Cours de Code, L XX VII, n 159; J. O. Machado, Exposicin y comen-

tario, LII, p. 522; Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n" 1118, nota 70; A. Hernn-
dez Gil, Derecho de obligaciones, n 103, p. 300.
Por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2,
p. 87.
podr invocarlas si quien le reclama el pago es el tercero, pues a ste le se-

rn inoponibles tales defensas, en razn del carcter abstracto de su dere-
cho. Por ejemplo, si el deudor est en condiciones de pedir la nulidad del
contrato que hizo nacer laobligacin, no podr apoyarse en esa pretensin
para impedir la accin del tercero; slo le cabr pagar y luego accionar con-
tra el acreedor por daos y perjuicios. Pero esta solucin implica soriieterlo
a la regla "Solve el repete" sin ninguna justificacin. Por tanto, es preferi-
ble negarle la posibilidad de accionar para que sea el acreedor l nicb le-
gitimado; as, cuando ste intente la accin el deudor tendr la oportunidad
de oponer todas las defensas que tenga contra el accionante. El tercero no
quedar por ello sin su derecho: siempre podr dirigirse al acreedor que lo
design, para obtener de l la satisfaccin frastrada. " _ ;, ^
4) No ignoro que al negarle al tercero la accin de cobro se corre algn
riesgo de dejarlo sin satisfaccin ante una eventual maniobra entr deudor
y acreedor; pero no es menos cierto que si se le otorga esa accin se corre
el riesgo de obligar a un deudor de buena fe a tener que pagar dos veces, o
a pagar y luego intentar la repeticif, como se vio en el prrafo anterior.
Ante esa alternativa, y puesto que debe prevalecer la proteccin del inters
del solvens, es preferible inclinarse por la tesis que le lega al tercero accin
para exigir el cumplimiento.
5) Pero an ms: si el deudor, ya notificado de la designacin del ter-
cero, le paga al acreedor cmplice para perjudicar al tercero, ste contar
con la accin de nulidad que deber entablar contra ambos invocando el art.
1043. Luego, subrogando al acreedor, podr exigir del deudor un nuevo
pago. Esta solucin valdr ante una eventual insolvencia del acreedor;
pero, si no es as, el tercero podr dirigirse directamente contra el acreedor
que lo design, reclamndole la indemnizacin por el perjuicio.
b) Carcter irrevocable d la designacin

Nuestro Cdigo no deja dudas al respecto: la designacin del tercero
por parte del acreedor es irrevocable; esto explica por qu el pago debe ser
hecho al tercero "aunque lo resista el acreedor'xart. 731, inc. 7). Natural-
mente, la irrevocabilidad funciona desde que se consolida el derecho del
tercero, es decir, desde que la designacin ha sido aceptada por ste y no-
tificada al deudor.
La irrevocabilidad acarrea las siguientes consecuencias: 1) el nico
sujeto legitimado para recibir es el tercero; si el deudor desconoce esta le-
gitimacin y le paga al acreedor, paga mal y puede verse obligado a pagar
de nuevo. 2) Aunque el acreedor le comunique al deudor que se abstenga de
pagarle al tercero, ste no podr abstenerse; el derecho del tercero no se mo-

difica por esa comunicacin. 3) Ni aun mediando acuerdo entre deudor y
acreedor se puede privar al Tercero del derecho de recibir.
Cuando al tercero se lo ha instituido, paralelamente, como mandatario, se
debe tener en cuenta que el mandato conferido puede ser revocado, pero tal re-
vocacin no implica l revocacin de ta designacin como adjectus.
ha doctrina concuerda en que, antes de la aceptacin, la designacin
es revocable; esta afirmacin no requiere mayores explicaciones, porque
hasta entonces el tercero no ha adquirido derecho ,i|lgunp.Despiis de la
aceptacin slo sera posible \a revocacin judicial, es decir, solicitada al
juez por el acreedor 2 0 4 ; mientras se halla en ra/7j/e el juicio de revocacin,
la stuicin del deudor rio varia, por lo cul contina obligado a pagarle al
tercero. Al acreedor le asiste el derecho d solicitar medidas cautelares en
resguardo d su derecho, como el einbargo del pago o una medida de no in-
novar para que el deudor se abstenga de efectuar e pago hasta tanto se re-
suelva el juicio mediante sentencia definitiva.
c) Muerte o incapacidad del indicatario

Corresponde precisar cmo influye si hay influencia la inuerte o
incapacidad del tercero sobre el derecho de que es titular; o bien, la tnuerte
o incapacidad sobreviniente del deudor o del acreedor.
En el prirrier caso, tratndose de un derecho incorporado al patrimonio
del tercero, su muerte no priva a sus herederos o sucesores de ese derecho;
por tanto, el deudor deber pagarles a estos ltimps. En caso de incapaci-
dad, tampoco pierde el derecho, pero, como es lgico, el pago deber ser
hecho a su representante legal 205. En el segundo caso, la muerte o incapa-
cidad del deudor o del acreedor no ejerce influencia alguna sobre el derecho
del adjectus; por esta razn, si algo sucediera con el deudor, el pago deber
ser hecho por sus sucesores (en caso de muerte) o por su representante (en
caso de incapacidad sobreviniente), pero siempre al tercero designado. Si
el acreedor fallece sus herederos no pueden revocar el derecho del tercero,
porque l causante no pudo transmitirles un derecho mejor o ms extenso
que aquel del cual era titular (art. 3270); si l no poda hacerlo, tampoco po-
drn sus sucesores.
Cfr. Busso, Cdigo CivU, t. V. art. 731, n" 169, p. 408.

Cfr. L\imz&, Obligaciones. U-B, n 1443, p. 162.
2) EL TENEDOR DEL TTULO DE CRDITO AL PORTADOR
123. DELIMITACIN DE LA H G U R A
Conforme al inc. 6 del art. 731, el pago debe ser hecho "al que presen-
tase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso
de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador". En
virtud de este inciso, queda incorporado a la nmina de sujetos legitimados
para recibir el pago el tercero que presente el ttulo de crdito cuando haya
sido emitido al portador; debe tratarse de un tercero tenedor del ttulo, esto
es, de una persona distinta del acreedor. De ah que si quien se presenta lo
hace como legtimo tenedor del ttulo, porque lo recibi por endoso del te-
nedor anterior, no debe ser considerado como tercero, sino como acreedor;
el incisorio se refiere a esta clase de tenedor del ttulo. Cuando se dice que
el tenedor del ttulo debe obrar como tercero, se quiere significar que lo
consigui por medios irregulares, que no lo convierten en acreedor, sino en
mero tenedor con apariencia de serlo en virtud de la tenencia que ostenta.
Precisaniente, si el Cdigo convalida el pago que pueda hacerle el deudor
a esta especie de tenedor, lo hace en mrito a la buena fe con que ^presu-
me ha obrado el deudor al realizar el pago; en efecto: si se present ante
el deudor una persona llevando consigo el ttulo de crdito, no se puede du-
dar de la validez del pago que ese deudor pudo realizar. Es claro que el ver-
dadero acreedor no quedar satisfecho con ese pago, y que slo le cabe el
derecho de accionar contra el tercero que utiliz el ttulo para obtener el
pago. Pese a ello, la ley protege al solvens que le pag de buena fe 2 0 6 a
quien ostentaba una aparent legitimacin cartular para recibirlo.
124. RGIMEN rtJRlDICO

Como qued expuesto en el pargrafo anterior, la validez del pago he-
cho al tenedor del ttulo de crdito se basa en la presunta buena fe del sol-
vens; por eso, cuando no hay buena fe el pago es invlido. No hay buena fe
dice el inciso que comento cuando el deudor conoce que el ttulo fue
hurtado por el portador, o cuando median grave sospechas de que el ttulo
no pertenece a quien lo porta. La prueba de la mala fe del deudor le corres-
ponde al acreedor que pretende invalidar el pago para obtener l una nueva
erogacin por parte del solvens 2 0 7 .
Cfr. Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, L 3, art. 731, 12, p. 446.

Sobre esto, ver P. Sehlessinger, El pago al tercero, ps. 140 y ss.
El pago hecho de buena fe es cancelatorio y desobliga al deudor. El

acreedor tiene accin contra el tercero para obtener la itideimnizacin del
perjuicio que haya sufrido.
3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE
1 2 5 . CONCEPTO. DIVERSAS HIPTESIS
Segn el ait. 7 3 2 , "el pag hecho al que est en posesin del crdito es
vlido". Aparece aqu otra especie de tercero autorizado para recibir esta
vez, la autorizacin viene de la ley; se trata de la persona que est "en po-
sesin del crdito". Para individualizar esta especie de tercero es necesario,
ante todo, precisar la terminologa: es equvoco hablar de "poseedor del
crdito"; nis ajustado es llamar "acreedor aparente" al sujeto mencionado
en el artculo.
Diversas son las razones que aconsejan prescindir de la primera deno-
minacin 208; 1) la nocin de poseedor es propia de los derechos reales; 2)
lo que caracteriza a este tercero es la apariencia de ser el acreedor con que
se presenta ante el deudor, respaldado por un cmulo de circunstancias que
lo hacen aparecer como tal, y 3) la apariencia, entonces, es la que le da el
nombre al tercero.
En derecho comparado se ha impuesto la denominacin de "acreedor
aparente"
a) Concepto
En general, se puede decir que hay apariencia cuando una situacin de
hecho, por circunstancias unvocas, hace aparecer como real una situacin
jurfdica no real 2'. En nuestro caso, se llama "acreedor aparente" al tercero
que de hecho ostenta la calidad de acreedor, aunque en realidad, y conforme
al derecho, no lo sea 2 1 1 . Por cierto, para que la apariencia sea tal es nece-

.^'^ Es la opinin unnime; por todos: Borda, ObUgaciones, I, n" 681, p. 537.
-^ Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1189) habla de "acreedor aparen-
te"; en cambio, el Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1225) mantiene la defectuosa termi-
nologa que utiliza la denominacin de "poseedor" del crdito para quien aparenta ser el
acreedor. El Anteproyecto de 1954 (art. 970) habla de acreedor "aparente".
Cfr. Falzea, Enciclopedia del diritto. Milano, 1958, II, p. 687, voz "Apparenza".
"^^ De acuerdo en que el aparente es un tercero: Pizarro, en Pizarro - Vallespinos, Obli-
gaciones, t. 2, p. 444.
sano que el tercero se comporte como autntico acreedor, disipando toda

duda que al respecto puedan tenerlos dems; el tercero debe ser, en apariencia,
el verdadero acreedor. La actuacin del tercero es valorada objetiVatiente;
sea, se prescinde de su estado de conciencia. Si conoce o si ignora su ver-
dadera situacin es algo que no influye en su situacin aparente, la cual se
configura por el hecho ide obrar como acreedor, aunque sepa que no lo es.
El acreedor aparente es, por natîraleza,,,un tercero. El verdadero
acreedor no puede presentarse, al mismo tiempo, como aparente 2'^; si
aqul, por ejemplo, no pudiera acreditar s condicin de "acreedor y'se va-
liera de las apariritiaspara obtener el pag, n sera, de todos mods.h
acreedor aparente, ya que nunca dej de.ser verdadero. L que laly pro-
cura resolver es la validez del pago que se hace aun tercero que apitita ser
el acreedor sin serlo en realidad. Ya Se dijo que es irrelevant l cnciesHcia
con que acte el tercero a los fines d convalidar el pago.'
La apariencia es juzgadaen el momento en que tiene lugar elpg! Por
tal tazn; aunque con posterioridad s descubra al verdadero crledor el
pago ser vlido; porque al tiempo de r^lizirslo el aparent revesta la
condicin de vrdaderp; as est dispuesto en la segunda pait el art. 732.
b) Comparacin con e tenedor del ttulo mencioruxdo , ,

en al inc. 6 del art, 731
El poseedor del crdito de que habla el art. 732 no debe sirconfHdido
con el tenedor del ttulo menciQnado en el inc. 6 del art. 731. Hay entre ambos
una relacin de gnero aespecie; el tenedor del ttulo es unaespî;P del gnero
acreedor aparente referido en el art. 732. Para quedar encuadrado dentro del
art. 731, inc. 6, como tenedor, s requiere la tenencia material del ttulo o do-
cumento en l cual conste el crdito. Para ser acreedor aparente no es nece-
saria la tenencia material del documento; ni siquiera es necesario que hy
un documento, pues to que interesa es qu l tercero S Comporte corno si
fuera el verdadero acreedor, y que las circunstancias anibientales contribu
yan a consolidar esa apariencia. La tenencia del documento, en suma, es
una de las formas de manifestarse la apariencia, pero no es la nica..
'^^^ Ose aparenta ser el acreedor o s s el acrejsdor, pero no puede iina misma pia'soria
ser Id uo o lo otro al miistho tiempo. No es exacta, htoncs. la bpinih d' LamliS cîf)
afirma que a los fines de tener por configurada a apariencia, lo importahte es qii l kccdi:
se coniporte ostensiblemente como tal, "sin que interese que lo isea efectivnwfit" {OkUga-
clones, II-B, n' 1446, p. 166). Aquel que es verdadero acreedor no aparata serlo; efectiva-
mente lo es.
.c) Caractersticas del acreedor aparente

' E acreedor aparente presenta las siguieites caractersticas: 1) se ma-
nifiesta ostensiblemente cmo acreedor; 2) ejerce las facultades y atribu-
ciones propias de todo acreedor (v.gr., puede exigir compulsivamente el
pago; puede solicitar medidas cautelares, intentar la accin revocatoria,
etc.); al mismo tiempo, tiene que observar los deberes del acreedor (facili-
tar la liberacin del obligado, recibir el pago, etc.), y 3) su condicin de
acreedor o debe ser impugnada o cuestionada por el deudor ni por otros
terceros; debe gozar pacficamente del estado de acreedor
Tambin se ha dicho 2 1 4 que sera necesario cierto tiempo, cierta per-
manencia, en el status de acreedor para caracterizar la apariencia. Sin em-
bargo, el dinamismo con que se desarrollan las relaciones patrimoniales no
puede verse perjudicado por esta exigencia; por ejemplo, si s presenta n
cesionario a reclamar el pago, aunque la cesin haya sido reciente, si no hay'
motivo alguno para dudar de su legitimidad, el pago que se le haga a ese ce-
sionario ser vlido aunen el caso de que la cesin sea declarada luego nula.
La posterior nulidad de la cesin convierte al cesionario en acreedor apa-
rente, retrotrayendo esa condicin a la fecha de la cesin.
d) Distintos casos
Son considerados acreedores aparentes, entre otros, los que menciono
a continuacin:
I) El heredero aparente. ste es el caso tpico; es tal aquella perso-
na que ostenta pblicamente el ttulo de heredero y realiza en ese carcter
actos de disposicin, y que luego es desplazada por otra que tiene un ttulo
preferente. Por ejemplo, el sobrino de una mujer soltera inicia el juicio su-
cesorio de sta y obtiene una resolucin judicial por la cual se lo declara he-
redero. Luego se presenta al juicio un hijo extramatrimonial de la causante
y desplaza al sobrino; los actos de disposicin realizados por ste antes del
desplazamiento son vlidos (arts. 3429 y 3430), por lo cual los pagos que
haya reoibido en virtud de los crditos que tena en su favor la causante de-
sobligan a los deudores que pagaron. Lo propio ocurre con la persona de-
clarada heredera en virtud de un testamento que luego es revocado por otro
posterior; cuya existencia se ignoraba al tiempo de ser dictada aquella dec-
laratoria; esa persona obr como acreedor aparente 2 1 S .
^'^ Cfr. Belluscio y Zannoni, CcJso Civ7. t. 3, art 732, 2, p. 449.

Cazeaux y Trigo Represas, Dereclto de las obligaciones, t II, vol. 2, p 93.
Cfr. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 217, p. 110.
334 ERNESTO C. WAYAR'
n) El ex cnyuge. Disuelta una sociedad conyugal, si alguno de los

ex cnyuges recibe el pago de un crdito que corresponda a la sociedad, ac-
ta como acreedor aparente, desobligando al solvens sin perjuicio, claro
est, de las relaciones posteriores entre los ex cnyuges.
ni) Quien invoca un derecho cuyo ttulo es anulado despus del pago.
En esta situacin se hallan el cesionario o el legatario que reciben el pago
y luego la cesin o el testamento, respectivamente, son declarados nulos.
La nulidad de los tmlos "vuelve las cosas al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050); por tanto, el cesionario o
legatario que cobr lo hizo como acreedor aparente.
rV) El legitimado aparente.al lado del acreedor se distingue la figura
del legitimado aparente 2i: es aquella persona que ostenta una legitimacin
procesal para cobrar que luego queda desvirtuada, como es el caso del abogado
a quien se le revoc el poder ignorndolo el deudor demandado.
Al contrario, se entiende que no puede ser tratado como acreedor apa-
rente aquel individuo que obra como acreedor apoyndose en un ttulo fal-
sificado; v.gr., el cesionario, el legatario o el apoderado que se basan en un
documento falso para exigir el pago 2 " . Pero si el verdadero acreedor ha fa-
cilitado la falsificacin o, simplemente, ha sido negligente al respecto, en-
tonces corresponde considerar vlido el pago que se le haga al falso acree-
dor, siempre y cuando es claro el deudor sea de buena fe.
e) Razones que justifican la validez del pago hecho

a un acreedor aparente
Cuando se le paga a un acreedor aparente, es claro que el verdadero
queda insatisfecho y que nada podr reclamar del deudor, porque ste ya
nada le debe; al acreedor slo le cabe el recurso de dirigirse contra el apa-
rente. Cules son las razones que justifican esta solucin? Vemoslas:
1) En primer lugar, la justificacin reside en la buena fe del solvens.
En efecto: si el deudor paga persuadido de que lo hace a quien es el verda-
^' ^ Los pagos realizados a un mandatario aparente son considerados vlidos, porque as
lo impone la necesidad de proteger al deudor de buena fe; se invoca, para fundar esta solu-
cin, razones de justicia y equidad (C.N.Fed., Sala II, Civ. y Com., 8/6/1970, "J.A.", 970-
8-63); por cierto, tambin la seguridad jurdica se vera comprometida si se desconociera la
validez de tales pagos (CN.Civ., Sala D, 2/8/1974. "L.L.", 1975-A-779, 32.121-S; dem,
22/8/1975, "J.A.". 976-II-I73. y "E.D.". 69-316).
Cfr. Demolombe, Cours de Code, XXVII, n" 138; Baudry-Lacantinerie y Barde,
Des obligations, t. II, n" 1437.
L5 feLEMEbJrOS DEL PAGO: LOS SUJETOS ' 335
dero titular del crdito, ese pago debe tener fuerza extintiva. Por cierto, no
se trata'tampoco de convalidar el pago que se le haga al primero que se pre-
sente afirmando ser el acreedor; si el deudor tiene dudas fundadas acerca de
la legitimidad de quien invoca esa condicin, debe abstenerse y, en todo
caso, recurrir al pago pof consignacin (art. 757, inc. 4).
2) El verdadero acreedor, que fue sustituido por el aparente, no est
exento de reproches. Es ms: si nada se le puede reprochar, y la actuacin
del aparente se ha debido a causas no imputables al verdadero, tampoco el
deudor tiene por qu cargar con las consecuencias de la sustitucin; en tal
situacin, la balanza debe inclinarse en favor del deudor.
3) Por ltimo, la solucin se justifica por razones prcticas, consisten-
tes en la necesidad de dispensar al deudor de la carga de efectuar investiga-
ciones previas al pago para individualizar al acreedor. Esta tarea slo sera
exigible cuando fuera dudoso el derecho del acreedor; si no caben dudas, el
deudor debe pagar sin dilacin.
126. REQUISITOS Y EFECTOS

a) Requisitos
Para que el pago efectuado al acreedor aparente sea vlido se requiere
lo siguiente:
1) El deudor tiene que haber pagado de buena fe, es decir, persuadido sin
duda alguna de que quien reciba el pago era el venes creditor, se trata de
buena fe creencia basada en la apariencia. Como se dijo, la buena fe del sol-
vens es la razn fundante de la validez del pago; de ah que ella sea aun-
que el art. 732 no lo diga uno de los requisitos sin los cuales el pago no
sera vlido zi. Por aplicacin de los principios generales, a la buena fe se
la presume; por tanto, le incumbe a quien pretenda que el pago es nulo pro-
bar lo contrario, es decir, que el deudor pag conociendo que el accipiens
^' * Para que una persona ostente la "apariencia" de acreedor, en Sentido estricto, es ne-
cesario que d deudor sea de buena fe; es decir, es imperativo que ignore que aquella persona
no es el verdadero acreedor. De lo contrario no hay apariencia, sino simulacin. Ello, desde
el punto de vista del deudor, pues si ste sabe que quien dice ser acreedor no lo es en realidad,
no podr luego invocar que se bas en la apariencia para efectuar el pago. Por eso se dice
que para que haya apariencia, en sentido jurdico, en uno de los sujetos de la relacin, tiene
que haber buenafe en el otro. A lainversa, no puede haber proteccin jurdica por apariencia
sino respecto de un sujeto de buena fe, porque es el nico que puede resultar vctima de su
confianza en la situacin aparente del otro. La buena fe constituye, as, un requisito o con-
dicin de la proteccin legal (sobre esto, ver D. Alsina Atienza, Efectos jurdicos dla bUena
fe [tesis doctoral], Buenos Aires, 1935, p. 29, nota en cita n 7).
336 ERNESTO G. WAYAR
no era el verdadero acreedor. El deudordebe probar, en cambio, que el ac-

cipiens era, en apariencia, l acreedor. En ambos casos s piederi utilizar
todos los medios probatorios admitidos 219.
2) Por aplicacin de las reglas generales, el deudor tiene que haberle
pagado al acreedor aparent al incunir en un error de hecho excusable; en
cambio, el error de derecho (v.gr., pagarle al hermano mayor por creer que
la ley as lo dispone, cmo resabio del mayorazgo feudal) perjudica al deu-
dor, quien deber pagar de nuevo.- Del mismo modo, el error ingenuo o ri
excusable (v.gr., pagarle a una persona fsicamente parecida al acreedor o
de igual apellido) tambin perjudica al deudor, con el efecto ya enunciado^
En suma, slo l error de hecho excusable justifica la Validez de un pago he-
cho a u n acrdoi" aparente 220. ' -
3) Cabe reiterar que no influye en la validez del pago l estado d con-
ciencia en que se halle el acreedor aparente; ste puede conocer 9 ignorar
su situacin y la del verus creditor, sin que ello pueda perjudicar d dudof.
Lo que interesa es la buena fe de ste, no la conciencia del accipiens 2 2 1 .
b) Efectos
El pago al acreedor aparente produce los siguientes efectos:
1) El deudor queda desobligado; el vnculo que lo una al acreedor se
extingue, a pesar de la no participacin de ste. El hecho de un tercero el
aparente acreedor produce la extincin de un ynculo del cual no S parte
real; como consecuencia de esa extincin, el yerus creditor pierde toda acr
cin contra el deudor. La cancelacin de ladeda comprende los accesorios
y garantas que la acompaaban.
2) Para el verdadero acreedor ôr efecto del pago que desoblig a
su deudor nace un nuevo cridito, cuyo deudor es ahora el acreedor apa-
rente. La fuente de est nueva obligacin puede ser el enriquecinuento Sin
causa o uri hecho ilcito. Si l aparente obr de buena fe, estar obligado a
restituirte a quien era verus creditor el valor obtenido en virtud del despla-
zamiento patrimonial, operado en razn del pago, desde el p ^ m o n i o del
deudor hacia el suyo, cuando en realidad ese desplazamiento debi dirigir-
. Cfr. A. Colmo, De las obUgaciones en general, n" 573, p. 412; Busso, Cdigo CivU.
t. V, art. 732, n" 58, p. 418.
A. Colmo, De las obligaciones en general, n 573, p. 412; Llambas, Obligaciones,
H-B,n''1447,p. 170.
Es laopinin comn: Demolombe, Cours de Code, XXVII, n* 180; Baudry-Lacan-
tinerie y Barde, Des obligations, II, n" 1449; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, h"
1129; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 732, 6, p. 452.
se hacia el patriiônio del vens creditor, Como no hay causa que justifique
ese desplazamiento, se produce unenriquecimiento parael aparente y.jjn
correlativo empol?recniientp para el vertfs, lo cual le otorga a ste accin
para restablecer la prdida sufrida. Si el aparjente obr de entonces
cometi un hecho ilcito en perjuicio del vens, a quien debe, en.consecen-
cia, indemnizar por los daos. sta accin es de naturaleza extracontractual
y est regida por las nonnas d la responsabilidad civil 222^
1 2 7 . EL ACREEDOR APARENTE Y LOS OTROS MODOS DE EXTINCIN

DELAOBUGACIN . ' ;
Ya se dijo que el pago hecho il aprente desobU^^

que el verdadero acreedor nada puede reclamarte. Lo qu se traa de saber
ahora es si p1:ros medios extintiyos ^conip l'noyacin, la compensacin
y la remisin de k deuda.,'liey a cajo eiitrei depd^^^ aparent,
producen el rismo efecto que el pago en relacin cpifel verdadero acree-
dor. Es decir, se trata de saber si el deudor se desobliga y s l ci-eedor pier-
de accin contra l, quedndole nicamente el derecho de accionar contra
el aparente. Por las razones que habr de dar, el problema se resuelve en fa-
vor del verdadero acreedor; esto es, se entiende que el deudor no se deso-
bliga y que el verus creditor conserva, por tanto,, accin contra'l 22X
a) Novacin . .
Ppr definicin, la novacin produce la extincin de una obgcipn y,
al propio tiempo, el naciinien'tp de una nueva. Si el diûdor y el aparente de-
cidieran cebir una novacin, la obligacin se extinguira sin la participacin
del vens creditor y nacera una nueva, que tendra por yerdaderp acreedor a
quien en la primera slo lo era en apariencia. De sta suerte, el aparente se
convertira en verdadero por efecto, casi mgico, de la novacin.
Llambas, OW/flCone, II-B, n'1449, p. 174.

Respecto de esta cuestin no hay acuerdo en la doctrina! As, p. ej., para Demolombe
(CoUrs de Code, XXVILn" 188), la novacin que podrfa celebrar el acreedor aparente seria
vlida y oponible al vena creditor, ste tendra, como es lgico, derecho al objeto (le la se-
gunda obligacin. Entre nosotros, Galli (en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en ge-
neral, II, nos. 1132 y 1133) y Borda (Obligaciones, \, n"* 683, p. 539) siigiern qu la nova-
cin llevada a cabo por el heredero aparente sera vlida; en razn del rgimen peculiar a que
se halla sometido. Para Machado (Exposicin y comentario, 11, p. 526) y Llambas (Obliga-
ciones,\l-Z,tf 1450), en cambio, el art. 732 no puede ser extendido a otrashiptesis dis-
tintas del pago, tesis sta a la cual rne adhiero. . . . . -J
Varias son las razones que impiden esta conversin: 1) para que pueda
haber novacin se requiere uaa obJigacinane>r.que.4e sifva4e causa
(art. 802). Pues bien: en nuestro caso, la obligacin anterior no existe, o, si
se quiere, no existe en relacin con el aparente; es decir, el deudor no estaba
obligado hacia l. 2) Cuando la ley le convalida el pago al aparente, lo hace
con el propsito d proteger al solvens, resguardndolo de la eventualidad
de tener que pagar de nuevo. Pues bien: en la novacin, esa proteccin es
inocua porque el deudor no ha pagado, como lo demuestra el hecho de que
contina obligado, aunque como deudor de una obligacin nueva. Y si no
ha pagado, no hay por qu perjudicar al acreedor verdadero, que result
desplazado por una convencin de la cual no particip. Por lo tanto, si se
descubre quin es el verus'creditor, ste tiene derecho a desconocer la no-
vacin y accionar contra el deudor, el cual, de cualquier manera, pagar una
sola vez. Distinto es el problema si el deudor ha pagado la segunda obliga-
cin; en ese caso rige el art. 732, y cabe, por ende, reconocerle fuerza ex-
tintiva al pago realizado.
b) Compensacin
Tampoco la compensacin que podra convenir el deudor con el
acreedor aparente puede ser opuesta al verdadero, porque, si se analiza
aquella operacin, se advertir que es de imposible configuracin, pues fal-
ta uno de sus elementos esenciales. Es claro: la compensacin requiere que
ambas partes renan, recprocamente, la condicin de acreedor y deudor, y
si bien el deudor puede ser, a su vez, acreedor del aparente, ste no es en re-
alidad acreedor de aqul, ya que slo aparenta serlo. Por tanto, si se convi-
niera una compensacin en esas condiciones el verdadero acreedor podra
desconocerla y demandarle el pago directamente il deudor.
c) Remisin de la deuda
Menos an podra el acreedor aparente hacer remisin d la deuda en
favor del deudor, porque, como.se dijo, l no es el verdadero titular del cr-
dito y, por tanto, no puede desprenderse de algo que no le pertenece. Pero,
sobre todo, la remisin no podra ser opuesta al verus, porque tampoco en
este caso el deudor ha pagado, de manera que no hay peligro de que pague
dos veces, que es lo que la ley quiere evitar.
Por ltimo, cabe invocar, como argumento para negarle validez a la
novacin, la compensacin o la remisin, el carcter excepcional del art.
732. Esta norma convalida el pago hecho en favor del aparente para evitar
que solvens pague de nuevo, pero no autoriza a extender esa solucin a

otros supuestos no previstosêaia aotma.
4) PAGO AL TERCERO NO AUTORIZADO
128. CONCEPTO. EFECTOS: PRINCIPIO GENERAL
Por va negativa, se puede sostener que, en general, aquellas personas

distintas del acreedor que no sean representantes ni sucesores de ste, ni ha-
yan sido autorizadas a recibir el pago, ni se comporten como acreedores
aparentes, son terceros no autorizados. Por cierto, no es razonable pensar
que un deudor, por inocente que sea, va a efectuar el pago a cualquier per-
sona que no sea representante de su acreedor, o que no est autorizada por
ste, o, en fin, que no aparente ser ella el acreedor; pero s es posible que el
deudor le pague a una persona relacionada con el acreedor, sin que esa per-
sona se hajle en ninguna de las situaciones descritas, y, por tanto, que le pa-
gue a un tercero no autorizado. Es vlido este pago?
En principio, ese pago es invlido. No puede ser de otro modo, pues
el acreedor no tiene por qu afrontar la intromisin de un extrao y, menos
an, desobligar a su deudor sin haber recibido aquello que se le deba. El
deudor tampoco puede invocar, como en los casos anteriores, la circunstan-
cia de que se ver obligado a pagar dos veces, porque l le pag a una per-
sona no autorizada, a sabiendas o por error inexcusable. Recordemos que
el error es excusable cuando circunstancias inequvocas hacen que el deu-
dor se equivoque sobre la persona del acreedor, tratando como tal a un ter-
cero que slo lo es en apariencia; pero cuando el deudor le paga a un tercero
sabiendo que no es el acreedor, no puede pretender que ese pago sea opo-
nible al acreedor que no lo recibi. No hay excusa.
La invalidez del pago trae consigo las siguientes consecuencias: 1) el
deudor no se desobliga; por tanto, contina obligado para con el acreedor
insatisfecho, y 2) el acreedor conserva intacto su derecho, y puede accionar
judicialmente contra el deudor
^ Como regla, el pago debe ser hecho, en primer lugar, al propio acreedor (CApel.
Civ. y Com. Santa Fe, Sala III, 2/11/1964, "Juris", 30-199), o bien a su legtimo repre-
sentante (CN.Civ., Sala A. 13/9/1973, "J. A.", 974-23-3, y "E.D.", 56-283), y en caso de fa-
llecimiento, a sus herederos (Cl Civ. y Com. La Plata, Sala III, 3/IQ/1972, "L.L.", 150-
724,30.194-S). Pero cuando la recepcin del pago es hecha por un tercero no autorizado por
el acreedor, ese pago es invlido y, por tanto, no puede ser opuesto al acreedor, que no re-
cibi nada (CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 28/11/1963, "Juris", 26-137). Por idntico
motivo, se declar que los pagos hechos por la demandada a quien no era su acreedor no ex-
129. EXCEPCIONES: CUNDO ES VLIDO EL PAGO AL NO AUTORIZADO;.

La regla segn la cual el pago al tercero no autorizado es invlido iio tiene
carcter absoluto. Por excepcin, ese pago es vlido en los siguientes casos:
a) Cuando el acreedor lo ratifica

En este sentido, el art. 733 del Cd. Civil precepta: "El pagp hecho
a un tercero que no iiivies poder para recibirlo, es vlido (...) en el todo,
si l acreedor lo ratificase". Se trata d una sociri lgica, que no requiere
mayores explicaciones; si el acreecor ratifica la percepcin del pag ppr el ter-
cero, lo convierte ri uri simple mandatario suyo, con lo cual desaparece el
prblerha qiie aqu rios ocp. La ratificacin, por otra parte, hceprsuriiir
qu el acreedor est satisfecho con el pago realizado, bien qiie no ha sufri-
do jieijiialgiirto;'no hay obstculos, entonces, para afinim s'v^^^
La ratificacin,'i^r aplicairi de las reglas nrales, pied ser ex-
presa tcita. S ehtieride que hay ratifibcin cundo l deudoi: toma 99-
nocimiento, p9r cualquier medio que pueda ser probado, de laVoluritad del
acreedor de confirmar la intervencin del tercer. No s necesario que k
voluntad del confirmante se dirija directamente ratificar el pago (ratifca-
tinguen la obligacin, conforme a los arte. 724 y 731, inc. 1, del Cd. Civil (CNTrab.; Sala
1.23/7/1968, "J. A,". 2-14; "L.L", 133-1021.19.660-S). O bien, que el depsito dla suma
adeudada en manos de un tercero, no representante del acreedor-vendedor, no puede extinr
guir la obligacin (CN.Civ., Sala , 25/ 2/1969, "L.L.", 135-701). En otro fallo se dijo que
"los hbitos y costumbres comerciales y la buena fe io autorizan ai actor pgr una per-
sona que actu como asesor financieto,'y a aceptar recibos mecanografiados o manuscritos
en papeles simples, y no en formularios oficiales, mxime cuando en los certificados pro-
visorios expresamente se sealaba dnde deban presentarse esos pagos, y qu recibos de?
ban presentarse para obtener los ttulos definitivos" (C.N.Com., Sala A, 12/5/19691 "L.L.",
136-236, y "J. A.", 3-347). En suma: solamente en l cas d mediar debida autorizacin por
el acreedor para recibirlo se puede hacer el pago a un tercero (CApel. Civ. y Com. Rosario,
Sala U, 9/9/1980, "Zeqs". 122-223).
Sin embargo, para calificar a un tercero como "no autorizado" es necesario tenpr siem-
pre en cuenta las circunstancias que rodearon la recepcin i3el pago, para descartar, previa-
mente, toda posibilidad de que ese tercero haya actuado como acreedor aparente. Por eso se
dijo que si bien "la facultad de percibir no es inherente a la calidad de director,ni siguiera
a la de gerente, ha de tenerse en cuenta qUe la persona que acta ostensiblemente como di-
rector 'gerente',sin oposicin del principal, vincula con sus actos al comerciante, en virtud
del comportamiento idneo para crear una apariencia generadora de importantes efectos ert
materia mercantil" (C.N.Com., Sala C, 10/9/1976, "L.L.", 1977-A-23). Del misino modo,
"debe reputarse vlido el pago efectuado al apoderado del acreedor, no probndose queese
mandato fuera revocado o cesara y fuera conocida la cesacin por el actor"' (CN.Com., Sala
E, 16/2/1968, "L.L.", 130-561, y "J.A.", 968-111-172). .,
cin expresa), ya que produce el mismo efecto la declaracin dirigida aotro

fm, pero de la cual se deduzca -^por elipsis que el declarante considera
vlido el pago (ratificacin tcita). La doctrina seala como ejemplos de
esta especie de ratificacin los siguientes: 1) el casoen queel acreedor acu-
sa recibo o comimica que ha tomado conocimiento, sin oponer objecin al-
guna, del pago realizado al tercero; 2) el caso en que el acreedor interpela
o demanda al tercero, reclamndole la restitucin de lo que recibi del deu-
dor, y 3) el caso en que el acreedor demanda al deudor y deduce las sumas
que ste le haya'pagado con anterioridad al tercw^
, l sitple conocimiento que el acreedor tena tie;mpp de ser efectuado
el pago, y unqiie no se haya fprinulado oposicin alguna, no equivale a acep-
tacin o ratificacin del p ^ o al tercero, salvo que con posterioridad al pago
permanezca en actitud pasiva, siii reclamar ni formular oposicin 226,
h) Cuando el pago es litil para el acreedor

sta la otra hiptesis prevista en el art. 733: el pago hecho al tercero
ti utoiizado es>lido "en cuanto se hubiese convertido en utilidad del
af-re.edor". Esta solucin, como la anterior, es lgica, y se funda en la ne-
csidad, de evitar que el acreedor se enriquezca sin causa a costa de su deu-
dor. En efecto: si el pago al tercero le es til al acreedpr, y no obstante ello
S(^ je da a ste accin para reclamar la totalidad de la deuda, se estar per-
mitiendo que el acreedor obtenga iin doble beneficio; la utilidad que le re-
port el pago al tercero, y el segundo pago que puede obtener del deudor.
Para evitar esa situacin injusta, el Cdigo considera vlido el pago al no
autorizado, en la medida de la utilidad que obtuvo el acreedor. ,
Sujpongarrios que Juan le adeuda a Pedro; $ 1.000y le paga a Pablo ter-
ceip no autorizado esos $ 1.000; sin embargo, ese pago slo le es til a
Pedro hasta la cantidad de $ 600, porque sta es la suma que el acreedor le
dei;)a al tercero. As las cosas, Pedro conserva contra el deudor, Juan, ac-
, Se entendi que hubo ratificacin tcita por la aceptacin, por parte de los herederos,
sin observacin alguna, del pago efectuado por el deudor a la administracin de la sucesin,
al tiempo que erati aceptados varios otros pagos efectuados por ella (C.N.Civ., Sala F,
30/4/1964. "L.L.", 116-684). En general, se puede afirmar que la ratificacin tcita se pro-
duce siempre que el principal conoce la actuacin del tercero y guarda silencio sin formular
oposicin, pudiendohacerlo (CN.Civ., Sala E, 18/8/1970, "L.L.", 144-558,27.268-S; C2a
Civ. y Com. La Plata, Sala 1,18/11/1970, "LL", 144-569,27.345-S; Cl* Apel. Mar del
Plata, Sala II, 24/4/1973, "J.A.", 973-20-600; C.N.Fed., Sala 1? Civ. y Com., 24/7/1979,
"L.L.", 198P-P-763,35.707-S, y "J.A.", 980-11-63).
. De acuerdo: Pizarro, en Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 2,p. 120.
cin para reclamar los restantes $ 400 de su crdito, que si bien fueron re-
cibidos por Pablo, a Pedro no le fueron tiles. Juan estar obligado a pagar
esos $ 400, pero, al nsmo tiempo, tendr accin contra Pablo para que le
restituya idntica cantidad, ya que el pago que hizo no tena causa 227.
5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO
Para concluir con los problemas que plantea la intervencin de los ter-
ceros, ya desde el lado activo, ya desde el pasivo, en la realizacin del pago,
corresponde precisar cules son las reglas que rigen cuando los dos sujetos
el que paga y el que recibe son terceros. Son dos las situaciones dignas
de mencin: 1) pago hecho por un tercero a un acreedor aparente, y 2) pago
hecho por un tercero a un tercero no autorizado para recibirio.
130. P A G O HECHO POR UN TCRCERO A UN A C R E E D O R A P A R E N T E
Cmo se resuelve este caso? Segn una primera opinin, se lo debe

resolver mediante la aplicacin de las reglas que regulan, por un lado (ac-
tivo), el pago por tercero y, por el otro (pasivo), el pago al acreedor aparen-
te. Conforme a esta tesis, se produce: 1) la extincin de la obligacin que
vinculaba a deudor y acreedor, aunque ellos no intervinieron en el pago; 2)
en virtud de que el pago del tercero desoblig al deudor, ste queda, a su
vez, obligado con el tercero a reembolsarle lo que ste pag, y 3) el verda-
dero acreedor, a su tumo, perdi sus derechos contra el deudor ya que
ste ha quedado desobligado, no obstante lo cual puede accionar contra
el acreedor aparente a fin de que le transfiera lo que recibi en pago 228.
Para otra corriente de opinin 229 a la cual me adhiero, no se jus-
tifica convalidar el pago del tercero al acreedor aparente; por tanto, se pro-
pone distinguir dos relaciones: 1) la que se ha establecido entre los terceros,
y en cuya virtud el pagador puede exigir del accipiens la restitucin de lo
pagado, ya que el pago no tiene causa que lo justifique, y 2) la relacin de
obligacin entre deudor y acreedor, que se mantiene incontaminada por la
Cfr. Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, 1 3 , art. 733, 3, p. 457.

^ Es la tesis sustentada por Demolombe, Cours de Code, XXVII, n' 190; Baudry-La-
cantinerie y Barde, Des obligations, D, n" 1452; Salvat, Obligaciones en general, II, n"
1135; Borda, Obligaciones, I, n" 682, p. 538.
Es la tesis defendida por Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general,
n, n" 1135-a, a quien sigui, con la salvedad que se indicar en la nota siguiente, Llambas,
Obligaciones, Il-B, n 1448, p. 172. Antes haba sido expuesta por Larombire, en Francia.
actuacin de los terceros; por tanto, el deudor contina obligado y el acree-

dor conserva el derecho de exigirle la prestacin.
Esta ltima tesis reposa en un serio fundamento: cuando el art. 732
convalida el pago que el deudor le hace a un acreedor aparente quiere evitar
el peligro que el deudor afronte la eventualidad de pagar dos veces. Pero tal
peligro no existe cuando quien paga no es el deudor sino un tercero, pues
ste no estaba obligado a hacerlo y, por tanto, nada le podr exigk el acree-
dor verdadero, porque carece de accin respecto del tercero. Adems, el art.
732 contiene una solucin de excepcin, la cual, precisamente por eso, no
puede ser aplicada a supuestos no previstos en ella.
Se debe tener presente, sin embargo, que si el tercero pagador lo hace
con asentimiento del deudor, acta, en realidad, como manciatario de ste y,
por tanto, se considera que el pago lo realiz el pjapio deudor. En este caso la
solucin es otra, pues si es el propio deudor ^por medio del tercero que lo
represent quien efectu el pago, entoices no hay motivos para excluir
la aplicacin del art. 732. En tal caso, pues, el pago del tercero al acreedor
aparente tendr fuerza cancelatoria, y el verus creditor slo podr dirigirse
contra el aparente, y no contra el deudor, ni menos contra su representante,
porque la extincin de la obligacin produjo la liberacin del obligado.
Se ha sostenido una tercera tesis, segn la cual es necesario distinguir
si el tercero que paga es o no interesado. En el primer caso, tratndose de
un tercero interesado, el pago qije realice tendr efecto cancelatorio, en vir-
tud del ius solveruli que le cabe a esta clase de terceros. En el segundo caso,
si el tercero es no interesado, el pago no tendr fuerza extintiva y quedarn in-
tactas las relaciones originarias entre deudor y acreedor, sin perjuicio cla-
ro est del derecho del interesado a repetir del aparente lo que ha pagado
sin causa 2 3 0 . Esta tesis parte de una premisa falsa, cual es la de atribuir ius
solvendi nicamente a los terceros interesados y negrselo a los no intere-
sados. Por las razones expuestas con anterioridad (supra, 116), considero
que tambin los no interesados tienen el derecho de pagar, con lo cual se
niega validez a la primera premisa, y con ello la conclusin queda sin fun-
damento. En suma, no hay razones para considerar vlido el pago del ter-
cero interesado e invlido el del no interesado, y a que ambos tienen el mis-
mo derecho de pagar.
Es aqu donde Llambas se aparta de Galli, al distinguir entre tercero interesado y no

interesado, para otorgarle o negarle validez al pago del tercero. Si es interesado, el pago tene
pleno valor y el verus creditor slo puede dirigirse al acreedor aparente que lo recibi. En
cambio, si es no interesado, el pago del tercero no modifica la situacin del verus creditor,.
que conserva su derecho contra el deudor (ObUgaciones, II-B, n 1448, p. 173).
1 3 1 . P A G O HECHO POR U N TERCERO A U N TERCERO N O A U T O R I Z A D O
La segunda hiptesis a considerar es la del pago de un tercero a otro

tercero no autorizado para recibirlo. La cuestin debe ser resuelta mediante
ia aplicacin de las reglas, ya estudiadas, relativas al pago que se hace a jos
terceros no autorizados por el propio deudor. En principio, el pago es inyr
lido, salvo que haya sido ratificado ppr e acreedor o que hayaresultado til
paroste, y en la medida de la utilidad percibida por l. Del niismp mod^,
si el pago ha sido til o si fue ratificado, el tercero que lo hizo podr repetir
lo pagado del deudor; en caso contrario, el pagador tendr que demandar al
tercero no autorizado para obtener el reembolso de lo que pag sinpausal
D) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO -
132. EL OBJETO D E L P A G . C O N C E P T O
El objeto del pago es el bien o la utilidad que se obtiene como resul-

tado de la prestacin cumplida por el deudor. Para precisar el concepto se
ha de tener presente lo siguiente:
a) El objeto del derecho del acreedor debe coihbidir

con el objeto del pago /' [' <
Aquello a que tienederecho el acreedor debe coincidir exactamente
con el producto o resultadp de la prestacin efectuada por el deudor; el bien
que constituye el objeto del crdito es el mismo bien que e deudor debe
producir y que ser objeto del pago. En suma, el mismo bien es, al propio
tiempo, objeto del crdito y objeto del pago. Cuando se afrma que l objeto
del pago es el bien que debe producir el deudor, se quiere significar que la
obtencin del objeto por parte del acreedor debe ser, en principio, el resul-
tado de la actividad del deudor (prestacin).
b) La importancia de l prestcirih la estructura dei pago

El derecho del acreedor no tiene por objeto la prestacin en s misma,
sino el bien o utilidad que esa prestacin le reporta. De aqu se sigue que la
prestacin es slo rt medi para obtener el objetp; es el medip gepjiiinp,
pero rio exclusiyo. Al lado de la accin del deudor (prestacin) hay otrps
instrumentos aptos para producir el mismo objeto, como ocurre con la eje-
cucin forzada (sobre esto, ver supra, 46 a 48). Pero si bien el acreedor
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO 345
puede ser satisfecho por diversos medios o instrumentos 2 3 1 , slo cabe ha-
blar de pago:en estricto sentidocuando el objeto es proporcionado por
el comportamiento del propio deudor; por eso se defuii el pago (supra, 86)
coino "la realizaciii de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto
debido". Cuando el acreedor se ve satisfecho por medios ajenos a la conduc-
ta voluntaria del deudor, ya no cabe ha.blarde pago-r-salvo por licencia de
lenguaje, sino de ejecucin forzada o de cumplimiento por tercero.
Pero tampoco la prestacin, en s misma, como pura conducta del deu-
dor, puede ser considerada objeto del pago^ Cabe tambin aqu distinguir:
en tanto que la prestacin es el comportamiento que el deudor est obligado
a observar conforme al proyecto de conductas contenido en la norma-fuen-
te de la obligacin, el, producto, de ese comportamiento es el objeto del
pago. Ambos, prestacin y objeto, constituyen el pago.
c) Conclusiones '
De las.afirmaciones precedentes surgen las siguientes concliisiones:
1) El derecho del acreedor y la prestacin del deudor convergeii s.obre
el inismo objeto; p. ej., en la obligacin de entregar el caballo "Orejn", el
derecho del acreedor tierie por objeto ese caballo, y la prestacin del deudor
consiste en entregar ese mismo objeto. Si l acreedor obtiene el caballo ppr
ptros medios, no hay paô,.sinp ejecucin o interyencin de un tercero.
^} Los autores que reivindican la doctrina clsica sobre la naturaleza de laobligacin

afirman que eJ objeto delderecho de crdito est constituido, siempre, por el comportamien-
to'a que el deudor est obligado, esto es, por la/7rMric(5/i. Es formidable el esfuerzo de
Giorgianni tratahd'de dmoSti-r la verdad del asert (La obligacinn 4, ps. 181 -229). Sin
embargo, esta doctrina tropieza con serias dificultades para explicar por qu, eii caso de eje-
cucin forzada o de cumplimiento por un tercero, el acreedor obtiene el objeto sin que el
deudor realice la prestacin. Esta dificultad queda salvada si se admite que el crdito tiene
por objeto lgp distiiito de la conducta del obligado, porque entonces s se comprende que
se algo pueda ser proporcionado al acreedor por tndios ajenos a la prestacin del deudor.
Pero el hecho de que sea asf no significa que siempre que el acreedor obtenga el objeto s
habr configurado un pago en sentido estricto; slo habr pago cuando el deudor observe
el comportamiento debido, es decir, cuando cumpla la prestacin, procurando por este me-
dio que el acreedor vea satisfecho su inters, con lo cual extinguir el vnculo y se liberar.
Sin prestacin no puede hd>er pago; y sta la prestacin slo puede ser cumplida por
el deudor, ya que nicamente sobre l pesa el deber de prestacin. En este punto, me adhiero
a la opinin de Greco expuesta en diversos trabajos (p, ej.. Extincin de las obligaciones
[Tres anlisis de supuestos particulares tlel fenmeno extintivo], Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1987, p. 25).
2) Puesto que el objeto del crdito no es la prestacin, sta puede faltar

y, no ottetatite, el acreedor puede hacerse igualmente debobjeto, hiptesis
que tiene lugar en los casos de cumplimiento por tercero.
3) Por la misma razn, bien puede acontecer que el deudor cumpla la
prestacin, es decir, observe la conducta debida, y sin embargo el acreedor
no obtenga el objeto (sobre esto, ver supra, 85).
133. LA I D O N E I D A D D E L OBJETO
El pago slo es tal cuando tiene un objeto idneo. La idoneidad del ob-
jeto puede ser apreciada desde dos enfoques.
En general, como sucede con el objeto de cualquier relacin jurdica,
el objeto del pago debe ser posible, lcito y determinado; una obligacin
cuyo cumplimiento tuviera por objeto una cosa o un hecho imposible, il-
cito o indeterminado sera nula, por aplicacin del art. 953 del Cd. Civil.
Estas cualidades ya han sido tratadas 232.
En particular, el objeto del pago requiere las siguientes condiciones de
idoneidad:
1) Condiciones propias del objeto, dado que se las valora in abs-
tracto prescindiendo de los sujetos intervinientes; son tales: a) la identi-
dad, y b) la integridad.
2) Condiciones para cuya apreciacin es necesario valorar el objeto en
relacin con los sujetos, puesto que la idoneidad de aqul depende de la le-
gitimidad con que obre el solvens para con el acreedor o para con un tercero
interesado; son tales: a) la cualidad de propietario de la cosa dada en pago,
que debe, en principio, ostentar el solvens; b)tl poder de libre disposicin
sobre la cosa que debe corresponderle, en virtud del cual no podra dar en
pago, por ejemplo, una cosa prendada; y c) el pago no debe provocar la in-
solvenciafraudulenta del deudor en perjuicio de otro acreedor, pues en tal
caso el objeto deber ser restituido al patrimonio del primero.
3) Condiciones que se valora en relacin con el lugar y el tiempo en
que el pago se debe verificar; tales condiciones, que son circunstancias del
pago, se concretan en: a) el principio de localizacin, y b) el principio de
puntualidad.
Valen aqu las consideraciones expuestas a propsito del objeto del crdito, adonde
me remito {supra, 50,51 y 52).
LOS ELEMENTOS D E L PAGO: EL OBJETO 347
I) C U A L I D A D E S PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS S U S T A N C L \ L E S )
1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD
134. CONCEPTO, F U N D A M E N T O S Y APLICACIONES
a) Concepto
En virtud del principio de identidad, el objeto del pago es decir, el
producto final de la actividad solutoria del deudor debe coincidir exac-
tamente con el que cortesponda que se "prestara" segn la flente consti-
tutiva de la obligacin. As, si de la flente resulta que el deudor debe $
1.000, el objeto del pago no puede ser otra cosa que $ 1.000; o bien, si un
empleado de oficina se obliga a mecanografiar manuscritos, no puede de-
sobligarse desarrollando una actividad distinta, sino que debe realizar
exactamente aquella para la cual ha sido contratado.
Se requiere, en suma, identidad cualitativa entre el objeto del pago y
el objeto del crdito 233.
NuestroXTdigo contiene dos disposiciones en las cuales se adopta este
principio: el art. 740, referido a las obligaciones de dar, segn el cual "el deu-
dor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig ", y el
art. 741, destinado a las obligaciones de hacer, a cuyo tenor "el acreedor tam-
poco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho que no
sea el de la obligacin ". Ambos preceptos, que bien se pudo haber abreviado
en un solo texto 234^ establecen, en definitiva, que el objeto del cumplimien-
to debe ser sustancialmente idntico al objeto debido.
Ala pregunta "CJu es lo que hay que pagar?', Planiol responde: el deudor debe en-
tregar el objeto mismo de la obligacin (Tratado prctico, t. 7, "Las obligaciones", 2* parte,
n" 1157, p. 493). La simpleza de la idea evita toda explicacin; por eso los autores se limitan
a reiterarla, sin formular observaciones. Asf, F. Puig Pea, Tratado, t. 4, "Obligaciones y
contratos", vol. I, p. 166; J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t. 3, "Derecho de obli-
gaciones", p. 358, 12" ed.; J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p.
211; R. Rojing Villegas, Derecho civil mexicano, t. 5, "Obligaciones", vol. II, p. 231,2a ed.
El nuevo Cdigo Civil del Paraguay, que entr en vigencia el 1 de enero de 1987, es-
tablece n el art. 557: "El deudor debe entregar la misma cosa o cumplir exactamente el he-
cho a que estuviese obligado. No puede sustituirlos con los daos y perjuicios de la ineje-
cucin, o nwdiante otra cosa u otro hecho, aunque fueren de igual o mayor valor". Bibiloni,
en su anteproyecto, propuso reemplazar los arts. 740 y 741 por el siguiente texto: "El deudor
debe entregar o ejecutar exactamente la cosa o hecho a que est obligado. No puede susti-
tuirlos ofreciendo los daos e intereses de la inejecucin, ni otra cosa o hecho, aunque fuesen
de igual o mayor valor". El art. 975 del Anteproyecto de 1954 dice: "El deudor no podr sus-
tituir la prestacin que se oblig a cumplir, por otra, cualquiera sea su valor, ni por la indem-
nizacin de los daos y perjuicios que ocasione la inejecucin". El Proyecto de Ley de Uni-
b) Fundamentos
Son varios los fundamentos sobre los cuales reposa el principio de
identidad:
1) En las obligaciones nacidas de los contratos, el principio de iden-
tidad se explica porque lo que las partes deciden, haciendo usode su volun-
tad negocial, no puede ser luego, al tiempo de cumplimiento, alterado uni-
latefalmente por alguna de ellas. ihtangibilidad del contrato iinpide,
pues, toda alteracin ulterior; por tanto, l Contratante que tiene que cum-
plir una obligacin h puede dar en pago una cs distinta de l debida se-
gn el ttulo 235.. ^ i < -
2) En las obligaciones nacidas de fuentes distintas del contrat, el
principio de identidad se explica en virtud del mandato imperativo de la
ley; en efecto: cuando la ley ordena el cumplimiento de una obligacin, el
deudor no puede apartarse de se mandato y dar una cosa o ejecutar Uri he-
cho distinto del que est dispuesto eii esa orden 236. :
3) Con alcance general, se ha dicho que el principio de id|entidad ti su
razn de ser en la naturaleza bilateral de la relacin obligatoria 23?; obli-
gacin es bilateral porque supone la concun-enciade dos "partes" r-acre-
dora y deudora, de donde se sigue que ninguna de ellas piede, por sf siola,
modificar el contenido del deber. Ya no se trata de la intangibilidad deriva-
da de un contrato, sino de la intangibilidad propia d toda relacin de obli-
gacin, cualquiera que sea la fuente de la cual haya nacido 238; Ni el cree^
dor puede exigir una cosa distinta de aquella a la que tiene derecho, ni el
deudor puede pretender entregar otra cosa que no sea la debida. Este axi-'
ficacin aprobado por la Cmara de Diputados el 15 de julio de 1987, en cambio, no intro-

duce modificaciones, por lo cual quedarian intactos los arts. 740 y 741 redactados por Vlez
Sarsfield.
Algunos autores franceses, bajo la influencia del defectuoso mtodo del Ccfde, res-
tringeii el fundamento del principio de identidad al contrato que crea la obligacin, tesis que
no explica por qu el pago de una obligacin no contractual tambin debe ser idntico (as,
L. Josserand, Derecho civil, t. II, vpl. I, 'Teora general de las obligaciones", n" 851, p.671).
En el mismo error incurren otros autores (p. ej., J. Beltrn de Heredia, El cumpUtnient de
las obligaciones, p. 211). . x
Advertidos del error en que se cae cuando se Umita el asunto a las obligaciones con-
tractuales, otros autores aaden que si no hay contrato, entonces es la ley la que impone el
deber de respetar el principio (A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 577, p. 415; E.
B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 740, n" 7, p. 472; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones,
voLLn''35?,p.3l4).
W Es la tesis que expone y defiende R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.CO.", ao
197l,n''4,ps.238r240.
Cfr. Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 2, p. 130.
ma es vlido para toda obligacin, no slo para las que nacen de los contra-
tos. All radica el fundamento ltimo de este principio de identidad.
c) Aplicaciones y efectos
El principio de identidad tiene las siguientes aplicaciones:
1) rige para toda clase de obligaciones, cualquiera que sea la fuente de
la cual derive, y cualquiera que sea su objeto dar, hacer o no hacer (art.
495>-?39;, , .;. .-
.2) es invocable tanto por el acreedor como por el deudor; ni uno ni otro
pueden, unilateralmente, apartarse del principio. A su vez, produce los si-
guientes efectos:
a) "El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra,
. aunque sea de igual o mayor valor" (art. 740, infine); tampoco puede ser
compelido a aceptar la "ejecucin de otro hecho que no sea el de la obli-
gacin" (art. 741). Aunque el Cdigo no lo dice, es obvio que tampoco el
eudor puede ser constreido a dar o hacer algo distinto, de rnayor o menor
valor, que o que corresponde segii la fuente de la obligacin. Este princi-
pio es, como ya se dijo, invocable por ambos sujetos Z ' " .
El principio de identidad se aplica en los siguientes casos:

a) a toda clase de obligacin, cualquiera que sea su fuente. Nuestto art. 740 dice que
el deudor tiene que entregarle al acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig. Las pa-
labras empleadas ("se oblig") podran inducir al intrprete a creer que el principio slo rige
cuando el deudor se obliga a s mismo por contrato o por cualquier otro acto voluntario (de-
claracin unilateral, testamento, etc.); pero no es as El deber de respetar la identidad del ob-
jeto se le impone a todo deudor, aunque se haya obligado contra su voluntad, porque la re-
lacin de obligacin de la cual forma parte es intangible, en el sentido de que una vez que
se ha formado no puede ser modificada unilateralmente por ninguno de los sujetos, salvo
qu est autorizado. se es el sentido d la norma y as debe ser interpretada;
b) a toda clase de obligacin, cualquiera que sea la prestacin que el deudor tenga que
cumplir (dar, hacer, no hacer). El objeto del pago debe ser idntico al objeto del crdito, sin
que tenga influencia la circunstancia de que la prestacin consista en dar, hacer o no hacer.
El principio de identidad no requiere, para ser aplicado, normas jurfdicas expresas. Por
ejemplo, el Cdigo Civil brasileo, qu trata sobre el objeto del pag en los arts. 939 a 949,
no lo ha adoptado n normas expresas. Sus comentaristas tampoco se detienen a conside-
rarlo (as. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis Bevilaqua, edi-
930 histrica. Editora Rio, Rio de Janeiro, 1979, glosas a los arts. 939 y ss., t. II, ps. 76 y ss.;
Cio Mario Da Silva. Pereira, Instituigdes de direito civil, vol. U, 'Teora geral de obriga-
95es", 5 ed.. Forense, Riode Janeiro, 1978, ps. 156 y ss.). En nuestro derecho. Colmo pro-
puso derogar los artculos referidos t^ objeto del pago, por considerarlos innecesarios (>e
las obligaciones en gene:ral, if 5T7,^. 414).
Losjueces se valen del principio de identidad para resolver diversas cuestiones. As,
se declar que no es procedente la pretensin de pagar la cantidad de dinero en que se haba
Se entiende que el mayor o menor valor del objeto con que se pretende
reemplazar al especfico nO tenga influencia sobre el derecho del acreedor
o sobre el deber del deudor, porque sta no es una cuestin en la cual est
en juego el valor del objeto, sino que lo esencial es su identidad.
b) Como una derivacin de lo anterior, no le est permitido al deudor
sustituir el objeto especfico que debe con una indemnizacin dineraria que
compense la inejecucin de aquel objeto. Ai contrario, siempre que el cum-
plimiento especfico sea posible y til al acreedor, ste tiene derecho a ese
cumplimiento; slo cuando se presenta una situacin de incumplimiento
absoluto es decir, cuando ha desaparecido, por una causa imputable al
deudor, la posibilidad de conceder el objeto especfico puede el deudor
desobligarse mediante el pago de la indenmizacin sustitutiva.
135. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IDENTIDAD
El principio de identidad no es absoluto. En diversas situaciones, el

objeto del pago difiere del objeto del crdito, alterndose as la identida^,
y, sin embargo, la obligacin se extingue. Tales situaciones constituyen ex-
cepciones al principio de identidad. Veamos cules son ellas.
a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce

la facultad de sustituir el objeto del pago
Si Juan se obliga a entregarle a Pedro el caballo "Bucfalo", pero se
reserva la facultad de reemplazarlo, en el momento del pago, por la yegua
"Perla", asume una obligacin/acuZa/va (art. 643). En estas obligaciones,
el objeto del crdito ^y, por ende, tambin el objeto del pago, ya que am-
bos deben coincidir se halla determinado desde la constimcin del vn-
culo; en nuestro ejemplo, ese objeto es el caballo "Bucfalo". El acreedor
tiene derecho a ese caballo, y no a la yegua "Perla"; para comprobarlo bas-
tan estas consideraciones: 1) si muere "Bucfalo" y sobrevive "Perla", la
obligacin se extuigue por desaparicin del objeto, lo cual demuestra que
"Perla" no integraba el objet (as resulta del art. 647), y 2) a la inversa, si
estimado el valor del bien, en sustitucin de ste, porque en razn de lo dispuesto en el art.
740, slo hay cumplimiento cuando el deudor entrega la cosa prometida, y no un sustimto
(CN.Civ., Sala F, 17/ 6/1980, "E.D.", 90-299). Por la misma razn, el acreedor a quien se
le ofrece una cosa distinta de la debida est en su derecho de rechazarla (C.N.Cont.-Adm.
Fed., Sala III, 22/10/1981, "E.D.", 97-281). Para que haya identidad, lo debido tiene que
permanecer inmutable en todos los aspectos que lo hacen ser lo que es (C.N.Civ., Sala E,
10/3/1977, "E.D.", 75-478).
LOS ELEMENTOS DH. PAGO: EL OBJETO 351
la que perece es "Perla" y sobrevive "Bucfalo", el deudor no queda deso-

bligado aunque haya decidido ejerceriafacilkadideeHtiegaia yegua, ya
que el objeto del pago no era ella sino el caballo (segn el art. 649) .
Ahora bien: est clar que el objeto del pago es "Bucfalo". Sin em-
bargo, si el deudor decide ejercer la facultad de elegir y lo reemplaza por la
yegua, esa entrega equivale al pago; con esto queda en evidencia que el ob-
jeto del pago, en este caso, no coincide con el objeto del crdito 2 * 2 .
b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser

hecho en moneda distinta de la especificada en el ttulo
Son dos, a este respecto, las hiptesis dignas de consideracin:
. 1) Obligaciones contradas en determinada especie de moneda, que
deben ser pagadas mediante la entrega de otra especie de moneda, cuando
ambas tienen curso legal en la Repblica. Por ejemplo, cuando una persona
muere a causa de un accidente de aviacin, sus herederos tienen derecho a
percibir una indemnizacin equivalente a 1.000 pesos argentinos-oro, con-
forme a las normas del Cdigo Aeronutico. Pues bien: esa obligacin de
indemnizar no debe ser cancelada con la entrega de 1.000 argentinos-oro,
sino con la entrega de pesos de acuerdo con la cotizacin del argentino oro
"en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. Esta
cotizacin ser fijada por el rgaru> competente de la Administracin Na-
ciorud" (art. 44 del Cd. aeronutico, segn ley 22.390). Es decir, el pago
debe ser hecho con la cantidad de pesos necesaria para adquirir en el mer-
cado los argentinos-oro adeudados, o el oro metal que corresponda, toman-
do en cuenta el contenido fmo y el peso de aquellos signos monetarios 2 .
^' Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, 12-B, glosa a los
atts. 740 y 741, p. 87.
En la obligacin facultativa se advierte con meridiana claridad que la presUcin no
puede ser, en s misma, objeto del pago. En efecto: en esta clase de obligacin, la prestacin
queda detepninada desde el primer momento, pues ella consistir en la entrega de la cosa;
pero el objeto del pago, en cambio, es alterable {infra, 452), pues podr ser tal una u otra
cosa, segn lo decida el deudor facultado para elegir. En el caso de nuestro ejemplo, la pres-
tacin consistir en la entrega; el objeto podr ser el caballo o la yegua, segn lo decida el
deudor.
En realidad, la conversin de la moneda es slo un proceso de clculo cuantitativo
entre el valor de cada moneda o entre su respectivo poder adquisitivo, por lo que constituye
el resultado de una simple operacin aritmtica o contable entre dos cantidades, con carcter
de liquidez (J. Bonet Correa, las deudas de dinero, Civitas, Madrid, 1981 p. 357). Sobre el
tema: CSJN, 20/8/96, in re: "Carello, Juan M. y otro v. Camba Cu SAAGMS y otro", "J.
A.", 1997-11-220.
En este caso, si bien el objeto del crdito est constituido por pesos ar-
gentinos-oro, el deudor puede desobligarse pagando en pesos, pues as l
autoriza el ya citado art. 44 del Cd. Aeronutico. I-a hiptesis constituye
una excepcin al principio de identidad.
2) Obligaciones contradas en moneda extranjera. Hastalaentrada n
vigencia de la Ley de Convertibilidad 23.928 (1/4/1991) ^1 deu4Q:de njo-
neda extranjera tena derecho dt conversin; es decir, poda dsbigarse
pagando en pesos al cambio corriente el da del pago. Esa "conversin" era
un supuesto de excepcin al principio de identidad. Pero la citada ley
23.928 vino a suprimir el derecho de conversin con lo cual el deudor que
asume la obligacin de pagar en moneda extranjera slo se desobliga pa-
gando en esa moneda. La derogacin parcial de la ley 23.928 por la ley
25.561 (B.0.7/1/2002) no innov al respecto, de suerte que el deudor de
moheda extranjera no goza hoy del derecho de conversin ^M.
136.;SlTUACIONES QUE NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES

AL PRINCIPIO.DE IDENTIDAD
Al contrario, no constituyen excepciones al principio de identidad los

siguientes casos:
a) Modificacin del objeto del pago por convenio de partes

En virtud de la autonoma de la voluntad, el acreedor y el deudor pi-
den modificar el objeto del pago, sin que ello signifique violentar l prin-
cipio de identidad. As, si lo que se deba datera un caballo, peiro luego las
partes deciden sustituirlo por una vaca, no se altera el principio de identi-
dad, sino que, simplemente, se modifica convencionlmente el objeto del
pago; ppr esta razn, habr identidad si el deudorentrega la vaca y no el ca-
ballo, porque as fie convenido por las partes.
El Proyecto de Ley de Unificacin de 1987 propuso modificar el actual art. 1113, in-
cluy tin prrafo segn el cual "en los casos de atribucin objetiva del deber de reparar el
dao, la indemnizacin se limitar a un equivalente a dos mil argentinos-oro pcH- cada dam-
nificado directo", que constituira, tembin, una excepcin al principio (te identidad, puesto
que sera necesario efectuar la conversin monetaria para pagar en pesos..
^ Sobre el rgimen de las obligaciones de dardinero,tf0w, 464 y siguientes del tom II.
bj Dacin en pago
La dacin en pago es ujia especie de modificacin conyenc,ional del
Qbjet(p,.Para algurips, coijstif|iiye una excepcin ial priiGipib de identidad, ya
que si|bien.el acree^^ ser compe a acepta? una cosa distinta
de i debida, liada le irhpide que la acepte voluntarianîite; pero ello no t o -
rra el hecho de que el objeto ha sido sustituido 2 . Sin embargo, esta tesis
no advierte que el acuerdo en el cual se sustenta la dacin tiene efecto no-
vatorio, es decir, extingue la primera obligacin y crea la seguiid, para la
cual se ha coriyenido up objeto de pago diferente. De esta suerte, la primera
n.0 se extingue por pago, sino por novacin; y la segunda, en tanto el deudor
^limpia con el especfico objeto previsto en la dacin, se extingue por pago,
con esjnpta. observancia del priiicipio de identidad , .. ; ,r
c) Cuinpimiento de iina obligacin alternativa

, n la obligacin alternativa, el desudor cumple ofreciendo uq objeto
que puede elegir de entre varios nincionados en el ttulo; p.ej., cuando rne
obligo a entregar el caballo "Bucfalo" o la yegua "Perla". En este caso hay
una indeterminacin relativa del objeto debido, indeterminacin que cesar
unavcfz efectuada la eleccin por el deudor. A partir de la eleccin, el de-
recho del acreedor queda determinado sobre el objeto elegido, lo cual da lu-
gar a que aquelfa que era alternativa se convierta en una obligacin de dar
una cosa cierta, cuyo cumplimiento debe someterse con rigor al principio
de identidad. No hay, entonces, alteracin del principio.
d) Ejecucinforzada e indemnizacin sustitutiva

Si llegado el memento del pago el deudor no cumple, la obligacin de-
semboca h la ejecucin forzada o en la indemnizacin sustitutiva, en nin-
guna de las cuales est et juego lpricipio d identidad., As, si pese a la
inejecuciji subsiste la posibilidad de ejecucin forzada diel objeto espec-
fico, el acreedor obtendr, de todos modos, exactamente aquello que se le
deba; no hay, pues, violacin de la identidad. En rigor, tampoco hay pago
en Sentido estricto. Al corti-f;io, si despus del inciimplimientp el objeto
especific desaparece p el acreedor pierde inters en recibirlo, slo cabe la
indemnizacin. En este caso, segn pienso {supra, 34), la suma de dinero
Ver, por ejemplo, A. Hernndez Gil, Dereclw de obligaciones, n 117, p. 332.

De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", ao 4,197.1, p. 251.
que se dar como indemnizacin constituye el objeto de una nueva obliga-

cin, que tiene como fuente el incumplimiento de la anterior. sta ha que-
dado extinguida por la imposibilidad de cumplir con su objeto especfico;
pero esa imposibilidad ^provocada por el incumplimiento, tiempo
que extingue la obligacin anterior, genera una nueva, cuyo objeto est
dado por una suma de dinero (infra, 214, a).
e) Entrega de un cheque en lugar de dinero efectivo.

Una situacin que merece especial consideracin es la que se presenta
cuando el deudor de una suma de dinero entrega un cheque, u ofrece entre-
garlo, en lugar del dinero que adeuda. El problema puede ser planteado en
estos trminos: la entrega del cheque, equivale a pago de la obligacin?
Se altera el principio de identidad?
En principio, la entrega de un cheque no equivale apago stricto sensu;
no hay, por tanto, dteracin de la identidad del objeto debido. Esto da lugar
a lo siguiente: 1) el acreedor no est obligado a recibir el cheque; al contra-
rio, est facultado para rechazarlo (art. 740) 247; 2) la aceptacin del cheque
por el acreedor no desobliga al deudor; la extincin de la obligacin se pro-
duce una vez que el banco girado paga el cheque en ventanilla o acredita su
importe en una cuenta del acreedor, y 3) si por cualquier causa el cheque no
es pagado o acreditado por el banco girado, el acreedor puede demandar al
deudor que lo emiti
Que la entrega de un cheque no constituye pago, aunque puede servir
como instrumento de ste, es una cuestin que s compraeba indagando en
su naturaleza. El cheque no es dinero; es un documento que contiene una or-
Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, 12-B, glosa a los
arts. 740 y 741, p. 89.
^ Algunos autores suelen sealar, sin ahondar en el asunto, que el cheque es un subro-
gado de la moneda; luego, entregar un cheque equivaldra a entregar moneda. Sin embargo,
no se requiere mayor esfuerzo para demostrar que el cheque no es, en s mismo, moneda co-
rriente en los trminos del ait 619, razn suficiente para negar que el deudor pueda exigir
que su acreedor acepte un cheque en lugar del dinero. No obstante, si el acreedor decide
aceptarlo, tampoco cabe hablar de alteracin del principio de identidad, pues no se trata de
un pago efectuado con una cosa distnta de la debida, sino que, simplemente, no hay pago;
a lo sumo, si el acreedor desobliga al deudor queda configurada una dacin en pago. Es opi-
nin comn (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t U, vol. 2, p. 102;
Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, 13, art. 741, 7, p. 497). La simple aceptacin de un che-
que no es pago hasta tanto el acreedor percibe del banco la suma consignada en aqul
(CN.Civ., Sala F, 25/8/1970, "L.L.", 142-578,26.613-S; "J.A.", 970-8-298; C. 1 Apel. Ba-
ha Blanca, 16/3/1973, "J.A.", 973-19-627; CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II,
11/10/1967, "L.L.", 129-125).
den, dirigida por su librador a un banco para que ste le pague determinada
suma de dinero al portador del documento. Por tanto, el acreedor slo reci-
be un documento que lo habilita para presentarse en el banco a cobrar la
cantidad indicada, en la orden. Es fcil advertir la diferencia entre recibir
dinero y recibir un documento que debe ser presentado ante un tercero (el
banco), para que sea ste quien entregue el dinero. Si la entrega de un che-
que equivaliese a pago, extinguira la obligacin, con lo cual el acreedor
que lo recibi ya no tendra derecho para exigir el cumplimiento de esa
obligacin si el banco se negara a pagarle. Slo le quedara la accin cam-
biara que nace del cheque rechazado.
Pero la entrega de un cheque însisto no equivale a pago. Produce
solamente una cesin del crdito que el deudor-librados tiene contra el ban-
co girado, en favor del acreedor-tomador. El deudor es el cedente; el acree-
dor, el cesionario, y el banco, el cedido,
I) Se trata de una cesin "pro solvendo". Salvo expresa manifesta-
cin en contrario, la entrega del cheque da lugar a una cesin "pro solvendo ",
cuyas caractersticas y efectos son los que siguen: 1) la obligacin entre deu-
dor-librador y acreedor-tomador no se extingue automticamente; 2) el deudor
se libera despus de que el banco girado ha pagado; 3) el deudor est obligado
a contar con fondos suficientes en el banco girado, o, en caso contrario, con
autorizacin de ese banco para girar sin fondos propios; 4) si el banco re-
chaza la orden de pago y se niega a pagar el cheque, el acreedor dispone de
dos acciones: la de cumplimiento, que nace de la relacin furuJamental o
subyacente, que dio origen al libramiento del cheque y la cambiara, que
deriva del propio cheque, independizada de la relacin fundamental M.
La emisin del cheque supone la existencia previa de una relacin jurfdica entre li-
brador y tomador (v.gr., compraventa, locacin, etc.), denominada "relacin causal o sub-
yacente ". Ahora bien: si de la relacin causal que determin la emisin del cheque derivara
alguna accin, sta subsistir para el caso de falta de pago del cheque, salvo que el deudor
pruebe que hubo novacin. Si se prueba que hubo novacin, la obligacin nacida de la re-
lacin causal s habr extinguido, y slo subsistir la accin cambiaria contenida en el che-
que. Si no se prueba la novacin, entonces el acreedor contar con dos acciones: la causal
y la cambiara, de las cuales slo podr intentar una de ellas (cfr. R. O. Fontanarrosa, El nue-
vo rgimen jurdico del cheque, V. P. de Zavala, Buenos Aires, 1965, n" 69, p. 156). La sub-
sistencia de la accin causal despus de la entrega del cheque se explica, porque esa entrega
no es hecha "a ttulo de cumplimiento" (pro soluto), sino slo como "instrumento" que po-
sibilitar el pago mediante el hecho de un tercero (pro solvendo); pero si el pago no tiene lu-
gar, el acreedor conserva la accin derivada de la relacin fundamental, ya que sta no ha
dejado de existir (cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, L VI, 165, n 26,
ps. 373 y ss.). Es sta una prueba ms de que la entrega de un cheque no equivale a pago
(Bonfanti y Garrone, El cheque, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. III, n 1; p. 9).
n) Por excepcin, puede constituir una cesin "pro soluto". Deu-

dor y acreedor pueden convenir en que la entrega del cheque equivalga a
pago; en tal caso, se dice que la cesin es pro soluto (cesin en pago), es-
pecie de dacin en pago que produce la extincin de la obligacin pagada.
Ocurre que en este caso el acreedor consiente en extinguir la obligacin re-
cibiendo una cosa distinta de la debida. Si el banco girado rechaza el che-
que, el acreedor cuenta solamente con la accin cambiarla; no podr perse-
guir el cumplimiento de la obligacin anterior porque sta, en virtud de la
entrega del cheque, se ha extinguido. n caso de duda, si las partes no han
declarado explcitamente qu clase de cesin pactaron, corresponde enten-
der que se trata de una cesin pro solvendo, es decir, sin extincin de la obli-
gacin 230. Hay que excluir la cesin pro soluto porque su existencia, en
caso de duda, debe ser interpretada restrictivamente, ya que tal cesin trae
consigo la renuncia o prdida del derecho del acreedor a exigir el cumpli-
miento de la primera obligacin (argumento del art. 874).
III) Cheques certificados. Cheque certificado es aquel que cuenta
con fondos asegurados en el banco girado, de manera que el librador no
puede retirarlos o destinarlos a otros fines que no sean el pago del documen-
to (art. 48, dec.-ley 4776/1963). Esta especie de cheque sirve para garanti-
zarle al tomador que la muerte, incapacidad o declaracin de concurso del
librador no afectar ni impedir el pago, siempre que el documento sea pre-
sentado dentro de un plazo determinado.
Si bien en este caso el cobro es seguro, no se puede sostener que la en-
trega del cheque equivalga a pago, pues siempre se estar ante una cesin
de crdito o, si se quiere, ante una delegacin de pago, en virtud de la cual
el deudor-librador (delegante) delega en el acreedor-tomador (delegatario)
el crdito que aqul tiene contra el banco girado (delegado). Se advierte, en-
tonces, que entre deudor y acreedor no ha habido pago, sino delegacin del
derecho de crdito 251.
IV) Conclusiones. De los prrafos precedentes se pueden extraer
las siguientes conclusiones:.
1) En las obligaciones de dar dinero, la entrega de un cheque no equi-
vale a pago. Por tanto, no se extingue la obligacin ni el deudor se libera,
y el acreedor conserva el derecho de exigir el cumplimiento, prescindiendo
del documento librado por el deudor.
De acuerdo: Beltrn d Heredia, El cumpliiniento de las obligaciones, ps. 361 -362.

Cfr. R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", ao 1971, t. 4, p. 257.
2) No se trata de una excepcin al principio de identidad, pues, como

se dijo, no hay pago; por esta razn, el acreedor est autorizado a rechazar
el cheque, en virtud de que no puede ser obligado a recibir una cosa distinta
de la debida.
3) La emisin y aceptacin del cheque equivale a cesin pro solvendo,
es decir, sin extinguir la obligacin. Si las partes as lo expresan, la cesin
ser pro soluto, en cuyo caso el "cheque" reemplazar al "dinero"; la obli-
gacin originaria se extinguir por efecto de la convencin de las partes y
no por la entrega del cheque. Tampoco en este caso hay, pues, alteracin del
principio de identidad.
f) Entrega de otros ttulos de crdito (letras de cambio,

pagars, etc.)
Siempre, en materia de obligaciones de dar dinero, se debe afirmar
que l entrega de otros ttulos de crdito, como letras de cambio, pagars,
vales, etc., tampoco constituye pago. Aunque el acreedor acepte recibir ta-
les ttulos, no se altera el principio de identidad: simplemente, la obligacin
no se extingue hasta tanto el ttulo sea cancelado 252. Concurren aqu las
mismas razones que se han dado para fundar la afirmacin segn la cual la
entrega y aceptacin de un cheque no equivale a pago; es ms: tratndose
de ttulos cuya funcin es esencialmente crediticia, es imposible dudar de
que quien los recibe admite solamente un crdito que no puede subrogar al
dinero. A lo sumo, la entrega de un pagar puede servir como instmmento
para facilitar el pago, ya permitiendo que el deudor transmita por simple en-
doso un crdito que tiene contra un tercero, ya posibilitando que el acreedor
adquiera el derecho autnomo y abstracto contenido en el ttulo cuya pose-
sin lo habilitar para ejercer la accin cambiaria.
Como ocurre con el cheque, la simple aceptacin delpagar o de la le-
tra no equivale a novacin ni a dacin en pago; para que la entrega tenga
fuerza extintiva se requiere un convenio expreso de las partes 253.
Lo afirmado en el texto es, por lo reiterado y uniforme, doctrina judicial. Asf, la en-
trega de documentos por el obligado no constituye un pago, sino slo la promesa de cum-
plimiento ulterior (CN.Civ., Sala F, 3/6/1969, "L.L.", 137-235, y "J.A.", 969-4-118;
CN.Com., Sala B, 2/12/1976, "L.L.", 1977-B-90). No cambia la solucin el hecho de que
los documentos provengan de terceros (C.N.Civ., Sala F, 25/8/1970, "L-L.", 142-578,
26.109-S, y "J.A.", 970-8-298). ni tampoco el hecho de que en el contrato hayan sido deta-
llados los pagars entregados al acreedor (CN.Com., Sala C, 6/4/1964, "J.A.", 964-VI-
274), ni aun cuando lo documentado sea slo una parte de la deuda.
En principio, ala entrega de cualquier documento (cheque, pagar, etc.) se la entien-
-3^58 ^ ' ERNESTO C.AW/tY^R'^"
g) Depsito en cuenta boticaria a nombre del acreedor

Otra situacin que suele plantear inconvenientes es la que se presenta
cuando el deudor de una suma de dinero, en vez de entregrsela al acreedor,
decide depositarla en una cuenta bancaria perteneciente a ste, sin haberle
requerido previamente su consentimiento. Son tres las cuestiones que co-
rresponde analizar.
En primer lugar, cabe afirmar que el depsito en una cuenta bancaria
del acreedor no constituye pago, por las siguientes razones: 1) admitir lo
contrario implicara violar el principio de identidad, pues el objeto del de-
recho del acreedor es una suma de dinero, y lo que obtiene en virtud del de-
psito es un crdito contra el banco; obvia es la diferencia que media entre
recibir dinero y recibir un crdito. 2) El acreedor puede tener fundados mo-
tivos para rechazar el depsito (v.gr., si su cuenta bancaria est embargada
y como consecuencia de ello se ve impedido de retirar fondos). 3) Desde la
realizacin del depsito hasta el retiro de los fondos, o su efectiva disposi-
cin por el acreedor, trascurre un lapso durante el cual puede sobrevenir la
insolvencia del banco, cuyas consecuencias no tiene por qu soportarlas el
acreedor. 4) Puesto que el acreedor ^por hiptesis no ha prestado su
consentimiento para que el pago sea canalizado mediante el depsito, el
deudor no est autorizado para hacerlo; lo contrario significara otorgarle a
ste la facultad de modificar unilateralmente la forma de pago.
En segundo lugar, las consecuencias de negarle al depsito fierza de
pago son las que siguen: 1) el acreedor est facultado para rechazarlo. 2) El
deudor no se desobliga luego de efectuado el depsito. 3) La obligacin se
extingue una vez que el banco acredita o "contabiliza" la suma depositada
en la cuenta del acreedor, y siempre que ste pueda disponer libremente de
ella 254.4) Las contingencias que podran afectar la libre disponibilidad de
lo depositado (embargo, inhibicin, etc.) corren por cuenta del deudor de-
de realizada pro solvendo, sin efecto extintivo (CApel. Civ. y Com. Santa F, Sala II,
ini\9fA, "Juris", 28-86), razn por la cual el acreedor que lo recibe puede demandar el
cumplimiento del contrato que origin la entrega del documento o la emisin de la orden de
pago(C.N.Com., SalaB, 7/8/1963, "L.L.",I13-249.y"J.A.",964-l-578).Usoluci6n vara
si el deudor prueba que hubo novacin! pues en tal caso la obligacin primitiva quedar no-
vada (extinguida), y el acreedor slo podr ejercer los derechos cartulares contenidos en el
documento.
^ El deudor-depositante se liberaslocuandoel bancocontabilizalasumdepositada
en la cuenta del acreedor (J. W. Hedemann. Tratado de derecho civil, vol. III. "Derecho de
obligaciones". 24. II. 2. p. 193). Adems, se requiere que el titular de la cuenta pueda dis-
poner de los fondos (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, 111, vol. 2.
p. 103).
tmEEEMENTOSDEL PAGO: EeOBJCTOf' 3S9~^
positante, salvo que hayan sido decretadas despus de que el acreedor pudo
disponer de la cantidad depositada y dej de hacerlo por negligencia suya.
En tercer lugar, cabe dejar aclarado que el depsito y la posterior acre-
ditacin tendrn fuerza de pago cuando: 1) as se haya convenido la forma
de pago, en las obligaciones de fuente contractual; 2) una vez notificado el
acreedor dla existencia del depsito o de la decisin del deudor de efec-
tuarlo, lo haya aceptado expresa o tcitamente 2S5, segn las circunstan-
cias, hasta el silencio puede ser interpretado como aceptacin tcita
Por ltimo, aun mediando aceptacin expresa o tcita del acreedor, el
depsito, en s mismo, no basta para desobligar al deudor; es necesario que
el banco "asiente" la cantidad recibida en la cuenta del acreedor, ya sea para
acrecentar el activo o para disminuir el pasivo. Supongamos que el acree-
dor es, a su vez, deudor del banco y, por tanto, cuando ste recibe el dinero,
lo destina a disminuir el saldo deudor del cuentacorrentista, no obstante lo
cual hay pago, pues el acreedor consinti en que se le diera ese destino al
dinero que se le adeudaba. Lo importante es que el depsito quede asentado
en la cuenta del acreedor; por eso se ha dicho, cop acierto, que si el banco,
por error, acredita el depsito en la cuenta de otro cliente, no hay pago, ra-
zn por la cual el deudor-depositante contina obligado
137. PRINCIPIO DE IDENTIDAD Y A B U S O D E L DERECHO
El principio de identidad, en virtud del cual el objeto del crdito tiene

que coincidir exactamente con el objeto del pago, debe ser interpretado y
aplicado observando las reglas de conducta que imponen otros dos princi-
pios jurdicos capitales: el de la buena fe y el que prohilje el ejercicio abu-
sivo de los derechos. Por ello, si bien el acreedor tiene el derecho de recha-
zar una prestacin cuando con ella se le quiere imponer la aceptacin de un
objeto distinto de aquel que le corresponde, ese derecho.de rechazo no debe
exceder la buena fe ni puede constituir un abuso en perjuicio de quien quie-
re pagar. Lo propio ocurre con el deudor, el cual, si bien no puede ser cont-
De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", aflo 1971,14, p. 259;

S.TJ. Santa Fe, Sala 2' Civ. y Com., 3/12/1953, "Juris". 15-9; C.N. Trab., Sala 7*,
25/3/1985, "J.A.", I985-IV-169).
S.C.B.A., 27/10/1953, "J.A.", 1954-1-151.
E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art. 725, n" 349, p. 333. Si por cualquier otra razn
el dinero depositado no ingresa en la cuenta del acreedor (p. ej., si los empleados del banco
entran en huelga o si se ordena un feriado bancario), el depsito no producir los efectos dd
pago mientras esa situacin se mantenga.
peiido a realizar una prestacin distinta de la debida, tiene que obrar de bue-
na fe y sin incurrir en abusos.
As, por ejemplo:
a) Cuando el deudor de una suma de dinero entrega un cheque, tal en-
trega ^ya se dijo no equivale a pago ni aun cuando el acreedor lo haya
aceptado voluntariamente; sin embargo, el acreedor est obligado a actuar
con diligencia, con lealtad y a prestar la cooperacin necesaria para que el
banco girado efecte el pago dentro de los plazos legales. Ninguna actitud
negligente o desleal debe ser amparada si con ella se perjudica al deudor;
se trata de cuestiones de hecho cuya apreciacin le corresponde al juez en
cada caso concreto.
b)El depsito en la cuenta bancaria del acreedor tambin exige de ste
un obrar diligente y de cooperacin, porque si bien es cierto que no recibe
dinero, sino un crdito contra el banco depositario, no es menos cierto que
este segundo crdito est virtuahnente pagado, ya que en razn del depsito
su cobro slo depende de la actividad del acreedor. Por cierto, si fue el deu-
dor el que obr de mala fe, al efectuar el depsito sabiendo que con ello per-
judicaba al acreedor (v.gr., si el deudor saba que la cuenta estaba embar-
gada por terceros), se considerar lcito y justo el rechazo del depsito por
parte del acreedor, y se juzgar que el deudor contina obligado.
2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD
138. CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y EFECTOS

a) Concepto
En virtud del principio de integridad, el pago debe ser completo, es
decir, el objeto del pago tiene que ser cuantitativamente igual al objeto del
crdito. En tanto que con el principio de identidad se resuelve un problema
de calidad o esencia, con el de integridad se resuelve otro de cantidad o
magnitud; as como el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa
distinta (identidad), tampoco se le puede exigir que acepte una cantidad
menor o fraccionada (integridad).
Este principio se halla contenido en diversas disposiciones de nuestro
Cdigo. As, las obligaciones de sujeto singular (un acreedor y un deudor),
aunque el objeto sea divisible (v.gr., una suma de dinero), "deben cumplir-
se como si fuesen obligaciones indivisibles" (art. 673), lo cual equivale a
decir que el pago tiene que ser ntegro aunque se trate de cosas fracciona-
bles. Luego, al referirse especficamente al objeto del pago, el codificador
reiter el principio, al establecer, en el art. 742, que cuando el ttulo de la

obligacin no autoriza la realizacin de pagos parciales, "no puede el deu-
dor obligar al acreedora que acepte en parte el cumplimiento ". Por fin, si
se debe una suma de dinero con intereses, "el pago no se estimar ntegro
sirujpagrulose todos los intereses con el capital" (art. 744). De los precep-
tos traiiscriptos ^ss se deduce sin esfuerzo que un pago es ntegro cuando el
deudor, o "solvens", le proporciona al acreedor, o "accipiens". la totali-
dad del objeto debido en un solo y nico acto de cumplimiento. El principio
de integridad no tolera ni disminucin ni fraccionamiento del objeto.
Segiin algunos autores el pago tiene que ser, adems de ntegro, in-
divisible; en tanto que l integridad dicen impide circunscribir la pres-
tacin a una sola parte, la indivisibilidad impide fraccionarla en el tiempo.
Sin embargo, no parece exacto discriminar integridad e indivisibilidad
como si se tratara de dos principios, pues ambas expresiones se refieren, en
realidad, a la nsma cuestin: la paridad cuantitativa que tiene que hjer
entre el objeto del pago y el objeto del crdito. Si el acreedor tiene derecho
a obtener la totalidad de su crdito en un nico acto de cumplimiento, es l-
gico deducir que ese derecho a la integridad del objeto se ver vulnerado
tanto cuando el deudor pretenda entregar una cantidad menor, como cuan-
do pretenda pagar la totalidad de lo que debe pero mediante entregas par-
ciales. Es el principio de integridad el que impide que el deudor pueda efec-
mar pagos parciales cuando no est autorizado; la idea d^ indivisibilidad
est comprendida en l.
Con tcnica ms depurada, en la legislacin comparada se rene en tm solo texto los

principios de identidad e integridad; p. ej., el Cdigo Civil del Paraguay de 1987, en su art.
557 (ver nota 235 de este mismo captulo). El Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1181), en
cambio, parece referirse slo al principio de integridad, al establecer: "El acreedor puede re-
chazar un cumplimiento parcial aun cuando la prestacin sea divisible, salvo que la ley o los
usos dispongan otra cosa". La ley italiana merece critica, porque es conveniente mantener
la diferencia conceptual y normativa entre identidad e integridad, como lo hace nuestro C-
digo, ya que todo acreedor tiene derecho a recibir exactamente aquello a que el deudor est
obligado (identidad) y en la medida correspondiente (integridad) (C.Civ. y Com. Junn,
3{yi l/l984,"D Pema. Juan J., s/conc", "J.A.", 1985-IV. Sntesis). U utilidad de ia distin-
cin se advierte si se considera que el acreedor puede aceptar un pago fraccionado, siempre
que las distintas fracciones guarden identidad ene sf y en relacin con el todo; de lo con-
trario, so pretexto de que el acreedor acept el fraccionamiento, el deudor podria interpretar
que tambin ha renunciado a la identidad, y pretender, asf, entregar fracciones de diversa ca-
lidad. A la inversa, el acreedor puede renunciar a la identidad siempre que se respete la in-
tegridad, lo cual sucedera, por ejemplo, si aceptara recibir las 100 bolsas de azcar que se
le adeuda aunque no todas fiesen de la calidad estipulada.
J. Castn Tobeas, Dereclw civil espaol. 1111, "Derecho de las obligaciones", p.
359, 12" ed.; A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n" 118, p. 332; J. Puig Bnitau,
Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 296, ed. 1976.
b) Fundamentos
Distintas ideas han sido expuestas para fundamentar este principio.
Vemoslas.
1) Para algunos se basa en la autonoma de la voluntad; segn esta
tesis, si las partes convienen en que el pago ser ntegro, ni el acreedor ni
el deudor pueden luego apartarse de lo pactado. La insuficiencia de esta ex-
plicacin es evidente, dado que slo se refiere a las obligaciones convencio-
nales; h tesis no explica, por ejemplo, por qu debe ser ntegro el pago de
una obligacin nacida de un hecho ilcito si las partes nada convinieron al
respecto. Tiene que haber otra razn ms general que explique por qu
el pago de cualquier obligacin debe ser ntegro.
2) Para otros, inspirados en Pothier 2 6 ' , el principio de integridad se
basa en el respeto al inters del acreedor. Es lgico suponer ^razonan
que el acreedor tenga legtimo inters en obtener la totalidad del pago en un
solo acto, y no mediante entregas parciales; por tanto, mientras no haya
pacto en contrario el pago debe ser ntegro, en resguardo del inters del ac-
2* Ch. Demolombe. Cours de Code, t. XXVII. n 237, p. 207. ed. 1872; Salvat y Galli,
Obligaciones en general, II, n* 1175, p. 264; E. B. Busso, Cdigo CivU, t. III, art 742, nos.
11 y 12, p. 478.
^' Qu inters tiene un acreedor se pregunta Pothier para rehusarle a su deudor
la comodidad de pagar por partes? La respuesta consiste dice en que uno tiene inters
en recibir de una vez una gruesa suma, con la cual da movimiento a sus negocios, en lugar
de sumas pequeas en momentos diferentes, porque a stas se las gasta inadvertidamente a
medida que se las recoge. Por otra parte aade es un embarazo para el acreedor cargar
su registro con apuntes de pequeas partidas, que motivan nuevos clculos (Pothier, Trata-
do de las obligaciones, trad. de S.M.S., Librerfa de Alvaro Verdaguer. Barcelona. 1878. t
II. p. 199). Esta explicacin satisface a Beltrn de Heredia (.El cuinplimiaito de las obliga-
ciones, p. 213). Hernndez Gil nos ofrece una versin nueva de dicha tesis; segn este autor,
la identidady la integridad no son requisitos objetivos del cumplinento. en el sentido de que
se los valore con prescindencia de los sujetos, sino que son derechos que el ordenanento
jurdico le reconoce al acreedor. De esta suerte, no sera correcto afirmar que el pago slo
es vlido cuando se observa esos principios, ya que el acreedor est autorizado a permitir su
inobservancia, sin que ello perjudique la validez del pago. Al margen del pacto dice este
autor, el Cdigo Civil directamente le atribuye al acreedor el derecho de exigir que el
cumplimiento sea realizado exacta, ntegra e indivisiblemente; tambin le otorga la facultad
de renunciar a ese derecho (A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, p. 330). La expli-
cacin no es convincente; si bien la ley reglamenta estos principios desde la ptica del acree-
dor, facultn<fc)lo a rechazar pagos parciales o incompletos, no se puede dudar de que tam-
bin el deudor tiene el derecho de exigir que tales principios sean respetados; de lo contrario,
el deudor podra ser obligado a realizar pagos parciales cuando as lo dispusiera el acreedor,
aun contra su voluntad. Pero esta posibilidad no surge de la ley; el acreador est autorizado
a rechazar pagos parciales, pero no puede obligar al deudor a que los haga, pues debe ser res-
petado tanto el inters de uno como el del otro.
cipiens. Sin desconocer la parte de verdad que hay en esta idea, no es com-
partible, en la medida en que prescinde de toda consideracin sobre el in-
ters del deudor. Si la integridad dependiera exclusivamente del inters del
acreedor, bien podra ste, si no tuviera inters en recibir la totalidad del
pago, obligar al deudor a efectuar pagos parciales. Pero esto no es posible.
La liberacin del deudor no puede depender del inters exclusivo del acree-
dor; por tanto, si el deudor quiere liberarse mediante un pago total, el acree-
dor no podr rehusarse a liberarlo, aunque no tenga inters en recibir un
pago ntegro.
3) La integridad del pago, al igual que la identidad, reposa en la intar-
gibilidad de la relacin de obligacin; despus de que sta ha sido consti-
tuida, a partir de cualquiera de las fuentes admitidas, sus elementos no pue-
den ser alterados, salvo en los casos previstos por la ley. As como los
sujetos no pueden ser reemplazados, tampoco el objeto puede ser sustituido
ni disminuido. Ni el acreedor ni el deudor pueden, unilateralmente, modi-
ficar o alterar el objeto del pago; all estriba la razn justificante de la inte-
gridad 262. La intangibilidad de la obligacin tiende a proteger el inters de
ambos sujetos 263. ^
c) Efectos
La vigencia del principio trae consigo las siguientes consecuencias:
1) El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales. Tiene
derecho a un pago ntegro.
2) Si se debe una suma de dinero con intereses, el pago no ser ntegro
si no se pagan los intereses junto con el capital. Del mismo modo, si se ha ini-
ciado juicio por cobro de dinero, el pago no ser fategro si no se paga, adems
de los intereses, las costas del juicio 264 que estn a cargo del deudor.
262
De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", aflo 1971, t. 4, p. 413.
Esto explica por qu los jueces, cuando se trata de obligaciones en parte lquidas y
en parte ilquidas, le reconocen al deudor el derecho de pagar la parte lquida y le niegan al
acreedor el derecho de invocar el principio de integridad. Los trminos del art. 743 no slo
benefician al acreedoraunque as se podrfa creer, sino que tambin protegen el inters
del deudor (C.N.Civ., Sala D, 29/7/1966, "L.L.", 124-1141, 14.427-S; dem, 28/4/1975,
"J.A.", 975-27-306, y "E.D.", 62-210; CN.Com., Sala B, 23/2/1978, "E.D.", 78-456; dem,
18/5/1978, "L.L", 1978-D-50; CN.Civ., Sala A, 26/6/1980, "L.L.", 1982-A-576,36.052-
S; CN.Com., Sala D, 29/3/1982, "LL", 1982-D-488; S.C.B.A., 4/5/1982, "D.J.B.A.",
123-58).
De todas estas cuestiones me ocupar, con mayor detenimiento, en el capmlo co-
rrespondiente a las obligaciones de dar dinero.
3) El deudor tampoco puede ser obligado a efectuar entregas parcia-

les. Tiene el derecho de liberarse mediante el pago total.
d) Aplicaciones
El principio de integridad es aplicable en los siguientes casos:
1) Tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer y en las de no
hacer. Si bien en las primeras se lo aprecia con mayor nitidez, en las dos res-
tantes tambin deja sentir su influencia; por ejemplo, el modelo que se obli-
ga a posar durante cuatro horas diarias no puede pretender desobligarse po-
sando solamente dos horas por da, pues su prestacin dejara de ser ntegra.
2) Tanto en las obligaciones singulares como en aquellas que se cons-
tituye con pluralidad de sujetos. Para las primeras rige el art. 673, que obli-
ga al deudor a efectuar un pago completo aunque el objeto sea una cosa di-
visible. En laobligacin plural v.gr., una simplemente mancomunada,
en virtud de la cual Juan, Pablo y Diego deben $ 90.000, correspondindole
a cada uno pagar la cantidad de $ 30.000, el fraccionamiento del objeto
no importa alterar la integridad del pago, sino que es la cuota de cada deu-
dor la que debe ser ntegra, como se ver luego. En las obligaciones solida-
rias, puesto que cada deudor debe la toteilidad del objeto, no se puede dudar
de la vigencia del principio.
3) Tanto en las obligaciones de cumplimiento instantneo conio en
aquellas otras en las cuales el cumplimiento insume cierto tiempo de dura-
cin. En las primeras, el pago se agota en un instante (v.gr., la compraventa
con pago al contado). En las segundas, desde que se comienza a ejecutar el
cumplimiento hasta que concluye trascurre cierto tiempo; p. ej., la obliga-
cin de la orquesta de tocar durante cinco horas, o la del custodio de vigilar
toda la noche, etc.: no podra el custodio vigilar dos horas la primera noche,
tres horas la segunda y cuatro la siguiente si as no se lo ha estipulado. El
principio de integridad prohibe la ejecucin, en estos casos, por prestacio-
nes peridicas.
139. EXCEPCIONES AL P R I N Q F I O DE I N T E G R I D A D
El principio de integridad no es absoluto. Son varios los supuestos en

los cuales el deudor est autorizado a efectuar un pago disminuido pero con
efecto cancelatorio; en otros, est habilitado para fraccitmar el pago en va-
rios actos de cumplimiento. Que el deudor est autorizado supone, correla-
tivamente, que el acreedor debe ajustar su pretensin a los lmites de la au-
torizacin. A la inversa, y puesto que la integridad es invocable por ambos
sujetos, el deudor autorizado a fraccionar tampoco podra imponerle al

acreedor que acepte el pago ntegro contra su voluntad.
La posibilidad de dejar a un lado la integridad puede provenir de un
acuerdo entre acreedor y deudor, o de una disposicin de la ley.
a) Acuerdo de voluntades
Nada impide que las partes que intervienen en el cumplimiento pacten
la disminucin del pago o su fraccionamiento, haciendo uso de su libertad
(art. 1197).
En las obligaciones nacidas de los contratos, el pacto puede ser origi-
nario si est incluido expresamente entre sus clusulas. Por ejemplo, se
vende un inmueble por $ 2(X).000 y se estipula que ese precio ser pagado
en diez cuotas de $ 20.000; por imperio de la autonoma negocial, las partes
pueden dejar a un lado, el principio de integridad y fraccionar el pago. Ca-
ben unas pocas observaciones: 1) La clusula debe ser expresa; si las partes
guardan silencio, recobra vigencia el principio, por locual hay que inter-
pretar que el precio tiene que ser pagado ntegramente. Ello, sin perjuicio,
claro est, de que con posterioridad a la celebracin del contrato se conven-
ga la realizacin de pagos parciales. En este ltimo caso, tratndose de un
convenio posterior, la prueba de su existencia le incumbe a quien lo invoca.
2) En el caso del ejemplo, si bien el comprador est autorizado a pagar en
cuotas, el pago de cada una de tales cuotas debe ser ntegro, aunque no
constituyan deudas independientes, sino fracciones de un nsmo objeto. 3)
El rgimen jurdico del "pago parcial", por su importancia, ser abordado
en el pargrafo siguiente ( 140).
En toda clase de obligaciones, aunque su fuente constimtiva no auto-
rice pagos parciales, las partes vinculadas pueden convenirlos con poste-
rioridad; p. ej., si un ladrn roba $ 1.000, est obligado a devolverlos desde
el momento mismo del robo, y la devolucin debe ser inmediata e ntegra.
Sin embargo, nada se opone a que el perjudicado (acreedor) convenga con
su deudor la devolucin mediante entregas parciales. El convenio posterior
al nacimiento de la obligacin puede ser expreso o tcito
2" Salvat Galli, ObUgaciones, II, n" 1182, p. 267; Busso, Cdigo CivU, 01, arL 742, n"
49, p. 483; Colmo, De las obligaciones en general, n" 586, p. 421, etc. Es opinin comn,
tambin, que la prueba del pacto que autoriza pagos parciales le incumbe a quien lo invoca,
para lo cual cuenta con todos los medios de prueba.
b) Autorizacin legal
Otras veces, es la propia ley la que autoriza un apartamiento del prin-
cipio de integridad. Veamos.
I) El arcaico pago "con beneficio de competencia" les permite a cier-
tos deudores descendientes, ascendientes, cnyuge, etc. (art. 800)no
pagar ms all de lo que buenamente puedan, pero el saldo habrn de pagar-
lo cuando mejoren de fortuna. Se produce as un fraccionamiento del objeto
debido permitido por la ley (art. 799), lo cual constituye una excepcin al
principio aqu considerado. Aunque el saldo impago sea finalmente paga-
do, el apartamiento del principio de integridad se habr producido en el mo-
mento en que el acreedor haya sido compelido a aceptar una suma menor
que aquella a la cual tena derecho.
II) Si una deuda es en parte lquida y en parte ilquida, el acreedor puede
exigir el pago de la primera parte (lquida), sin que el deudor pueda oponerse
invocando la iliquidez de una porcin de la deuda; el pago de esta porcin ser
realizado una vez efectuada la liquidacin. A la inversa, tambin el deudor est
facultado para pagar la parte lquida, sin que el deudor pueda impedirlo. As re-
sulta del art. 743 del Cd. Civil. Es sta otra de las hiptesis en que una nor-
ma legal permite dejar sin vigencia el principio de integridad.
ni) Por ltimo, si el deudor ^s insolvente y sus bienes no alcanzan para
cubrir la totalidad de la deuda, el acreedor debe admitir el pago parcial.
c) Autorizacin judicial
Por f m, en ciertas hiptesis es el juez quien puede autorizar la no apli-
cacin del principio. Tales hiptesis son las siguientes:
I) Cuando en el acto constitutivo de la obligacin se autoriza al deudor
apagar "cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo " (art. 752), los jueces
"designarn el tiempo en que deba hacerlo" (art. 620). En la misma sen-
tencia, el juez puede establecer la forma de pago, concedindole al deudor
el beneficio de pagar en cuotas peridicas en tal caso, la decisin judi-
cial importa un apartamiento lcito del principio de integridad.
II) Toda persona que comete un dao est obligada a la reparacin ple-
na (ntegra) del perjuicio; sin embargo, considerando la "situacin patri-
monial" deijeudor, el juez puede fijar una indemnizacin menor (art.
G. Borda, Obligaciones, Ir" 100, p.SAS.

1069), O bien puede disponer el pago en cuotas peridicas. En cualquier

caso, se deja a un lado la integridad en virtud de la potestad judicial 26?.
i 40. S I T U A C I O N E S Q U E NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES

AL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD
a) Obligaciones sucesivas o peridicas independientes entre s
Cuando un deudor est obligado a efectuarle entregas sucesivas y pe-
ridicas a un mismo acreedor, es preciso determinar si tales entregas cons-
tituyen pagos parciales de una nica obligacin, o si, al contrario, son pagos
ntegros de distintas obligaciones. Por ejemplo, si Juan le verule a Pedro un
inmueble por $ 250.000, conviniendo ambos que ese precio ser pagado en
25 cuotas mensuales de $ 10.000, nadie dudar de que s est ante una sola
obligacin la de pagar el precio, para cuyo cumplimiento las partes
acordaron cuotas sucesivas;" el pago de cada cuota no significa el pago de
una obligacin independiente, sino el pago parcial de una obligacin ma-
yor. En cambio, si Juan le alquila a Pedro un inmueble, obligndose ste a
pagar $ 3.(KX) alquiler por cada perodo mensual durante 24 meses, ya no se
est ante una sola obligacin, sino ante 24 obligaciones independientes.
Las obligaciones del comprador y las del inquilino se asemejan porque am-
bas son peridicas, pero en tanto que el primero, cuando paga una cuota,
paga parcialmente una obligacin mayor, el segundo, cuando paga una
cuota paga ntegramente una obligacin independiente de las restante: cuo-
tas. El rgimen jurdico aplicable es distinto en uno y otro caso; de ah laim-
portancia de contar con un criterio general, que sirve para precisar cundo
un pago peridico es parcial y cundo es independiente.
Una obligacin peridica es independiente de las dems cuando su na-
cimiento depende de determinado lapso, cuyo transcurso constituye la
fuente creadora, razn por la cual habr tantas obligaciones cuantos sean
los lapsos transcurridos. Si las partes celebran un contrato p. ej., de loca-
cin, es ese contrato el que crea la obligacin de pagar el alquiler por
cada perfodo mensual; pero el nacimiento de cada obligacin est subordi-
nado al transcurso de cada uno de tales perodos. El tiempo su transcur-
so constituye un elemento esencial de cada obligacin 268. Adems del
R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", ao 1971, t. 4, p. 424.

Circunscribiendo la cuestin al contrato de locacin, es indudable que el inquilino
paga una renta por cada perfodo de alquiler, lo cual determina que haya tantas obligaciones
cuantos sean los periodos convenidos. El tiempo o, mejor an, el uso de la cosa por el in-
quilino durante cada lapso constituye la causa-fin de su obligacin de pagar el precio de
contratodelocaciB de cosas; se suelecltafdoihd fejrplS d obligaciones

peridicas independientes las que asumen el deudor de prestaciones ali-
mentarias y el deudor de una renta vitalicia.
Cul es el problema que plantean estas obligaciones? Es el siguiente:
si un deudor incumple el pago de, por ejemplo, tres perodos sucesivos,
podr pagar el cuarto dejando impagos los anteriores? O acaso el princi-
pio de integridad impone la necesidad de pagar los cuatro perodos juntos?
Se han ensayado diversas respuestas.
I) Para cierta doctrina si bien se admite que en teora es innegable
el carcter individual de cada obligacin sucesiva, no se le puede imponer
al acreedor el deber de aceptar el pago de un perodo posterior en tanto que
el deudor mantenga impagos periodos anteriores. Llambas escribe: "De
ah que por cada lapso transcurrido haya nacido una obligacin, lo que hace
que el deudor pueda pagar la deuda de un perodo dejando impaga la corres-
pondiente a otro lapso. Por ejemplo aade este autor, un inquilino que
adeuda tres meses de alquiler puede pagar el alquiler de un mes sin que el
acreedor pueda negarse a recibir el pago por el hecho de que queden los
otros meses impagos". Y en el prrafo siguiente seala Llambas: "Empero,
en esta hiptesis el acreedor puede negarse a recibir un pago peridico ul-
terior si quedan impagos los perodos anteriores. Es lo que implcitamente
autoriza el art. 746" ^''o. Segn esta doctrina, entonces, si el inquilino adeu-
da los alquileres correspondientes a enero, febrero y marzo, estar autori-
zado a pagar el de enero (siempre que incluya intereses) aunque mantenga
impagos los de febrero y marzo; pero, en cambio, no podr pagar el de mar-
zo sin antes cancelar lo que adeuda por los dos primeros meses.
Se invocan estas razones: 1) cuando al acreedor se le adeudan varios
perodos, l puede acumular las distintas acciones (una por cada perodo).
cada perodo. Tanto es as, que si el inquilino se reserva el derecho de rescindir el contrato,
en el momento en que lo haga cesar su obligacin de pagar los perodos siguientes, pues,
por hiptesis, tambin en ese momento deber dejar de usar la cosa (cfr. R. E. Greco, Objeto
del pago, en "R.D.C.O.", ao 1971,14, p. 440).
Esta solucin fue propuesta por Pothier: "el deudor de varias anualidades de rentas
puede obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le ofrezca al mismo tiempo
el pago de las otras anualidades, pues todos sos trminos son otras tantas deudas diferentes.
El acreedor no puede, sin embargo, vers obligado a recibir los liltimos aos antes que los
precedentes, ne rationis ejus contixrbentur, Molin, ibid, n. 44 " (Pothier, Tratado de las obU-
gaciones, trad. de S.M.S., Barcelona, 1878, t. II, n" 539, p. 202; lo siguen Aubry y Rau,
Cours, t. IV, 319, p. 264, nota 5; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obUgations, II, n"
1278, p. 571; en nuestro derecho: Salvat, ObUgaciones en general, II, n" 1180, p. 266; E.
Busso, Cdigo Civil, t. III, art 742, n" 30, p. 480; Borda, ObUgaciones, I, n' 699, p. 548).
^ J. Llambas, Obligaciones, II-A, n" 1473, p. 202.
y en virtudde tal cumulacinijued delandrla totalidd"aeToque'sI'"

debe, sin que el deudor pueda impedirlo 27i; 2) el art. 746 faculta al acreedor
a rechazar el pago de un perodo posterior, porque si lo acepta crear, en su
contra, la presuncin de que los anteriores tambin estn pagados.
n) Para otra doctrina que se remonta a Duranton, y que entre noso-
tros aceptan Machado y Galli 2 7 2 ^ tratndose de obligaciones inde-
pendientes, el deudor est facultado para pagar cualquiera de los perodos
vencidos, sin que el acreedor pueda rechazar ese pago invocando la falta de
pjô de perodos anteriores.
Esta tesis, que compartimos, se apoya en los fundamentos que siguen:
1) Si se adrnite que el transcurso de cada perodo crea una obligacin
distinta, tanto de las anteriores como de las que puedan devengarse en el fu-
turo, el pago de esa obligacin debe ser apreciado y valorado separadamen-
te. No se trata del pago parcial de una obligacin mayor, sino del pago n-
tegro de una sola obligacin. Por cierto, el pago ser ntegro siempre que el
deudor ofrezca la suma adeudada por el respectivo perodo ms los incre-
mentos que correspondan, intereses, actualizacin, etc.
2) Cuando el deudor paga una de entre varias obligaciones que man-
tiene con el mismo acreedor, siempre que sean lquidas, exigibles y de la
misma naturaleza, "tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el
pago, por cul de ellas debe entenderse que lo hace " (art. 773). La facultad
ste es el argumento que invoca Busso (Cdigo Civil, III, art 742, n' 32, p. 420),
para quien "la autonoma de las cuotas sucesivas es ms un principio doctrinal que un prin-
cipio legal; se basa en la forma de nacimiento y devengamiento de esas cuotas, y no impide
que por voluntad de la parte acreedora se produzca una acumulacin de cuotas que vengan
a constituir una deuda nica, como nica es la causa-fuente de esas obligaciones". Para
Llambas, la acumulacin de deudas distintas implicara una novacin unilateral, que la ley
no contempla (Obligaciones, II-A, n 1473, p. 202, nota 224).
^ J. O. Machado. Exposicin y comentario, t. II, glosa al art. 744, p. 538. No se puede
dejar de reconocer, sin embargo, que la opinin de Machado es contradictoria, pues comien-
za afirmando que "el deudor demandado puede hacer imputar los pagos a las anualidades
que le parezca", para luego aadir: "Si cada anualidad es una deuda separada, no hay razn
para privar al deudor del derecho de declarar cul es la que entiende pagar, pero conclu-
ye esto slo tendra lugar cuando no hubiere sido demandado". Galli, en sus anotaciones
a Salvat (Obligaciones en general, 11, n" 1180-a, p. 266), tambin participa de esta tesis y
nos proporciona un argumento.importante, al sealar que la ley "no ha hecho de la antige-
dad de las deudas un motivo suficiente para preferirlas a las de fecha ms reciente". Esto se
aprecia, en efecto, en materia de imputacin de pagos (art. 778,2* parte), pues all el codi-
ficador decidi que si no se puede determinar cul de las deudas es ms onerosa para l deu-
dor, el pago que efecte ser imputEdo a todas a prorrata; es decir, no se lo imputar a la
ms antigua, sino a todas, lo cual demuestra como dice Galli que la antigedad no basta
para desechar el pago de obligaciones ms recientes.
370 . ERNESTO C. WAYAR ^
de imputar el pago le corresponde al deudor, razn por la cual ste puede

cancelar el primero o el ltimo de los perodos vencidos, segn su propio
inters. Slo cuando el deudor no ha escogido la obligacin que quiere pa-
gar, la facultad de imputar le corresponde al acreedor (art. 775).
3) Si bien el acreedor que acepta el pago de un perodo ulterior crea en
su contra la presuncin de que los anteriores tambin estn pagados (art. 746),
esa presuncin pierde vigencia cuando el acreedor formula las reservas nece-
sarias al otorgar el recibo. El acreedor tiene a su alcance el medio idneo para
destruir la presuncin; por tanto, no parece razonable reconocerle la facul-
tad de rechazar el pago de un perodo ulterior por la nica razn de que ese
pago crear la presuncin de que los perodos anteriores estn pagados.
Nada puede temer el acreedor, ya que l puede destruir la presuncin.
4) Por incidencia de la actualizacin y de los intereses, las cuotas ms
antiguas sern ms onerosas; de ah que al concederle al deudor la posibi-
lidad de pagar perodos ulteriores necesariamente, menos onerosos no se
hace otra cosa que facilitar la disolucin de la obligacin correspondiente al
perodo pagado, sin perjuicio alguno para el acreedor, yaque ste ^por hi-
ptesis conserva intactos sus derechos por los perodos impagos.
b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor

y el mismo deudor
Juan le compra a Diego un automvil, una casa rodante y una motoci-
cleta; pues bien, cmo rige el principio de integridad? Tratndose de obliga-
ciones con pluralidad de objetos, se debe determinar, en primer lugar, si se est
ante una sola obligacin cuya prestacin tiene objeto plural, o ante tantas obli-
gaciones cuantos son los objetos. Si la obligacin es una sola, nico tambin
es el objeto, aunque est compuesto por varias cosas; por tanto, el principio
de integridad le impone al deudor el deber de entregar todas las cosas que
integran el objeto. Si hay tantas obligaciones como cosas integran el objeto,
cada una de ellas es independiente, razn por la cual el deudor no puede ser
obligado a entregar todas las cosas en el mismo acto de cumplimiento, sino
que se debe respetar lo estipulado para cada obligacin.
Cmo se distingue la obligacin con objeto compuesto de las obliga-
ciones independientes? Se pueden indicar las siguientes pautas:
1) Por la causa-fuente. Si el vnculo deriva de una sola fuente y en ella
se ha establecido que la prestacin tendr un objeto compuesto, no se hade
dudar de que se trata de una sola obligacin. AI contrario, si son diversas las
fuentes de donde derivan otras tantas prestaciones con distintos objetos,
tampoco cabe dudar de que se est ante varias obligaciones independientes.
LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO^ 371
2) Por la presencia de un elemento unificador. Por ejemplo, si en su-

cesivos acuerdos son vendidos diversos objetos, pero se establece un precio
nico para todos ellos, se entiende que se est ante una sola obligacin.
3) Por la conexin entre los objetos en razn de su finalidad o impor-
tancia econmica. Si alguien compra un inmueble destinado a hotel y luego
compra tambin los muebles y tiles necesarios para la explotacin, la cone-
xin entre el inmueble y los tiles indica que, por su finalidad econmica, in-
tegran una nica obligacin; por tal razn, el vendedor slo respetar el prin-
cipio de integridad si cumple con la entrega de la totalidad del objeto " 3 .
141. EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD Y LA ACTUAUZACIN

DLAS DEUDAS DINERARIAS. REMISIN
El problema que platea la prdida de valor de la moneda y su inciden-

cia en el principio de iraegridad del pago est tratado en el Captulo desti-
nado a las obligaciones de dar dinero y all cabe remitir
II) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELAQN CON LOS SUJETOS

(PARA LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)
l) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA

142. CONCEPTO
Tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir la pro-

piedad de ellas, se requiere que el deudor o, en general, el solvens sea pro-
pietario de la cosa que da en pago. Esta exigencia est contenida en el art.
738: "Cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es
preciso, para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella ". Qu
ocurre cuando la persona que hace el pago deudor o solvens no es pro-
pietaria de a cosa que entrega? Ckurre lo siguiente:
1) El pago queda configurado como un acto anulable 2 " , porque la
nulidad que lo afecta no es manifiesta, sino que, al contrario, la determi-
nacin de la causa de la invalidez depende de una investigacin de los he-
chos (supuesto previsto en el art. 1045). En consecuencia, el pago ser v-
lido hasta tanto se compruebe que la cosa no le perteneca al pagador.
Respecto de este criterio, ver A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 56, p.
14.
infra, t II. Captulo XV, 464 a 519.
Es opinin comn (E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 738, n" 25, p. 459).
2) El pago es de nulidad relativa 276 porque no est comprometido el

orden pblico, sino que se busca proteger el inters particulai- del propieta-
rio; por idntica razn, ese pago puede ser objeto de confirmacin poste-
rior.
143. CONSECUENCIAS DELPAGO CON COSA AJENA

Habiendo establecido ya que el pago con cosa ajena constituye un acto
anulable de nulidad relativa, corresponde ahora considerar a quin le cabe
el ejercicio de la accin de nulidad, cules son sus requisitos y en qu situa-
cin jurdica se halla el propietario que no intervino en el pago.
a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad

El solvens que ha hecho el pago con una cosa ajena carece de accin
para pedir la nulidad. Con excepcin de Salvat 277, la mayora de la doctrina
comparte est afirmacin 278. 1 problema presenta algunas partictlarida-
des que conviene sealar:
I) Antes de la realizacin del pago, si el deudor sabe que lacosa a cuya
entrega se oblig es ajena puede negarse a cumplir; el acreedor no puede
exigir compulsivamente el pago, pues si se admitiese esa pretensin se es-
tara obligando al deudor a cometer un acto ilcito. El deudor dejar de cum-
plir la prestacin especfica, pero quedar obligado a indemnizarlos daos
y perjuicios que haya sufrido el acreedor.
II) Despus de hacer el pago, el deudor no puede impugnar su validez
alegando que no es propietario de la cosa entregada; para l, el pago es de-
finitivo 279. El deudor n puede anular el pago porque, en tal caso, el acree-
Es tambin la opinin predominante (Llambas, Obligaciones, II-A, n" 1474, p.

203).
Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1085, p. 214. El error de este autor consisti
en interpretar que Vlez haba privado de accin al deudor nicamente en el caso de que el
acreedor hubiese consumido de buena.fe las cosas que recibi en pago (supuesto previsto en
la segunda parte del art. 738). Empero, como lo entendi toda la doctrina, el Consumo de
buena fe evita que el deudor incapaz intente la nulidad, y nada tiene que ver con el pagador
capaz que no es propietario de la cosa. El propio Galli, en sus anotaciones a Salvat
(Obligaciones, 11, n" 1088, p. 217), se aparta de la opinin de ste, citando la ltima parte de
la nota al art. 738.
Es opinin comn (Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 738, 4, p. 486).
^''^ Por todos: Borda, Obligaciones, I, n' 703, p. 549.
dor se vera obligado a restituir la cosa que recibi, con lo cual se configu-
rara una situacin de eviccin provocada por el propio deudor. Pero como
al deudor le est prohibido provocar la eviccin de su propio acreedor, es
lgico que se le niegue la accin de nulidad del pago.
b) La accin de nulidad le corresponde al acreedor

Si bien el ar. 738 nada dice al respecto, es indudable que la accin de
nulidad le corresponde al acreedor o accipiens. Esta interpretacin surge de
las siguientes consideraciones: 1) si el pago con cosa ajena es anulable de
nulidad relativa ^lo cual supone que la nulidad debe ser pedida, y se le
niega, al mismo tiempo, la accin de nulidad al deudor, no cabe sino admitir
que es el acreedor quien est legitimado para ejercer la accin. 2) Vlez
Sarsfield le concedi la accin al comprador (art. 1329) que se halla en
idntica situacin que el accipiens aqu ctMisiderado; es decir, si un compra-
dor de buena fe recibe una cosa que no es de propiedad del vendedor, est
autorizado a pedir la nulidad de la venta. Nada impide generalizar la solu-
cin para todos los acreedores a los cuales como el comprador de buena
fe del art. 1329 se les haya dado en pago una cosa que no pertenece al
deudor.
El Proyecto de Ley de Unificacin de 1987 propuso modificar todo el
ttulo referido a la compraventa y, por ende, reemplaza el art. 1329 por un
lacnico texto corresponde al art. 1328 del Proyecto, que se limita a
declarar la validez de la venta de una cosa total o parcialmente ajena, y a es-
tablecer que el vendedor se obliga a transferir o hacer transmitir su dominio
sin regular las consecuencias ante im eventual incumplimiento del vende-
dor. Sin embargo, no se puede dudar de que en caso de nulidad de la venta
la accin le corresponder al comprador, por aplicacin de los principios
generales; la misma solucin se impondra para el caso del pago, por tratar-
se de situaciones anlogas ^so.
Los autores del Proyecto de Unificacin de 1987 buscaron, al elaborarlo segn lo

declaran en las "Notas explicativas" que lo acompaan, "la simplicidad y economa de
nombreSi figuras y reglas", porque, segn dicen, ello "no es slo una caracterstica del de-
recho clsico, sino tambin, como sealaba Ihering, una exigencia del mtodo jurdico" (cfr.
Proyecto de Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, nueva edicin, 1987, p. 32). Pues bien: con
d propsito de simplificar y reducir el nmero de reglas, proponen derogar los 111 artculos
que Vlez le dedic a da compraventa para reemplazarlos por slo 44. El Proyecto se orien-
ta, as, por las legislaciones modernas; p. ej., los cdigos civiles de Portugal, Brasil y Suiza,
que le dedican a este contrato apenas 53,41 y 52 artculos, respectivamente. Sin embargo,
cabe destacar que en materia de compraventa de cosas ajenas no parece conveniente la su-
Para que la accin de nulidad intentada por el acreedor sea admitida

por el juez es necesario lo siguiente: ' . - n ..t o ^ -i?--
I) El acreedor tiene que haber obrado de buena fe al tiempo de recibir
el pago; habr buena fe cuando l ignore que la cosa que se le entrega no es
de propiedad del pagador. Puesto que a la buena fe se la presume, le corres-
ponde al pagador que pretende oponerse a la nulidad probar que el acreedor
saba que la cosa era ajena.
II) El acreedor tiene que estar en condiciones de devolver la cosa. Si
ha perdido la posibilidad de devolver, tambin habr perdido la accin de
nulidad. Por ejemplo, si se ha entregado en pago el caballo "Bucfalo" y el
acreedor que lo recibi lo ha vendido a un tercero, o el animal muere por
causas naturales, el acreedor no puede luego pedir la nulidad del pago ale-
gando que el caballo no era de propiedad de quien se lo entreg, porque la
nulidad no tendra sentido, ya que al no poder devolver el caballo, el verda-
dero propietario tampoco podr recuperarlo, tomndose as intil la decla-
racin de nulidad. Es preferible, entonces, considerar vlido y definitivo el
pago realizado, dejando a salvo los derechos del propietario, qtfe siempre
podr accionar reclamando ser indemnizado.
Qu sucede si la cosa se pierde por caso fortuito? Si desaparece por esta
causa la posibilidad de devolver, conserva el acreedor la accin de nulidad?
Segn la opinin comn ^si, si la cosa perece por caso fortuito, el
acreedor queda dispensado de la obligacin de devolver, no obstante lo cual
puede pedir la nulidad. Se dice, en abono de esta tesis, que es el deudor
quien debe soportar la prdida, por haber efectuado un pago invlido 2 8 2 .
Empero, dado que el argumento es dbil, se hace necesario distinguir dos
situaciones, segn que el solvens haya obrado de mala fe o de buena fe:
1) Si el deudor ha obrado de mala fe, y ha dispuesto como si fuera pro-
pia de una cosa de la cual sabe que es ajena, debe ser reputado como posee-
dor de mala fe. En consecuencia, la prdida de la cosa por caso fortuito no
lo dispensa de responsabilidad ni aun cuando se haya desprendido de ella
dndola en pago; por tanto, el acreedor que la recibi est autorizado a pedir
la nulidad. El deudor, en razn de ser poseedor de mala fe, deber indem-
presin total del actual art. 1329, porque ese texto no slo sirve para regular el contrato en
cuestin, sinojque tambin se aplica al pago con cosa ajena situacin sta que quedan'a, si
se suprime el|t. 1329, sin referencias normativas, ni siquiera por va de analoga.
Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.11, vol. 2, p.
45.
Llambas, Obligaciones, II-A, n 1477. p. 206.
nizar al acreedor mediante un segundo pago, y tambin al propietario, que

na tiene por qu soportar Ja.perdidadfe.la cosa. Esta tesis es la que resulta
de los arts. 2435 y sus conconjantes: arts. 789, 892,2785 y 3426 283.
2) Si el deudor ha obrado como poseedor de buenafe, la cuestin es
distinta, pues en tal caso podr eximirse de responsabilidad tanto respecto
del acreedor como del verdadero dueo, probando que la cosa habra pere-
cido, de todos modos, estando en poder del dueo. Reunidos estos dos ex-
tremos ^buena fe del solvens y prueba de que si el dueo hubiese tenido
la cosa en su poder no hubiera evitado la prdida, liberan l primero de
responsabilidad tanto respecto del acreedor como del propio dueo 284.
l) Una vez devuelta la cosa al solvens, el propietario tiene que poder
reivindicarla. Si la ley quiere proteger el inters del propietario, esa protec-
cin tiene lugar cuando el propietario reivindica la cosa. De ah que si el
solvens se halla en situacin de repeler la reivindicacin que intente en su
contra el propietario, tambin esta autorizado a oponerse a la nulidad que
pretenda el acreedor, pues, para qu declarar la nulidad y devolver la cosa
si el propietario no podr recuperarla? El acreedor tiene que admitir la efi-
cacia del pago y desobligar a su deudor, pues el hecho de que la cosa no
haya pertenecido a ste es irrelevante y no perjudica la validez del pago.
c) Efectos de la nulidad del pago

Interesa destacar que por efecto de la nulidad, si bien el acreedor debe
restituir la cosa que recibi, el deudor queda obligado a indemnizarlo.
Puesto qu se trata de obligaciones de dar cosas ciertas, una vez declarada
la nulidad el cumplimiento especfico de la prestacin se habr vuelto im-
posible; por tanto, slo cabe la indemnizacin sustitutiva.
d) Cundo no procede la accin. Supuesto controvertido

La accin de nulidad no ser procedente cuando el acreedor que la in-
tente haya obrado de mala fe al recibir el pago. La mala fe consiste en co-
nocer que la cosa no perteneca al pagador y, pese a ello, recibirla sin con-
siderar los eventuales daos que pueda sufrir el propietario. Por su mala fe,
2^3 E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 738, nos. 58 y 58.1, p. 463. Comp. Borda, Obliga-
ciones,!, ri" 105, p. 550.
Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-B, glosa al art.
738, p. 81.
el acreedor debe soportar el riesgo de perder la cosa frente al propietario si

ste intenta la reivindicacin ^ss; su situacin es idntica a la ctel comprador
de mala fe a que se refiere el art. 1329, in fine. En cambio, es irrelevante la
buena o mala fe del deudor. En cualquier caso, la nulidad es viable por apli-
cacin analgica del art. 1329, que obliga al vendedor, aunque sea de buena
fe, a soportar las consecuencias de la anulacin del contrato.
Se han planteado algunas dudas acerca de la procedencia de la accin
cuando el acreedor es de buena fe y est exento de la accin reipersecutoria
del propietario. As, el comprador de buena fe de cosas muebles, que tiene
en su favor la presuncin de propiedad el poder de repeler cualquier accin
de reivindicacin que se intente en su contra (art. 2412), puede pedir la nu-
lidad? La cuestin ha sido resuelta con criterios dispares. Segn un viejo fa-
llo 286, cuando el comprador tiene poder suficiente para evitar una eventual
reivindicacin, carece de inters jurdico para pretender la nulidad, porque
si puede evitar la reivindicacin podr tambin conservar el dominio sobre
la cosa; y siendo as, para qu concederle el derecho de pedir l nulidad?
Segn otra tesis 28?, si bien el comprador de buena fe est protegido, puede
tener inters ^fiandado en razones ticas en deshacer el pago alegando
que no desea conservar una cosa que no perteneca a quien se la entreg.
Pienso que debe prevalecer la primera solucin, pues si el accipiens de bue-
na fe puede conservar el dominio de la cosa, no se advierten razones jur-
dicas que justifiquen el derecho de pedir la nulidad; su inters patrimonial
est a salvo. En cuanto al inters tico en anular el pago, las razones que se
invocan no son suficientes; en efecto: quien recibe una cosa ajena ignorn-
dolo, no puede quedar manchado por la mala fe de quien se la entreg.
Quien acta correctamente nada tiene que temer.
En el derecho comparado, se puede citar el art. 1479 del Cd. Civil ita-
liano de 1942, cuyo primer prrafo, interpretado a contrario, consagra la
solucin aqu propiciada. En efecto: el texto citado le confiere al comprador
de buena fe la accin de nulidad s(5/o en el caso de que el vendedor no haya
^' Para Llambas.el accipiens que acepta e pag sabiendo que la cosa no le pertenece
al deudor, renuncia tcitamente al derecho de pedir la nulidad (Obligaciones, II-A, n* 1477,
p. 205). Para Borda, en cambio, no hay renuncia tcita, sino que al acreedor de mala fe se
le impone la prohibicin de invocar su propia torpeza (Obligaciones, 1, n" 704, p. 549).
^ C.Paz Letrada, Sala III, 11/6/1946, "J.A.", 1946-IV-469. Ver Aubry y Rau, Cour,
tIV,p. 351.
Borda, Contratos, I, n" 78, p. 68; Luzzatto, Compraventa, p. 185. Sobre el tema, E.
Wayar, Compraventa y permuta, 134, p. 215.
entregado la cosa; despus de la entrega, el comprador carece de accin,

pese a las razones morales que pueda invocar para intentarla 2M.
e) Cundo cesa la accin de nulidad

L accin de nulidad cesa en los dos supuestos que analizamos a con-
tinuacin:
I) Cuando el propietario de la cosa ratifica el pago. Despus de la ra-
tificacin, el acreedor no tiene motivo alguno para pedir la nulidad, razn
por la cual no tendra ningn sentido reconocerle esa accin. Cabe dejar
aclarado que, en rigor, no se trata de la confirnuicin de un acto nulo, por-
que ella slo puede provenir de los participantes en el acto, y no de un ter-
cero, como sera, en este caso, el propietario. Se trata de la ratificacin del
propietario, que equivale a aprobar el acto realizado por el deudor que ca-
reca de facultad para disponer de la cosa que dio en pago. Tambin aqu es
aplicable, por analoga, un texto contenido en el ttulo de la compraventa:
el art. 1330.
II) Cuando el deudor viene a ser sucesor universal o singular del pro-
pietario, convirtindose as el primero en propietario de la cosa, situacin
que equivale a consolidar el pago. Tambin en este caso, por razones ob-
vias, el accipiens carece de inters para reclamar la nulidad.
144. Los DERECHOS DEL DUEO DE LA COSA. CONTRA

QUIN SE DIRIGE
El pago con una cosa ajena no puede perjudicar al propietario, quien

podr alegar que ese pago le es inoponible, desconociendo su validez. Po-
dr reclamar la reivindicacin o la indemnizacin de los daos y dirigir su
accin contra el solvens o contra el accipiens, segn corresponda. Son va-
rias las situaciones que pueden presentarse:
Barbero opina que si el comprador adquiri la propiedad, no cabe duda de que perdi
legitimacin para accionar por nulidad. En efecto: segn dicho autor, si se admitiera que el
comprador tene derecho a impugnar la venta despus de haber adquirido la propiedad, se
caera en el absurdo de consentirle quitar la justa causa, que junto con la buena fe inicial y
la posesin ha concurrido, precisamente, a operar su adquisicin a base de la regla y al art.
1153, que contiene la mxima "Posesin equivale a ttulo" (D. Barbero, Sistema de derecho
privado, vol. IV, p. 11, nota 12). Este problema es ampliamente debatido, para el derecho
italiano, por G. Mengoni, Risolubilit della vendiui di cosa altrui a acguisto "a non domi-
no", en "Riv. Dir. Commerciale", ao 1949,1.1, ps. 285 y ss.
a) Despus de declarada la nulidad del pago

Si el pago ha sido declarado nulo y, como consecuencia, el accipiens
le devolvi la cosa al solvens, el propietario debe dirigir su accin contra
este ltimo. En primer lugar, cuenta con la accin de reivindicacin, me-
diante cuyo ejercicio podr recuperar el efectivo dominio sobre la cosa.
Pero tambin podr optar por l accin de daos y perjuicios, en cuyo caso,
si bien no recuperar la cosa, obtendr una congruente indemnizacin. En
cambio, no tendr accin contra el accipiens que devolvi la cosa, quien,
precisamente por eso, nada tiene que ver con el propietario.
b) Si el pago no es declarado nulo

En este caso, el propietario puede poner en prctica las siguientes ac-
ciones:
I) Reivindicacin contra el accipiens.Por el efecto reipersecutorio
de los derechos reales, el propietario puede dirigirse directamente contra el
accipiens como podna hacerlo contra cualquier tercero de malae y
reclamarle la restitucin de la cosa. Es importante destacar que el propie-
tario no est obligado a obtener la previa nulidad del pago, porque para l
ese pago es, simplemente, inoponible; es decir, sus efectos no lo alcanzan.
La accin que ejerce es la de reivindicacin que le corresponde como
propietario, con prescindencia de los vicios que puedan afectar el pago,
acto en el cual, adems, aqul no tuvo intervencin. Para que esta accin
proceda se requiere: 1) que el accipiens sea de nuila fe, es decir, que haya
recibido la cosa a sabiendas de que quien se la entregaba no era el propie-
tario; 2) si el accipiens es de buena fe, la accin proceder, de todos modos,
si la recibi a ttulo gratuito, esto es, sin aportar a cambio una contrapres-
tacin patrimonial; 3) que la cosa no haya salido del patrimonio del acci-
piens, pues en tal caso ya n ser viable la reivindicacin, aunque ste s
tendr responsabilidad, por haber obrado como poseedor de mala fe ^s'.
La accin no procede cuando: 1) la cosa objeto del pago es un inmue-
ble y el accipiens se presenta, respecto del propietario, como un tercero de
buena fe que adquiri a ttulo oneroso ^rige en este caso el art. 1051, y
2) la cosa objeto del pago es un mueble ^no robado ni perdido y el ac-
cipiens se presenta ante el propietario anterior como un poseedor de buena
fe a quien el art. 2412 le confiere el poder de repeler cualquier accin de
289 Doctrina uniforme (Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, 1, n" 255, p. 123).
reivindicacin, adems de crear en su favor la presuncin d propiedad; 3)

el accipiens, aun aquel que haya recibido la cosa de mala fe, conserva la po-
sesin de ella durante el lapso requerido para adquirir el dominio por pres-
cripcin.
Por la redaccin que Vlez le dio al art. 738 se podra interpretar que
la reivindicacin no procede cuando el pago "fuese de una sunm de dinero
o de otra cosa que se consuma por el uso", y el acreedor "la haya consu-
mido de buena fe". Tal lectura, sin embargo, no tiene asidero alguno, por
diversas razones. El art. 738 exige dos requisitos cuando por el pago "deba
transferirse la propiedad de la cosa"; dichos requisitos ambos referidos
a la persona que hace el pago son: que sea propietaria de la cosa y que ten-
ga capacidad para enajenarla. Pues bien: si el pago lo hace un incapaz, ste
tendr accin para anular el pago y repetir lo pagado, salvo que el pago sea
de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma con el uso, y el acree-
dor la haya consumido de buena fe. Pero esta salvedad es inaplicable en el
caso de que el pago haya sido hecho por una persona que no es propietaria
de la cosa, por la simple razn de que esta persona ^la que hace el pago
no tiene accin para pedir la nulidad ni para pedir la restitucin. Menos an
es aplicable esa parte del artculo al propietario de la cosa, porque ste no
tiene accin para repetir^pues si no fue l quien pag, mal podra repe-
tir, sino que la accin que ejerce es de reivindicacin. En suma, la segun-
da parte del art. 738 no se refiere al pago hecho eon una cosa ajena, ni menos
an involucra al propietario de la cosa, sino que se refiere al pago hecho por
un incapaz, negndole accin de repeticin en el supuesto all previsto 29o.
11) Indemnizacin contra el accipiens. El propietario no tiene ni-
camente accin de reivindicacin contra el accipiens; puede tambin de-
mandarlo por indemnizacin en los siguientes casos:
1) Si el accipiens es de mala fe y transmite la cosa a otra persona, la
cual la adquiere de buena fe y a ttulo oneroso, el propietario no tendr ac-
cin de reivindicacin contra esta ltima, pero si tendr accin para recla-
mar del accipiens la indemnizacin de los daos que haya sufrido. El pro-
pietario tambin tiene derecho a ser indemnizado cuando la cosa, estando
en poder del accipiens de mala fe, se ha perdido o destruido aun por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que ste pruebe que la cosa igualmente ha-
bra perecido si hubiera estado en poder del dueo.
2) Si el accipiens es de buena fe y se halla, por tanto, a salvo de la rei-
vindicacin, pero le adeuda el precio de la cosa, o una parte de l, al solvens
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, II-A, n" 1480, p. 209 y nota 244.

que se la transmiti, el propietario tiene accin para demandar al accipiens

reclamndole la entrega de lo que adeude. Se trata de una especie de indem-
nizacin parcial o limitada 2 9 1 , pues aunque los daos que haya sufrido el
demandante no queden cubiertos con lo que adeudad accipiens, sus dere-
chos no podrn extenderse ms all. Se trata de un caso de subrogacin
real, pues lo que el propietario recibe entra en sustitucin de la cosa que no
podr reivindicar.
III) Indemnizacin contra l solvens. Aunque la cosa se halle en
poder del accipiens y el propietario tenga accin de reivindicacin contra
l, ste puede dejar a un lado esa accin y optar por demandar al solvens re-
clamndole la indemnizacin total de los daos; as lo autoriza, implcita-
mente, el art. 2779. Si obtiene del solvens la reparacin integra, pierde la ac-
cin de reivindicacin contra el accipiens. Empero, si antes hubiese
demandado a este ltimo por reivindicacin, y probara que sufri daos no
cubiertos con la restitucin de la cosa, podr dirigirse contra el solvens exi-
gindole la reparacin de esos daos. El fundamento de esta^ accione re-
sarcitorias contra el solvens radica en el hecho de que ste obr con culpa
o dolo, al pagar con una cosa que no le perteneca.
Ahora bien: no cabe duda de que el pagador de mala fe est obligado
a indenuiizar los daos que haya causado; pero el pagador de buena fe, debe
tambin indemnizar? En primer lugar, el pagador aun de buena fe-^ est
obligado a entregarle al verdadero propietario el precio que haya fecibido a
cambio de la cosa con que pag; o bien debe indemnizarlo hasta el importe de
la deuda que cancel con esa cosa. El fundamento de esta solucin estriba en
la norma que prohibe el enriquecimiento sin causa, porque es lgico que el sol-
vens restituya el importe de la deuda que cancel entregando una cosa que no
le perteneca; lo contrario implicara permitirle que se enriqueciera a costa del
verdadero propietario, quien quedara empobrecido en la misma proporcin
del enriquecimiento ajeno. Pero el pagador de buena fe, debe, adems, re-
parar los daos que sufri el propietario? Segn pienso, la responsabilidad
del pagador de buena fe se limita a la entrega del precio al verdadero pro-
pietario, sin que se le pueda reclamar la reparacin de otros daos; tampoco
est obligado a pagar los fhitos que el accipiens actual poseedor haya
hecho suyos, porque si la cosa estuviera aun en poder de l de quien
pag, hubiera estado en condiciones de percibir los fmtos sin obligacin
de pagarlos 2 9 2 . Su buena fe lo pone a salvo de tales reclamos.
Cfr. Llambfas, 07%Jcionej, II-A, nl48l,p. 211.

CT. Wayas, Compraventa y pennuta,^ l2S,p. 225.
2) PODER DE DISPOSICIN SOBRE LA COSA

CON QUE SE PAGA
145. CONCEPTO
Para la validez del pago de una obligacin de dar es condicin que el
deudor tenga el poder de disposicin sobre la cosa con que paga. Tener el
poder de disposicin no equivale exactamente a ser propietario de la cosa.
As, bien puede ocurrir que el deudor sea el propietario pero carezca del po-
der de disposicin, como ocurre, por ejemplo, cuando la cosa con que se
debe pagar le pertenece al deudor pero se halla embargada por un tercero;
la falta de libre disposicin perjudicar la validez del pago. Otras veces,
aunque el deudor no sea el propietario, bastar con que tenga la libre dispo-
sicin para que pueda efectuar un pago vlido. Es lo que ocurre, por ejem-
plo, con el comodatario que paga restituyndole la cosa a su dueo; empero,
si ese comodatario no tiene la libre disposicin ^porque, v.gr., un tercero
est ejerciendo un derecho de retencin sobre la cosa, tampoco podr pa-
gar. Tener la libre disposicin de la cosa para pagar es algo que no debe ser
confundido con el poder para enajenar que se requiere en los negocios dis-
positivos 293. Cuando el pago constituye en s mismo un acto dispositivo (p.
ej., la tradicin traslativa del dominio), entonces s el deudor deber ser pro-
pietario y, adems, tener la libre disposicin de la cosa; pero si el pago no
es un acto dispositivo (v.gr., la devolucin de una cosa prestada), entonces
slo se requiere que el deudor tenga libre disposicin.
En definitiva, la libre disponibilidad que se requiere para cumplir
obligaciones de dar es la que tiene aquel deudor que se halla en una posicin
jurdica que le permite realizar la prestacin entregar la cosa sin inter-
ferencias de terceros. Al contrario, si existen terceros que tienen algn de-
recho sobre la cosa objeto del pago, o sobre el crdito que se pretende pagar,
o si tienen inters en que la cosa no salga del patrimonio del deudor, se pue-
de decir que este ltimo carece de libre disponibihdad. Por regla general, un
pago realizado sin disponibilidad es inoponible al tercero a quien afecte.
Son varias las situaciones que pueden presentarse.
El concepto de "disponibilidad" es relativo, como se pone de manifiesto en las obli-

gaciones con prestacin de dar, en las cuales el deudor no debe transferir el dominio, sino
slo restituirlo a su dueo, como sucede, por ejemplo, con las obligaciones del depositario.
ste no tiene libre disponibilidad para enajenar ^pues si la toviese no seria depositario,
sino propietEirio, peto tiene cierta disponibilidad, que le permite llevar a cabo la restitu-
cin; no tendra tal disponibilidad si, por ejemplo, la cosa hubiese sido embargada o secues-
trada por orden judicial (cfr. A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 113, p. 322).
1 4 6 . L A LIBRE DISPOSICIN FRENTE A LOS A C R E E D O R E S D E L SOLVENS
Ya se dijo que el deudor no tiene la libr disponibilidad de la cosa con

que debe hacer el pago cuando algn tercero invoca un derecho sobre ella.
Nuestro Cdigo ofrece diversos supuestos a este respecto: a) cuando la
cosa hasido embargada por un acreedor; b) cuando el pago es efectuado en
fraude de otros acreedores.
a) Embargo sobre la cosa

Cuando se decreta judicialmente un embargo sobre la cosa, sta queda
inmovilizada para garantizar el derecho de la persona que lo pidi; por tan-
to, el deudor que tiene en su poder la cosa embargada no puede disponer de
ella y, por ende, no puede darla en pago. Si el deudor, no obstante el embar-
go, decide pagar, ser necesario precisar si el accipie/w la recibi de buena
fe o de mala fe, y el caso ser resuelto conforme a las reglas estudiadas para
el pago con cosa ajena. Si hay mala fe del accipiens, el pago ser inoponible
al embargante, quien podr solicitar el secuestro y posterior remate de la
cosa, cobrndose con el producto el importe de su crdito 4 .
b) Pago fraudulento
El pago que realice el deudor no debe ser perjudicial para sus otros
acreedores; por eso, el art. 737 establece que "el pago hecho por el deudor
insolvente en fraude de otros acreedores es de ningn valor" Desde el
punto de vista aqu considerado, cabe expresar que el deudor en trance de
insolvencia patrimonial no puede defraudar a sus acreedores realizando
actos que impliquen evasin de sus bienes; de ah que a determinado
pago pueda considerrselo fraudulento cuando el deudor pretenda con l
burlar a sus acreedores. El pago fraudulento constituye una especie de
acto fraudulento, y est sometido, por ende, a las normas que regulan la
accin pauliana o revocatoria. Abordar la cuestin en el captulo corres-
pondiente.
^ Por todos: Borda, Obligaciones, I, n" 685, p. 540.

En realidad, esta disposicin (art 737) es innecesaria, porque se limita a reiterar un
principio que, adems, debe ser ubicado en el captulo referido a los actos realizados con
fraude y que pueden, por ende, ser objet de revocacin (conf. Llambas, Obligaciones, 11-
A, n" 1490, p. 220).
147. LA LIBRE DISPOSICIN FRENTE A LOS ACREEDORES

XXL ACCIPIENS
El deudor puede verse impedido de realizar un pago normal, no ya por
la accin o influencia de sus propios acreedores, sino por la necesidad de
respetar el derecho de otros acreedores de su propio acreedor o accipiens.
Veamos.
a) Embargo del crdito

Cuando el juez decreta el embargo del crdito, ordena, en realidad, la
indisponibilidad del derecho del acreedor; esta medida debe ser notificada
al deudor, quien, en consecuencia, debe abstenerse de pagar. A esto se re-
fiere el art. 736, primera parte, cuando expresa que si la deuda estuviese
embargada, "el pago hecho l acreedor no ser vlido ". No se trata de que
el deudor no tiene poder de disposicin sobre la cosa que debe pagar; lo que
sucede es que no le puede pagar a su acreedor porque el derecho de ste ha
sido embargado por un tercero. En tales condiciones, el deudor no puede
pagarle a su acreedor que ha sido embargado ni al acreedor de ste,
que fue quien pidi el embargo; debe, simplemente, abstenerse de pagar,
pues corre el riesgo de pagar mal y tener que pagar de nuevo. Empero, si
quiere liberarse sin correr riesgos, debe proceder a consignar judicialmente
el pago, para que sea el juez quien resuelva a cul de los acreedores le co-
rresponde recibir lo consignado. Esta posibilidad ^la de consignar est
prevista en el art. 757, inc. 5, del Cd. Civil.
Qu ocurre si el deudor, notificado del embargo, decide, de todos
modos, pagarle al acreedor embargado? Ese pago no ser vlido slo en re-
lacin con los acreedores embargantes; se trata, en realidad, de un pago ino-
ponible al acreedor que puede verse perjudicado. ste el embargante
puede desconocer el pago y exigir que el solvens realice uno nuevo; y si un
nuevo pago en especie no es posible, tiene derecho a reclamarle la indem-
nizacin de los perjuicios. La responsabilidad del solvens que se ve en la
necesidad de pagar dos veces se funda en el hecho de que desobedeci la
prohibicin judicial de pagarle al embargado 29*. Si la cosa se halla en el pa-
trimonio del accipiens, el embargante puede pedir su secuestro; en tal caso,
el deudor que pag mal slo tendr que responder, eventualmente, por los
daos no cubiertos con el valor de la cosa.
296 Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art 736, 13, p. 476.

Empero, el deudor que por haber pagado mal tuvo que pagar dos veces
tiene derecho a repetir el primer pago, segn lo autoriza la ltima parte del art.
736. Bien se ha dicho que rige, en este caso, la teorfa del pago indebido, pues
el primer pago queda desprovisto d causa despus de que se ha efectuado el
segundo; y, como es sabido, el pago sin causa puede ser repetido 7 .
Si elembargo es por un monto menor que el del crdito, puedeel deu-
dor pagar parcialmente, dejando impago nicamente el monto embargado?
Si el crdito a pagar es de $ 10.000 y se ordena un embargo por $ 2.000, se
trata de saber si el deudor debe abstenerse de pagar la totalidad del crdito,
o si puede pagar la cantidad no afectada (y $ 8.000) y retener o consignar
nicamente los $ 2.000 que han sido embargados. El embargo es una me-
dida cautelar que el juez ordena para asegurar el cobro de determinado cr-
dito; por tanto, la orden judicial slo puede afectar la parte del crdito que
sea suficiente para satisfacer al acreedor embargante. No convence aquella
tesis segn la cual el embargo inmoviliza siempre la totalidad del crdito
embargado, sin que importe que sea notoriamente superior al crdito del
embargante ^s. Este tiene que ejercer sus derechos sin contrariar su finali-
dad; por ende, si con el embargo busca asegurar el cobro de su crdito, el
logro de esta finalidad marca el lmite hasta donde llega el derecho de em-
bargar. Si se pretende embargar ms all de lo necesario, se incurre en un
exceso configurador de un tpico abuso de derecho, que los jueces, segn lo
ordena el art. 1071, no deben amparar. Los ordenamientos procesales le
conceden al juez amplias facultades para valorar la necesidad y cuanta de
un embargo; aqul puede, incluso, revocar la medida en cualquier momen-
to, ampliarla o disminuirla, segn las circunstancias de cada caso. Es al
juez, en suma, a quien le corresponde el deber de vigilar que los embargos
llenen su finalidad, impidiendo abusos z.
b) Prenda del crdito

Otro de los supuestos en los cuales el deudor se ve impedido de pagar-
le a su acreedor se presenta cuando ste ha dado su crdito en prenda a un
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t 2, vol. II, p. 41.

Es la tesis que sostienen Busso {Cdigo Civil, t. V, art. 736, n" 68, p. 445) y Llambas
{Obligaciones, II-A, n 1487, p. 216).
Defienden esta tesis: A. Colmo, De las obligaciones, nos. 565 y 566, ps. 405 y ss.;
Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1164-0, p. 259; Borda,
Obligaciones. I, n 689, p. 541; De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. ll, "Obligaciones",
n1181,p.45.
CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO 385
tercero. En tal caso, sien^re que la prenda haya sido notificada al deudor,
se producen efectos similares a aquellos a los cuales da lugar el embargo del
crdito, que ya fieron mencionados en los prrafos precedentes. El art. 736
le asigna los tnismos efectos al pago de un crdito prendado o de un crdito
embargado ôo.
E) CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO
I) LUGAR DE PAGO
148. INTRODUCCIN
Para que la prestacin del deudor constituya un verdadero pago
adems de procurar que el acreedor obtenga el objeto debido ntegro e
idntico debe efectursela en determinado lugar. As lo exige el princi-
pio de localizacin.
a) Lugar de pago
Lugar de pago s aquel donde el deudor realiza ejecuta la pres-
tacin, bien entendido que tambin en ese lugar el acreedor obtiene la sa-
tisfaccin de su crdito 3 ' . La mayora de las veces, el lugar de realizacin
de la prestacin y el lugar donde el acreedor obtiene el resultado coinciden,
lo cual evita cualquier confusin; as, si el deudor debe entregar una cosa en
su propio domicilio, se es el lugar de pago, pues all debe concunir el
acreedor a recibirla. En el mismo lugar, el deudor entrega y el acreedor re-
cibe. Pero hay ciertas obligaciones en las cuales el lugar de ejecucin de la
prestacin no coincide con el lugar donde se obtiene el resultado; p. ej., en
una compraventa a distancia, cuando el vendedor se obliga a enviar merca-
dera desde el lugar de su establecimiento (Buenos Aires) hasta el lugar
^ Volver sobre el problema al tratar el contrato de prenda; en particular, la prenda de

crditos.
Bien se ha dicho que el concepto de /jor corresponde al de inmueble determinado;
no se trata de lugar m sentido geogrficoflf poltico (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obli-
gaciones en general, t. II, n* 1186-a, p. 269). Con frecuencia se dice que el lugar de pago no
es un requisito esencial, pero esta afirmacin slo es vlida si con ella se quiere significar
que el cumplimiento puede ser efectuado, en ciertos casos, en un lugar distinto del designa-
do, sin que por ello se anule la obligacin (cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las
obligaciones, t. II, vol. 2, p. 109).
donde se halla afincado el comprador (Jujuy). Algunos autores ^ distin-

guen, por un lado, el "lugar de la prestacin", que es aquel donde el deudor
despliega su actividad (despachar la mercadera), y, por otro, el "lugar de
cumplimiento", que es aquel donde el acreedor obtiene el resultado (recibir
la mercadera). Se plantea aqu un interrogante: Cul de ellos debe ser con-
siderado "lugar de pago"?
b) Concepto
En general, se puede decir que ser lugar de pago aquel donde el
acreedor obtenga la satisfaccin de su inters. En aquellas obligaciones en
las cuales el deudor debe enviar mercadera o remitir dinero, asumiendo los
riesgos del transporte y tomando a su cargo los gastos, lugar de pago es el
de destino, porque es all donde el pago se consuma, salvo que la ley, los
usos mercantiles o un pacto expreso dispongan otra cosa.
1 4 9 . IMPORTANCIA JURDICA D E L LUGAR DE P A G O
La determinacin del lugar de pago tiene importancia por varias razo-

nes. Vemoslas.
a) Por empezar, es en ese lugar y no en otro donde el pago debe
ser concretado. De psta afirmacin se deducen otras consecuencias prcti-
cas: 1) en ese lugar, las partes tienen que prestar sus deberes de coopera-
cin; as, si el pago hay que hacerlo en el domicilio del deudor, el acreedor
debe concurrir a ese domicilio a recibirlo; en cambio, si el pago se lo har
en el domicilio del acreedor, es el deudor quien debe trasladarse hasta all.
2) Como consecuencia de lo anterior, la parte que no concurra o no est pre-
sente en el lugar de pago tiene que asumir las consecuencias de la fruStra-
^ Acerca de la distincin entre "lugar de la prestacin" y "lugar del cumplimiento" se

puede ver la obra de Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 290-291.
En materia de compraventas internacionales, la Convencin de Viena, a la cual se adhiri
nuestro pas, contiene disposiciones particulares que es importante destacar, por su influen-
cia sobre el concepto de "lugar de cumplimiento". Dicha convencin establece, como regla
general, que se cumple la obligacin de entrega cuando las mercaderas son puestas a dis-
posicin del comprador "en el lugar donde el vendedor tenga su estableciitento en el mo-
mento de la celebracin del contrato " (art. 21, d). Pero cuando el contrato de compraventa
implique "el transporte de a mercadera ", la obligacin de entrega consistir en poner la
mercadera "en poder del primer porteador para que las traslade al comprador" (art. 31,
a). Advirtamos que en este ltimo supuesto la obligacin de entrega consiste en "poner las
mercaderas a disposicin del porteador", con lo cual el vendedor cumple; pero bien puede
suceder que el comprador no reciba la mercadera.
cin del cumplimiento. 3) Los requerimientos u ofrecimientos de pago de-

ben ser hechos en el lugar sealado para tal fin; no se le puede exigir al deu-
dor que cumpla en un lugar distinto, y si as sucede, aqul est autorizado
a rechazar esa exigencia
b) En materia de derecho internacional privado, es dable afirmar que
el pago se regir, en lo refereiite a forma, prueba y validez sustancial, por
las leyes del lugar donde deba realizrselo. El lugar de pago determina la le-
gislacin aplicable, conforme a lo que disponen los arts. 12,50,1209,1210,
etc., del Cd. Civil. Es oportuno aadir que nuestro pas se adhiri a la Con-
vencin de Viena sobre "compraventas internacionales" (art. 1, ley
22.765), razn por la cual los contratos comprendidos en esa Convencin
estn regidos por sus normas, aunque una de las partes tenga su domicilio
o establecimiento en el territorio de la Repblica Argentina, y aunque en ta-
les lugares haya que efecmar pagos o entrega de mercaderas
c) El lugar de pago determina cul es el juez competente en caso de
controversia. As est prescrito en el art. 5, inc. 3, del Cd. Proc. Civ. y
Com. de la Nacin, a cuyo tenor ser competente, cuando se ejerzan accio-
nes personales, el juez "del lugar en que deba cumplirse la obligacin ex-
presa o implcitamente establecido conforme a los elementos aportados en
el juicio..." (segn el texto ordenado por la ley 22.434), Los ordenamientos
procesales locales contienen disposiciones similares 3<. Es ste, quiz, el
efecto ms importante que deriva de la determinacin del lugar de pago ôe.
Cfr. Llambas, ObUgaciones, II-B, n" 1501, p. 230.

^ En efecto: segn el art. 1, inc. 2, de la Convencin, para determinar la aplicacin de
sus normas no se tendr en cuenta "el hecho de que las partes tengan sus establecimientos
en Estados diferentes "; conforme l inc. 3 del inismo artculo, tampoco se tendr en cuenta "ni
la nacionalitlad de las partes ni el carcter civil o comercial de las panes o del contrato ".
El art. 5 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin coincide, en lo sustancial, con el
art. 5 de tos cdigos procesales en l civil y comercial de las provincias de Buenos Aires, Ca-
tamarca. Chaco, Chubut, Entre Ros, Formosa. La Pampa, Misiones, Ro Negro, Salta, Santa
Cniz, Santiagordel Estero, San Juan y San Luis. Tambin coincide con los cdigos proce-
sales de Corrientes (art. 4), Jujuy (art. 21), La Rioja (rt. 4) y Tucumn (art. 7). Slo los c-
digos de Mendoza (art. 5) y Santa Fe (art. 4) no fijan la competencia de los jueces, en las ac-
ciones personales, en razn del "lugar de cumplimiento" {forum solutionis), como lo hacen
los restantes cdigos procesales provinciales.
^ En virtud de tales disposiciones procesales, se ha resuelto que el "lugar de deman-
dabilidad" para las acciones personales es, en primer trmino, aquel en el cual se debe cum-
plir la obligacin (C.S.J.N., 9/9/1976, "Fallos", 295-773; dem, 19/2/1981, "Tallos", 303-
225). Sobre el particular, se puede ver: L. E. Palacio y A. Alvarado Velloso, Cdigo
Procesal Civily Comercial de la Nacin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988,1.1, glosa al art.
5,p.301.
T S O . D E T E R M I N A C I N D E L LUGAR DE PAGO. R E G L A G E N E R A L
Impera en esta materia, como frmula general y subsidiaria, la que in-

dica que el pago debe ser efectuado en el domicilio del deudor, segn surge
del art. 747, in fine, del Cd. Civil. Se trata de una regla general y subsidia-
ria, porque nada impide que Jas partes prescindan del precepto y dispongan
otra cosa; el propio Cdigo, en disposiciones particulares, decide que el
pago sea realizado en un lugar distinto del domicilio del solvens. Por eso el
prrafo final del art. 747 dice: "En cualquier otro caso, el lugar del pago
ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obliga-
cin". Si bien las excepciones a esta r e a son importantes, es de suma uti-
lidad mantener su vigencia, pues con ella el intrprete sabr que en todos
aquellos casos en que no se haya designado un lugar de pago, ese lugar ser
el domicilio del deudor.
a) Se trata del dondcilio del deudor en el momento del pago

Puede ocurrir que en el lapso que media entre el nacimiento de la obli-
gacin y el momento del pago el deudor registre diversos domicilios. Esta
posibilidad abre el siguiente interrogante: cul de ellos debe ser conside-
rado "lugar" de pago? El art. 747 ofrece una respuesta clara: se trata del do-
micilio que el deudor tenga en el momento de pagar; por cierto, no en el mo-
mento en que el deudor quiera pagar, sino en el momento en que deba
hacerlo. Tengamos presente que en el supuesto aqu considerado, el domi-
cilio del deudor ru) ha sido desigruido lugar de pago por las partes, sino que
ese lugar es sealado por la ley en virtud de su carcter residual. Si el do-
micilio del deudor ha sido designado por las partes y luego el deudor se tras-
lada, el problema es diferente y queda comprendido en el art. 748, como se
ver enseguida. Despejada as la cuestin, conviene reiterar que el pago
debe ser hecho en el domicilio "actual" ^ al tiempo de pagar. Esta solucin
vale tambin para las obligaciones de fiente contractual, sin que sea obs-
tculo para ello lo dispuesto en el art. 1212.
b) Precisiones sobre el "momento" de pago

Cuando se afirma que el lugar de pago es el domicilio que el deudor
tiene en el momento de pagar, se quiere significar que ese momento es el
"tiempo propio" de pago; es decir, el tiempo en que el pago debe ser hecho.
307 Comp. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 2 6 3 , p. 127.
CIRCUNSTANCIAS DEL P A G O 389
La cuestin reviste importancia, pues si el deudor incurre en mora y trasla-

da su domicilio, no podrpretender que el nuevo domicilio sea lugar de
pago arguyendo que es all donde cumplir la obligacin. A pesar del cam-
bio de domicilio, el lugar de pago contina siendo el del domicilio que el
deudor tena en el momento en que debi pagar; lo contrario implicara im-
ponerle al acreedor la carga de "perseguir" al deudor en mora hasta su nue-
vo domicilio, para all reclamarle o, eventualmente, demandar judicial-
mente el pago. Esta solucin no cambia aun cuando, de hecho, el acreedor
acepte recibir pagos pwciales en el nuevo domicilio 3O.
c) Se trata del domicilio real

El domicilio indicado como lugar de pago es el retd, pues all el deudor
tiene "establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios "
(art. 89). Se ha sostenido que aquellas legislaciones que contienen como
la nuestra la regla del domicilio del deudor como lugar de pago se inspi-
ran en el favor debitoris y nada impedira que si cambia la legislacin,
se disponga alterar la regla.
151. E X C E P C I O N E S . E N U M E R A C I N
La regla segn la cual l pago debe ser hecho en el domicilio del deu-
dor, como se anticip, reconoce importantes excepciones, a saber:
1) cuando acreedor y deudor, por mutuo acuerdo, designan como lu-
gar de pago uno distinto del domicilio del solvens, supuesto previsto en el
art. 747, primera parte;
2) cuando la obligacin tiene por objeto un cuerpo cierto, en cuyo
caso el pago ser efectuado en el lugar donde ese cuerpo exista en el mo-
mento en que se contrajo la obligacin, supuesto previsto en el art. 747, se-
gunda parte;
3) cuapdo el pago consiste en la enttega de dinero como precio de una
cosa, pues debe ser hecho en el lugar de la tradicin, supuesto comprendido
en los arts. 749 y 1424.
No constituye una excepcin a la regla general el supuesto compren-
dido en el art. 1212, referido a las obligaciones convencionales; al contra-
rio, la solucin all consagrada guarda coherencia con aquella regla. Me
ocupar de cada uno de los supuestos enunciados.
Cfr. Llambas, Obligaciones, -B, n' 1493, p. 225.

^ Cfr. E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art 747, n" 105, p. 512.
390 ERNESTO G. WAYAR
V 152. PRSfcâN DE LAS EXCEPCIONES

Corrs|x)nde dej ar establecido, con carcter previo, que la regla gene-
ral y sus excepciones se presentan en el siguiente orden de prelacin: 1) en
primer lugar, se debe respetar el lugar designado convencionlmente por
las partes; 2) si no hay lugar designado, se debe determinar si se trata de
obligaciones de dar un cuerpo cierto o de pagar el precio al contado, para
aplicar, en cada caso, la solucin que corresponda conforme a lo enunciado
en el pargrafo precedente, y 3) por ltimo, si no se trata de ninguno de los
supuestos previstos, cobra vigencia la regla residual.
153. LUGAR DESIGNADO POR CONVENCIN

La primera excepcin a la regla general est contenida en el primer p-
rrafo del art. 747; all se ha dispuesto, en efecto, que el pago "debe ser he-
cho en el lugar designado en la obligacin". Es sta una aplitacin del
principio de la autonoma de la voluntad. Cabe dejar aclarado, sin embargo,
que la excepcin funcionar siempre que haya un lugar designado, aunque
la designacin no provenga de la voluntad de las partes; as, si la ley o la
sentencia imponen un lugar de pago, ste tendr primaca sobre el domici-
lio del deudor.
a) Forma de designacin
Las partes pueden efectuar la designacin sin sujecin a formalidad
alguna; es decir, no slo no se requieren trminos sacramentales, sino que
la voluntad puede exteriorizarse por "cualquier" medio idneo. Asimismo,
es dable afirmar que la designacin puede ser expresa o tcita, rigiendo, al
respecto, las reglas generales. En lo que atae a la oportunidad en que debe
efectursela, nada impide que se lo haga al momento de celebrar el contrato
creador de la obligacin o con posterioridad, siempre que sea producto del
acuerdo entre acreedor y deudor. Si al contraer la obligacin se designa un
lugar de pago, no hay obstculos para que las partes puedan luego modifi-
carlo; en este ltimo caso, se debe tener presente que la modificacin del lu-
gar de pago es un cambio que no constituye novacin, razn por la cual la
obligacin sigue siendo la misma. Puede ocurrir que las partes indiquen, al-
ternativamente, dos o ms lugares de pago; en este caso, la cuestin es re-
suelta mediante las reglas de las obligaciones alternativas (arts. 636 y ss.)
y, por tanto, le corresponder al deudor la eleccin del lugar donde habr de

pagar, salvo que se convenga lo contrario J W . ' . . . . . . . . . . - x - 1 . i -
b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio

de domicilio
Nada impide que las partes designen como lugar de pago el del domicilio
de alguna de ellas. Cuando es designado el domicilio del deudor, la decisin
guarda coherencia con la regla general; la cuestin ha suscitado dudas cuando
el deudor cambia de domicilio. En tal caso, cul ser el lugar de pago: el
anterior o el nuevo domicilio? Se han ensayado distintas respuestas:
I) Para una opinin 3 " , hay que distinguir si el cambio de domicilio
ocurri antes o despus del tiempo de pago. Si el cambio ocurri antes, pese
a ello, el lugar de pago ser el del domicilio que el deudor tenga en el mo-
mento en que deba pagar (se aplica la regla del art. 747, in fine). Pero si lue-
go de ese "tiempo" el deudor cambia de domicilio, la solucin es otra; en
este caso, el lugar de pago contina siendo el del anterior domicilio del d e u -
dor, porque se fue el lugar "designado", sin perjuicio de la facultad otor-
gada al acreedor para optar por el nuevo domicilio (se aplica el art. 748).
n) Para otra interpretacin, a la cual me adhiero, carece de relevancia
distinguir si el cambio de domicilio sucedi antes o despus del "tiempo"
de pago; lo que se debe establecer es si hubo o no designacin del lugar de
pago. Si el domicilio del deudor fue designado, ningn cambio de domici-
lio del deudor anterior o posterior al tiempo de pago puede modificar
la situacin del acreedor; para ste, el lugar de pago contina siendo el del
domicilio designado. Esta afirmacin se finda en dos razones: 1) el deudor
no puede (art. 1197), por actuacin unilateral, modificar el acuerdo que ce-
lebr con el acreedor (pacta sunt servanda); 2) el art. 748 as lo establece
en claros trminos: "Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que
el lugar de ste fuese el designado para el pago, el acreedor podr exigirlo,
o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". sta es
la solucin que en principio debe prevalecer.
ni) Sin embargo, si de las circunstancias particulares del caso concre-
to se estableciera que la designacin del domicilio del deudor obedeci a
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L II, vol. 2, ps. 110 y
lll.
Es asf como interpreto la posicin de Llambas, Obligaciones, II-B, n 14^3, p. 225.
razones de intens o comodidad del propio deudor, ser ste quien tendr el
derecho de optar entre pagar en el anterior domicilio o en el nuevo " 2 . y
ser as porque en la interpretacin de los contratos hay que indagar, en pri-
mer lugar, la verdadera intencin de las partes, y esta intencin debe preva-
lecer sobre las normas supletorias, como la del art. 748.
IV) Idnticas soluciones caben cuando el lugar designado es el del do-
micilio del acreedor. Para el caso de mudanza, contina siendo el acreedor
quien tiene el derecho de optar, conforme al art. 748, salvo que se haya es-
tipulado lo contrario. Por cierto, el derecho del acreedor a optar estar con-
dicionado a la previa comunicacin al deudor del cambio operado y de toda
otra circunstancia relacionada con el pago, porque as lo impone el deber de
obrar de buena fe 3t3.
154. O B U G A C I N CUYO OBJETO ES "UN C U E R P O CIERTO"
Otra excepcin a la regla general se presenta en todas aquellas obliga-

ciones cuyo objeto est constituido por un "cuerpo cierto", pues en tales
obligaciones el lugar de pago no es el domicilio del deudor, sino el lugar
donde se halla habitualmente la cosa que es objeto del crdito. As resulta
del art. 747, el cual expresa que si no hay lugar designado, "y se tratase de
un cuerpo cierto y determinado, deber hacerse donde ste exista al tiem-
po de contraerse la obligacin ". Acerca de esta disposicin cab6i unas po-
cas observaciones:
a) Cuando la ley alude a obligacin de "cuerpo cierto" se refiere, a no
dudarlo, a las cosas "muebles". De all que la entrega de tales cosas (pago)
deba ser realizada en el lugar donde se hallaban al nacer la obligacin; con
esa disposicin se tiende a evitar la incertidumbre que derivara de un con-
tinuo traslado de la cosa. As, pues, aunque la cosa sea trasladada de un lu-
gar a otro, la ley ha indicado un sitio donde se debe concretar la entrega.
) Es superfino afirmar que esta disposicin vale tambin para los in-
muebles, dado que stos deben ser entregados, necesariamente, en el lugar
en que estn situados La obligacin de "entrega", en estos casos, no
puede tener otro lugar de cumplimiento; pero si se trata de la obligacin de
transferir el dominio sobre un inmueble, y para ello hay que otorgar escri-
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.11, vol. 2, p. 112.
^'^ Los autores estn de acuerdo en que las cuestiones relacionadas con la determina-
cin del lugar de pago deben ser resueltas mediante la aplicacin del principio de buena fe
(adems de los citados en notas precedentes. Borda, Obligaciones, I, n" 708, p. 552).
Como lo hace, por ejemplo, A. Colmo, De las obUgaciones en general, n" 597, p. 413i
tura, la cuestin es distinta, porque ya no se tratar de una obligacin de

cuerpo cierto, sino de una obligacin de "hacer".
c) La ley dice que el pago ser hecho en el lugar donde la cosa "exista
al tiempo de contraerse la obligacin Esta afirmacin debe ser aclarada, en el
sentido de que se trata del lugar donde habitualmente se halla la cosa; por tanto,
si al tiempo de nacer la obligacin la cosa se halla accidentalmente en im lugar
distinto del habitual, no ser ese lugar el del pago, sino que lo ser su lugar ha-
bitual. Pero si la cosa carece de lugar "habitual", entonces la entrega se har
en el lugar en que se halle al tiempo de celebracin del contrato îs.
d) Esta solucin concuerda con lo dispuesto en el art. 1410 para la
compraventa y en el art. 2216 para el depsito.
e) En esta disposicin quedan comprendidas las cosas ciertas. En re-
lacin con las cosas genricas o con las cantidades de cosas, en cambio, no
puede tener aplicacin la misma solucin. No se podra sostener, en efecto,
que esta especie de cosas deben ser entregadas en el lugar en que se halla-
ban "el da del contrato", pues ellas no tienen un lugar particular de asen-
tamiento; al contrario, la multitud de individuos que componen el giero o
la cantidad estn diseminados en diversos lugares. En ste caso rige la regla
general del art. 747, infine; es decir, ser lugar de pago el del domicilio del
deudor, y si ese domicilio no puede serlo, la obligacin se cumplir en el lu-
gar que el juez indique (art. 576, in fine).
f) Recapitulando lo expuesto, las reglas sobre el lugar de pago son las
que siguen:
I) Para las cosas ciertas y determinadas. 1) Deben ser entregadas
en el lugar convenido en el contrato (art. 747, primer prrafo); 2) si no hu-
biera estipulacin contractual al respecto, la entrega deber ser efectuada
en el lugar en que las cosas se hallaban cuando se contrajo la obligacin (art.
747, segundo prrafo), y 3) los semovientes y ciertos muebles en particular
tienen que ser entregados en el lugar en que estn habitualmente o en aquel
lugar en que se acostumbra realizar las entregas.
II) Para las cosas genricas y para las cantidades de cosas. 1)
Tambin en este caso el pago ser hecho en el lugar convenido en el con-
A propsito de lo afirmado en el texto, hay que tener en cuenta que algunas especies
de cosas se trasladan, por sf o por medio del hombre, de un lugar a otro. Para este ltimo su-
puesto, es razonable pensar que las partes no tomarn en cuenta el lugar en que la cosa se ha-
lla el dfa del contrato, sino aquel en que se la guarda habitualmente; p. ej., un garaje, una co-
chera, un depsito, o aquel lugar en que es costumbre, segn los usos, que la cosa sea
entregada (v.gr., la que se vende en mercados, corrales, etc.).
trato; 2) si falta estipulacin contractual, las cosas deben ser entregadas en

el domicilio del deudor (art. 747, in fine), y 3) si el domicilio del deudor no
puede ser lugar de pago ^p. ej., por imposibilidad de transportar hasta all
las cosas, la obligacin ser cumplida en el lugar designado por el juez
(art. 576). En todos los casos controvertidos, la solucin se orientar por el
principio de la buena fe (art. U 98).
155. EL PAGO EN LAS COMPRAVENTAS AL CONTADO

Otra excepcin a la regla la constituyen las compraventas al contado.
Son tales aquellos negocios en que el comprador, al comprar, entrega di-
rectamente el precio, manifestando por este medio su voluntad, y el vende-
dor, al aceptarlo, entrega la cosa vendida. Del mismo modo, si es el vende-
dor quien al ofrecer la venta entrega a cosa, y el comprador la recibe y paga
el precio, cabe decir que han celebrado una compraventa de esta clase. En
tales casos, el pago del precio no se concreta en el domicilio del deudor,
sino en el lugar donde el vendedor entrega la cosa. Ello explica por qu V-
lez dispuso, en el art. 749, que si el precio no es a plazos dlo cual se de-
duce que tiene que ser "al contado" y no hay lugar designado para el
pago, ste debe ser hecho "en el lugar de la tradicin de la cosa ".
Esta regla fue reiterada, innecesariamente, en los arts. 1411 y 1424,
referidos a la compraventa 3 i 6 .
156. EL LUGAR DONDE SE CONTRAJO LA OBLIGACIN

(SUPUESTO DEL ART. 1212)
Algunos autores incluyen, entre las excepciones a la regla del art.
747, la hiptesis prevista en el art. 1212; dice all Vlez: "El lugar del cum-
plimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo in-
dicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fite hecho,
sifiere el domicilio del deudor, aunque despus rrmdare de domicilio o fa-
lleciere". De este texto se podra deducir que si no hay lugar designado, el
pago debe ser hecho en el lugar en que se celebr el contrat o, lo que es lo
mismo, en el lugar donde se contrajo la obligacin. Pero si se tiene en cuen-
ta que el lugar donde se contrajo la obligacin ser lugar de pago, segn el
" * Sobre las compraventas manuales o al contado, Wayar, Compraventa y permuta, ps.
332 y ss.
^" As, p. ej.. Llambfas, Obligaciones, II-B, n 1496, p. 228. Comp. Borda. Obligacio-
nes,!,!^ 115, p. 554.
C I R C U N S T A N C I A S DEL PAGO 395
texto en examen, "si fuere el domicilio del deudor", se ad^flertir que el lu-
gar de pago ser, en ltima instancia, el domicilio del deudor. Es decir,
cuando el lugar donde se contrajo la obligacin es, al mismo tiempo, el do-
micilio del deudor, entonces se es el lugar de pago. Y si la obligacin fie
contrada en un ligar distinto del domicilio del deudor, de todos modos, el
domicilio "actual" del deudor "ser el lugar en que debe cumplirse", por
expresa disposicin del art.. 1213.
Por tanto, cabe afirmar que el art. 1212 no contiene, en realidad, una
excepcin a la regla segn la cual las obligaciones deben ser cumplidas en
el domicilio del deudor.
157. L U G A R DE P A G O EN L A S OBLIGACIONES DE D A R DINERO
Mencin especial merece el lugar de pago en materia de obligaciones

de dar sumas de dinero (arts. 616 y ss.). La doctrina ha sealado el defecto
de mtodo en que incurri Vlez al incluir disposiciones particulares sobre
el tiempo y el lugar de pago en las obligaciones dinerarias 'is, que debi
omitir, como lo hicieron los proyectos de reforma 3 i 9 , y dejar la cuestin re-
suelta por los arts. 747,748,749, etc. No obstante la crtica al mtodo, y en
tanto se mantenga intacto el art. 618, ser necesario interpretar el sentido
que debe asignrsele, obviando las deficiencias de su redaccin. Dice ese
artculo, en su 2" y 3* partes: "Si no estuviere desigruxdo el lugar en que se^
ha de cumplir la obligacin, ella debe cumplirse en el lugar en que se ha
contrado. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe ha-
cerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la -
obligacin". Literalmente, se extrae el siguiente orden de prelacin. El
pago debe ser hecho: 1) en el lugar designado; 2) en su defecto, en el lugar
donde la obligacin ha sido contrada, y 3) por ltimo, en el domicilio del
deudor al tiempo del vencimiento. Como es fcil advertir, toda obligacin
A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 349, p. 313.

^" Cfr. Bibiloni, Reforma del Cdigo Civil (anteproyecto), Kraft, Buenos Aires, 1939,
t. II, comentario al art. 1089, p. 46. En el Anteproyecto de 1954, se legisla sobre el tiempo
y el lugar de pago en el libro IV, seccin tercera ("De la extincin de las obligaciones"), t-
tulo VIII ("Del pago"), cap. III, arts. 977 a 982, mediante disposiciones de carcter general,
segn la versin publicada por la Universidad Nacional de Tucumn (1968, ps. 417 y ss.).
El Proyecto de Unificacin de 1987 mantiene inalterados los arts. 618,747,1212 y 1213 del
Cdigo de Vlez, con lo cual son conservados los textos que han motivado tan dismiles in-
terpretaciones. Por la magnitud de la reforma que propone el Proyecto, no se justifica man-
tener los textos velezanos, mxime cuando nuestra doctrina ya ha sealado sus defectos y
ha expresado cmo debe superrselos.
es contrada, necesariamente, en algn lugar; en consecuencia, la ltima hi-

ptesis (pago en su domicilio) nunca llegara a tener aplicacin. Por cierto,
una interpretacin semejante es inadmisible, como lo demuestran las diver-
sas soluciones que se ha ensayado para superarla ^ 2 0 . Algunos piensan que
slo cuando no es posible probar dnde se ha contrado el vnculo entra a
jugar el domicilio del deudor. .Otros pretenden que las palabras "En cual-
quier otro caso...", con que comienza la ltima parte del art. 618. aluden a
las, obligaciones de fuente extracontractual, que seran pagaderas, como
regla, en el domicilio del deudor 3 2 1 . Por mi parte adhiero a la tesis que afir-
ma que tambin en las obligaciones de dar dinero la regla general y subsi-
diaria es aquella que indica que el pago debe ser hecho en el domicilio del
deudor, tesis sta que expuso Llambas 322.
158. MORA Y LUGAR DE PAGO. REMISIN

De la influencia que la determinacin del lugar de pago tiene sobre el r-
gimen de constitucin en mora me ocupar en el capingo VII, infra, 227.
) TIEMPO DE PAGO
159. PRINCIPIO DE PUNTUAUDAD. PLAN DE EXPOSICIN

Este principio indica que el pago debe ser puntual, afirmacin con la
cual se quiere significar que debe ejecutrselo en la oportunidad sealada
en el ttulo de la obligacin, ni antes ni despus. Cuando en el ttulo no se
seala el momento en que debe hacrselo, se afirma segn la frmula de
los romanos 323 que "la obligacin debe cumplirse tan pronto como exis-
te", es decir, inmediatamente, acto seguido de su constitucin.
Los problemas que se procura resolver mediante el principio de pun-
tualidad sern abordados con arreglo al siguiente plan de exposicin: 1) en
primer lugar, se precisar el concepto de exigibilidad, por su estrecha cone-
Prueba de ello es el esfuerzo interpreuuivo de Salvat y Galli, Obligaciones en gene-

ral, II. nos. 1199-200 y ss., ps. 276 y ss.
La primera tesis fije expuesta por J. O. Machado, Exposicin y comentario, t. II, co-
mentario al art. 618, p. 334; la segunda, por L. Segovia, / Cdigo CiviL Su explicacin y
crtica bajo la forma de notas, 1.1, comentario al an. 618, p. 1S4. n. 27.
Llambas, Obligaciones. II-A, n 905, ps. 201-202.
nstutas, III, 15, 2; Ulpiano, Dlgesto, XLV, 1,41,1; Pomponio, Digesto, L, 17.
14. Los romanos expresaban la frmula con las siguientes palabras: "In mnibus obligatio-
nibus, in quibus dies non ponltur, praesentl die debetur".
xin con el de "tiempo de pago"; 2) luego se expondr lo atinente a las lla-

madas "obligaciones puras y simples "; 3) en tercer lugar hemos de analizar
las obligaciones "a plazo", y 4) por ltmo, formularemos algunas observa-
ciones con respecto a los artculos de los proyectos de reforma que se refie-
ren a esta materia.
160. CONCEPTO DE EXIGIBILIDAD

Para precisar el concepto de exigibilidad es necesario formular, con
cai-cter previo, dos premisas:
a) LA primera est referida al tiempo de pago. Es sabido que toda obli-
gacin es constituida para cumplirla; como no puede vincular a los sujetos
a perpetuidad, en algn momento de su desarrollo temporal debe, necesa-
riainente, extinguirse. Interesa, por ende, saber cundo puede ser exigido
su cumplimiento por quien tenga poder jurdico suficiente. ste es uno de
los problemas que el principio de puntualidad pretende resolver. En virtud
de dicho principio, el deber de pres^cin detie tener lugar, para alcanzar
pleno efecto solutorio, en el ntomento oportuno, ni antes ni despus. Pero,
cundo llega el momento oportuno? La respuesta depende de la clase de
obligacin de que se trate: as, por ejemplo, si la obligacin tiene plazo, la
oportunidad llegar en el momento designado por las paites o previsto en
el ttulo; si la obligacin est sujeta a condicin suspensiva, el cumplimien-
to de la prestacin no podr ser exigido hasta tanto esta ltima se cumpla;
si la obligacin es pura y simple, su cumplinento podr ser exigido inme-
diatamente. Desde este punto de vista, lo que interesa destacar es que la exi-
gibilidad irulica que el tiempo de cumplir ha llegado.
b) La segunda premisa est referida a las obligaciones ruxturales. Se
sabe que son tales aquellas que estn fundadas slo en el derecho natural y
en la equidad, y que "ru> confieren accin para exigir su cumplimiento..."
(art. 515). La falta de accin que las caracteriza permite afirmar que ellas
carecen de exigibilidad. Por anttesis, todas las obligaciones que no son na-
turales estn dotadas de accin y, por ende, de exigibilidad. Desde este pun-
to de vista, la exigibilidad implica la posibilidad de reclamar judicialmente
el cumplimiento de la obligacin.
Establecidas las premisas que anteceden, se puede ofrecer la siguiente
nocin de exigibilidad.
El deber de presta:i6n que pesa sobre el deudor se toma exigible cuan-
do, llegado el tiendo de pago, el acreedor actualiza sus poderes de agre-
sin patrimonial y est facultado para reclamar compulsivamente su rea-
lizacin. Asimismo, cuando el deudor debe, sin ms dilacin, ejecutar la
prestacin, y el acreedor puede, sin ningn obstculo, reclamarla coactiva-

mente, se dice que la obligacin eytentf'acfMalvLos^poderes y correlativos
deberes de las partes que hasta entonces se mantenan en potencia o en
expectativa llegan a una fase de su desarrollo temporal en que pueden ya
actualizarse, determinando la exigibilidad de la obligacin 324. En suma: la
obligacin es exigible cuando, en relacin con ella, el acreedor tiene actual-
mente el poder de pedir su cumplimiento 325.
a) Exigibilidad y ejecutabilidad
- A la exigibilidad le corresponde desde el otro polo de la relacin ju-
rdica obligatoria la figura de la ejecutabilidad. Con ella se alude a la fa-
cultad (derecho subjetivo que surge del art. 505, injine) que tiene el deudor
de cumplir la prestacin para obtener su liberacin. Este momento en la
vida de la obligacin, en que los poderes y deberes se actualizan, no slo au-
toriza al acreedor a exigir; tambin el deudor tiene derecho a la liberacin
mediante el cumplimiento. Se trata dice Valsecchi 326 de dos aspectos
distintos del nsmo concepto: la relacin de correlatividad entre poder exi-
gir y deber de cumplir presupone, necesariamente, la identidad del momen-
to en que la prestacin se pueda hacer valer y la correspondiente obligacin
deba ser cumplida.
b) Exigibilidad y cumplibilidad
Algunos autores 327 sostienen que cabe distinguir en-e "exigibilidad"
y "cumplibilidad". Con la expresin "cumplibilidad" se quiere significar
que una vez que la obligacin se ha hecho exigible, el deudor est dispuesto
a cumplir y en situacin de hacerlo. Larenz utiliz esta distincin para enu-
^"^^ De acuerdo con el concepto de exigibilidad expuesto en el texto: J. Cardenal Fernn-

dez, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, p. 45. A la exigibilidad se opone el
concepto de inexigibilidad. Lo ms importante de este illtimo temaopina Espert Sanz
es aquello referido al problema del lnite del deber de prestacin; es decir, el concepto de
inexigibilidad permite averiguar cundo el no realizar la prestacin no es una violacin del
deber de prestacin. Si no hay violacin, se dice que el deber de prestacin ha devenido ine-
xigible (Espert Sanz, La frustracin delfn del contrato, p. 199).
De acuerdo: Emilio Valsecchi, Sulla illicit del ritardo nell 'adempimerao, en Studi
in onore di Alberto Asquini, Padova, 1935, t. V, p. 2039.
E. Valsecchi, trabajo citado en nota anterior, p. 2040.
J. Cardenal Fernndez, El tiempo en el cumplinento de las obligaciones, p. 43; K.
Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, 24,1, p. 376, versin espaola de J. Santos Briz.
CIRCUNSTANaAS DEL PAGO 399
merar.los requisitos de la mora del acreedor. Segn este autor, para que el
acreedor pueda quedar constituido en mora es necesario, en primer luâr,
que el deudor pueda cumplir su prestacin; es decir, se requiere que la obli-
gacin sea cumplible '28. Para comprender esta tesis se ha de tener en cuen-
ta que pueden presentarse situaciones en las cuales una obligacin exigible
no sea cumplible, como ocurrira, por ejemplo, si se pierde el objeto que el
deudor deba dar. En este caso, la obligacin puede ser exigible pero no es
cumplible; y porque no lo es el deudor no podra constituir al acreedor en
mora ofrecindole la entrega de una suma de dinero en carcter de indem-
nizacin. A la inversa, habr situaciones en que la obligacin puede ser
cumplible a pesar de no ser, todava, exigible
Corresponde ahora afirmar que para localizar en el tiempo el momen-
to a partir del cual una obligacin se hace exigible, es necesario como
punto de partida distinguir si tal obligacin es pura y simple, o si recono-
ce alguna modalidad (plazo o condicin).
1 6 L EL TIEMPO DE PAGO EN LAS OBUGACIONES PURAS Y SIMPLES

a) Caracterizacin
Si se parte del siguiente interrogante; cundo est el acreedor en con-
diciones de exigir el cumplimiento de la prestacin?, se advertir que caben
dos respuestas: 1) ya (exigibilidad inmediata), y 2) despus (exigibilidad
diferida) 330. Las obligaciones puras y simples quedan incluidas en la pri-
mera categora. En efecto: una obligacin es pura cuando de su fuente cons-
Larenz se apoya en el concepto de "cumplibilidad" al tratar sobre los elementos de

la mora del acreedor, as se desprende de sus palabras: "En particular escribe, los pre-
supuestos de la mora del acreedor son los siguientes: 1) que el deudor pueda cumplir su pres-
tacin; por lo tanto, que la obligacin sea cumplible..." (K. Larenz, Derecho de obligacio-
nes, ll. i 24,1, p. 316).
En el derecho comparado, la distincin entre "exigibilidad" y "cumplibilidad" ha
sido objeto de alguna atencin. As, por ejemplo, el Tribunal Supremo espaol, en sentencia
que recuMa Cardenal Fernndez, expres que en el cumplimiento de una obligacin hay
que distinguir dos momentos: el del "vencimiento", o sea, aquel en que el deudor puede exi-
gir la prestacin, y el momento en que el crdito es "realizable", o sea, aquel en que el deudor
puede hacer efectivo el pago. Luego, el tribunal espaol dijo: "Que en la relacin de suce-
sin de esos dos momentos puede ocurrir, que coincidan en uno mismo, o que cualquiera de
ellos sea anterior al otro, porque estando vencida la obligacin no sea realizable (caso ex-
cepcional) o porque sea realizable sin haber vencido..." (Tribunal Supremo de Espaa, sen-
tencia del 28 de marzo de 1949, citada por J. Cardenal Fernndez, El tiempo en el cumpli-
miento de las obligaciones, p. 43, n" 50).
Cfr. F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 54.
400 V ERNESTO C. WAYAR
titutiva no surge, ni expresa ni implcitamente, que la exigibilidad de la

prestacin ha sido diferida para un momento futuro, sino que el acreedor,
al contrario, est facultado para exigir el cumplimiento en "cualquier tiem-
po posterior al instante en que el deudor asumi el deber de cumplir" 3 3 i .
No hay ningn accidente o modalidad que modifique o postergue la pro-
duccin de los efectos normales de la vinculacin obligacioni: inmediata-
mente despus de constituido el vnculo, el acreedor puede exigir y el deu-
dor debe cumplir. Se dijo, incluso, que las obligaciones puras son exigibles
desde el momento mismo de quedar constituidas 332; "desde luego", dice el
art. 1113 del Cd. Civil espaol 333, Sin embargo, es menester no perder de
vista la dimensin temporal de toda obligacin; por ms puras que sean es-
tas obligaciones, siempre ha de transcurrir un lapso entre el instante de su
formacin y la posterior exigencia de cumplimiento. No es posible, se ha
dicho, exigir del respectivo obligado una disponibilidad al instante de la
conducta prometida, "sino una disponibilidad para cualquier instante pos-
terior al instante en que prometi esa conducta" 334.
CN.Civ., Sala B, 21/6/1976, "L.L.", 1976-C-255, con nota de R. B. Rotman, Obli-

gaciones puras: exigibilidad directa o necesidad de previa interpelacin luego de reforma-
do el art. 509 del Cdigo CivU.
J. Puig Brutau, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, vol. I, "Obligacio-
nes", p. 118.
Dice el art. 1113 del Cdigo Civil espaol: "Ser exigible, desde luego, toda obliga-
cin cuyo cumplimiento no depende de un suceso fumro o incierto, o de un suceso pasado
que los interesados ignoraren. Tambin ser exigible toda obligacin que contenga condi-
cin resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolucin".
R. B. Rotman, -abajo citado en la nota 332 precedente, "LL.", 1976-C-255.
Padilla (o mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, 68, p. 152) ha en-
sayado un concepto de obligacin "pura" segiin el cual es tal aquella "que carece de com-
posicin temporal jurdicamente mensurable donde proyectar su vigencia, sea buscando
otros elementos para darle sustancia (v.gr., incertidumbre del acontecimiento, en la condi-
cin), sea cuando el factor temporal se ha erigido, por fuerza de las cosas, en necesario e ine-
ludible ingrediente, de donde les proviene su carcter de inmediata exigibilidad y subitnea
extincin por cumplimiento". Para explicar sus ideas, este autor afirma que la obligacin
pura no admite en su seno "espacio temporal" alguno, ni para diferir su exigibilidad, ni para
agotar la prestacin; en ellas, el cumplimiento de la prestacin no admite desplazamiento
temporal relevante alguno. No comparto esta tesis, por lo siguiente: 1) por empezar, no cabe
desconocer que la "exigibilidad inmediata" eS una de las caractersticas de esta especie; la
tesis de Padilla lo niega, porque considera que esa sola mencin es insuciente para definir-
las. 2) Preocupado el autor por precisar "cundo" una obligacin es inmediatamente exigi-
ble, termina por afirmar que es tal la que se cumple inmediatamente; de all que reitere que
en esta especie el cumplimiento no admite desplazamiento temporal alguno. Pero tal afirma-
cin equivale a sostener que estas obligaciones "nacen muertas", porque nacimiento y ex-
tincin se confunden en un mismo instante. 3) Si esta afirmacin fiera exacta, ese "compor-
b) Existencia de las obligaciones puras y simples

en nuestro derecho
Las obligaciones puras y simples, tal cual fueron caracterizadas en el pa-
rgrafo anterior, existen en nuestro derecho? Nuestra doctrina interpretaba 335
que enel sistema de Vlez no tenan cabida aquellas obligaciones. Razonaba de
este modo: laprimeraparte del art. 618, aplicable atodaclase de obligaciones por
mandato expreso del art. 751, establece que si no estuviere determinado en el acto
por el cual se ha constituido la obligacin, "el da en que debe hacerse la entrega
del dinero el juez sealar el tiendo en que el deudor deba hacerlo ". A partir
de all se interpret que si las obligaciones puras eran tales porque no tenan
plazo, quedaban comprendidas en el artculo transcripto y, por tanto, se deba
recurrir al juez para que fijara el plazo de cumplimiento. Esta tesis pareci re-
forzada cuando la ley 17.711 mtadific el art. 509 del Cdigo de Vlez, cuyo
tercerprrafo qued redactado en estos trminos: "Si no hubiere plazo, eljuez.
a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario...".
Una interpretacin literal de las disposiciones citadas podra hacerle
c r ^ r al intrprete que en todas las obligaciones sin plazo se debe acudir al
juez para solicitar la determinacin del tiempo en que hay que efectuar el
pago. Si esta interpretacin fuera correcta, no habra en nuestro derecho
obligaciones puras, pues en stas eljuez intervendra para adicionarle una
modalidad (elemento puramente accidental) no prevista en la fuente cons-
titutiva de la obligacin, con lo cual la obligacin dejara de ser pura y se
transformara en obligacin modal.
tamiento" no sera siquiera una verdadera obligacin, ante la falta de temporalidad, que es
una de sus notas esenciales. El autor parece reconocerlo cuando arma que la obligacin
pura, como l la concibe, configura "una categora del pensamiento jurdico (...) que acaso
no convenga llamarla obligacin". 4) Afirmar que slo es pura aquella obHgacin que se
cumple inmediatamente, implica negar que lo sean aquellas otras que, de hecho, no son cum-
plidas al instante, a pesar de que su exigibilidad es inmediata. Pero la riqueza del concepto
de obligacin "pura" reside, precisamente, en la posibilidad que brinda de trazar un rgimen
jurdico para aquellas obligaciones que debiendo ser cumplidas inmediatamente se las difie-
re, prolongando el vnculo por un lapso no previsto ni querido por las partes. De alU que que-
pa afirmar que una obligacin es "pura" cuando su ejecucin puede ser exigida al instante,
aunque, de hecho, no se cumpla inmediatamente. La obligacin, aun incumplida, sigue sien-
do "pura".
se fije el pensamiento predominante en nuestra doctrina, hasta que un autor advir-
ti que hay ciertas obligaciones en las cuales, aun no habindose previsto nada respecto de
la fecha del pago, "no debe considerarse la obligacin sin plazo", ni le corresponde al juez
fijar la fecha; son aquellas obligaciones que por la naturaleza de la prestacin impaga y las
circunstancias del caso "pueden llevar a la conviccin del derecho del acreedor a reclamar
el pago inmediato" (Galli, en sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones en general,
II, n 1236-0, p. 302). Hoy, esta tesis puede ser considerada definitivamente impuesta.
Sin embargo, no es sa la interpretacin que corresponde hacer de los

textos legales vigentes. Por empezar, es necesario advertir la equvoca ter-
minologa que se usa en esos textos y dlimttrlos ConCeptos.'En efecto: los
arts. 618,751 y 509, tercer prrafo, hablan de obligaciones "sinplazo", y
all tiene origen la confusin, porque las nicas obligaciones "sin plazo"
son, en sentido estricto, las obligaciones puras. Pero stas, por naturaleza
como se demostrar en su lugar, no requieren que el juez les fije un
plazo, pues su exigibilidad y cumplibilidad es inmediata. Los citados textos
tienen que estar referidos, necesariamente, a otro tipo de obligaciones, obli-
gaciones que tienen plazo, pero cuyo lmite final se desconoce por comple-
to. Para estas obligaciones, con plazo absolutamente indeterminado, s es
lgico que el juez intervenga para disipar la incertidumbre y fijar el lmite
final, que las partes desconocen. Cabe, pues, distinguir dos especies distin-
tas de obligaciones: a) las puras, que no tienen plazo y cuya exigibilidad es
inmediata, y b) las que tienen plazo absolutamente indeterminado, en las
cuales es necesario que el juez intervenga. A estas ltimas se refieren los
arts. 509, tercer prrafo, 618 y 751, no a las obligaciones puras. Unas y
otras, como se ver, constituyen especies muy diferentes entre s 336.
Es dable concluir, pues, que las obligaciones puras y shnples tienen
cabida en nuestro ordenamiento, y estn sometidas a la regla de la exigibi-
lidad inmediata, sin que sea menester la fijacin de un plazo por el juez.
c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras

En toda obligacin pura se advierte, por lo menos, dos transcursos,
aunque sea posible la existencia de otros. Sirva para el anlisis una compra-
venta manual (p. ej., cuando le compro el diario de la maana al canillita);
desde el instante en que se comienza a formalizar el negocio hasta el de su
perfeccionamiento tenemos un primer transcurso, que es, en principio, irre-
levant para el derecho. Como la exigibilidad no est diferida por modali-
dad alguna, su cumplimiento puede ser reclamado inmediatamente; los
breves instantes que se suceden desde el perfeccionamiento hasta el pago
constituyen un segundo transcurso, que tambin es irrelevante para el de-
recho. Pero si luego del perfeccionamiento el deudor no cumple espont-
neamente (no paga el precio), ni el acreedor reclama, tiene lugar un trans-
curso que puede ser calificado como retardo en el cumplimiento. Ese retardo
cesa por dos vas: o el obligado cumple, con lo cual se disuelve el vnculo, o el
acreedor interpela, con lo cual el deudor queda constituido en mora.
Cfr., por todos, J. Mayo, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 2, art. 509, 8,
p.600.
d) Mora en las obligaciones puras. Remisin

El rgimen de constitucin en mora que se aplica a las obligaciones
puras ser analizado en el captulo VII.
162. EL TIEMPO DE PAGO EN LAS OBUGACIONES A PLAZO

Segn el art. 750 d e l d . Civil, el pago debe ser hecho "el da del
vencimiento de la obligacin ". Para cdmenzar, cabe advertir que lo que
vence no es, en sentido estricto, la obligacin, sino el plazo de cumplimien-
to; con esa salvedad, queda claro que el pago, segn el texto citado, debe te-
ner lugar el da del vencimiento del plazo que se haya establecido en el t-
tulo de la obligacin. Es obvio afirmar, entonces, que el art. 750 se refiere
a las obligaciones a plazo.
Para las obligaciones puras, se dijo que el tiempo de pago llega "a con-
tinuacin" de la constitucin del vnculo, dado que la exigibilidad es inme-
diata, y tal solucin vale para todas las obligaciones de esa especie. Para las
obligaciones a plazo, en cambio, la regla segn la cual el pago debe ser he-
cho el "dfa del vencimiento" requiere efectuar distingos y explicaciones,
pues hay varias clases de plazos. As planteada la cuestin, una explicacin
metdica de ella exige, previamente, dejar sentada la clasificacin de los
plazos vigente en nuestro derecho. Esta clasificacin tiene particular im-
portancia, tambin, para interpretar el rgimen de constitucin en mora im-
puesto, en nuestro derecho, por obra de la reforma del ao 1968; por tanto,
lo que aqu se diga tendr especial aplicacin en el captulo VU, destinado
al lgimen de la mora.
163. LA CLASinCACIN DE LOS PLAZOS

Con el fin de establecer las distintas especies de plazos que derivan de
las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, es pertinente tomar como punto
de partida el siguiente esquema (ver p. 426)
a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad

"plazo"
La primera diferencia clasificatoria que corresponde establecer es la
que media entre una obligacin pura y simple y una obligacin modal. Se
suele indicar que la distincin entre ambas especies radica en la presencia
o ausencia de elementos accidentales que se incorporan a la relacin de
obligacin; si sucede lo priniero (presencia de elementos no esenciales:
condicin, plazo o cargo), la obligacin es modal; si acontece lo segundo,

la obligacin es pura.
La modalidad limita o modifica los efectos propios de laobligacin. En
virtud de la autonoma de la voluntad (art. 1197), las partes estn autorizadas
a regular conforme a sus intereses particulares el modo en que desean que
se produzcan los efectos del negocio. Se admite as, al lado de la voluntad di-
rigida simplemente a conseguir los efectos tpicos del negocio, que entonces
es llamado puro, una voluntad que introduzca modalidades 33^, en cuyo caso el
negocio es llamado, en sentido lato, modal. Otras veces, es la ley la que se en-
carga de introducir tales modalidades. Por consecuencia, una obligacin, es
modal cuando, en virtud de la voluntad de las partes o por imposicin de la ley,
hay cierta limitacin de sentido distinto, segn que la modalidad sea una
condicin, un plazo o un cargo de los efectos tpicos de la obligacin. Al
contrario, una obligacin es pura cuando su cumplimiento no depende de mo-
dalidad alguna, segn la doctrina que se extrae del art. 527.
ObUgaciones puras Snigen del art. 527 y no han sido previstas en el art. 509
y simples
o sin modalidades
Estn contenidas en el inc. 2 del derogado art. S09. No
Esencial ftieron contempladas por el art. S09 actualmente
vigente
Cierto Esuisdos
(art. 567) especies se
Determinado Incierto hallan
(art. 558) comprendidas en
el primer prrafo
Obligaciones del art. 509
con la modalidad Accidental, que Tcito Stq)uesto que
"plazo" puede ser queda compren-
(art. 566) suspensivo o dido en el
resolutorio (art. segundo prr.
566) Indeterminado del art. 509
actual
Indetemnado Supuestos que
propiamente quedan
dicho(iuts.6'20ycomprendidos en
752) u el tercer prr. del
obgadanesan art. 309 actual
pa2p(ait618)
Cfr. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, n" 42, p. 228.
b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las

diferentes especies de plazos
Con la palabra plazo se alude a cierta distancia entre dos lmites tempo-
rales 338. Sobre esa base, se podrfa definir el plazo, en lneas generales, hacin-
dolo consistir en un transcurso que culmina cuando sucede un acontecimiento
futuro e inevitable, a partir del cual comienza (plazo suspensivo), o hasta el
cual dura (plazo resolutorio), la eficacia de un negocio jurdico 33. El plazo
constituye, pues, una modalidad en virtud de la cual se subordina al transcurso
de un lapso tenqxal determinado la exigibilidade, incluso, el nacimiento mis-
mo de un derecho ^ (cuando es suspensivo), o la vigencia (cuando es resolu-
torio) de los derechos que resultan de una relacin jurdica.
El lmite firud del plazo, en cuanto transcurso, est dado por un acon-
tecimiento futuro inevitable. Por ello, la doctrina se empea en sealar que
el plazo, a diferencia de la condicin, es siempre cierto, entendida esta pa-
labra en el sentido de que el vencimiento habr de llegar fatal y necesaria-
mente 341. Otra de las caractersticas que lo distingue de la condicin radica
en que el plazo no produce, como aqulla, efectos retroactivos: una vez
cumplido el plazo, comienza o culmina la eficacia del negocio; en cambio,
una vez cumplida la condicin, sta irradia sus efectos retroactivamente al
momento de la constitucin del vnculo. El lmite final del plazo indica que
el tiempo de pagar ha llegado.
Pero, cuntas especies de plazos admite nuestro Cdigo Civil? 342.
Del mismo modo que entre dos puntos de un camino hay una distancia fsica, as
tambin entre el lmite inicial y el lmite nal de un plazo hay una distancia temporal. Sobre
este tema, ver F. Lpez de Zavala, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn", n
25, l,I,p. 15.
Planiol y Ripert ofrecen esta definicin de plazo: "Un suceso futuro y de realizacin
cierta que suspende la exigibilidad o la extincin de un derecho y que produce sus efectos
sin retroactividad" {Tratado prctico de derecho civil francs, 17, n 998, p. 313). Es tam-
bin comin definir el plazo como la ttKsdalidad "por la cual se difiere para un momento fu-
turo el nacimiento, la exigibilidad o la extincin de un derecho" (A. Colmo, De las obliga-
ciones en general, n 261, p. 188; comp.: R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, L
L 31, p. 302; Colin y Capitant, Cours lmentaire de droit civil, LII, p. 167; Baudry-La-
cantinerie y Barde, Des obligations, t II, n" 968, p. 147).
^ Sobre esta cuestin, ver E. B. Busso, Cdigo CivU, t. III, comentario al art. 566, nos.
12 y 13, p. 555.
^' Por todos: Salvat y Galli, ObUgaciones en general, I, nos. 746 y 747, p. 298; E. B.
Busso, Cdigo Civil, L DI, comentario al art 566, n''7, p. 554.
Moisset de Espans y Merino responden que con anterioridad a la reforma del ao
1968 esta pregunta era prcticamente irrelevante, pero que las modificaciones que ese ao
164. PLAZO "ESENCIAL" Y PLAZO "ACCIDENTAL"
a) Plazo esencial ^'

Hay una especie particular de relaciones obligacionales, que en atencin
a que no pueden ser cumplidas, con utilidad para el acreedor, ms que en el
tiempo estipulado para ello, se.suele denominar "de plazo o trmino esencial".
Una obligacin ha sido dotada de plazo esencial cuando la prestacin
es prevista y querida para un momento perfectamente localizado en el tiem-
po, de manera tal que el mero transcurso de ese tiempo determina que la
prestacin no pueda materialmente ser ejecutada, o que, siendo an fsica-
mente posible un cumplimiento tardo, su realizacin no satisfaga ya al
acreedor 3 . Son dos las caractersticas salientes de esta clase de obligacio-
nes: a) que el tiempo de pago est perfectamente sealado, y b) que al solo
vencimiento del plazo fijado la ley le adscribe las consecuencias del incum-
plimiento definitivo
En el sistema de Vlez Sarsfield, estas hiptesis quedaban compren-
didas en el inc. 2 del art. 5 0 9 , como una excepcin a la regla de la interpe-
lacin; el acreedor quedaba dispensado de la carga de formular interpela-
cin alguna, pues se consideraba al deudor incurso en mora ex re ante el
solo incumplimiento de la prestacin en el tiempo convenido. La reforma
del ao 1 9 6 8 ha venido a suprimir del rgimen legal la obligacin de plazo
esencial. Sin embargo, la solucin sigue siendo la misma que imperaba an-
tes de la reforma: el acreedor no debe interpelar. Esta conclusin es ente-
ramente lgica y est ajustada a los principios de nuestro ordenamiento. En
efecto: si la interpelacin es, por definicin, reclamo de pago, cmo habra
de exigrsele al acreedor que interpel, si el cumplimiento in specie es de
imposible o intil realizacin?
introdujo en nuestro Cdigo la ley 17.711 la han tomado necesaria; asf, por ejemplo, no se
comprendera el sistema de constitucin en mora sin antes indagar los preceptos de nuestro
Cdigo, para establecer cuntas especies de plazos pueden configurarse (L. Moisset de Es-
pans y E. Merino, Reflexiones sbrela clasificacin de los plazos, la mora y la obligacin
de inscribir una transferencia de automotores, "E.D.", t. 41, ps. 1003 y ss.).
Cfr. R. de Ruggiero, Instiniciones de derecho civil, t. II, vol. l, p. 114; L. Barassi,
Teora genrale delle obbligazioni, 1.111, ps. 53 y ss.; J. Belun de Heredia, El cumplimiento
de las obligaciones, p. 256; J. Puig Bmtau, Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, "Obli-
gaciones", p. 143; J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, 1.111, "Obligaciones", p. 112;
J. Cardenal Fernndez, El tiempo en el cumplrento de las obligaciones, p. 74.
Expresa en este sentdo D. Barbero: "Se dice 'esencial' el trmino cuando a su ven-
cimiento est ligado negocialmente un determinado efecto, si ocurre [el vencimiento] sin el
cumplimiento de una determinada accin. Tal efecto, por lo comn, se individualiza con la
resolucin del contrato" (Sistema de derecho privado, 1.1, p. 591).
CIRCUNSTANCIAS D E L P A G O 407
b). Plazo accidental

El plazo accidental ^por oposicin alesencial es aquel cuyo trans-
curso no degenera, por ese solo hecho, en una situacin de incumplimiento
definitivo, sino que, al contrario, subsiste la posibilidad de cumplimiento
aun despus del vencimiento. No carece de inters formular esta distincin,
pues, como se puede ver, ella permite comprobar que en tanto que en las
obligaciones de plazo esencial el pago nicamente puede tener lugar en el
tiempo sealado en el tmlo, en las de plazo accidental, si bien el pago debe
ser hecho el da "del vencimiento" (art. 750), puede e r hecho aun despus
del vencimiento. El criterio para efectuar la distincin lo brinda el inters
del acreedor: a) cuando el plazo es esencial, el cumplimiento slo puede te-
ner lugar en un tiempo perfectamente determinado; si no se cumple enton-
ces, una ejecucin posterior, aunque sea fsicamente posible, carecer en
absoluto de utilidad para el acreedor; por ejemplo, un astrnomo que con-
trata con una empresa la instalacin de un telescopio para observar un
eclipse de sol que ocurrir en un da sealado: si la empresa no instala el te-
lescopio para esa fecha, la instalacin del aparato en fecha posterior care-
cer de toda utilidad para el astrnomo que lo contrat, b) Cuando el plazo
es accidental, aun cuando el deudor no ejecute la prestacin en el tiempo se-
alado, no por eso desaparece la posibilidad de cumplimiento tardo, ni el
acreedor pierde inters en obtenerlo; es decir, a pesar de haber vencido el
plazo, la obligacin an puede ser cumplida con utilidad para el acreedor.
165. P L A Z O "DETERMINADO" Y P L A Z O "INDETERMINADO"
De los textos redactados por Vlez Sarsfield es posible inferir la exis-

tencia de plazos determinados e indeterminados. Los arts. 541 y 1412 ha-
blan de tiempo fijado; los arts. 654,2240 y 2271, de tiempo convenido; los
arts. 746,1424.1375 (inc. 1), 1611,1604 (inc. 1), 1738 y 1960, de perodo,
plazo, tiempo, poca determiruxda. En tanto, en otras disposiciones se alude
a situaciones en las cuales no hay plazo determinado arts. 561 y 1375
(inc. 2), o bien se dice: cuando haya plazo indeterminado arts. 618,
1604 (inc. 2). 1739 y 1 9 6 0 N o hay que perder de vista que en todos
estos casos el Cdigo se refiere a obligaciones con plazo, de manera que no
cabe caer en el equvoco de identificar "plazo indeterminado" con obliga-
cin "sin plazo", a pesar de la confusa terminologa de nuestro Cdigo Ci-
Moisset de Espans y Merino, Reflexiones sobre la clasificacin de los plazos,

"E.D.", t. 41, p. 1004.
vil. En efecto: la lectura cuidadosa de esos textos lleva al intrprete a la con-

clusin de que nuestro codificador, aunque no fue explcito, dividi las obliga-
ciones con plazo en dos grupos, segn que las partes o la ley hayan determina-
do el plazo o lo hayan dejado sin detemnar. Pero la expresin "determinar el
plazo" es equvoca; de all que quepa interrogarse: qu es lo que las partes
o, en su caso, la leydeterminan o dejan sin determinar?
Lo que se puede determinar o dejar indeterminado es el aconteci-
miento futuro e inevitable que marcar el lmite final del plazo.
a) Plazo determinado
Conforme a la respuesta anterior, se puede decir que un plazo es de-
terminado cuando en el ttulo o acto constitutivo de la obligacin queda pre-
visto cul ser el acontecimiento, fumro e inevitable, que indicar la llegada
del lmite fmal del plazo {dies adquem). La determinacin del lmite fmal debe
ser hecha expresamente; de all que a las especies de plazo determinado se las
suele agmpar bajo la denominacin comn de "plazo expreso". Ocurre que si
la determinacin no es expresa, la obligacin queda configurada como de
plazo indeterminado 346. El plazo expresamente determmado admite, a su
vez, una subdivisin, segn que sea cierto o incierto.
I) Plazo cierto. Es dable afirmar que un plazo determinado es cierto
cuando se sabe exactamente la poca en que habr de ocurrir el aconteci-
miento previsto como lmite final de aqul; o, como dice el codificador:
"cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da" {ait.
567). Plazo cierto, en suma, es aquel cuyo vencimiento es cognoscible a
priori; p. ej., cuando me obligo a pagar el 31 de marzo de 1990, o para la
prxima Navidad; o a 30 das de la fecha, etc.
II) Plazo incierto. El plazo determinado es incierto cuando no se
conoce la poca en que habr de ocurrir el acontecimiento previsto como l-
mite final; o, como dice Vlez: "cuando fuese fijado con relacin a un he-
chofuturo necesario, para terminar el da en queese hecho necesario se re-
alice" (art. 568), sin que las partes sepan cundo llegar ese da. Plazo
incierto, en suma, es aquel cuyo vencimiento es slo copioscible a poste-
No se puede dejar de reconocer que la terminologa que se emplea en esta materia

es bastante imprecisa, como lo demuestra el Iteclio de que las mismas palabras (v.gr., "de-
terminado" o "indeterminado") no siempre son usadas con el mismo significado. Compa-
remos, por ejemplo, la clasificacin expuesta en el texto con la que ofrece R. Imilla, M
mora en las obligaciones, 44, ps. 77 y ss., especialmente p. 81, o con lo que afirma G. Bor-
da, Obligaciones, I, n" 53, p. 68.
riori, es decir, despus de realizado el acontecimiento previsto; p. ej., cuando

me obligo a cumplir el da en que fallezca Pedro, o para la prxima lluvia,
etc. 347. Es muy importante tener presente qu en el plazo incierto se prev el
acontecimiento, pero se desconoce el da, mes o ao en que ocurrir.
b) Plazo indeterminado
Un plazo es indeterminado cuando en el tmlo de la obligacin no se
prev cul ser el acontecimiento que indicar su finalizacin 34; en eso se
diferencia del plazo incierto, pues en ste s se prev el acontecimiento. El
plazo indeterminado se divide, tambin, en dos especies: plazo tcito y pla-
zo indeterminado propiamente dicho.
I) Plazo tcito. En trazos generales, se podra caracterizar el plazo
tcito como aquel en el cual, pese a la ausencia de determinacin de su l-
mite final, de la naturaleza y circunstancias de la obligacin se puede in-
ferir el inomento o la poca a partir de la cual ella se toma exigible. La na-
turaleza y las circunstancias de la obligacin tipifican el plazo tcito.
II) Plazo indeterminado propiamente dicho (las llamadas obligacio-
nes "sin plazo "). En la hiptesis anterior vimos que si bien en la fuente
de la obligacin no se prev el acontecimiento futuro que marcar el fin del
plazo, hay en ella elementos concretos la naturaleza y las circunstancias
de la propia obligacin que permiten conocer, de modo ms o menos
aproximado, el momento a partir del cual el comportamiento debido es exi-
gible. Pero cuando la indeterminacin es total, porque ni siquiera es posible
acudir a la naturaleza y a las circunstancias de la obligacin para inferir la
poca en que el deber es exigible, y slo cabe solicitarle al rgano jurisdic-
cional que lo fije, se est en presencia del plazo indeterminado propiamente
dicho. A esta clase de obligaciones se refiere el art. 751, en los siguientes
trminos: "Sino hubiese plazo designado, se observar lo dispuesto en el
art. 618". Utilizando una terminologa defectuosa, el Cdigo se refiere a
estas misnlas obligaciones, en otros artculos, llamndolas "obligaciones
Cfr. F. Lpez de Zavala, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista Ju-

rdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucu-
mn", n" 25, p. 28.
En tanto que el plazo "determinado" es aquel en el cual la fuente de la obligacin pre-
v cl acontecimiento que producir la finalizacin del plazo, odiesad quem, el "indetermi-
nado" es aquel en el cual, pese a concurrir la modalidad "plazo", la fuente de la obligacin
no prev el acontecimiento final (R. E. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968,
en "Revista del Notariado", n 716, marzo-abril de 1971, p. 495).
sin plazo" (p. ej., art. 509, tercer prrafo). No se trata de obligaciones sin
plazo (las ics'que no tienen plazo son las puras y simples),'sino de obli- -
gaciones con plazo, slo que su lmite fmal se halla en completa incerti-
dumbre, razn por la cual el juez debe fijarlo. No son obligaciones puras,
porque si lo fueran su cumplimiento podra ser exigido, inmediatamente, y
no es as; hay razones para diferir l cumplinento, y para precisar el tiem-
po de pago debe intervenir el juez.
1 6 6 . C A D U C I D A D DE LOS PLAZOS (EXIGIBILIDAD A N T I C I P A D A )
El principio de puntualidad, aplicado a las obligaciones a plazo, deter-

mina que el pago debe ser hecho "el da del vencimiento", ni antes ni des-
pus. Esta afirmacin es coherente con la regla sentada en el art. 570, segn
la cual el plazo "se presume establecido para ambas partes"; pero. Como
es lgico, las partes pueden, por mutuo acuerdo, decidir que el pago sea rea-
lizado antes del vencintento del plazo, o bien pueden prorrogar el venci-
nento, dndole al plazo una duracin mayor. Ello es posible en virtud de
la autonoma de la voluntad (art. 1197), que se traduce en un "acuerdo" en-
tre acreedor y deudor. Lo que est pirohibido es que alguna de las partes, por
decisin unilateral, pretenda violar el principio de puntualidad: ni el acree-
dor puede exigir pagos anticipados, ni el deudor puede pretender pagar tar-
de sin incrementar la prestacin. Tal el principio; sin embargo, hay situa-
ciones excepcionales en que el acreedor est autorizado por la ley a exigir
el pago antes del vencimiento, por haber sucedido hechos que determinan
la caducidad de los plazos. As ocurre en los siguientes casos:
a) Concurso del deudor

Segn el art. 753, el acreedor puede exigir el pago antes del venci-
miento del plazo, "cuando el deudor se hiciese insolvente, formaruio con-
curso de acreedores"; esta disposicin concuerda con la de! art. 572, pues
tambin all se dice que "el deudor constituido en insolvencia y los que lo
representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la, obli-
gacin ". Para evitar equvocos en la interpretacin de estos textos es nece-
sario formular dos salvedades de suma importancia:
1) La causal de caducidad de los plazos no es la simple insolvencia o
el hecho de hallarse el deudor en insolvencia, sino la jengncia judicial que
declara al deudor en concurso de acreedores porque se ha acreditado que su
patrimonio es impotente para hacer frente a las obligaciones que lo gravan.
La diferencia es, pues, importante. No cualquier insolvencia, sino la insol-
venca declarada judicialmente, es la que provcala caducidad de los pla-

zos 349. Se aplica en estos casos la ley 24.522.
2) Segn el Cdigo Civil, por efecto de la caducidad el acreedor puede
exigir el pago antes del vencimiento del plazo. Sin embargo, esta afirma-
cin es inapropiada, pues parecera que el deudor concursado debe pagar
ante l exigencia de sus acreedores, y no es as, svo en casos muy parti-
culares. En efecto: se ha de tener en cuenta que rige la ley 24.522, una de
cuyas reglas le impone al concursado el deber de no alterar la situacin de
igualdad en que tienen que estar los acreedores, razn por la cual se le pro-
hibe efectuar pagos, salvo en los casos que la propia ley autoriza 3so.
Otro problema que plantea el art. 753 es el referido a las obligaciones
constituidas con varios deudores solidarios; segn la ltima parte de ese
texto, si la deuda fiese solidaria, "no ser exigible contra los codeudores
solidarios que ru> hubiesen provocado el concurso ". Interpretado a contra-
rio, el art. 753 parece indicar que los codeudores solidarios que h a n pro-
vocado el concurso del deudor tambin pierden el plazo. Esta tesis no ha te-
nido adeptos 35'. Ms apropiado es interpretar el texto sin distingos, de
manera que la caducidad de los plazos slo opere en relacin con el deudor
concursado, sin afectar a los dems, para los cuales los plazos deben ser res-
petados.
b) Ejecucin de los bienes hipotecados o prendados

Otra causal de caducidad, prevista especficamente para los acreedo-
res hipotecarios o prendarios, es la del art. 754, y se presenta cuando un juez
o tribunal ordena la ejecucin de bienes hipotecados o prendados a pedido
de un acreedor distinto de aquel o aquellos en cuyo favor se ha establecido
la hipoteca o la prenda. Por la sola circunstancia de haber sido ordenada la
ejecucin, el crdito hipotecario o prendario se toma exigible, aun cuando
no hayan vencido todava los plazos otorgados con el deudor. En otros tr-
minos, el acreedor con garanta real puede exigir el pago antes del venci-

Entre los civilistas, es sta la opinin comn (A. Colmo, De las obligaciones en ge-
neral, n 620; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 368; Salvat y Galli, Obli-
gaciones en general, I, n" 1219; p. 288; cfr., tambin, H. Cmara, El concurso preventivo y
la quiebra, vol. I, p. 540).
Sobre este tema, ver H. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 467;
H. Garaguso, Ineficacia concursal. ps. 99 y 122.
Esta interpretacin fue sustentada primero por J. Machado, Exposicin y comenta-
rio, LII, p. 550, y luego por E. Busso, Cdigo Civil, L V, comentario al art. 753, n 25, p.
556.
miento del plazo cuando otro acreedor, aunque sea quirografario, pide y ob-
tiene que se ordene el remate de los bienes hipotecados o prendados 352.
c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada

Las cosas sobre las cuales se asienta una hipoteca o una prenda deben
conservar su valor, para que el deudor no vea fmstrado o disminuido su de-
recho. Por esa razn, sobre el deudor hipotecario o prendario pesa el deber
jurdico real (carga real) de evitar todo deterioro de las cosas gravadas.
Cuando se incumple ese deber y las cosas que constituyen la garanta se de-
terioran o menoscaban, "los acreedores hipotecarios podrn, aunque sus
crditos no estn vencidos, demandar que el deudor sea privado del bene-
ficio del trmino que el contrato le daba" (art. 3161). La caducidad de los
plazos opera:
1) cuando el deudor hipotecario realiza algn "acto de desposesin
material o jurdica que directamente tenga por consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado " (art. 3157); ^
2) cuando el propietario de un fundo o de un edificio que es, al mismo
tiempo, deudor de un crdito garantizado con una hipoteca sobre el inmue-
ble "enajena los muebles accesorios a l, y los entrega a un adquirente de
>Me/ia/" (art. 3160);
3) cuando el acreedor pr^dario restituye, por razn fundada, la cosa
que recibi en prenda, exigindole al deudor que le entregue otra prenda de
igual valor, y "el deudor no lo hiciere" (art. 3215).
d) Otros supuestos de caducidad

El plazo para pagar caduca, tambin, en los siguientes casos:
1) Respecto del acreedor anticresista, cuando ste ha sido puesto en
posesin de la cosa del deudor para que obtenga, mediante su explotacin,
fmtos que se destinarn a la cancelacin del crdito, y abusando de sus fa-
cultades deteriora la cosa dada en anticresis. En este caso, el art. 3258 es-
tablece que el acreedor "puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser
pagado el crdito ". Se trata, pues, de la caducidad del plazo para restituir.
2) En caso de insolvencia del fiador, si antes, del vencimiento del pla-
zo el fiador de la obligacin cae en estado de insolvencia patrimonial, el
acreedor puede exigirle a su deudor que "le d otro que sea idneo" (art.
2001); pero como nuestro Cdigo no establece cul es la consecuencia en
352 Cfr. E. Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art. 754, p. 558.
C I R C U N S T A N C I A S DEL P A G O 413
caso de que el deudor no pueda o no quiera proponer otro fiador, la doctrina

se pregui^ si esta circunstancia puede determinar la caducidad del plazo.
Se impone la respuesta afirmativa, pues la situacin es idntica a la prevista
en el art. 321S, que decreta la caducidad en caso de que el deudor prendario
no reemplace la cosa prendada cuando el acreedor, por razn justificada, se
lo pida. Del mismo modo, cuando el deudor no reemplaza al fiador en el
caso del ari. 2001, cabe la caducidad del plazo 3 .
e) Pactos sobre caducidad

Nada impide que las partes acreedor y deudor celebren pactos
por los cuales se convenga que los plazos de pago caducarn cuando con-
curran determinadas circunstancias. Por lo geneial, la caducidad opera ante
el incumplimiento del deudor. Si bien no es sta la oportunidad para tratar
el tema, es dable anticipar que cuando la clusula de caducidad est inserta
en los contratos concluidos por adhesin a condiciones generales de contra-
tacin o a clusulas predispuestas por una de las partes (generalmente, el
acreedor), tales pactos deben ser interpretados de manera tal que se prohiba
el ejercicio abusivo de los derechos del acreedor.
167. P A G O S R E A L I Z A D O S A N T E S D E L VENCIMIENTO D E L PLAZO

(CUMPLIBILIDAD ANTICIPADA)
Por imperio del principio de punmalidad, el deudor no puede obligar

al acreedor a aceptar pagos antes del vencimiento del plazo. Pero nada se
opone a que decidan, de comn acuerdo, que el pago anticipado sea vlido.
No cabe dudar, pues, de la validez de los pagos anticipados, pero s cabe, en
cambio, plantear algunos interrogantes sobre los efectos de tales pagos; as,
puede el deudor pretender descuentos o bonificaciones?; despus de rea-
lizado el pago, puede el deudor pretender repetir lo pagado?
a) Descuentos
En primer lugar, se ha tener presente que las partes pueden acordar,
tambin en este punto, que el pago anticipado le dar al deudor el derecho
de exigir descuentos proporcionales. A veces es la ley la que impone esa so-
lucin. Pero cuando las partes guardan silencio y la ley nada dice, la cues-
De acuerdo: E. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, 1228-

c, p. 294.
tin debe ser regida por la regla contenida en el art. 755, a cuyo tenor: "Si
el deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibiros,n po-
dr ste ser obligado a hacer descuentos". Se ha sostenido que la solucin
del Cdigo se inspira en razones de orden prctico, ya que tiende a evitar ul-
teriores discusiones sobre el valor del crdito en el moniento del pago y el
que hubiese tenido al vencimiento del plazo 354. El argumento no es convin-
cente para justificar esa regla. No habra mayores obstculos, segn pienso,
para aplicar la regla inversa, es decir, establecer que en caso de pago anti-
cipado se deben efectuar los descuentos proporcionales en relacin con el
tiempo anticipado; las eventuales discusiones sobre el monto del descuento
no son insalvables. Para justificar la regla del Cdigo tambin se ha dicho
que dado que el deudor no est obligado a pagar anticipadamente, no hay
razn alguna para favorecerlo con un descuento cuando decide hacerlo
aun contando con la aceptacin del acreedor. A esta afirmacin cabe re-
plicar que tampoco hay razones para favorecer al acreedor; menos razo-
nes hay cuando se trata de obligaciones de dar dinero, pues en stas el
acreedor recibir un inters compensatorio^l que no tiene derecho por-
que, por hiptesis, puede disponer del capital antes del tiempo previs-
to 355. Por otra parte, es ms conveniente alentar los pagos anticipados, y la
regla del Cdigo los desalienta. En suma, si bien la regla del Cdigo es clara
y no admite dudas, sera aconsejable, en caso de reforma, adoptar la solu-
cin opuesta 356,
b) Repeticin
El deudor que ha pagado anticipadamente no puede exigir descuentos
ni puede repetir lo pagado; el pago se toma irrevocable. No puede repetirlo
ni aun alegando que desconoca la existencia del plazo, o que incurri en
error al creer que estaba vencido. En este sentido, el art. 791, inc. 1, es con-
tundente al establecer que no hay error esencial, ni se puede repetir lo pa-
gado, cuando el deudor ha pagado antes del vencimiento del plazo, solucin
reiterada en el art. 571 despus de la reforma del ao 1968. Ninguna duda
cabe, pues, a este respecto.
sa es opinin de J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1514, p. 242.

Comp. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo CivU, L 2-B, glosa a los
arts. 755, p. 115.
sa es la solucin que consagra el art. 9 de la ley 14.005, sobre compra-venta de in-
muebles fraccionados en lotes.
CIRCUNSTANaAS DEL PAGO 415
c)El pago anticipado en la ley 14.005

La ley 1 4 . 0 0 5 , que reglamenta l ciprviita de inmuebles fraccio-
nados en lotes, le concede al comprador, en su art. 9 ^57, la posibilidad de be-
neficiarse coii una reduccin proporcional de los intereses si decide hacer
pagos anticipados. El descuento no presenta dificultades, pues mediante
simples operaciones aritmticas son determinadas las cifras que deben ser
reducidas en favor del comprador. Cabe destacar que los intereses sobre los
cuales operar la reduccin son los llamados compensatorios, es decir, los
que se paga como retribucin por el uso de un capital ajeno durante cierto
tiempo. Si el deudor decide pagar con anticipacin, el acreedor ver resti-
tuido su capital en un lapso menor que el previsto inicialmente, con los be-
neficios propios del acortamiento de los plazos; lgico es, por tanto, conce-
derle al deudor una reduccin de los intereses en proporcin a los plazos a
que renuncia.
1 6 8 . C L U S U L A S "PAGO A MEJOR FORTUNA". R E M I S I N
Por razones de mtodo, las obligaciones en las cuales se ha pactado

que el pago ser efectuado "cuando el deudor mejore de fortuna", u otras si-
milares, serii tratadas en el captulo destinado a las obligaciones de dar di-
nero, ya que es aplicable el art. 6 2 0 , propio de estas ltimas.
1 6 9 . E L TIEMPO D E P A G O E N LOS PROYECTOS D E REFORMAS
a) El Proyecto de Unificacin de 1987

Este Proyecto propone la siguiente redaccin para el art. 7 5 0 del Cd.
Civil: "El pago debe ser hecho el da de vencimiento de la obligacin, salvo
que de los usos resulte que debe hacerse el da siguiente hbil si el de ven-
cimiento no lo fiera. Se aplicar lo dispuesto en el art. 2 7 , salvo que de los
usos resulte que la persona a quien debe hacerse el pago no est obligada a
prestar su cooperacin despus de cierta hora". Acerca de este texto cabe
hacer algunas observaciones:
a) En relacin con la primera parte del artculo, se ha de tener presente
que por el art. 28 del Cd. Civil, en los plazos "se comprendern los das
feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose
as". La regla es, pues, que a los plazos se los cuenta por das corridos, de
suerte que si el da de vencimiento coincide con un da feriado el pago debe
357
Sobre esto, ver E. Wayar, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 6, p. 630.
ser hecho, de todos modos, ese da. Pero en el trfico jurdico, especialmen-
te en el mercantil, la regla no siempre puede tener aplicacin, puesto que los
das feriados no son das "tiles", razn por la cual las operaciones jurdicas
quedan, de hecho, postergadas. Siendo as, es plausible el texto proyectado,
ya que posibilita que el pago realizado el da siguiente hbil, si el del ven-
cimiento no lo es, sea considerado como realizado en "tiempo propio",
siempre que esa posibilidad surja de los usos.
b) La segunda parte del texto proyectado plantea cuestiones ms intere-
santes. Advirtamos lo siguiente: segn el art. 24 del Cd. Civil, "el da es el in-
tervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no
se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la mediarwche
en que termina el da de sufecha"; conforme al art. 27, todos los plazos sern
continuos y completos, y debern terminar siempre en la medianoche del l-
timo da; "y as, los actos que deben ejecutore en o dentro de cierto plazo, va-
len si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el ltimo da del pla-
zo". De estos dos preceptos se concluye lo siguiente: 1) el "da" de
vencimiento conenza a la hora Q y termina a la hora 24 de esa fecha; como a
los plazos no se los cuenta de momento a momento ni por horas, "todo" ese da
es til para efectuar el pago; 2) como consecuencia de lo anterior, el pago pue-
de ser hecho en horas de la madmgada o al filo de la medianoche.
Pero la realidad vital, que el derecho no puede ignorar, y el imperio de
la buena fe, que gobierna las relaciones patrimoniales, imponen la recesi-
dad de reconocer que el pago, en la inmensa mayora de los casos, debe ser
realizado dentro de un horario razonable; es decir, en aquellas horas en que
normalmente, y conforme a nuestros usos y costumbres, se cumplen regu-
larmente las obligaciones. Slo dentro de determinadas horas el derecho
puede imponerles a las personas el deber de cooperacin. De all el acierto
del Proyecto, el cual, sin alterar la regla del art. 27 del Cd. Civil, deja a sal-
vo aquellas situaciones en que el pago tiene que ser hecho dentro de ciertas
horas, en razn de que la cooperacin debida por el acreedor slo puede ser-
le exigida dentro de esas horas, por ser se el horario "usual" de pago.
No acierta el Proyecto, en cambio, cuando se refiere slo al acreedor
como la persona a la cual los usos k imponen el deber de cooperar dentto de
un horario determinado y concedindole slo a l el beneficio de que el pago
sea realizado en ese horario, y no despus; as resulta de una interpretacin
literal. No acierta, porque el deudor tambin tiene que ser considerado, m-
xime si se toma en cuenta que ^segn lo reconoce la doctrina 35 el da
E. B. Busso, Cdigo Civil, 1.1, comentarios a los arts. 27 y 20, nos. I y 2, p. 236; Sal-
vat, Parte general, 1, n" 343, p. 236.
G A S T O S DEL PAGO 417
de vencimiento pertenece ntegramente al deudor. Imaginemos una con-

tienda judicial: un deudor comerciante se defiende probando que aguard
en su establecimiento al acreedor, con resultado negativo. El acreedor res-
ponde a esa defensa alegando que concurri al establecimiento del deudor
a recibir el pago despus de la hora de cierre, justificando las causas que le
impidieron acudir en el horario comercial. En razn del desencuentro, el pago
no pudo ser efectuado; quin debe cargar con las consecuencias? En un su-
puesto como el i m i t a d o , el deudor no est en mora, pues su deber de coo-
perar estar presente para efectuar el pago en el lugar bdicado slo poda
exigrsele dentxj del horario comercial, ya que as resulta de los usos. La
buena fe, que condiciona al acreedor, le impone el deber no slo de presen-
tarse a cobrar, sino tambin de hacerlo en horario adecuado. El art. 7 5 0 del
Proyecto, en suma, no parece contemplar la situacin del deudor.
b) El Proyecto de la Comisin Federal de 1993

Este Proyecto propuso la siguiente redaccin para el art. 7 5 0 : "El pago
debe ser hecho el da de vencimiento de la obligacin o el da siguiente h-
bil si el de vencimiento no lo fuera. Se aplicar lo dispuesto en el art. 2 7 , sal-
vo que de los usos resulte que a persona que debe hacer el pago o aqulla
que deba recibirlo no est obligada a prestar su cooperacin despus de
cierta hora". De su lectura se aprecia que se sigui la propuesta contenida
en el Proyecto de 1 9 8 7 , pero con la innovacin de considerar tambin la si-
macin del deudor; del texto proyectado resulta, en efecto, que al deudor le
es exigible la necesaria cooperacin para cumplir dentro del horario im-
puesto por los usos.
c) El Proyecto de 1998. Remisin

Del "tiempo de pago" en el Proyecto de 1 9 9 8 me ocupar, en lo per-
tinente, al tratar el rgimen de la mora y all cabe remitir {infra, 2 3 6 ) .
) GASTOS DEL PAGO
1 7 0 . A U S E N C I A D E U N A REGLA G E N E R A L E N N U E S T R O C D I G O CIVIL
Muchas veces la realizacin del pago insume gastos. Pues bien,

quin debe afrontar tales gastos? En primer lugar, es dable afirmar que si
esta cuestin ha sido prevista en el tmlo de la obligacin, el problema es-
tar resuelto con slo acatar esa previsin; as sucede cuando las partes lo
han convenido, o cuando la ley dispone, en casos particulares, quin debe

%acerse caiôde los gastos. Pero, qu ocurre cuando ni las partes ni la ley
deciden quin debe afrontarlos? Se observa en nuestro Cdigo la ausencia
de una norma que resuelva, con carcter general y supletorio, este interro-
gante.
No ocurre lo propio en el derecho comparado. La mayora de los c-
digos suelen referirse a este asunto decidiendo que es el deudor quien, por
regla general, debe afrontar los gastos del pago; as, por ejemplo, el pemano
de 1984 (art. 1241) y el paraguayo de 1987 (art. 570) ^s.
Cmo se suple la ausencia de una regla general en nuestro derecho?
La doctrina no le asigna mayor importancia a la omisin puesto que ha-
lla fundamentos suficientes para afirmar que aunque Vlez no haya inclui-
do un texto expreso, los gastos le corresponden al deudor, salvo disposicin
en contrario. Pero antes de revisar en qu se funda esta afuroacin, cabe
enunciar aquellas situaciones en las cuales no es necesario acudir a ella.
1-71. REGLAS PARTICULARES
No ser necesario recurrir a la regla general en los siguientes casos:

a) Cuando la cuestin haya sido prevista y resuelta por acuerdo de las
partes (art. 1197); por cierto, puede haber acuerdo no slo respecto de la
persona que afrontar los gastos (puede ser el acreedor o el deudor), sino
tambin sobre las modalidades que adquirir (p. ej., si se los pagar en for-
ma anticipada, a plazo o "contra reembolso", etc.).
b) Cuando la ley dispone a quin le corresponden los gastos. El Cdi-
go Civil contiene normas particulares al respecto:
La misma solucin adoptaron el Cdigo francs (art. 1248), el italiano de 1942 (art.
1196), el alemn (art. 369), el espaol (art. 1168), el venezolano (art. 1297), el brasileo (art.
946) y el chileno (art. 1571).
La Convencin de Viena sobre compraventas internacionales contiene diversas normas
que permiten deducir cul es el rgimen que se aplica a los gastos del pago. Segn su ait 31,
a, cuando la compraventa implique el transporte de la mercadera, la obligacin de entrega
consistir "en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador";
de este texto: no cabe inferir que el vendedor est siempre obligado a pagar los gastos de
transporte, ya que este deber slo le corresponder cuando haya asumido la obligacin de
"disponer el transporte", conforme a su art. 32, inc. 2. Segn la Convencin, no es lo mismo
obligarse a poner las cosas "en poder del porteador" que obligarse a "disponer el transpor-
te"; slo en este ltimo caso, previsto en el art. 32, inc. 2, el vendedor "deber concertar los
contratos necesarios para que ste se efecte hasta el lugar sealado por los medios de trans-
porte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para el transporte".
^ Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, p. 131.
GASTOS DEL PAGO 419
1) Si el deudor pretende pagar mediante consignacin judicial y la cosa

objeto del pago se halla en un lugar distinto de aquel donde debe ser entregada,
son a cargo del deudor los gastos de transporte (art. 765). De este texto la
doctrina deduce que el Cdigo ha querido imponerle al deudor los gastos
del pago, porque para pagar es necesario, primero, transportar la cosa.
2) l vendedor, considerado como sujeto obligado a entregar la cosa,
debe hacerse cargo de los gastos de entrega, lo cual equivale a decir que car-
ga con los gastos del "pago" de esa obligacin. Ese deber accesorio surge
implcitamente del art. 1415 del Cd. Civil. Se consideran gastos deentre-
ga todas aquellas erogaciones que demanda el traslado de la cosa hasta el
lugar de la entrega; quedan comprendidos el flete, los combustibles, los sa-
larios del personal de transporte, etc.
3) Por el carcter supletorio de las normas que rigen la compraventa
respecto de otros contratos p. ej., la permuta (art. 1492) y la cesin-venta
(art. 1435), cabe decir que para estos ltimos contratos (permuta y ce-
sin) se aplica la regla segn la cual los gastos de entrega (pago) le corres-
ponden a quien resulte deudor de esa entrega.
4) En materia de locacin, es deber del locador mantener al locatario
en el uso y goce de la cosa locada; corten por su cuenta los gastos que de-
mande el cumplinento (pago) de esa obligacin, segn surge del art. 1515
del Cd. Civil 361.
^' Otros casos en los cuales se ha credo apreciar que el codificador le impuso al deudor
el deber de afrontar los gastos del pago seran los siguientes: ) en el depsito, pues el de-
positante, segn se afirma, est obligado a pagar los gastos de conservacin de la cosa de-
positada (an. 2224); b) en el comodato, ya que el comodatario estarfa obligado a pagar los
gastos ordinarios de conservacin, aunque no los extraordinarios, que estn a cargo del co-
modante (arL 2287). Tal lo que sostiene J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1529, p. 257.
Esta apreciacin es equivocada En relacin con el depsito, parece olvidar algo esen-
cial: tratndose de un contrato unilateral, el m'co contratante obligado es el depositario
(obligado a restituir la cosa), de donde se sigue que los gastos de conservacin, considerados
como gastos de entrega, han sido impuestos precisamente a quien es el acreedor de esa obli-
gacin: el depositante. Pero, adems, los gastos de conservacin a que se refiere el art. 2224
nada tienen que ver con la obligacin de entrega que le incumbe al depositario; no hay entre
estas obligaciones "reciprocidad" ni "correspectividad", de manera tal que una puede ser
cumplida independientemente de la otra. Cmo afirmar, entonces, que los gastos de con-
servacin son gastos del pago? (De acuerdo con esta critica, en lo sustancial: Cazeaux y Tri-
go Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 131, n. 321). Otro tanto sucede con
el comodato, respecto de los gastos exôrdinarios que son debidos por el comodante, pues
ste es acreedor de la obligacin de restituir que pesa sobre el comodatario. Slo de los gas-
tos ordinarios, no previstos expresamente por el Cdigo Civil, cabria sostener que son gas-
tos de "pago" debidos por el comodatario, en su condicin de deudor de la obligacin de res-
tituir.
172. GASTOS A CARGO DEL DEUDOR. FUNDAMENTOS DE LA REGLA

Como se anticip, si las partes no prevn quin afrontar los gastos, ni
se cuenta con una norma particular que resuelva este punto, la doctrina afir-
ma, sin discrepancias, que debe afrontarlos el deudor 3*2. Se invocan para
ello los siguientes fundamentos:
a) Es una consecuencia lgica del principio de "integridad" del pago.
En efecto: si en virtud de este principio (art. 742) el acreedor no puede ser
constreido a aceptar una prestacin disminuida o fraccionada, se alterara
ese principio si se le impusiera al acreedor la carga de afrontar los gastos del
pago, dado que tales gastos vendran a disminuir el objeto que recibe.
b) La regla surge de las disposiciones particulares antes enunciadas.
En efeao: en todas ellas se le impone al deudor el deber de hacerse cargo
de los gastos, ya que se considera que se es un deber accesorio de la obli-
gacin principal de "pagar". Nada impedira generalizar esa solucin para
todas las hiptesis no previstas.
c) Es la solucin que predomina en el derecho comparado y que acepta
nuestra doctrina.
G) EFECTOS DEL PAGO
173. C L A S M C A C I N
El pago marca el momento culminante en la dinmica de la relacin

de obligacin; de l derivan importantes consecuencias, no slo jurdicas,
sino tambin de orden econmico y social 363. Limitando el anlisis a las
consecuencias jurdicas, cabe efectuarlo conforme a la siguiente clasifica-
cin, a) Consecuencias esenciales o necesarias; son aquellas que caracte-
rizan y definen el pago, ya que slo es tal cuando: 1) satisface el inters del
acreedor; 2) extingue el vnculo obligacioni; y 3) libera al deudor, b) Con-
secuencias eventuales o accesorias; son aquellas que se presentan en deter-
minadeis ocasiones, cuando el pago srve como: 1) reconocimiento tcito de
Es la opinin comn: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11 n" 1257, p. 319; E.

Busso, Cdigo CivU, t. V, comentario al art. 725, n" 554, p. 359; A. Colmo, De las obliga-
ciones en general, n 587; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, \, p.llS de la 9*
edicin; G. Borda, ObUgaciones, l, n" 728, p. 562; J. J. Llambas, ObligacU>nes, II-B, n"
1530, p. 257; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de Uis obUgaciones, t II, vol. 2, p. 131;
Alterini, Ameal y Lpez Câna, Curso de obligaciones, I, n" 279, p. 132; L. M. Boffi Bog-
gero, Tratado de las obUgaciones, t. 4, n" 1343, p. 111.
Acerca de este tema, ver /Jra, 88.
EFECTOS D E L PAGO 421
la obligacin; 2) confirmacin del acto del cual deriva!, y 3) consolidacin

del contrato que le sirvi de fuente
174. E F E C T O S ESENCIALES O NECESARIOS
En lo que atae a los efectos esenciales, ya se expuso en qu consisten

y cules son sus notas tpicas, al tratar lo concerniente al concepto, las fun-
ciones y la estructura del pago (supra, 86, 88 y 98, b). Aqu slo caben
breves adiciones.
a) El pago, en primer lugar, satisface el inters del acreedor. Hay que
recordar que la mera realizacin de la "prestacin", entendida como "com-
portamiento" del deudor, no basta para que se configure el pago; es siempre
necesario que el acreedor obtenga el "resultado" de ese comportamiento.
Esto es as porque el objeto del crdito no es ese "comportamiento", sino lo
que de l obtiene el acreedor. La distincin tiene importancia porque ella
permite aseverar que hay casos en los cuales el deudor cumple la "presta-
cin" es decir, observa el comportamiento debido y, si embargo, el
acreedor no obtiene el objeto de su crdito; as sucede, por ejemplo, cuando
el deudor se obliga a remitir mercadera y cumple, o sea, remite la merca-
dera, pero sta no llega a destino. Hay aqu cumplimiento de la prestacin
e insatisfaccin del crdito. Aquella distincin tambin permite aseverar
que en otros casos, a pesar de que el deudor no observe el comportamiento
debido es decir, incumpla la prestacin, el acreedor quedar satisfe-
cho si obtiene el objeto que le es debido, por medio de la ejecucin forzada
o por la actuacin de un tercero.
Empero, si se admite que el pago tiene por efecto satisfacer al acree-
dor mediante la prestacin del deudor, se adniitir tambin que en ninguno
de los supuestos enunciados hay verdadero pago, ya sea porque el acreedor
no fue satisfecho, ya sea porque no fue la prestacin del deudor la que lo sa-
tisfizo.
Otros autores p. ej., Alterini, Ameal y Lpez Cabana (Curso de obligaciones, I,

n 307, p. 141) incluyen una tercera categora de efectos del pago, a los cuales llaman in-
cidentales. Estos efectos seran: 1) el reembolso de lo pagado por un tercero, reembolso que
debe efectuar el deudon 2) la repeticin del pago indebido; 3) la restihicin al acreedor de
aquello que el deudor le pag a un tercero, restitucin que debe efectuar el tercero, y 4) la
inoponibilidad del pago respecto de otros acreedores para quienes el pago es fraudulento.
No parece apropiado, sin embargo, tratar tales cuestiones como "efectos" del pago.
Tampoco parece s^ropiado considerar como un efecto del pago el valor interpretativo
de la conducta de las partes que ese pago puede tener, como lo hace, por ejemplo, Llambas
(Obligaciones, II-B, n 1539, p. 265).
b) El pago extingue el vnculo obligatorio. He aqu suefecto cancela-

torio. Satisfecho el acreedor, el crdito queda canceUido,\o cual significa
que el vnculo entre quienes fueron acreedor y deudor deja de existir. La
cancelacin del crdito que trae aparejada el pago es definitiva e irrevoca-
ble, en el sentido de que ni uno ni otro pueden desconocer su eficacia, salvo
que la impugnen judicialmente. Sin impugnacin, ni el deudor ni el acree-
dor pueden, por decisin unilateral, desconocer la extincin del crdito; ni
siquiera de comn acuerdo podran desconocerla, si con ello perjudicaran
los derechos de un tercero 365.
cj El pago libera al deudor. La satisfaccin del acreedor y la extincin
del vnculo liberan al deudor, cuyo patrimonio se desgrava al disminuir su
pasivo. El efecto liberatorio del pago es tambin definitivo, al punto que re-
presenta para l un derecho adquirido, del cual no podra ser privado sin
vulnerar el derecho de propiedad que garantiza el art. 17 de la Constitucin
nacional 366.
Una vez realizado el pago, si el acreedor no formul reserva alguna,
no puede luego pretender incrementos invocando la ndsma obligacin,
pues sta ha quedado irrevocablemente extinguida y el deudor ha dejado de
ser tal 367. Cabe reiterar que el deudor tiene derecho a que se le conceda "la
liberacin correspondiente" despus de efectuado el pago (art. 505, infine),
derecho que podr ejercer coactivamente en caso de ser necesario.
Como se sabe, slo hay pago cuando el inters del acreedor queda satis-
fecho mediante la prestacin del deudor. La reiteracin es oportuna, porque si
el acreedor obtiene su crdito mediante la actuacin de un tercero, no hay
"pago" en sentido estricto; por esa razn, la actuacin del tercero no tiene efec-
to "liberatorio" respecto del deudor, el cual contina obligado, aunque frente
a un acreedor nuevo. De all la impropiedad de la expresin "pago por tercero",
cuya utilizacin slo se justifica cuando se formula las debidas aclaraciones
sobre el significado con que es usada, en ese tema, la palabra "pago" 368.
La irrevocabilidad del pago adquiere especial significacin en materia de obligacio-

nes naturales, ya que si bien stas son inexigibles, si el deudor paga voluntariamente no pue-
de luego pretender repetirlo invocando aquella inexigbilidad (art. 516).
^ Cfr. G. Borda, Obligaciones, I, n" 743, p. 573; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las
obligaciones, 1 4 , 1353; p. 121.
As lo declara reiteradamente nuestra jurisprudencia: S.T.J. Jujuy, 28/4/1987, "Bol.
Jud. Jujuy", L 5, ps. 8 y ss.
^ Segn otros autores, cuando el "pago" es efectuado por un tercero se producira una
especie de "desdoblamiento" de los efectos. As, la actuacin del tercero satisface al acree-
dor pero no libera al deudor; ste recin se libera cuando le reembolsa al tercero (cfr. Alte-
rini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, nos. 296 y 299, ps. 138-139).
EFECTOS D E L P A G O 423
175. EFECTOS E V E N T U A L E S O SECUNDARIOS
a) Efecto recognoscitivo
Se suele afirmar que el pago tiene efecto recognoscitivo, en el sentido
de que cuando el deudor lo realiza est reconociendo la existencia de la
obligacin. Esta afirmacin, empero, debe ser aclarada: 1) slo cabe hablar
de efecto "recognoscitivo" en determinados casos: cuando se duda de la
existencia de la obligacin, cuando el deudor afirma que ya pag, o en su-
puestos similares, y 2) no es el pago en s mismo el que tiene efecto recog-
noscitivo, sino la voluntad del deudor de reconocer la obligacin, voluntad
exteriorizada por medio del pago. Esto es particularmente importante, por-
que permite aseverar que cuando falta esa voluntad ^p. ej., cuando el pago
se configura como un simple hecho no cabe hablar de reconocimien-
to 369. Tomando como base las aclaraciones formuladas, se puede decir que
cuando una persona, voluntaria y espontneamente, paga una obligacin
sobre cuya existencia se duda, tcitamente est reconocindola. No es,
pues, el pago en s mismo el que produce ese efecto, sino la voluntad del ,
deudor manifestada por medio de l, conforme resulta del art. 721 del Cd.
Civil. Como es obvio, el reconocimiento puede ser expreso.
Por esta razn, no constituyen reconocimiento los siguientes "pagos":
1) el efectuado por un tercero, ya que sus actos no pueden ser interpre-
tados como manifestaciones de la voluntad del deudor; al contrario, el deudor
puede desconocer lo actuado por el tercero, con lo cual el "pago" que ste
haya efectuado no tendr influencia alguna en la situacin de aqul sal-
vo, naturalmente, que el deudor ratificara la actuacin del tercero, con lo
cual ste se convertira en su mandatario;
2) el que se configura como un simple hecho jurdico, pues por ser tal
no contiene los ingredientes del acto voluntario;
3) el que resulta de una ejecucin forzada, pues en este caso tambin
est ausente la voluntad del deudor;
4) ef que, no obstante habrselo realizado voluntariamente, se lo ha
hecho con la reserva expresa del deudor de que el pago no implica recono-
cimiento;
5) el realizado por un incapaz.
El reconocimiento cobra importancia cuando se trata de pagos parcia-
les, pues, precisamente, tiene incidencia sobre los saldos impagos, respecto
de los cuales produce la interrupcin de la prescripcin en curso (art. 3989).
^' De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclto de las obligaciones, L II, vol. 2, p.
134.
b) Efecto confirmatorio
Cuando el acto que ha dado origen a la obligacin adolece de un vicio
que lo toma nulo o anulable, el pago que de esa obligacin realiza el deudor
produce la confirmacin del acto, siempre que se trate de un pago volunta-
rio, sin que importe que sea total o parcial, a los fines confirmatcios. Esta
solucin resulta del art. 1063, que posibilita la confirmacin tcita de los
actos viciados de nulidad relativa, mediante "la ejecucin voluntaria, total
o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad". Como el pago, para ser
confirmatorio del acto viciado, debe ser voluntario, no tendrn ese efecto
aquellos pagos que no tengan ese carcter. Por esta razn, los "pagos" que
en la seccin precedente enunciamos como carentes de efectos recognosci-
tivos tampoco pueden tener efecto confirmatoria 37o.
c) Efecto sobre el contrato creador de la obligacin

Hay ciatos contratos en los cutes el pago que se haga respecto de alguna
de las obligaciones nacidas de ellos produce el efecto de consolidar el vnculo
contractual. As ocurre, por ejemplo, cuando en una compraventa el compra-
dor entrega cierta cantidad de dinero como "sea", reservndose el derecho de
arrepentirse de la compra, perdiendo la sea; o bien, cuando es el vendedor
quien se reserva el derecho de arrepentirse de la venta, devolviendo la sea ms
otro tanto. En estos casos, el derecho de anepentirse slo puede Sbr ejercido
en tanto el contrato no haya sido cumplido; de all que si una de las partes
(p. ej., el comprador) decide pagar el precio, el contrato ya no podr ser di-
suelto, pues el pagador habr perdido el derecho de arrepentirse. En este
sentido se dice que el pago produce el efecto de consolidar el vfaculo con-
tracmal. No interesa, a este fin, que el pago sea total o parcial
Y) PRUEBA DEL PAGO
I) C A R G A DE LA P R U E B A . O B J E T O Y MEDIOS PROBATORIOS
176. IMPORTANCIA Y ENUNCIACIN DE LA MATERIA A TRATAR

En trminos procesales, cuando una de las partes en litigio afirma la
existencia de un hecho (lato sensu) y la otra niega esa existencia, se est
" Cfr. G. Borda, OWigocionci.I.n" 744, p. 575.

Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 136. .
P R U E B A D E L PAGO 425
ante im hecho controvertido, o, si se prefiere, ante un hecho discutido " 2 .

El juez se halla frente a la afirmacin de uno y la negacin de otro; de all
que para l el hecho puede existir o no. Es necesario, entonces, proporcio-
narle el medio idneo para que l conozca la verdad real, material o hist-
rica que le permita resolver el conflicto libre de incertidumbres. Con suma
frecuencia âs lo demuestran los repertorios de jurispmdencia, el pago
adquiere las caractersticas de "hecho controvertido" en el sentido indica-
do, sobre cuya existencia discuten las partes frente al juez.
Para destacar la importancia del asunto, es suficiente advertir cuan di-
ferentes sern las consecuencias segn que se pruebe o no la existencia del
pago; las diferencias entre las consecuencias de una y otra hiptesis son las
mismas que median entre la suirsin y la liberacin del deudor.
Bajo el acpite "Prueba del pago" quedan incluidas varias cues-
tiones, que pueden ser planteadas mediante otros tantos interrogan- -
tes. a saber: 1) a quin le corresponde la carga de la prueba?; 2) qu
es lo que se debe probar?; 3) por qu medios se debe aportar la prue-
ba?, y 4) con qu criterio debe apreciar el juez el valor de las prue-,
bas aportadas?
177. C A R G A DE LA P R U E B A
a) Principio general
La prueba del pago debe ser aportada por el deudor; tal el principio ge-
neral. Si bien nuestro Cdigo Civil no contiene una norma que consagre ex-
presamente ese principio 373, su vigencia en nuestro derecho est justifica-
da por otras razones: 1) al acreedor le corresponde probar la existencia de
la obligacin; 2) el pago no es de aquellos "supuestos" que la ley presume
realizados; 3) si es el deudor quien afirma que ha pagado, debe probarlo es
Sobre esto, ver F. Camelutti, La prueba civil, n' 4, p. 15, trad. de N. Alcal Zamora
y Castillo, Depalma, Buenos Aires, 1979.
En reaiida4 la pmeba del pago le corresponde a quien afinna haberlo efectuado, ya
sea el deudor o un tercero. Ese principio lo consagra el arL 1229 del Cddigo Civil peruano
de 1984: "La prueba del pago incumbe a quien pretende baberio efectuado". Lo dicho en el
texto apunta a destacar que es el deudor, por lo comn, quien afirmar haber pagado, y, por
ende, a l le incumbe su prueba. El Cdigo francs, en trminos expresos, contiene este l-
timo principio (arL 1315).
una consecuencia del onus probandi 374; 4) no hay mayores discrepancias

en nuestra doctrina acerca denlas comlmkmeemtidehas^^,' '
b) Cundo se invierte la carga de la prueba

En determinadas situaciones, la carga de la pmeba se invierte, y le co-
rresponde al acreedor probar la realizacin del pago. As ocurre en los si-
guientes casos: 1) cuando es el propio acreedor el que afirma que el deudor
pag ^p. ej., cuando le interesa que se consider probado el pago para de-
ducir de esa pmeba que el deudor reconoci la obligacin, o que confirm
el contrato que origin la obligacin, etc.; 2) cuando se trata de obliga-
ciones de no hacer, pues dado que stas consisten en ima mera abstencin,
parece ms apropiado imponerle al acreedor la carga de probar el "no pago"
atendiendo a la circunstancia de que para ello le bastar probar un hecho po-
sitivo 376.
Cuando el pago es realizado por un tercero, determinar a quin le in-
cumbe la carga de probarlo requiere la formulacin de un distingo: 1) si es
el deudor el que pretende valerse de ese pago frente al acreedor, es aqul
quien debe aportar la prueba se aplica la regla general, porque es el deu-
dor quien, por hiptesis, afirma que el pago fue realizado, aunque no haya
sido l el pagador, y 2) en cambio, si es el propio tercero pagador quien
pretende valerse del pago, debe probarlo.
178. OBJETO: QU SE PRUEBA. LA PRUEBA DEL INCUMPUMIENTO

Cuando se hace referencia al "objeto" de la prueba, se pretende preci-
sar qu es aquello que debe ser probado. La cuestin no dara para mucho
Es sta una afirmacin comn (Salvat y Galli, Obligaciones en general, n, n" 1261,
p. 321; Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art 725, n''413, p. 341; Colmo, De las obli-
gaciones en general, n" 581; Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 776; LlamWas,
Obligaciones, II-B, n" 1612, p. 322; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligacio-
nes, t II, vol. 2, p. 137; Borda, Obligaciones, I, n" 729, p. 562; Alterini, Ameal y Lpez Ca-
bana, Curso de obligaciones, I, n" 281, p. 133; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
14, n" 1345. p. 112, etc.).
3^5 Jales conclusiones se reflejan tambin en lajurisprudencia; as, la prueba del pago
le incumbe a quien dice haberlo realizado (CN.Civ., Sala D, 19/6/1980. "E.D.". 89-657);
empero, casi siempre esa afirmacin le corresponde al deudor, y es l quien debe probarla
(CN.Civ., SalaD, 18/12/1981, "E.D.", 98-455; CCiv. y Com. Santa Fe. Sala 1*. 20/8/1982.
"J.A.", 1983-IV. sntesis; S.C.J. Mendoza. 27/9/1984. "J.A.", 1985-IV-209; S.C Buenos
Aires. 15/6/1982. "D.J.B.A.", 123-149, etc.).
Opinin comn: ver autores citados en nota 375 precedente.
PRUEBA DEL PAGO 427
si no fuera porque al tratar este tema la doctrina sealacomo un supuesto

de excepcin alpnacifiote^fttwrga'de la pmeba que al acreedor le co-
rresponde probar "el incumplimiento" cuando se funda en l para deman-
dar las indemnizaciones correspondientes mencionadas en el art. 505, inc.
3, del Cd. Civil 377.
a) En efecto: el objeto de l pmeba que aqu se considera es el "pago"
en s mismo; si se supone que es tal aquel que se ajusta a los "trminos de
la obligacin", es obvio afirmar que se debe probar que el pago fie realiza-
do en "esos" trminos, y no en otros. Pero con esto no se agota el tema del
objeto de esta prueba.
b) Se dijo que la prueba del pago, por regla, le incumbe al deudor.
Tambin se anticip que si el acreedor pretende que se lo indemnice por da-
os y perjuicios, le toca a l probar el "incumplimiento". Esto quiere decir
que el "objeto" de la prueba depende de la pretensin del acreedor. Dejando
a un lado problemas terminolgicos, se podra aislar dos situaciones: 1) el
acreedor demanda el pago (o cumplimiento especfico); p. ej.. Cayo de-
manda a Ticio la entrega del caballo "Bucfalo"; a Cayo le toca probar la
obligacin, y a Ticio, si quiere ser absuelto, le corresponde probar el pago,
y 2) el acreedor demanda indemnizacin de daos (o sustitutiva); p. ej.,
Juan reclama $ 50.000 a Pedro por la no entrega de "Bucfalo"; a Juan le
toca esta vez probar el incumplimiento, esto es, la "no entrega" de Bucfa-
lo, en tanto que Pedro puede desbaratar la pretensin probando lo contrario,
esto es, que entreg el caballo. Advirtamos que no ser lo mismo para el
acreedor probar, solamente, la obligacin (en el primer caso) que probar,
adems, el incumplimiento (en el segundo). A qu se debe esta diferencia?
La razn de ella parece radicar en la distinta naturaleza de la pretensin, ya
que cuando se demanda indemnizacin se est endilgando responsabilidad
civil al deudor, y uno de los presupuestos de esa responsabilidad es, preci-
samente, el incumplimiento.
La cuestin, sin embargo, no es simple y requiere un examen ms pro-
fundo, como se ver en su momento 378.
As lo afirman, p. ej., Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1612, p. 323, y Cazeaux y Tri-
go Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol, 2, p. 138.
Para comprobar lo complejo de esta materia basta recordar la polmica en tomo de
las obligaciones llamadas "de medios", en las cuales, si se le impone al acreedor la carga de
probar el incumplimiento, se le est imponiendo, en realidad, la carga de probar "la culpa"
del deudor, porque segn esta tesis ambos conceptos se identifican. La cuestin, de todos
modos, debe ser abordada en los captulos destinados a la teora de la responsabilidad civil.
179. L O S M E D I O S PROBATORIOS. P L A N T E O D E L PROBLEMA.

SOLUCIONES
Por cules medios se debe probar el pago? La respuesta depende de

la posicin que adopte el intrprete en relacin con la naturaleza jurdica
del pago. Con afn simplificador, se podra decir que lo que aqu se trata de
saber es si el pago puede o no ser probado por medio de testigos; o, en otros
trminos, si para la prueba del pago rigen las mismas limitaciones que rigen
la pmeba de los contratos ^p. ej., la que resulta del art. 119S. Son tres
las respuestas que se han ensayado en lo que a esta cuestin se refiere:
a) Tesis amplia
Quienes piensan que el pago es, por naturaleza, un hecho jurdico,
afirman que para probarlo las partes pueden recurrir a todos los medios de
pmeba admitidos por la ley, incluidas las presunciones o los testigos " s . La
razn de tal amplitud radica en que el pago no es un contrato y, por tanto,
no puede estar sujeto a las mismas limitaciones probatorias que el Cdigo
Civil impone para estos ltimos. Nuestra jurisprudencia, en numerosos
pronunciamientos, acept esta tesis ^so.
Pero los partidarios de la teorfa que ve en el pago un hecho no son los
nicos que sostienen la tesis amplia sobre los medios de praeba. Tambin
sostienen esa tesis aquellos autores que si bien creen que el pago es un acto
jurfdico, afirman que pertenece a una especie de acto distinta de la especie
que forman los contratos î. El pago, dicen, no es un contrat, sino un acto
extintivo que se prueba por cualquier medio, sin las limitaciones que rigen
para los contratos. A esta afirmacin cabe hacerle dos objeciones: _
Sostienen esta tesis: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de as obligaciones, t. II,

vol. 2, p. 140.
Se puede considerar predominante, en nuestta jurisprudencia, la afirmacin segn
la cual "todos los medios son hbiles para probar el pago" (CApel. CC Rosario, Sala III,
12/11/1980, "Zeus", 981-22-231). Cabe destacar, tambin, que casi siempre se considera el
pago como un "acto jun'dico", ya unilateral, ya bilateral, distinto del contrato y, por ende,
fuera del mbito del art. 1193 (asf, C.N.Civ., Sala , 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358; dem,
19/10/1981, "L.L.", 1982-B-272, y "E.D.", 97-368; C.N.Com., Sala C, 23/11/1979, "J.A.",
1980-III-599; CApel. CC San Martn, Sala 1,12/9/1978, "L.L.", 1979-A-387, con nota de
Carlos R. Lami; C.N.Civ., Sala B, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426; S.CJ. Mendoza, Sala 1',
4/7/1984, "J.A.", 1985-III-296, etc.).
Cfr. Borda, Obligaciones, I, n" 730, p. 563; Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1613,
p. 324; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, 1, n'l&S, p. 133; Boffi Bog-
gero, Tratado de las obligaciones, t. 4, n 1347, p. 115.
PRUEBA DEL PAGO 429
1) Segn una interpretacin amplia del art. 1137 del Cd. Civil, con-
trato es todo "acto jiurdico bilateral patrimonial", ya sea que extinga obli-
gaciones, ya sea que las cree. Por tanto, cuando el pago adquiere la forma
de un acto bilateral patrimonial por el cual las partes extinguen una obli-
gacin, queda incluido en aquel concepto de contrato. Para sostener que en
tales casos el pago no es un contrato, es necesario formular un concepto
restringido de contrato, que incluya en su seno nicamente los actos
"creadores" de obligaciones. Pero esta ltima construccin no cuenta con
fundamentos suficientes
2) Aun admitiendo que el pago sea un acto extintivo, y no un contrato,
cabe advertir que nuestro Cdigo no contiene normas sobre la prueba de ta-
les actos y s, en cambio, regula la pmeba de los contratos. Por tanto, si ha
de prevalecer el criterio de la analoga, las reglas de los contratos deben ser
aplicadas a su especie anloga:, los actos extintivos.
b) Tesis restringida
Quienes piensan que el pago es un contrato 383, afirman que su prueba
est re^da por las reglas y limitaciones propias de los contratos. Por tanto,
el pago no podria ser probado por testigos si su valor fuese superior al pre-
visto en el art. 1193. Esta tesis restringida es tambin sostenida por aquellos
autores qu^ si bien afirman que el pago es un acto, y no un contrato, admiten
la aplicacin de las reglas conttactuales por razones de analoga 384. Tam-
bin nuestra jurisprudencia admiti esta tesis 385.
O, si se prefiere, los argumentos que dan sustento a la tesis que arma que "contrato"
es todo acto jurdico bilateral patrimonial concertado para "crear", "modificar" o "extin-
guir" obligaciones, son ms convincentes (L.pez de Zavala, Teora de los contratos. Parte
general, p. 12).
Cfr. Spota, Instituciones de derecho civiL Contratos, vol. I, 1, p. 19. Cabe dejar a
salvo la opinin de Lpez de Zavala, para el cual, s bien el pago es un contrato, "el hecho
mismo de la prestacin puede ser probado por cualquier medio, no as el acuerdo que lo
acompafie y le d color" {Teora de los contratos. Parte general, p. 291).
El Cdigo Civil del Paraguay de 1987 contiene un artculo que, en trminos explcitos,
somete la prueba del pô a las reglas de los contratos; su art. 569, en efecto, establece:
"Cuando por la naturaleza de la obligacin el paô requiera la intervencin del acreedor, se
probar en la forma establecida para los contratos".
^ Salvat y Galli, Obligaciones en general, \\, nos. 1264 y 1264-a, p. 324.
Cfr. S.C.B.A., 28/4/1953, "L.L.", 71-32; dem, 13/10/1954, "J.A.", 1955-11-66;
S.C.J. San Juan, 25/4/1935, "J.A.", 50-368; etc.
c) Tesis intermedia
Para una tercera opinin a la al me^dhiertJ-i^, puesto que el^go
presenta una naturaleza proteica o multiforme, se lo probar por los medios
con que son probados los hechos, los actos o los contratos, segn cul sea
la hiptesis sometida a decisin del juez 386. Ya se ha expuesto las razones
{supra, 98) por las cuales no es conveniente afirmar que el pago es siem-
pre un hecho, un acto o un contrato; las mismas razones sirven, ahora, para
sostener que tampoco es conveniente someter el pago a un nico rgimen
de prueba. Para comprobar por qu ello es inconveniente, tomemos dos si-
tuaciones probatorias extremas:
1) Cuando se configura el pago como un simple hecho ^p. ej., en las
obligaciones de no hacer, o en las de hacer que son cumplidas por la simple
adecuacin de la conducta del sujeto al deber impuesto, sin que esa conduc-
ta sea un "acto voluntario", cmo se probarn estos "pagos"? La tesis
amplia resuelve bien este problema, pues afirma que se pueden utilizar to-
dos los medios de pmeba, incluidos los testigos y las presunciones. No hay
razn valedera para negar esta prueba. La tesis restringida, en cambio, es
ineficaz, pues segn ella la prueba testifical tiene que ser excluida, y aque-
llos hechos debern ser probados por los medios con que son probados los
contratos, a pesar de la ostensible diferencia entre uno y otro caso.
2) Cuando se configura el pago como un contrato {stricto sensu) ^p.
ej., cuando se jlebe cumplir con la obligacin impuesta por un contrato
"preliminar" y el cumplimiento consiste, precisamente, en celebrar el con-
trato "definitivo" (supuestos del art. 1185), cmo se probar el cumpli-
miento (pago) del contrato preliminar? En este caso, es la tesis restringida
la que resuelve bien el problema, pues si el pago consiste en la celebracin
de un contrato, no cabe sino probarlo por los medios con que son probados
los contratos, con las lintaciones propias de su rgimen (exclusin de los
testigos para los contratos de determinado valor, etc.). La tesis amplia es, en
cambio, inconveniente, porque ella propicia la admisin de cualquier me-
dio de prueba, amplitud que no se compadece con la naturaleza de estos
"pagos", que son actos "formales", como los enumerados en el art. 1184.
En efecto: si los actos comprendidos en ese artculo constan en instrumento
privado y a causa de ello deben ser "elevados" a escritura pblica (art.
1185), ese "pago" no puede ser probado por testigos, porque ello equival-
dra a ignorar la solemnidad del acto que se constituye en "pago" (doctrina
de los arts. 975 y 1192).
De acuerdo: Colmo, De las obligaciones en general, n" 581, p. 404; M. Giorgianni,

voz "Pagamento", en Nuovo Digesto italiano, vol. IX, p. 423.
PRUEBA DEL PAGO 431
Apreciamos, entonces, que ni la tesis amplia ni la tesis restringida

pueden tener la misma eficacia en todos los supuestos que pueden presen-
tarse. Ms adecuado resulta, a mi juicio, sostener que la prueba del pago
debe ser efectuada por los medios idneos para probar hechos o actos, se-
gn que el pago sea, en cada caso concreto, lo uno o lo otro. Cabe reconocer
en el juez amplias facultades para "calificar" la naturaleza del hecho con-
trovertido y apreciar la prueba conforme a esa calificacin.
Entre las situaciones probatorias extremas antes analizadas se ubica una
intermedia, en la cual el pago no es un simple hecho, sino que se presenta como
un "acto"; si como tal es unilateral como ocurre en todos aquellos casos en
que basta la voluntad del solvens, la praeba tendr lugar por cualquier me-
dio, sin las limitaciones de los contratos, por la simple razn de que si el pago
es, en este caso, un acto unilateral, eljuez no podr calificarlo como contrato.
Pero si el pago se configura como un "acto bilateral" p. ej., en una obliga-
cin de dar que supone entrega y aceptacin, la cuestin cambia, pues el
pago ser considerado o no como "contrato" segn el concepto que eljuez ten-
ga de l. Si acepta que "contrato" es slo el acto "creador" de obligaciones, ne-
gar que ese pago lo sea, dado que ste no crea la obligacin, sino que la ex-
tingde; luego, admitir la pmeba de testigos. Empero, si piensa que el contrato
no slo crea obligaciones, sino que tambin las modifica o extingue, no podr
dejar de admitir que tambin el pago es un contrato, y que estar, como tal,
sujeto a sus limitaciones probatorias. Sin embargo, aun en esta ltima hip-
tesis, cabe sealar que no podr excluir la prueba testifical en trminos ab-
solutos, sino que deber admitirla en los siguientes casos:
1) cuando lo que la parte pretenda probar sea el simple hecho de la en-
trega o aceptacin de la cosa objeto del pago ^87; ello es lgico, ya que slo
se prueba un hecho, y no el "acuerdo" que le sirve de base por cierto, la
prueba de ese hecho puede constituir, a su vez, prueba presuncional de que
el acuerdo existi;
2) cuando la propia ley autoriza, apartndose de la regla del art. 1193,
la prueba por cualquier medio en determinados contratos ^p. ej., en el de-
psito necesario (art. 2238), en el comodato (art. 2263), etc.; en estos ca-
sos, si el propio contrato puede ser probado por testigos, la misma solucin
cabe para la prueba del pago de las obligaciones nacidas de ellos;
3) en todos aquellos casos en que la doctrina ha interpretado que se ex-
cluye la aplicacin de la limitacin del art. 1193 ^p. ej., cuando hay prin-
cipio de prueba por escrito, principio de ejecucin, etc. 'ss.
De acuerdo: Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 29L

Conforme a la le-a del art. 1137,nopareceposiblenegarquetodo"actobilateralpa-
180. CRITERIO PARA APRECIAR LAS PRUEBAS
En nuestra doctrina hay acuerdo acerca de que el juez debe apreciar

las pruebas relativas al pago con criterio riguroso ^s'. Se afirma que as lo
impone el necesario resguardo de la seguridad jurdica, y en razn de ello
se le aconseja al magistrado tener por acreditado el pago slo cuando tenga
la plena conviccin de que se.lo ha realizado; si hubiese dudas, stas se vol-
vern en contra de quien debe aportar la prueba. Sin embargo, no se puede
dejar de sealar que la apreciacin de las pruebas tiene que ajustarse a las
reglas de la sana crtica racional, sistema que debe prevalecer, en definiti-
va, en esta materia, por encina de la ntima conviccin del juez
n) EL RECIBO
1 8 1 . IMPORTANCLV. CONCEPTO Y NATURALEZA
Si bien el pago, segn se dijo, puede ser probado por cualquier medio,
lo cierto es que el medio probatorio por antonomasia es el recibo. Tanta es
su importancia, que algunos cdigos como el alemn (art 368) y el ita-
liano de 1942 (art. 199) consideran que el deudor que paga tiene dere-
cho a la obtencin del recibo; el Cdigo paraguayo de 1987 (arts. 570 y 572)
le reconoce idntico derecho, y el peruano de 1984 (art. 1230) le otorga al
trimonial" es un contrato; aceptado esto, cmo negar que el pago lo sea en aquellos supues-
tos en que es necesaria la actuacin "voluntara" de acreedor y deudor? Parece exagerado
negar el carcter contractual de estos pagos slo porque con tal calificacin quedara exclui-
da la prueba de testigos, a tenor de lo dispuesto por el art. 1193. Y es exagerado porque este
artculo (el 1193) no tiene aplicacin cuando, entre otras razones, el contrato (o "acto", si se
prefiere) ha tenido "principio" de ejecucin o cumplimiento. Esto quiere decir que si el pago
(de l se trata, sea que se lo llame "acto" o "contrato") ha tenido principio de cumplimiento,
puede probrselo por cualquier medio; y es eso, precisamente, lo que ocurre cuando se dis-
cute sobre la prueba del pago. Es decir, por hiptesis, el deudor afrma que "ya" cumpli,
y si prueba por cualquier medio (testigos, presunciones, etc.) que esto es verdad, aunque sea
"en principio", habr salvado el obstculo del art 1193. De acuerdo con esta interpretacin:
Borda, Obligaciones, l, a" 730, p. 563; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 14, n'
1347, p. 115; Llambas, ObUgaciones, II-B. n" I6I3. .p. 324.
^ Ver autores citados en las notas 380 y 382 precedentes.
Por ello se resolvi que no es prueba de pago la sola afirmacin de haber librado pa-
gars, si stos no aparecen en manos del deudor (CApel. CC. Paran, Sala 1,19/4/1979.
"Zeus". 979-17-202); o si no constan en el dorso de los documentos los pagos que se dice
haber efecmado, o en recibo separado (CApel. CC. Santa Fe, Sala 1,19/9/1978, "Zeus",
979-16-109). Lo que importa, en realidad, es el esclarecimiento de la verdad (C.N.Civ.. Sala
F. 21/4/1983. "L.L.". 1983-D-598).
PRUEBA DEL PAGO 433
deudor la facultad de retener el pago en tanto no le sea otorgado el corres-

pondiente recibo. Nuestro Cdigo no contiene una norma explcita al res-
pecto, pero no caben dudas de que el prrafo final del art. 505 permite in-
terpretar que el deudor tiene ese derecho. Por otra parte, es dable resaltar
que el recibo funciona en toda clase de obligaciones ^ i , aunque se lo use
con mayor frecuencia en las obligaciones de dar dinero.
El recibo puede ser definido como "la declaracin unilateral de volun-
tad, expresada por escrito, mediante la cual el acreedor reconoce que se le
ha pagado" Al decir que se trata de una declaracin de voluntad, queda
entendido que es un acto jurdico y, como tal, debe ser emitido con inten-
cin, discernimiento y libertad. Por igual razn, el acreedor otorgante debe
ser capaz; si no lo fiaera, el recibo que otorgue estar viciado de nulidad re-
lativa.
En lo que atae a su naturaleza, y como surge de su propia definicin,
el-recibo constituye un acto de reconocimiento equiparable a la confesin,
ya que el acreedor declara haber sido pagado, y tal declaracin se convierte
en prueba inefutable del pago. Atendiendo a esta ltima caracterstica, se
ha'sealado que el recibo es una "praeba preconstituida" 3 9 3 por las partes
en el momento del pago, en previsin de un litigio ulterior. El efecto que la
ley le asigna a ese reconocimiento es la extincin de la obligacin, con la
consiguiente liberacin del deudor (art. 505, infine). Si el acreedor se ne-
gara a otorgar recibo, el deudor quedar legtimamente autorizado a no
efectuar el pago, y probada aquella negativa, podr recurrir al procedimien-
to sealado para el llamado "pago por consignacin".
182. FORMA
La doctrina suele sealar que el recibo es un acto no formal, atendien-
do al hecho de que, siempre que se lo haga por escrito, puede adquirir la for-
ma de instramento pblico o privado; rige dice- el principio de libertad
3 ' ' De acuerdo: J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 301.

Para Castn Tobeflas (Dereclto civil espaol, 1.111, "Obligaciones", p. 361,12" ed.),
el recibo es "la declaracin escrita que hace el aerador de haber recibido la prestacin que
se le deba".
El recibo, en suma, es el instrumento que acredita el cumplimiento de la prestacin a que
estaba obligado el deudor. Est destinado a probar que se ha realizado el hecho o actos ju-
rdicos constitutivos del pago de una obligacin (A. Ricer, voz "Recibo", en Enciclopedia
Jurdica Omeba, t. XXIV, p. 52).
3 9 3 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 143.
de formas (art. 974) 394. Sin embargo, si en realidad el recibo fuera no formal,
podra emitrselo en cualquier forma, incluido el lenguaje oral (p. ej., se podra
otorgar recibo por comunicacin telefnica); pero no es as. Elrecibb tiene una
forma impuesta: lforma escrita; y si slo en esa forma puede ser emitido, ello
quiere decir que no es de formas "libres". Es, en suma, un acto formal, de
solemnidad relativa. Empero, si bien se exige la forma escrita, no se requie-
re que ella est contenida en determinada especie de instrumento.
En efecto: el recibo puede estar contenido en un instmmento pblico
o en un instrumento privado, pues la ley no ha impuesto una especie deter-
minada.
Por excepcin, hay casos en los cuales el recibo debe ser otorgado en
escritura pblica. A ellos se refiere el art. 1184, inc. 11, y son tales "los pa-
gos de obligaciones consigrmdas en escrituras pblicas, con excepcin de
los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres". Esta disposicin ha
sido criticada con el argumento de que impone excesiva formalidad sin jus-
tificativo 395. La crtica es convincente, pues una cosa es el contrato-fiente,
y otra, el pago de las obligaciones que nacen de l. Que el contrato deba ser
hecho en escritura no justifica que tambin el pago de la obligacin consig-
nada en l tenga que ser efectuado en escritura; es ms: ello carece de sen-
tido cuando el pago consiste en un simple hecho. No atena la crtica la afir-
macin de que el deudor a quien se le extiende recibo en instmmento
privado (en los casos de este artculo) no sufrira perjuicio alguno, ya que
siempre tendra a su alcance la accin del art. 1185 para pedir la elevacin
de ese recibo a escritura, pues este remedio supone siempre gastos y trmi-
tes, que bien se pueden evitar.
- Los autores afirman, sin detenerse en el tema, que el recibo es tm acto "no formal".
Pero, siquiera sea por la equivocidad de la palabra "forma", son necesarias algunas acota-
ciones: 1) por empezar, cuando se afirma que rige el principio de libertad en la "eleccin"
de las formas, se da a entender que podria ser emitido en forma oral. En efecto: recordemos
que la expresin oral es tambin una "forma" de exteriorizar la voluntad; por tanto, si el de-
clarante es libre para elegir la&Ma, bien podra utilizar ese modo de expresin. 2) Pero no
es as. Nadie dada, de que et ttx^ê ser otorgado por escrito; esto demuestra que no hay,
en realidad, tal libertad, sino que se requiere, al contrario, "una" forma: la escrita. 3) Ahora
bien: esa forma escrita, es "impuesta", o solamente "aconsejada"? Si se tratara de una for-
ma impuesta, el acto sera formal; si la forma es slo aconsejada, el acto es no formal, aunque
con determinada "forma" a los fines de la prueba (fottmadprobationem). 4) Lo cierto es
que, como conclusin, el acto es formal de solemnidad relativa, porque si no est escrito no
valdr como tal, pero valdr como obligacin de extender el recibo por escrito. 5) Natural-
mente, la declaracin oral del acreedor tambin probar el pago, pero tal declaracin no es,
en estricto sentdo, un recibo (sobre esto, ver Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
t.4,n<'l349,p. 117).
Galli, en sus anotaciones a Salvat, pWigaconej en genera/, U, nos. 1281-ay 1281-
b. ps. 337-338.
PRUEBA DEL PAGO 435
183. CONTENIDO
La redaccin del recibo no est sujeta niguna frmula solemne. El
emisor goza de plena libertad de "conclusin", ya que puede expresar la de-
claracin en los trminos que considere ms apropiados, conforme a la na-
turaleza y al objeto de la obligacin pagada. El recibo tendr un grado p-
timo de completividad cuando en l se exprese: el lugar y la fecha de
emisin; el nombre del acreedor y el del deudor; el objeto pagado, con la
mayor precisin posible; la imputacin concreta a la obligacin que se
paga, con indicacin de si es total o parcial; etc. Empero, dado que el recibo
es un medio de prueba, lo que interesa es que sus constancias permitan tener
por acreditado el pago, aunque no se hayan consignado en l todos los ele-
mentos enunciados Se relacionan con el contenido del recibo dos cues-
tiones que conviene analizar por separado:
a) La primera tiene que ver con las aclaraciones o reservas que puede
incluir el acreedor. Si se trata de simples aclaraciones sobre aspectos o cir-
cunstancias vinculadas con la obligacin pagada p. ej., la reiteracin de
que el saldo pendiente est sujeto a reajuste; la fecha de vencimiento de la
prxima cuota; etc., tales aclaraciones no afectan la eficacia del recibo y,
por tanto, el deudor no puede negarse a pagar alegando que el acreedor no
tiene derecho a formularlas 397. Empero, si se trata de reservas por las cua-
les el acreedor pretende condicionar la eficacia cancelatoria del pago a cir-
cunstancias extraas a l p. ej., la previa autorizacin de un tercero; la co-
tizacin ulterior del dlar; etc., entonces s el deudor podr retener el
pago, y aquella actitud del acreedor podr ser asimilada a una verdadera ne-
gativa a recibirlo, que autorizar al deudor a consignarlo. Lo propio cabe
A diferencia de nuestro Cdigo, que no contiene nonnas especficas sobre la prueba

del pago, salvo casos particulares, el arL 571 del Cd. Civil del Paraguay dice: "El recibo
designar el valor y la especie de la deuda pagada, el nombre del deudor, o el del que pag
por el deudor, el tiempo y lugar del pago, con la firma del acreedor, o de su representante".
Acerca de este tema son vlidas las siguientes conclusiones: 1) en cuanto a su redac-
cin, el recibo no est sujeto a ninguna formalidad; 2) sin embargo, es conveniente que su
contenido se circunscriba a enunciar las indicaciones necesarias y congruentes con la fina-
lidad probatoria del instrumento (p. ej., las que menciona el arL 571 del Cdgo paraguayo
transcripto en la nota precedente); 3) el acreedor no puede pretender incorporar agregados
que constimyan reservas o condiciones que importen limitar el derecho del deudor a la can-
celacin de la deuda; si el acreedor pretendiera tales agregados, el deudor podra negarse a
pagar; 4) en cambio, nada i mpide que el acreedor agregue alguna indicacin relacionada con
el crdito p. ej., la que informa que con ese pago slo se paga la mitad de la deuda, u otras
similares (CApel. CC Lomas de Zamora, Sala 1,5/2/1980. "D.J.B.A.", 118-355; de
acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, nos. 1270 bis y 1270 bis a, ps. 329-
330).
resolver cuando el acreedor pretende extender recibo a nombre de una per-

sona distinta del deudor que paga, o cuando menciona una suma menor que
la realmente pagada, o cuando omite imputar el pago. En estos casos, se
considera que el acreedor abusa de su derecho, y de all que el deudor pueda
negarse a pagar 3'. Todas estas cuestiones, vale decirlo, deben ser resueltas
a la luz del principio de buena fe.
b) El segundo problema se refiere al recibo que se extiende "por el sal-
do" hasta entonces pendiente, y que anuncian la extincin definitiva de la
obligacin o dlas obligaciones, si fueran varias, lo cual puede ocurrir
si entre las partes hay una cuenta corriente. Se trata de saber si el acreedor
puede, despus de extendido el recibo, impugnar su eficacia cancelatoria y
reclamar un reajuste o una cantidad mayor. La cuestin debe ser resuelta
por aplicacin de los principios generales sobre nulidad de los actos jurdi-
cos, pues, como se dijo, el recibo es un acto jurdico y, como tal, puede ser
otorgado por error, vicio que si es probado puede acarrear su nulidad.
1 8 4 . REQUISITOS /
Bajo este rtulo corresponde examinar dos cuestiones: lafirma y lafe-

cha cierta.
a) Firma ^
Ya se dijo que el recibo puede ser otorgado bajo la forma de instm-
mento pblico o de instrumento privado. Es obvio que en cada caso habr
que respetar los requisitos exigidos para cada clase de instrumento. As, si
el recibo consta en instrumento privado deber contener la firma del otor-
gante, porque sa es una condicin esencial para la existencia "de todo acto
bajo forma privada", segn los trminos del art. 1 0 1 2 . Por tanto, el instm-
mento al cual le falta la firma del acreedor, aunque en l se consigne el pago,
no podr ser considerado instmmento "privado", sin perjuicio del valor que
pueda tener, por ejemplo, como principio de prueba por escrito. Se ha di-
cho, tambin, que la falta de firma no perjudica la eficacia probatoria del
Sin embargo, no se lia de considerar que el acreedor incurre en abuso cuando las re-
servas que incorpore al lecibo no perjudiquen al deudor ni obstaculicen et cumplimiento
(Aubry y Rau, Cours, t. IV, p. 322; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n"
1612). Determinar cundo el comportamiento del acreedor importa un abuso que menosca-
ba los derechos del deudor es una cuestin de hecho que debe ser apreciada por el juez con-
forme a las circunstancias de la causa (Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art 757, n
24, p. 568).
PRUEBA DEL PAGO 437
instrumento, siempre que el deudor anime otros medios de prueba por los
cuales se supla esa falencia J . Es lgico que as sea, pues si al pago se lo
prueba por cualquier medio, y el recibo es slo uno de esos medios, nada
impide que el instramento privado no fumado âun negndole el carcter
de recibo-r- tenga eficacia probatoria.
I) Firma a ruego. Similar es la cuestin que se presenta cuando el
recibo est fvmado por un tercero ruego del acreedor; este instramento,
puede ser considerado un "recibo"? Advirtiendo que el recibo debe prove-
nir del acreedor y estar firmado por ste, alguna doctrina sostuvo que el ins-
tmmento firmado por un tercero a pedido del acreedor no poda ser admi-
tido como autntico recibo Sin embargo, no se puede dejar de reconocer
que la actitud del acreedor que le raega al tercero que firme por l equivale
a un mandato; y admitido eUo, ese instramento adquiere plena eficacia. La
cuestin, en suma, ha de ser resuelta por las reglas del mandato w>.
II) Impresin digital. Otra cuestin que ha dado motivo a respues-
tas dispares es la que se presenta cuando en el instramento aparece estam-
pada, en lugar de la firma, la impresin digital del acreedor. En este caso,
se ha dicho que un instramento as signado no debe ser aceptado, en prin-
cipio, como recibo, por dos razones principales: 1) segn el art. 1012, la fir-
ma es condicin esencial para la validez de todo instramento privado, y la
impresin digital no equivale a "firma"; 2) por lo general, cuando se recurre
a esa forma de signatura es porque el otorgante no sabe leer, y, siendo as,
es necesario protegerlo contra posibles engaos. Sin embargo, el instra-
mento con impresin digital valdr como recibo en los casos siguientes: a)
cuando se demuestre que el otorgante s saba leer y, por ende, que pudo
comprender el contenido del acto que signaba; b) cuando por otros medios
se demuestre que el otorgante comprendi el contenido del instramento,
aunque no supiese leer, y e ) cuando por otros medios se demuestre la vera-
cidad del pago reconocido en el instramento cuestionado
Cfr. Llambas, ObUgaciones, H-B, n* 1617, p. 328.

Cfr. J, O. Machado, Exposicin y comentario, 1.111, p. 269; De Gsperi y Morello,
Derecho civil, 1.1, n' 545, p. 795.
**' Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 147.
De acuerdo: Llambas y Cazeaux y Trigo Represas, citados en notas 400 y 402 pre-
cedentes.
b) Fecha cierta
Para comenzar, es necesarib^StaBtfccer an distftgo, segn que la con-
troversia se plantee entre el deudor y el acreedor o entre el deudor y terceras
personas.
I) Entre el deudor y el acreedor. Entre las partes, el recibo carente
de fecha cierta tiene, no obstante, plena eficacia probatoria. As resulta del
art. 1026, siempre que el recibo haya sido reconocido por la parte a quien
se lo opone o, en caso contrario, cumido haya resolucin judicial que lo de-
clare reconocido. Lo que el acreedor no puede hacer es cuestionar la "fe-
cha" del recibo, porque el reconocimiento implica admitir esa fecha como
cierta.
n) Entre el deudor y los terceros. Entre el deudor y los terceros la
cuestin es distinta. La vida cotidiana demuestra que el deudor que paga,
por lo general, no se preocupa por darle fecha cierta al recibo que se le ex-
tiende; si en tales condiciones se presenta un tercero y le reclama el pago de
esa misma obligacin, podr oponerle aûel recibo que no tiene fecha
cierta? Si se pensara en la aplicacin rigurosa de los arts. 1034 y 1035 del
Cd. Civil, la respuesta sera negativa, pues no hay duda de que los instm-
mentos privados încluso reconocidos no pmeban contra terceros "la
verdad de lafecha expresada en ellos" (art. 1034). La solucin es denwsia-
do rigurosa y no se compadece con la inveterada prctica ÔJ de dejar los re-
cibos sin fecha cierta. Por tal razn, se ha ensayado una interpretacin que
excluye en estos casos la aplicacin de los arts. 1034 y 1035, para permitir
que el deudor pueda oponerles a los terceros un recibo sin fecha cierta.
Como argumento para fundar esta tesis, se invoca la necesidad de resguar-
dar el efecto liberatorio del pago, y se requiere que el deudor exhiba sin de-
mora el recibo, y que lo haga de buena fe.
185. P A G O S SIN R E Q B O
En ciertas especies de obligaciones, por influjo de la costumbre, se

suele no extender recibos ^p. ej., los pagos a familiares o amigos, o, en
ciertos lugares, los pagos por gastos de despensa o de farmacia, etc.. Si
bien la costumbre no puede crear derecho (art. 17), el juez no puede desco-
nocer las circunstancias apuntadas para atenuar el rigor de la presuncin
que se crea en contra del deudor cuando no puede aportar el recibo. En efec-
m As se expresa Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1620, p. 330.

PRUEBA DEL PAGO 439
to: de ordinario, quien paga exige recibo; de ah que si es demandado y no

presenta iiM3hQ,;iTea en su contra |a presuBin dep no ha pagado, aunque,
por cierto, se trata de una presuncin relativa, que puede ser desvhtuada por
prueba en contrario. Pero en aquellos pagos en los cuales no se acostumbra dar
recibo, su no presentacin no puede constituir ima presuncin en contra del
deudor; ste se ver, de todos modos, obligado a probar el pago, pero su situa-
cin resultar atenuada, porque no se presumir el no pago "o*.
Es tambin frecuente que cuando el deudor realiza pagos parciales se los
haga constar en el ttulo de la obligacin: se presenta, entonces, la cuestin de
saber s esas constancias constituyen o no prueba del pago. Casi siempre se tra-
ta de anotaciones marginales o incluidas en el dorso del ttulo, que el acreedor
no refrenda con su firma. Se conocen, al respecto, tres posturas.
1) Para algunos es necesario distinguir si la constancia de pago
est en poder del deudor o del acreedor: si est en poder del deudor, esa
constancia no prueba el pago, por la falta de firma del acreedor; si est en
poder del acreedor, constituira un principio de praeba por escrito, pero re-
querira praebas corroborantes.
2) Para otros ^tesis a la cual me adhiero, si las constancias pro-
vienen del acreedor, es decir, si son de su autora, debe reconocrseles el
valor probatorio del recibo, aunque est en poder del deudor. Lo que ocurre,
en la mayora de los casos, es que el ttalo permanece en poder del acreedor
hasta la cancelacin total, de donde-se sigue que la anotacin del pago se
presenta, virtualmente, como un reconocimiento. Por otra parte, siempre le
quedar al acreedor la posibilidad de demostrar que el pago no se realiz,
a pesar de la constancia.
En la vida cotidiana, lo comn y corriente, salvo pagos minsculos, es que el deudor

que paga exija el recibo; es ms: tiene el derecho de exigirlo (CN.Com., SalaB, 17/3/1981,
"J.A.", 1981-IV-585). Pero, precisamente por esa razn, cuando el deudor alega haber pa-
gado y no acompaa el pertinente recibo, tiene la innegable presuncin hominis adversa a
l, presuncin que surge de esa omisin (C.N.Civ., SalaF, 21/4/1983, "L.L.", 1983-D-598;
CN.Com., Sala A, 17/4/1979, "L.L.", 1979-B-632; CApel. CC Rosario, Sala III,
12/11/1980, "Zeus", 981-22-231).
Empero, cuando la costumbre elinna, en ciertos casos, la documentacin de los pagos
mediante recibos, no corresponde sacar ninguna consecuencia o presuncin adversa al deu-
dor por el solo hecho de que ste no pueda presentar el recibo ni probar que lo tiene en su
poder. No rige, en estos casos, la presuncin hominis en contra del deudor que carece de re-
cibo, y se debe admitir todo medio de prueba para acreditar el pago (S.CJ. Mendoza,
27/6/1984, "J.A.", 1985-IV-209).
^ Salvat, Obligaciones en general, II, nos. 1274-1277, p. 332.
Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n 1 lll-b, p. 333;
Borda, Obligaciones, I, n" 736, p. 567.
4 4 0 - - - ' ERNESTO C . WAYAR
3) Para una tercera opinin las constancias deben ser admitidas,

solamente, cono prueba presuncional de valor relativo, segiin las circuns-
tancias de cada caso concreto.
1 8 6 . PRUEBA DEL PAGO EN PRESTACIONES PARCIALES

o PERIDICAS. REMISIN
Sobre esta cuestin, vinculada con la interpretacin del art. 7 4 6 , se ex-

puso en el 1 4 0 precedente, a donde cabe remitir.
I) IMPUTACIN DEL PAGO
1 8 7 . NOCIN PRELIMINAR
Cuando entre un mismo acreedor y un ndsmo deudor hay varias obli-

gaciones, independientes entre s, pero cuyo objeto es de la misma natura-
leza, puede ocurrir que el deudor efectjije un pago inferior al necesario para
cancelar todas las obligaciones, circunstancia que traer aparejado el pro-
blema de saber cules de ellas se deben considerar pagadas y cules no. Por
ejemplo, si Pedro le debe a Pablo $ 1 . 0 0 0 por una compra, $ 1 . 5 0 0 por un
prstamo y $ 5 0 0 por un servicio prestado, y slo le paga $ 1.500, a cul
de tales obligaciones se imputar ese pago? Se considerar cancelada ni-
camente la segunda obligacin, o, al contrario, sern canceladas la primera
y la ltima?
Bajo el acpite "De la imputacin del pago", nuestro Cdigo Civil
rene seis artculos, desde el 7 7 3 hasta el 7 7 8 inclusive, en los cuales estn
contenidas las reglas que hay que observar para resolver los interrogantes
planteados.
1 8 8 . REQUISITOS DE APLICACIN
Para que las reglas del Cdigo Civil tengan aplicacin se requiere lo
siguiente:
1) Entre el mismo acreedor y el mismo deudor tienen que estar pen-
dientes de pago varas obligaciones (al menos, dos); as resulta del art. 7 7 3 ,
que se refiere a la posibilidad de que haya imputacin: "Si las obligaciones
para con un solo acreedor" no quedaran cubiertas con el pago, el deudor
407 Es la opinin de Llambfas, ObUgaciones, II-B, n 1623, p. 334.

tendr la facultad de elegir cul de ellas habr que considerar pagada. Si la

obligacin fuera una, no cabra la posibilidad de elegir.
2) Las prestaciones de las distintas obligaciones deben tener un objeto
de la misma naturaleza, pues si tuvieran objetos heterogneos no sera po-
sible la imputacin a que se refieren los artculos aqu analizados. As, si to-
das las obligaciones pendientes tienen por objeto sumas de dinero, cabe ha-
blar de imputacin; pero si se debe $ 50.000 por un lado y 20 vacunos por
el otro, el deudor no podr pagar $ 60.000 para cancelar la primera obliga-
cin e imputar el saldo al pago de la segunda, pues con ello se alteraran los
principios de identidad e integridad del pago (respecto de la segunda), ra-
zn por la cual el acreedor estara autorizado a rechazarlo.
3) El pago efecnaado por el deudor tiene que ser insuficiente para can-
celar todas las obligaciones. Precisamente, por ser el pago insuficiente, con
las reglas sobre imputacin se procura determinar cules obligaciones se
consideran pagadas y cules no
En relacin con el requisito enunciado en primer trmino, cabe desta-
car que hay un supuesto en el cual, aunque entre el acreedor y el deudor
haya una obligacin nica, puede plantearse un problema de imputacin.
Tal es el caso de la obligacin cuyo objeto comprende capital e intereses;
en ella, como luego se ver, el deudor no puede imputar el pago a intereses
sin haber cancelado antes el capital, salvo que el acreedor lo consienta.
1 8 9 . Q U I N D I S P O N E LA IMPUTACIN
Los preceptos de nuestro Cdigo Civil permiten aseverar que la facul-

tad de imputar el pago le corresponde, en primer lugar, al deudor, en su de-
fecto con carcter subsidiario, la imputacin puede ser hecha por el
acreedor. Finalmente, si ni uno ni otro hacen uso de esa facultad, la impu-
tacin ser efectuada confonne a las disposiciones de l ley *.
^ Respecto de la enumeracin de los requisitos no hay discrepancias (E. Zannoni, en

Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, comentario al art. 773, 2, p. 593; Alterini, Ameal
y Lpez Cabana, Curso, I, n" 308, p. 141; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
t. 4, 1356, p. 126; Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. IL vol. 2, p.
154). La mayora de los autores seala, adems, que las distintas obligaciones deben esta-
blecerse entre un mismo acreedor y un mismo deudor, lo cual constituye un cuarto requisito
para aplicar las reglas sobre imputacin.
El mismo orden de prelacin consagran otras legislaciones; as, p. ej., el Cdigo Ci-
vil peruano de 1984 (arts. 1256 a 1259); el colombiano (arts. 1654y 1655); el chileno (arts.
1596 y 1597); el portugus (arts. 783 y 784); el paraguayo de 1987 (arts. 591 a 593).
1 9 0 . LA IMPUTAaN POR EL D E U D O R
Que la facultad de imputar le corresponda, en primer lugar, al deudor

es una cuestin que surge explcitamente del art. 773: "Si las obligaciones
para con un solo acreedor tuviesen por objeto prestaciones de la misma na-
turaleza, el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el
pago, por cul de ellas debe enierulerse que lo hace ". De este texto es dable
interpretar lo siguiente:
a) El primer lugar en el orden de prelacin le corresponde al deudor.
Tal la regla. La actuacin del acreedor o la funcin operativa de la ley tienen
carcter subsidiario, es decir, rigen en tanto que el deudor no haga uso de
la facultad que le compete.
b) Por su naturaleza, la imputacin constituye una declaracin de vo-
luntad unilateral, razn por la cual su eficacia no depende de la aceptacin
o aprobacin del acreedor, ya que se perfecciona con la sola declaracin del
deudor. Es til destacar, tambin, que se trata de una declaracin de carc-
ter no formal, con lo cual se quiere significar que puede emitrsela por cual-
quier medio vlido para exteriorizar la voluntad, aunque ser aconsejable
usar la forma escrita para facilitar su prueba.
1 9 1 . O P O R T U N I D A D E N Q U E E L D E U D O R D E B E EFECTUAR
LA IMPUTACIN .
Por las consecuencias que de ello derivan, importa precisar cundo en

qu oportunidad el deudor debe efectuar la imputacin. Con sujecin a la
letra del art. 773, no cabe dudar de que esa oportunidad se presenta "al
tiempo de hacer el pago "; es decir, la declaracin imputativa tiene que ser
hecha en el momento del pago. Pero, ha de tratarse del tiempo propio del
pago?; en otros trminos, puede el deudor constituido en mora, y que paga
tardamente, pretender efectuar la imputacin? Se impone la respuesta afir-
mativa, por las dos razones siguientes:
1) La letra del art. 773 no contiene referencia o indicacin alguna que
induzca a negarle al deudor en mora la facultad imputativa; ese texto slo
determina que tal facultad debe ser ejercida al tiempo de pagar, sin negarla
en caso de pago tardo.
2) As resulta del art. 778, el cual, si bien se refiere a la, imputacin le-
gal, no deja lugar a dudas acerca de la conveniencia de hacer la imputacin,
primero, a las obligaciones de plazo vencido y ms onerosas para el deudor,
es decir, a las obligaciones en mora.
PRUEBA DEL PAGO 443
En suma: la imputacin debe ser hecha por el deudor al tiempo de pa-

gar, aunque el pago sea tardo. Resta indagar si el deudor puede imputu- an-
tes o despus del pago.
a j Se ha discutido si el deudor puede anunciar anticipadamente a cul
obligacin imputar el pago que realizarl Interpretando literalmente el art.
773, se piodra pensar que no hay que admitir esa posibilidad, pues la ley
slo autoriza al deudor a imputar "al tiempo" de efectuar el pago. Sin em-
bargo, la opinin contraria, que afirma que no hay obstculos para admitir
que el deudor pueda imputar con anticipacin, pues con ello el acreedor no
sufrira perjuicio alguno, debe prevalecer Se tratara de un simple anun-
cio anticipado, que incluso puede ser aprovechado por el acreedor para pre-
ver el destino de su crdito. Esta segunda opinin es ms convincente, pero
antes de prestarle adhesin hay que responder los siguientes interrogantes:
puede el deudor retractarse y modificar la imputacin antes de concretar
el pago? En caso afumativo, en qu situacin queda el acreedor? Para la
primera pregunta la respuesta es afirmativa, pues dado que la imputacin es
una declaracin unilateral, puede ser retractada mientras el pago no haya
sido concretado. Como respuesta a la segunda pregunta, caben estas refle-
xiones: 1) la retractacin, si bien es vlida, no debe perjudicar los derechos
del acreedor; por tanto, si ste acredita haber sufrido un dao como conse-
cuencia de ella, podr reclamar indemnizacin. 2) La indemnizacin podr
fundarla en la lesin o dao al inters negativo o bien errla doctrina de
los propios actos, que le prohibe al deudor volver sobre su declaracin an-
terior en perjuicio del acreedor.
Doctrina unnime: Zannoni, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, arL 774,

4, p. 595; G. Borda, Obligaciones, I, n" 738, p. 568; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las
obligaciones, L 4, 1358, p. 127, etc.
^'' La situacin que podrfa presentarse es la siguiente: el deudor anuncia que imputar
su pago a determinada deuda; el acreedor, confiado en ello, realiza gastos relacionados con
el pago de esa deuda, y luego resulta perjudicado porque el deudor decide cambiar la impu-
tacin cancelando otra deuda. Por ejemplo, se venden 100 bolsas de harina y 100 de azocar,
cantidades ambas que quedan en los depsitos del vendedor, postergndose la entrega hasta
el pago del precio. El comprador anuncia que el pago que har deber ser imputado a la can-
celacin del precio de la harina, lo cual mueve d vendedor a adquirir cierta cantidad de esa
mercadera para reposicin; pero luego el comprador cambia la imputacin, decidindose
por cancelar el precio del azcar. En tal caso, el comprador que ha modificado la imputacin
debe hacerse cargo de los gastos en que incurri el vendedor confiado en que no habra mo-
dificaciones (de acuerdo: Llambas, Obligaciones, II-B, n 1598, p. 311). Se aplicara, por
analoga, los principios de la responsabilidad precontractual (cfr. arts. 520,1158 y 1159 del
Proyecto de Unificacin).
b) Tambin se ha discutido si el deudor puede efectuar la imputacin

despus de realizado el pago. La hiptesis puede presentarse en el caso de
que el deudor omita imputar al tiempo de pagar, y el acreedor tampoco haga
uso de su facultad ante el silencio del deudor. En tal caso, puede el deudor
pretender recuperar la facultad de imputacin ante la inactividad del acree-
dor? Para alguna doctrina, debe negrsele esa facultad, pues el derecho de
imputar afirmase pierde para el deudor despus de la realizacin del
pago 412, momento a partir del cual esa facultad se traslada al acreedor o, en
caso de silencio de ste, comienza a operar la imputacin legal. Para otra
doctrina 413, el deudor conserva la facultad de imputai: si el acreedor guarda
silencio al momento de recibir el pago; invoca estos argumentos: 1) el art.
773 no dice que el del pago sea el nico momento en que el deudor puede
imputar, de donde se sigue que bien puede hacerlo antes del pago (como se
vio en el prrafo anterior), o despus, siempre, claro est, que el acreedor
no haya hecho ya la imputacin; 2) cabe presumir que la imputacin tarda
no le causar perjuicios al acreedor, porque ste, pudiendo imputar l al
momentoê recibir el pago, no lo hizo; 3) el deudor no podr, en ningn
caso, perjudicar al acreedor con una imputacin tarda; se es el lmite de
su derecho, y 4) se ha de tener presente que el acreedor puede imputar el
pago despus de recibirlo aun sin consentimiento del deudorporque tam-
bin para l la imputacin es un acto unilateral, y, en tal caso, el deudor
ya no podr intentar una ulterior imputacin. Como se ve, estando el acree-
dor cubierto de posibles perjuicios, mientras stos no sucedan nada impide
reconocerle al deudor la facultad de imputar despus del pago.
192. LMITES DE LA F A C U L T A D D E L D E U D O R
Como ya qued dicho, la facultad de imputar que la ley le reconoce al

deudor no puede ser ejercida en perjuicio del acreedor. Esa prohibicin
constituye un principio en esta materia. Como aplicaciones particulares de
ese principio, nuestro Cdigo prev tres casos concretos en los cuales se
priva al deudor de esa facultad.
^'^ De acuerdo con esta tesis: J. O. Machado, Exposicin y comentario, t. II, p. 594; Sal-
vat y Galli, Obligaciones en general, H, nos. 1285 y 1285-a, p. 340; E. Zannoni, en Cdigo
Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art. 774, 4, p. 595; G. Borda, Obligaciones, I, n" 738, p.
568.
Sostienen esta segunda tesis: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t.
4, 1358, p. 128; A. Colmo, De las obligaciones en general, n 667; S.C.B.A., 6/9/1966, "A.
y S.", 1966-11-551; C.N.Civ., Sala D, 24/2/1977, "E.D.", 68-142.
PRUEBA DEL PAGO 445
a) Deuda ilquida
Segn el art. 774, primera parte, "la eleccin del deudor no podr ser
sobre deuda ilquida". Si se tiene presente que una deuda es ilquida cuan-
do, siendo cierta en su existencia, es incierta en su importe, cuanta o mon-
to *^\st comprender por qu se ha dispuesto que el deudor no pueda hacer
la imputacin sobre tales deudas: si se desconoce el monto, cmo saber si
el pago imputado es o no cancelatorio? Tal la opinin de la doctrina Si
bien frente al texto expreso de la ley no parece ser otra la solucin, conviene
llamar la atencin sobre lo siguiente: la iliquidez, segn doctrina mayorita-
ria no es bice para que el deudor quede constituido en mora, ni tampo-
co puede impedir, como lgica consecuencia, el pago de esa deuda, sin per-
Cfr. R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, p. 141.

En efecto: la doctrina afinna que el deudor no puede imputar e pago a una deuda il-
quida (Salvat y Galli, Obligaciones en general, U, n" 1287, p. 342; Cazeaux y Trigo Repre-
sas, Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 155; Boffi Boggero, Tratado de las obliga-
ciones, t. 4, n" 1358, p. 128; Llambfas, Obligaciones, II-B, n" 1600, p. 312). Pero LafaiUe
(Obligaciones, I, n" 383) ya haba advertido sobre la conveniencia de admitir que el deudor
pueda hacer una imputacin sobre deuda ilquida, sujetndola a la liquidacin definitiva. En
sentido concordante, Zannoni (en Cdigo Civil [Belluscio y Zannonil, t. 3, art. 774, 2, p.
596, n. 4) afinna que "la exigencia de liquidez en todas las deudas debe considerarse esen-
cial slo al tiempo en que ellas pretendan participar del prorrateo o imputacin a prorrata del
pago o pagos insuficientes para cancelarlas totalmente. Con anterioridad a ese momento,
nada impide que el deudor impute su pago a una obligacin que, siendo exigible, es ilqui-
da". Esta tesis, a mi juicio, debe prevalecer. El argumento en contra de Llambfas, referido
a que la imputacin a una deuda ilquida equivaldra a imponerle al acreedor la aceptacin
de un pago parcial, no es admisible, por las mismas razones que fundan el derecho del acree-
dor a reclamar del deudor el pago de una deuda ilquida.
As, Ch. Maynz, Curso de derecho romano, II, 180 y 181, ps. 52 y ss.; Savigny,
Sistema de derecho romano actual, CCLXX; Demolombe, Cours de Code, t. XXTV, n"
667; Laurent, Principes, t. XVI, p. 52; entre nosotros: A. Colmo, De las obligaciones en ge-
neral, n 432; E. B. Busso, Cdigo Civil, t IV, comentari9S al art. 622, n 90, p. 302; L. M.
Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 457; A. Morello, en sus anotaciones a la obra
de De C6spm,'0bligaciones, n 1085, p. 651; el propio Llambfas acepta esta tesis, en C-
digo CivU (Llambas y Alterini), t II-A, art 622, n* 4, p. 370, y Obligaciones, II-A, n" 912,
p.211.
Nuestrajurisprudencia ha interpretado que si el deudor, o incluso un tercero, deposita en
calidad de pago la parte lquida de la deuda, "el acreedor est obligado a aceptara, sin que
pueda argir que se trata de pago parcial" (C.N.Civ., Sala B, 4/7/1979, "E.D.", 85-515;
dem, SalaE, 16/3/1982, "J.A.", 983-11-319). Si la deuda incluye capital e intereses y stos
son ilquidos, el deudor no podrfa imputar el pago al capital arguyendo la iliquidez de los in-
tereses e invocando el art. 774; en todo caso, el pago ser imputado a los intereses ilquidos
(sin perjuicio de la liquidacin ulterior), y si hay saldo se lo imputar al capital (comp.:
CN.Com., Sala B, 29/10/19''9, "L.L.", 1980-A-249).
juicio de lo que resulte de la liquidacin ulterior. Y si la iliquidez no impide

l i)go, se jsttftca prohibir la imputacin?
b) Deudas de plazo no vencido

La segunda parte del art. 774 impide que el deudor pueda hacer la
eleccin sobre la obligacin "que no sea de plazo vencido". Es decir, si de
tres obligaciones dos de ellas son de plazo vencido, en tanto que la tercera
aun no es exigible, el deudor que paga no puede pretender que ese pago sea
imputado a la obligacin an no vencida. La razn de esta disposicin ra-
dica en el art. 570, segn el cual "el plazo puesto en las obligaciones se pre-
sume establecido para ambas partes". En efecto: si se aceptara la posibi-
lidad de imputar el pago a la obligacin no vencida, se estara autorizando
al deudor a imponerle al acreedor un pago anticipado, en violacin de aquel
artculo. El pago anticipado slo podr tener lugar si el acreedor lo consien-
te, y aun as ste no podr ser obligado a hacer descuentos (art. 755).
c) Deudas de capital e intereses

El deudor tampoco tiene eleccin cuando la obligacin comprende
capital e intereses; as surge del art. 776: "Si el deudor debiese capital con
intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al
principal".
La disposicin expresada en el artculo se funda en la necesidad de res-
guardar el principio de integridad; si se autorizara al deudor a efectuar esa im-
putacin, se le estara imponiendo al acreedor un pago parcial ^n. Empero,
puesto que el acreedor puede aceptar pagos parciales, nada impide que reciba
una cantidad a cuenta de capital e intereses; pero en tal caso el pago "se impu-
tar primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta
del capital" (art. 777). As, por ejemplo, si se debe $ 1.000 de capital y $ 500
S.C.B.A., 14/10/1982, "D.J.B.A.", 124-33; Cm. 1" CC. BaMa Blanca, Sala 1*,
13/3/1984, "J. A.", 1985-in-313; C l ^ C C Tucumn, 9/10/1984, "J.A.", 1985-IV, sntesis;
S.C.B.A., 15/6/1982, "J.A.", 1983-U-227; CN.Com., Sala C, 16/2/1979, "J.A.", 1980-11,
sntesis; Cm. 3'C.C. Minas, Paz y Tributario, Mendoza, 15/10/1979, "J.A,", 1980-III-644.
La pnieba de que el acreedor ha aceptado una imputacin a capital, cancelatoria de intereses,
le corresponde al deudor (S.C.B.A., 15/10/1982, "J.A.", 1983-11-227). Si el acreedor otorga
recibo por capital, sin reserva de intereses, funciona la presuncin juris et de jure del art.
624, y, en, consecuencia, la imputacin del pago al capital extingue los intereses (CApel.
CC Rosario. SalL 7/6/1979, "Zeus", 9.81-24-302; S.C.B.A.. 7/9/1982. "DJ.B.A.". 123-
391). Tambin s ha resuelto, con acierto, que cuando el pago parcial extingue los intereses,
si hay saldo, debe imputrselo al capital (C.N.Trab., Sala IV, 30/6/1981, "D.T.", 982-176).
de intereses, y el deudor paga $ 500, hay que aplicar estas reglas: 1) si el

acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742), 'y d dea-
dor no puede imponer un pago fraccionado, tampoco podr es lgico
usar su facultad de imputacin (art 776); 2) si el acreedor decide aceptar el
pago parcial, o imputar primero a los intereses (art. 777)..., 3) ...salvo que
el propio acreedor decida imputarlos al capital (art. 777).
La doctrina uniforme ""S afirma que los intereses, respecto de los cua-
les cabe hacer la imputacin, pueden ser de cualquier clase: moratorios,
compensatorios, punitorios, etc.
d) Imputacin y principio de integridad

A lo ya dicho en el prrafo anterior se le puede agregar, como otra li-
mitacin a la facultad del deudor, lo siguiente: si el monto pagado excede
de la cuanta de una de las obligaciones, y el excedente no alcanza para cu-
brir ningima de las restantes, el deudor no podr imputar ese saldo a la can-
celacin parcial de alguna de estas ltimas. As, si se adeuda $ 1.000 y
$ 1.600 y el deudor paga $ 1.300, no podr imputar $ 1.000 a la cancelacin
total de la primera y el saldo de $ 300 a la cancelacin parcial de la segunda;
ello violara el principio de integridad. Empero, si bien en este caso el deu-
dor pierde su facultad imputativa, nada impide que las partes se pongan de
acuerdo sobre el destino del p a g a Y si las partes no se ponen de acuerdo,
la imputacin ser hecha conforme a las indicaciones contenidas en el art.
778, es decir, funcionar la imputacin legal.
193. LA IMPUTACIN POR EL ACREEDOR
Si el deudor no ha escogido una de las deudas lquidas y vencidas para

imputar a ella el pago, es el acreedor quien queda autorizado a efectuar la
imputacin. As est previsto en el art. 775, en estos trminos: "Cuando el
deudor rw ha escogido una de las deudas lquidas y vencidas para la impu-
tacin del'pago, y hubiese aceptado recibo del acreedor, imputando el
pago a alguna de ellas especialmente, ruj puede pedir se impute en cuenta
de otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa parparte del
acreedor". Sobre este texto cabe expresar lo siguiente:
a) La imputacin por el acreedor tiene carcter subsidiario; slo po-
dr hacrsela cuando el deudor haya omitido efectuarla al tiempo de pagar.
Cfr. Salvat y Galli, ObUgaciones en general, H n" 1291, p. 344; Boffi Boggero, Tra-
tado de las obUgaciones, L 4, 1358, p. 129; Borda, ObUgaciones, I, n" 728, p. 569; etc.
b) Es unilateral, pues su eficacia slo depende de la voluntad del

acreedor. Este punto, sin embargo, ha sido controvertido, ya que algunos
autores 4" piensan que la imputacin del acreedor es bilateral, puesto que
el art. 775 parece condicionar su validez a la previa aceptacin del deudor
(as lo deducen del prrafo del artculo que dice "y hubiese aceptado recibo
del acreedor"). Pero una interpretacin ms ajustada a la naturaleza de la
imputacin permite aseverar que la "aceptacin del recibo" por el deudor,
a que se refiere el art. 775, no significa aceptacin de la imputacin hecha
por el acreedor, sino que revela la renuncia tcita del deudor a su facultad
de imputar.
cj Es ru} fonnal, ya que puede ser exteriorizada por cualquier medio.
Si bien el art. 775 se refiere a la imputacin hecha por el acreedor "en el re-
cibo", esto no significa que deba ser hecha siempre por ese medio. Lo que
interesa es que la voluntad del acreedor se haya exteriorizado por un medio
idneo, y que haya sido conocida por el deudor.
d) El acreedor debe ejercer su potestad imputativa, en las mismas con-
diciones y con las mismas limitaciones que se le impone al deudor. As, en
lo que atae a la oportunidad, es la del momento del pago; en efecto: antes
del pago, es el deudor quien puede hacer la imputacin; despus del pago
cobran operatividad las reglas legales, salvo que el deudor pretenda hacer
una imputacin que no perjudique al acreedor, en cuyo caso debe ser pre-
ferido. Tampoco el acreedor podr hacer imputaciones sobre deudas ilqui-
das o de plazo no vencido, ni efectuar imputaciones parciales, porque para
l, como se dijo, rigen las mismas limitaciones que para el deudor o.
Opina Borda que la imputacin por el acreedor requiere la aceptacin del deudor,
con lo cual se estara ante un acto bilateral. La prueba de la naturaleza contractual del acto
dice el citado jurista reside en que el deudor puede impugnar por dolo, violencia o sor-
presa la aceptacin del recibo y la consiguiente imputacin del pago, lo cual no se concebira
si dicha imputacin fuera una facultad privativa del acreedor (Borda, Obligaciones, I, n
739. p. 570).
Sin embargo, como se arma en el texto, la aceptacin del recibo por parte del deudor
es una declaracin de voluntad que manifiesta la renuncia tcita de ste a efectuar la. impu-
tacin, y no una aceptacin de la imputacin realizada por el acreedor. De acuerdo con esta
ltima interpretacin: Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1603, p. 314, especialmente n. 503,
y Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, 1359, p. 131.
Comp. Zannoni, en Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art 775, 3, p. 598; Ca-
zeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol, 2, ps. 156 y ss.
1 9 4 . VICIOS EN LA IMPUTACIN D E L ACREEDOR
Cuando en la imputacin hecha por el acreedor "haya mediado dolo,

violencia o sorpresa" en perjuicio del deudor, ste podr pedir que se la
deje siii efecto y que el pago sea imputado a cuenta de otra obligacin (art.
775). El Cdigo prev la posibilidad de que la voluntad del deudor, al re-
nunciar tcitamente a su facultad de imputar, haya estado viciada, y le con-
cede, en tal caso, accin para pedir la modificacin de la imputacin hecha
poi: el acreedor. De aqu no cabe deducir que el acreedor requiera la acep-
tacin del deudor pues en tal caso el acto sera bilateral, sino que el
deudor, al omitir efectuar l la imputacin, debe obrar con intencin, dis-
cernimiento y libertad. Por tanto, si la omisin de imputar considerada
como renuncia tcita obedeci a algn vicio de la voluntad, puede pedir
la nulidad de esa renuncia; logrado ello, recuperar su facultad de imputar,
y de all que pueda pedir la modificacin. Sobre este punto cabe hacer al-
gunas observaciones:
a) El art. 775 habla de "sorpresa" en perjuicio del deudor. Como se
sabe, la "sorpresa" no es un vicio tpico o autnomo; de all que nuestra doc-
trina haya interpretado que se trata de una variedad del dolo que se con-
figura cuando el acreedor, al recibir el pago, toma desprevenido al deudor
y, adelantndosele, se apresura a imputar el pago. Si el deudor logra probar
que no se le dio oportunidad de ejercer su facultad y que, adems, la impu-
tacin hecha por el acreedor le causa peijuicio, podr pedir y obtener la mo-
dificacin.
j Si la imputacin, por naturaleza, es una declaracin de voluntadsea
que provenga del deudor o del acreedor, va de suyo que est regida por
las normas y principios generales sobre nulidad de los actos jurdicos; de
ah que tambin el acreedor pueda pedir la nulidad de su propia imputacin,
si prueba, por ejemplo, que estaba viciada por error esencial *22.
1 9 5 . IMPUTACIN LEGAL
Si ni el deudor ni el acreedor declaran unilateralmente, en la oportu-

nidad en que les corresponde, a cul de las obligaciones imputan el pago,
ni tampoco se ponen de acuerdo sobre ello, cobran operatividad las reglas
Cfr. G. Borda, Obligaciones, I, n 740, p. 570; Llambfas, ObUgaciones, II-B, n

1604, p. 317; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las (Aligaciones, 1.11, vol. 2, p. 158.
Acerca de este concepto, es importante la opinin de Boffi Boggero, Tratado de las obUga-
ciones, L 4, 1359, ps. 132 y ss.
Llambas, Oigacionej, 11-8,0 1605, p. 317.
450 " ERNESTO C. WAYAR
legales. Huelga decir, entonces, que stas tienen carcter subsidiario (cfr. art.
778, prinner prrafo). El Cdigo se refiere, al dictar sus reglas, a las obligacio-
nes de "plazo vencido", respecto de lo cual cabe hacer dos acotaciones:
1) Al disponer que la imputacin ser hecha sobre las obligaciones de
"plazo vencido", Vlez se apart del Cdigo fi-ancs, que ordena imputar el
pago a la deuda "ms antigua" En nuestro derecho, por tanto, el primer
criterio a tomar en cuenta es que las obligaciones sean de plazo vencido; la
antigedad de la deuda, sin embargo, no eS del todo irrelevante, pues, como
se ver luego, el Cdigo elige, entre las de plazo vencido, la que sea ms
onerosa para el deudor, y la antigedad de la deuda puede ser, en algn
caso, sinninio de mayor onerosidad.
2) No es impensable suponer un pago destinado a cancelar alguna de
varias obligaciones an "no vencidas". Se tratara de un pago anticipado.
Funcionarn las reglas sobre imputacin? Aunque el art. 778 se refiera a
obligaciones de plazo vencido, nada impide que las reglas contenidas en el
citado texto sean aplicadas al pago de obligaciones aun no vencidas, por ra-
zones de ami/oga.
Ahora bien: el Cdigo establece quela eleccin tendr lugar, entre las
obligaciones de plazo vencido, conforme a los siguientes criterios:
a) Mayor onerosidad
En primer lugar, la imputacin ser efectuada sobre la obligacin que
sea ms onerosa para el deudor; en este sentido, el art. 778 proporciona al-
gunos ejemplos de obligaciones que pueden ser consideradas ms onero-
sas; as: "...o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida
por falta de cumplimiento de la obligacin, o por mediar prenda o hipote-
ca, o por otra razn semejante ". Ya se dijo que la antigedad de una deuda
puede, en un caso concreto, ser motivo de mayor onerosidad; tambin pue-
de serlo la existencia de un fiador, o la inclusin en el contrato de una clu-
Cfr. art. 1256 del Cdigo frarics. El Cdigo peruano de 1984 (art 1259) establece
que si no se expresa a qu deuda hay que hacerla imputacin, el pago ser aplicado a la "me-
nos garantizada", y entre varias igualmente garantizadas, "a ja ms onerosa para el deudor";
y "entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, a la ms antigua"; por fin, "si es-
tas reglas no pueden aplicarse, la imputacin se har proporcionalmente". El Cdigo para-
guayo de 1987, a su tumo, dispone (art. 591) que a falta de declaracin, "el pago debe ser
imputado a la deuda ms onerosa; entre varias deudas igualmente onerosas, a la ms antigua.
Si tales criterios no sirvieran para resolver el caso, la imputacin se har proporcionalmen-
te". Sobre el Cdigo portugus (arts. 783 y 784), cfr. Abilio Neto y Herlander Martins, Cd-
digo Civil anotado, &e.{\92n),'pA\A.
PRUEBA DEL PAGO 451
sula de actualizacin que tenga en cuenta la cotizacin de uha moneda ex-

tranjera, etc. La determinacin de cul es la obligacin ms onerosa depen-
de, en suma, de las circunstancias de cada caso, cuya apreciacin le corres-
ponde al juez.
b) Prorrateo del pago

Si el criteiio de la mayor onerosidad no puede ser aplicado porque las
distintas obligaciones tienen un grado equivalente de onerosidad, el pago
serprorrateado entre todas ellas en proporciones iguales; as surge del art.
778, infine: "Si las deudas fuesen de igual ruituraleza, se imputar a todas
a prorrata ". Por ejemplo, si se adeudaS lO.XX), $ 7.000 y $ 5.000, y el deu-
dor paga $ 8.8(X), este pago ser imputado del siguiente modo: $ 4.000 para
la primera deuda; $ 2.800 para la segunda y $ 2.000 para la tercera. Por efec- -
to del prorrateo, cada una de las deudas se ver disminuida en un 40%
Tambin es posible la aplicacin combinada de ambos criterios; as,
si el pago alcanza para cancelar ntegramente la obligacin ms onerosa, y
el saldo no cubre las restantes, siendo stas d onerosidad equivalente, se
saldo ser imputado a prorrata.
196. IRREVOCABILIDAD DE LA IMPUTACIN

En resguardo de la seguridad jurdica, la imputabilidad del pago debe
ser irrevocable, sea que haya sido efectuada por el deudor o por el acreedor,
o que haya sido impuesta por la ley. Ninguna de las partes puede, unilate-
ralmente, modificarla imputacin ya consumada. Tal el principio. Sin em-
bargo, nada impide que las partes, por mutuo acuerdo, decidan alterar la im-
putacin, pues tambin en esta materia rige la autonoma de la voluntad.
Cabe apuntar una importante limitacin a la potestad de las partes, como lo
es la que deriva de los derechos e intereses de terceros, que no pueden verse
afectados por aquel acuerdo. As, por ejemplo, si el pago cancela una deuda
con garanta hipotecaria y, en razn de ello, un tercero toma como garanta
el inmueble desgravado, concedindole nuevo crdito al deudor, ste no
podr acordar con su primer acreedor la modificacin de la imputacin para
hacer renacer la garanta extinguida, pues con ello se perjudicar el tercero.
De acuerdo: Llambfas, ObUgaciones, II-B, n" 1608, p. 320.

J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
197. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y REQUISITOS

En el derecho romano 5 se les conceda a ciertos deudores el benefi-
cio de no pagar ms que lo que les permita su fortuna, de manera que les
quedara lo suficiente para su subsistencia, sin perjuicio del deber de cance-
lar la deuda cuando mejorara su patrimonio. Este beneficio se fundaba en
razones humanitarias y morales: por un lado, en el caso del deudor, procu-
raba que ste no quedara en situacin pauprrima, que pusiera en peligro su
subsistencia; por el otro, en el caso del acreedor, importaba imponerle el
cumplimiento del deber moral de no actuar con rigor frente a deudores que,
adems de ser indigentes, tenan con l im vnculo de parentesco. Este be-
neficio tambin estaba consagrado en la antigua legislacin espaola, y se
lo ha incluido en algunos cdigos civiles, como el chileno (arts. 1625 y
1626) o el nuestro (arts. 799 y 800).
Es dable afirmar que el pago con beneficio de competencia es la facul-
tad que la ley les concede a ciertos deudores a fin de que puedan solicitarle
al juez autorizacin para no pagar ms que lo que buenamente puedan
mientras no mejoren de fortuna. Segn el art. 799, "es el que se concede a
ciertos deudores para no obligrseles a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segiin su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin
cuando mejoren de fortuna ".
Para que se conceda el beneficio deben estar reunidos los siguientes
requisitos:
1) El deudor tiene que hallarse en estado de indigencia; es decir, debe
carecer de bienes suficientes para pagar la deuda y, al mismo tiempo, sub-
sistir. Frente a esa alternativa, la ley prefiere su subsistencia, aunque el
acreedor tenga que esperar. El estado de indigencia es una cuestin de he-
cho que debe ser probada por el deudor.
2) El deudor tiene que ser (k buena fe; es decir, nocabeelbeneficiocuando
el deudor ha llegado a ser indigente con el afn deliberado de no poder pagar
Cfr. Ch. Maynz, Curso de derecho romano, II, 170.

La exigencia de que el deudor sea de buena fe slo est contenida en el inc. 6 del art
800, referido al deudor que ha hecho cesin de sus bienes; pero tal exigencia es "generali-
zable" a las otras hiptesis (de acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obliga-
ciones, t n, vol. 2, p. 165; Borda, ObUgaciones, I, n" 842, p. 631; Colmo, De las obligacio-
nes en general, n" 731). La generalizacin se funda en la circunstancia de que el deudor que
ha obrado con malicia no es merecedor del beneficio.
PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA 453
A la buena fe se la presume; por tanto, si el acreedor pretende que el deudor

ha obrado de mala fe, debe probarlo
3) El acreedor no debe ser, tambin l, indigente. Si lo fuera, el deudor
no podra invocar el beneficio, porque, siendo ambos indigentes, la ley pre-
fiere al acreedor, ya que l es el titular del derecho de crdito y de la accin
para exigir su cumplimiento. La pobreza del deudor estara neutralizada
por la pobreza del acreedor.
198. A QUINES SE LES CONCEDE EL BENEHCIO

Este beneficio es excepcional. De ah que la doctrina est de acuerdo
en que slo cabe concedrselo a los deudores enumerados en el art. 800 del
Cd. Civil. Tal enumeracin es, pues, taxativa Es importante destacar
que el derecho del deudor a obtener el beneficio es, segn la mayorfa de los
autores , personalsimo, razn por la cual no se le transmite a sus suce-
sores universales. Sin embargo, esta afirmacin no puede ser absoluta, pues
no se puede dejar de contemplar la situacin de la viuda y los hijos del deu-
dor, quienes, fallecido ste, quedaran privados del beneficio con el ffgu-
mento de que le corresponda exclusivamente al fallecido. sa es una solu-
cin injusta, pues en la mayora de los casos la muerte del deudor ^por
hiptesis, indigente agravia la intgencia de su familia, la cual, paradji-
eamente, estar privada del beneficio. Pero si se admite que el fundamento
mismo de la institucin es la pobreza del deudor, no se podr negar el derecho
de la viuda cuando, habiendo ella heredado la deuda, su situacin de pobreza
sea la misma, o aun peor, que la que afectaba al deudor. No se ignora que
la proteccin de la viuda puede radicar en la aceptacin de la herencia bajo
beneficio de inventario (que es la regla, segn el art. 3363), pero ello no es
suficiente para excluirla del beneficio del pago previsto en el art. 799.
Fuera del supuesto indicado en el prrafo anterior, el criterio judicial
para otorgar el beneficio debe ser riguroso, ya que no cabe extenderlo a
otras situaciones no previstas en la ley, por anlogas que ellas sean.
De acuerdo: Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II ri" 1530, p. 536.

*^ SOyti, Obligaciones en genral,\,n' 1519, p. 527; Borda, C'WsaconM,I,n''841,
p. 630; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 164; Llam-
bas, Obligaciones, II-B, n" 1731, p. 428; Zannoni, en Cdigo Civil (Bdluscio y Zannoni),
t. 3, art. 800, 8, p. 653.
*^ Ver autores citados en nota precedente. Empero, otros autores (p. ej., Galli, en sus
anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n 1519-a, p. 527; Boffi Boggero, Trata-
do de las obligaciones, t. 4, 1455, p. 235) propician un criterio menos riguroso para con-
ceder el beneficio, hacindolo extensivo a los suegros, yerno o nuera del deudor.
Conforme a la letra del art. 800, el acreedor est obligado a conceder

este beneficio:
l)"asus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado al
acreedor ofensa algma de las clasificadas entre las causas de deshereda-
cin" (inc. l);
2) "a su cnyuge, no estando divorciado por su culpa" (inc. 2), Este
inciso debe ser interpretado en concordancia con el art. 209 del Cd. Civil,
reformado por la ley 23.515
3) "a sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con
el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa
de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes" (inc. 3).
En relacin con estos tres primeros incisos, se puede afirmar lo si-
guiente: a) en todos los casos se les otorga el beneficio a deudores que son
parientes del acreedor, parientes que pueden, adems, reclamarle alimen-
tos a ese mismo acreedor, b) Basados en esta ltima circunstancia, algunos
autores sostienen que el beneficio de competencia ha cado en desuso,
pues lo que se pretende con l se logra con menor esfuerzo por medio del
reclamo alimentario; al deudor ^por hiptesis, indigente le convendra
reclamar alimentos, antes que solicitar el beneficio. Sin embargo, la posi-
bilidad alimentaria no es suficiente para proponer la supresin legislativa
del beneficio de competencia, como se ha sugerido, c) Se pierde el benefi-
*^ El art. 209, segn la redaccin que le ha dado la ley 23.515, establece: "Cualquiera
de los esposos, hay ao no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal,
si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr
derecho a que el abo, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia". Segn
este artculo, es posible que un cnyuge declarado culpable en la sentencia de separacin
personal tenga, no obstante, derecho a alimentos: cabe, entonces, interrogan tendr ese
mismo cnyuge el beneficio de competencia? Si se responde con la letra del art 800, inc. 2,
la respuesta ser negativa, porque es claro que el beneficio no es otorgado al cnyuge cul-
pable del divorcio. Pero, en tal caso, si bien el cnyuge culpable podr reclamar alimentos,
no podr sustraerse del pago de la obligacin que por hiptesis mantiene con quien le
debe alimentos; se arriba as auna situacin en lacual, por un lado, cobra (art 209), pero por
el otro paga (art. 800, inc. 2), o sea, no se evitar su indigencia. La solucin, en cada caso
concreto, no debe soslayar este peligro.
' Ad virtiendo que quienes gozan del beneficio son, por lo general, parientes con de-
recho alimentario, se pregunta Llambas: qu se gana con retacearle al acreedor lo que efec-
tivamente se le debe, si siempre se le podna reclamar los socorros necesarios para subvenir
a las necesidades elementales del pariente? Mejor responde es dejar funcionar a las ins-
tituciones conforme a su ftidole, sin entremezclar el parentesco con los derechos creditorios.
Dejmosle cobrar al acreedor concluye aquello a que tiene derecho, sea o no pariente
del deudor, y concedmosle al inculpable pariente indigente el derecho alimentario contra
su pariente pudiente, sin atender a otras obligaciones que pudieran vincularlos (Llambas,
ObUgaciones, II-B, n" 1729, p. 425). Acerca de esta opinin, ver infra, 200.
PAGO CON BENEHCIO DE COMPETENCIA 455
CO cuando el deudor ha ofendido a su acreedor, pero tambin cabe admitir

-que una reconciliacin posterior a la ofensa lo hace renacer;
4) "a sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recpro-
cas que nazcan del contrato de sociedad" (inc. 4). Por este inciso, el socio
acreedor est obligado a concederles a sus consocios deudores el beneficio de
competencia, siempre que estn reunidos dos requisitos: 1) que el consocio
deudor no sea culpable, respecto del acreedor, de guna ofeiâ grave equipa-
rable a aquellas por las cuales se puede decretar la desheredacin de los here-
deros forzosos; 2) que se trate de obligaciones nacidas del contrato social o
como consecuencia de la gestin social, pero que se establezcan entre los so-
cios, y no entre un socio y la sociedad. sta es una importante limitacin; por
ejemplo, si luego de liquidada la sociedad uno de los socios le adeuda un saldo
a otro socio como consecuencia de la liquidacin, funciona aqu el beneficio;
empero, si se trata de una parte del aporte que n socio mantiene pendiente con
"la sociedad", no podr invocar el beneficio. Esta interpretacin no ha dado lla-
gar a mayores dificultades. Algunas dudas se han suscitado, sin embargo, al
analizar el art. 1733 del Cd. Civil, que contiene una disposicin referida a este
mismo asunto: "Los socios tienen entre s el beneficio de competencia por sus
deudas a la sociedad; pero rw por las deudas del uno al otro ". Interpretado li-
teralmente, este texto parece referirse a cuestiones diversas de las contempla-
das por el art. 800, inc. 4; es decir, parece que esta vez se les concede el bene-
ficio a los socios, pero respecto de las deudas que mantengan con la sociedad,
y no entre ellos. Sin embargo, la interpretacin literal debe ser desechada, pues
conduce a ima solucin que no se compadece con la fmalidad del beneficio:
este ltimo se le otorga al socio deudor que no haya ofendido al socio-acree-
dor; la existencia o inexistencia de ofensas es una ctiestin que no puede tener
lugar en las relaciones entre un socio y la sociedad, razn por la cual si en este
caso se le concediera al socio el beneficio, se estara prescindiendo del requi-
sito mencionado. Mucho ms atinado es considerar que tanto el inc. 4 del art.
800 como el ait. 1733 del Cdigo se refieren a la misma cuestin, consistente
en reconocerle el beneficio de competencia al socio que le adeuda a otro so-
cio, siempre y cuando el deudor sea pobre y no haya hecho objeto de ofensa
alguna a su acreedor 2 ;
5) "al dorwnte, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la do-
nacin prometida" (inc. 5). La hiptesis que el codificador ha tenido en
La doctrina constderaque los arts. 800, inc. 4, y I733serefierenalamismacuestin

(Borda, ObUgaciones, I, n" 838, p. 628; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obliga-
ciones, t. II, voL 2, p. 163; comp. Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n 1525-/, p.
532).
,A56 w , . . K ERNESTOC.WAYAR
mira es la del donante que antes de cumplir la donacin cae en estado de in-
digencia; por razones humanitarias se le concede el beneficio. Acerca de
este inciso cabe hacer tres observaciones: 1) procede en toda clase de do-
naciones, aun en las remuneratorias; 2) se ha dicho que no se requiere que
el donante no haya ofendido al donatario, como en los casos anteriores, por-
que se trata de un negocio de carcter gratuito "33; 3) en cuanto a la exten-
sin del beneficio, slo se lo concede en relacin con la obligacin de cum-
plir la donacin, y no cabe ampliarlo a otras obligaciones que el donante
podra mantener con el donatario por un ttulo distinto de la donacin
6) "al deudor de buena fe que Mzo cesin de bienes, y es perseguido en
los que despus ha adquirido, para el pago completa de la deuda anterior a la
cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"
(inc. 6). Este inciso tena importancia cuando el concursado que haba hecho
cesin de sus bienes quedaba, no obstante, obUgado a cancelar las deudas con-
tradas antes de la cesin con bienes adquiridos despus de ella. Pero, en la
actualidad, la ley de concursos 24.522 ha venido a establecer soluciones
que dejan virtualmente sin aplicacin el presente inciso
1 9 9 . EFECTOS. S U B S I S T E N C I A DE LA INSTITUCIN
a) Efectos
I) Por efecto del beneficio, el deudor est autorizado por el juez a pa-
gar lo que "buenamente" pueda, ya que la ley procura que aqul conserve
lo suficiente para una "modesta subsistencia", lo cual es una cuestin de he-
cho cuya apreciacin le corresponde al juez en cada caso concreto. Para de-
terminar cunto es necesario para una modesta subsistencia, se debe tomar
en cuenta no slo la situacin del deudor, sino tambin la de su familia 6 .
Las pautas que los jueces suelen tomar para fijar las prestaciones alimen-
tarias pueden servir tambin para establecer cunto se necesita para subsis-
tir a los fines de conceder el beneficio de competencia.
Es la opinin de Galli, en SalVat, Obligaciones en general, II, n' 1526-6, p. 533.

*^ En contra: Borda {Obligaciones, I, n* 839, p. 629), pata quien el beneficio debera
ser extendido a otras obligaciones que el donante mantuviera con el donatario, ajenas a la
donacin, extensin que pretende fundar en el deber moral del donatario de reconocimiento
hacia la persona que lo ha favorecido con la donacin. Esta tesis no ha hallado adeptos.
Sobre el tema: H. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vbl. II, nos. 108 a
110, ps. 1321 y ss.; B. Fusaro, Concursos, n" 182, p. 145, y nos. 196 a 210, ps. 155 y ss.
"^^ De acuerdo: L. M. Rezznico, Esntdio de las obligaciones, t. II, p. 905, n. 74, de la
9'ed.
PAGO CON BENERCIO DE COMPETENCIA 457
n) El deudor beneficiado no se libera de la obligacin de pagar el sal-

do que quedar pendiente; su pago queda diferido para cuando el obligado
"mejore de fortuna" (art. 799). Se trata de una obligacin sujeta a plazo in-
determinado propiamente dicho (art. 509, tercer prrafo), para cuya deter-
minacin s requiere la intervencin del juez. Al acreedor l corresponder
probar que el deudor ha mejorado de fortuna, con lo cual la obligacin se
tomar exigible, y as deber decretario el juez.
b) Subsistencia de la obligacin
Una importante doctrina se ha manifestado por la supresin de la
institucin aqu considerada. Argumenta que hay otros remedios para ase-
gurar la subsistencia de los deudores indigentes, tales como la inembarga-
bilidad de ciertos bienes (el lecho cotidiano del deudor y de su familia, o
aquellos indispensables "para su uso"), sueldos, salarios, indemnizaciones
por accidentes de trabajo o despido, la institucin del "bien de familia", la
proteccin del derecho alimentario, etc. ^
Sin embargo, y sin desconocer que con tales remedios se obtiene el fin
perseguido con el beneficio de competencia, eso solo no es suficiente para
derogar esta institucin, de vieja estirpe, y que revela el sentido humanita-
rio con que debe ser elaborado todo ordenamiento jurdico. Nada se gana
con su supresin, salvo edsnomizar normas. Pero si en nada perjudica, es
conveniente su mantenimiento, aunque slo sea para conservar el mensaje
solidario que de sus normas dimana
K) PAGO INDEBIDO
a) Nocin. El nombre utilizado

En general, se considera que existe pago indebido, en todos aquellos
casos en que quien recibi un pago, sea o no el acreedor, al no encontrarse
Adems de Uambas, citado en la nota 421 precedente, as lo sostiene Zannoni, en

Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art. 799, 4, p. 648. Los cdigos ms recientes,
como el peruano y el paraguayo, no contienen normas referidas al pago con beneficio de
competencia.
Se han expresado en favor del mantenimiento de esta institucin, destacando su pro-
fundo sentido humanitario: Borda, ObUgaciones, I, n 834, p. 627; L. M. Rezznico, Estudio
de las obligaciones, t. II, p. 902,9* ed.; A. Colmo, De Jas obligaciones en general, n 727;
Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1514-c, p. 518.
jurdicamente autorizado para retenerlo, est obligado a restitoirlo 9 . La

consecuencia ms importante que se dfeiiva d impago indebido es la ac-
cin de repeticin que se concede contra quien lo recibi, accin cuyo fun-
damento est dado por la necesidad de impedir un enriquecimiento injusto.
Antes de continuar cabe dejar anotado que no hay consenso sobre el
nombre. En efecto, la denominacin "pago indebido" ha sido cuestionada,
porque se afirma aqu no se est en presencia de un verdadero pago
que, como se sabe, tiene finalidad extintiva, sino de una entrega que funcio-
na como una fuente creadora de una obligacin: la de restituir lo recibido.
En doctrina y en derecho comparado se lo trata bajo una denominacin dis-
tinta; as, se lo ha llamado "pago de lo que no se debe" *, "cobro de lo in-
debido" * 4 i o bien "desplazamiento patrimonial incausado" En nuestro
derecho,l nombre "pago indebido", adems de estar impuesto por la tra-
dicin y por el uso que de l han hecho nuestros civilistas, encuentra su ex-
plicacin en la nomenclatura contenida en el propio Cdigo Civil argenti-
no, ya que en el Captulo respectivo (Cap. VIII, atts. 784 a 798) trata "De
lo dado en pago de lo que no se debe".
b) Mtodo del Cdigo Civil. Derecho comparado

En lo que concierne al mtodo, es decir, a la ubicacin que se le ha
dado a esta figura, es posible sealar tres orientaciones:
1*) La primera lo ubica, junto a la gestin de negocios, como una especie
de cuasicontrato; es la posicin adoptada, por ejemplo, por el Cdigo Civil
francs (arts. 1376 a 1381) y por el Cdigo Civil espaol (arts. 1895 a 1901).
Este mtodo acierta en tanto considera que el pago indebido es, en sustancia,
unafitente creadora de una obligacin: la de restituir lo recibido, pero yerra
en cuanto lo asimila a un cuasicontrato porque como se ha visto {supra,
57, a, UI) la doctrina moderna ha demostrado que el "cuasicontrato" es
Como dice Llambas, se denomina pago indebido "al pago que no habilita al 'acci-
piens' para retenerlo pagado": Obligaciones, t II-B, n' 1663, p. 367. En el mismo sentdo.
Trigo Represas, en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II-2, p. 885;
Compagnucci de Caso, Manual de obligaciones, 48, p. 83.
J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo qiie no se debe, p. 89.
Con ese ngfrfjre lo trata el art. 1895 del Cdigo Civil espaol: "Cuando se recibe al-
guna cosa que no haba derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada,
surge la obligacin de restituirla".
Cfr. Crdenas Quirs, Carlos, Modificaciones al Libro de Obligaciones del Cdigo
Civil Peruano, en Revista "Thmis", Facultad de Derecho dla Pontificia Universidad Ca-
tlica del Per, Lima, 1994. n 30. p. 147.
slo un nombre vaco de contenido de manera que no puede proporcionar

una discipUnaprdica Sftemtica para las guras reputadas como tales.
2*) Otra corriente sita al pago indebido como una especie del enri-
quecimiento sin causa; tal es, por ejemplo, el mtodo seguido por los cdi-
gos civiles alemn (arts. 812 a 822) e italiano (arts. 2033 a 2042) y que si-
gui entre nosotros el Proyecto de Cdigo Civil de 1998(arts. 1725 a 1728).
Este mtodo es el ms adecuado por cuanto, por un lado, considera al pago
indebido como lo qu es: ima fuente de obligacin y, por otro, al aplicarles las
reglas y principios del enriquecimiento sin causa, permite que las distintas es-
pecies de indbito que pueden presentarse se sometan, sin desconocer las par-
ticularidades de cada hiptesis, a un rgimen jurdico residual uniforme.
3*) Por ltimo, una tercera corriente incluye el pago indebido entre los ca-
ptulos destinados al pago, considerndolo una de sus especies; es el mtodo
que sigui nuestro codificador en los arts. 784 a798. Aest mtodo se le puede
oponer el reparo ya sealado, puesto que parece ignorar que el pago indebido
no es un medio extintivo sino, por el contrario, una causa fuente de la obliga-
cin de restituir. Sin embargo, se ha dicho que esta ubicacin de la figura es
"defendible porque se est indiscutiblemente frente a un acto que es subjetiva-
mente un pago" *3, es decir, porque quien lo realiza "cree", por error, que ha
pagado. Por n parte, si bien considero que el pago indebido debe ser reputado
como una de las fuentes creadoras de obligaciones, ser incluido en el captulo
destinado al pago por ser se el mtodo que sigui el Cdigo Civil argentino,
a la espera de una prxima reforma
c) Antecedentes. La cuestin de su naturaleza

En cuanto a los antecedentes, los romanistas recuerdan que el espitu
prctico de los jurisconsultos romanos los llev a resolver los problemas
del pago indebido por medio de una condictio. Las corulictios eran accio-
nes, que presentaban caracteres jurdicos particulares, cuya finalidad era
obtener la restitucin de aquellos bienes o sumas de dinero que hubiesen sa-
Tal lo afirmado por Llambas, ObUgaciones, L II-B, n" 1668 bis, p. 371.
Sin embargo, es importante tener presente que el pago4ndebido no es un pago. As,
por ejemplo, mientras el "pago" puede ser interpretado en ciertos casos como un "recono-
cimiento" de la obligacin pagada, si se trata de un "pago indebido" no podr ser usado
como reconocimiento, porque ste "lejos de ser cumplimiento de una obligacin por de-
finicin inexistente es fuente de una obligacin -la de restituir lo indebidamente paga-
do por cuanto no hay antecedente que justifique el desplazamiento patrimonial operado":
Cfr. CN.Civ., Sala A, 16/5/1990, in re: "Pieragostini, Humberto v. Vitalbe Constructora e
Inmobiliaria S. A.".
lido del patrimonio de una persona (solvens) e ingresado en el de otra {ac-

cipiens) en razn de una causa inexistente, ilegal o inmoral. En una de tales
acciones, la condictio indebiti, que era una accin personal que se conceda
a quien haba efectuado un pago por error y cuya finalidad era obtener la
restitucin de lo pagado, tiene su cuna el "pago indebido". Se entenda que
no era justo que quien hubiese recibido un pago al que no tena derecho, se
enriqueciera a costa de quien pag; por ello, el pretor conceda esta accin,
para que el accipiens restituyera las cosas al estado anterior al pago 4*'.
En alguna poca el pago indebido fue asimilado al mutuo (prstamo
para consumo); suceda que cuando alguien, sin estar obligado a hacerlo,
creyendo pagar, entregaba a otro una cantidad de dinero u otras cosas fun-
gibles, tena derecho a que se le restituyera lo entregado configurndose,
as, una situacin similar al mutuo; es decir, se interpretaba como que el pa-
gador {solvens) haba dado un prstamo que deba serle devuelto. Natu-
ralmente, hoy no sera posible identificar ambas figuras: I") en primer
lugar el mutuo, por naturaleza, slo puede tener por objeto cosas fungi-
bles, en tanto que el pago indebido puede hacerse con cosas ciertas y de-
terminadas que no podran ser objeto de un prstamo para consumo; 2)
por otra parte, en el mutuo el plazo de restitucin est establecido en favor
del mutuario, de suerte que la devolucin no puede ser exigida sino al ven-
cimiento de ese plazo; en cambio, en el pago indebido la restitucin debe
ser inmediata, pues quien lo recibi no tiene, por hiptesis, ttulo alguno
para retenerlo.
Tambin el pago indebido, junto a la gestin de negocios fue conside-
rado, como se dijo antes, un cuasi contrato. Pero esta tesis no ha ganado adeptos.
Hoy, la opinin mayoritaria se inclina por considerar que el pago in-
debido es la flente creadora de una especfica obligacin: la de restituir lo
recibido, fuente que debe ser tratada como una especie de enriquecimiento
Los romanistas recuerdan que el origen histrico de las condktios se sita entre los
aos 510 y 605 de Roma (siglos III y II a. C), con las leyes SUia y CcUpumia que crearon
la condictio certa pecunia y certa res. Estas condictios eran dadas a quienes reclamaban la
restitucin de ciertas sumas de dinero o bienes retenidos por otro sin derecho. Luego, en el
Bajo Imperio por influencia de la doctrina cristiana, jas condictios se multiplicaron: a) En
caso de robo o hurto, se conceda una condictio Jurtiva, para recuperar lo robado, siempre
que la cosa pudiese ser reivindicada; b) si la entrega se hubiese hecho en razn de una causa
inmoral o ilcita, se conceda la condictio ob turpem vel injustam causa; c) en cambio si la
entrega haba sido hecha en razn de una causa lcita, pero quien entreg tena derecho a la
restitucin, se daba la condictio ob causa datorwn o causa data causa non secuta; d) por l-
timo, para la repeticin de una suma de dinero o de una cosa entregada en razn de un pago por
error, se conceda la condictio indebiti: Cfr. Eugfene PWit, Tratado Elemental de Derecho Roma-
no, ps. 451 y ss.; Vincenzo Arangio Ruis, Instituciones de Derecho Romano, p. 402.
sin causa. En esta especie de "enriquecimiento", s debe haber traslacin

material de la cosa desde el patrimonio del solvens hacia el del accipiens
(ver supra 58, f).
d) Unidad o pluralidad
En nuestro derecho, la doctrina discute si existe una nica hiptesis de
pago indebido (sin causa) o si, por el contrario, son varias y diversas las cla-
ses de indbito que pueden presentarse. Para una primera tesis la clasi-
ficacin que suele hacerse, distinguiendo distintas clases de pago indebido
es "enteramente intil", porque no sena otra cosa que una divisin de los
distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que no debe.
"Pero en todas afirma esta doctrina el problema jurdico es idntico: el
pago realizado sin causa jurdica vlida. Y, namralmente concluye los
efectos son iguales en todos los casos" Para una segunda tesis * a la
que adhiero es necesario separar las distintas especies de indbito, por-
que no en todas ellas los requisitos exigidos son los mismos ni, por ende,
tampoco lo son las consecuencias. Si bien los autores, cada uno segn su
criterio, suelen ofrecer distintas clasificaciones de las hiptesis en que pue-
de presentarse el pago indebido aqu se adoptar aqulla, clsica en la
doctrina argentina, que divide los diferentes casos en tres categoras: a)
pago por error, b) pago sin causa jurdica vlida o pago sin causa propia-
mente dicho, y, c) pago obtenido por medios ilcitos. A la primera especie
(pago por error) se refieren los arts. 784 y 790; a la segunda (pago sin causa
en sentido estricto), los arts. 792,793,794 y 795 y a la tercera (el obtenido
por medios ilcitos), el art. 792, segunda hiptesis
^ Sustentada especialmente por Borda, ObUgaciones, L1, n 808, p. 608.

Borda, ObUgaciones, 1.1, n" 808, p. 609.
Defendida, entre otros, por Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, t. 4, p. 244;
Llambas, Obligaciones, L Il-B, n* 1664, p. 367; J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago
de lo que no se debe, p. 64.
Una completa enumeracin de las divisiones y subdivisiones de las hiptesis de
pago indebido elaboradas por los distintos autores, puede verse en J. Bustamante Alsina, Re-
peticin del pago de lo que iu> se debe, p. 89.
Cfr. C-N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna, Apolirtaria v. Almagro
Construcciones S. A.", "J.A.", 1987-11-471.
200. P A G O POR ERROR
' a) Concepto y especies

Procurando abarcar los distintos supuestos de pago por error com-
prendidos en los arts. 784 y 790, se puede sostener como lo ha escrito
Bustamante Alsina que es tal aquel pago realizado "mediando una falsa
representacin mental o una ausencia de nocin acerca de algn elemento
ad essentiam de la relacin jurdica o bien de la norma de derecho en sen-
tido amplio" En todos los casos, el pago est asentado sobre un error,
error que puede recaer sobre las personas, sobre el objeto, sobre una moda-
lidad (condicin suspensiva) pactada o, en fin, sobre el carcter mancomu-
nado de la obligacin; en cualquier caso el error vicia el pago y justifica la
accin de repeticin pues, de lo contrario, se estara tolerando un enrique-
cimiento sin causa. Pero, precisamente, para sistematizar los diferentes su-
puestos, conviene clasificarlos. As, en primer lugar es pertinente distinguir
segn que el error en que se incurra sea absoluto o relativo.
I) Error absoluto. Los casos de error absoluto estn contemplados
en el art. 784 y se refieren a las personas. El artculo en cuestin, en efecto,
dice: "El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y en-
tregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la
recibi". La doctrina ha calificado estas hiptesis como de error absoluto
atendiendo al hecho de que se trata de casos en los que quien acta como
deudor no es deudor o que quien lo hace como acreedor no es acreedor, de
manera que el pago slo se explica por el error en que ^por hiptesis se
ha incurrido. El dato preponderante, en este caso, es que el error recae sobre
los sujetos 2 .
II) Casos de error absoluto. El error absoluto puede presentarse
bajo alguna de estas lptesis:
r) Guando una persoM^que "no es deudora" paga una deuda a un su-
jeto que "no es acreedor";
2*) Cuando una persona que "no es deudora" paga una deuda a otra
persona que "s es acreedor";
3*) Cuando una persona que "s es deudora" paga una deuda a una per-
sona que "no es el acreedor".
J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 69.

Para Bustamante Alsina (Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 99) el error ab-
soluto existe cuando no hay ms que una apariencia de obligacin la cual se representa en
la mente del que paga por circunstancias que le hacen creer que realmente est obligado.
PAGOCONBENEnaODECOMPETENaA 463
III) Error relativo. Los casos de error relativo estn contemplados

en el rt. 7 9 0 del Cd. Civil y se refieren al objeto, a una modalidad (una
condicin suspensiva) o al carcter mancomunado de laobligacin. En es-
tos casos el error es relativo porque, a diferencia del caso anterior, aunque
el deudor es el deudor y el acreedor es el acreedor, el error incide sobre otros
elementos de la obligacin, enor que la ley (art. 790) ha juzgado que es
esencial y, por ende, decidi tutelar al pagador (solvens) concedindole el
derecho de repetir lo que hubiese pagado.
rV) Subespecies de error relativo. De acuerdo con el art. 790, es
posible computar como supuestos de error relativo, pero considerado esen-
cial a los fmes de la nulidad, y que por ende dan lugar a la repeticin del
pago, los siguientes:
1) Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del
cumplimiento de la condicin (inc. 1"); se refiere aqu la ley a la condicin
suspensiva y ha juzgado que antes del cumplimiento de la condicin, el
deudor nada debe y de all el derecho a repetir que le concede.
2) Si la obligacin fiese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al
acreedor, entregndole una cosa por otra (inc. 2);
3) Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta o si fuese la obliga-
cin alternativa y el deudor pagase en la suposicin de estar sujeto a una
obligacin de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas
comprendidas en la alternativa (inc. 3);
4") Si la obligacin fuese alternativa compitiendo al deudor la elec-
cin, y l hiciese el pago en la suposicin de corresponder la eleccin al
acreedor (inc. 4);
5) Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase
prestando un hecho por otro, o abstenindose de un hecho por otro (inc. 5);
6) Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada, y el
deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria (inc. 6).
La mayora de la doctrina est de acuerdo con que la enumeracin
contenida en el art. 790 es solamente enunciativano taxativade suerte
que pueden presentarse otros casos de ertor esencial que pueden dar lugar
a la repeticin de lo pagado 3 .
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1681, p. 380: Boffi Boggero, Tra-
tado de las obligaciones, t. IV, p. 257; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligacio-
nes, t. IV, p. 62. En contra, considera que la enumeracin del art. 790 es taxativa: J. Busta-
mante Alsina, repeticin del pago de lo que no se debe, p. 102.
En cambio, el art. 791 menciona aquellos casos en que si bien existe

algn error, ese error se considera accidental, ya que no afecta ningn ele-
mento esencial de la obligacin y ^por esa razn no da accin para re-
petir lo pagado. Tal ocurre en los casos siguientes:
I") Cuando la obligacin fiere a plazo y el deudw pagase antes del ven-
cimiento del plazo (inc. 1); se refiere aqu la ley al plazo suspensivo acciden-
tal, estimando ques nada se resuelve decretando la invalidez del pago anticipa-
do, porque la obl igacin subsiste y deber finalmente ser pagada. Por ello la ley
ha optado por negar accin para repetir lo pagado, sin perjuicio de otros efec-
tos que pueden producirse, como por ejemplo la posibilidad de que el acree-
dor descuente intereses por haber recibido el pago por anticipado.
2) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta
(inc. 2*0; cuando se hubiere pagado una deuda cuyo ttido era nulo, o anu-
lable por falta o vicio en la forma (inc. 3); cuando se pagare una deuda, que
no hubiese sido reconocida enjuicio por falta de prueba (inc. 4*^; cuando se
pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en
juicio (inc. Sy, En los cuatro casos se est ante supuestos de obligaciones
naturales (arts. 515 y 516); en consecuencia, si bien en estos casos el acree-
dor carece de accin para exigir el cumplimiento, cuando se las paga volun-
tariamente no se puede repetir lo pagado; por ello, aiuique el deudor crea
por error, que s se le poda exigir el cumplimiento por eso pag volun-
tariamenteno podr intentar la repeticin, pues la ley ha considerado que
ese error (sobre la naturaleza de la obligacin) no es suficiente para borrar
su condicin de deudor; es ms, el propio codificador dice en la nota al art.
516 que en este caso "el pago no es una mera liberalidad ni e deudor de la
obligacin natural puede a su tumo decir que ha pagado lo que no deba".
3"*) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de
otro (inc. 6*0. En este caso, puesto que el solvens ha pagado con "pleno co-
nocimiento" debe entenderse que no hay error, porque una de dos: o pag
a sabiendas de que nada deba en cuyo caso debe entenderse que quiso ha-
cer una donacin o liberalidad *; o pag a sabiendas de que estaba pagan-
do una deuda ajena, en cuyo caso habr pagado "como tercero" y no podr
repetr del accipiens, sin perjuicio de la accin de regreso que podr ejercer
contra el deudor verdadero.
*^ Est claro que cuando con pleno conocimiento se hubiese pagado la deuda de otro
hay una liberalidad: se paga a conciencia la deuda de otro, salvo que el pagador hubiese efec-
tuado "una reserva reclamo o protesta de que el pago se efectda impulsado por algn mo-
tivo": C.Civ. y Com. San Francisco, 29/3/1985, in re: "Milanesio, Anbal v. Aimar, Eduar-
do", "J.A.", I985-III-386.
b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error"

Para que en una hiptesis concreta se pueda afirmar que se trata de un
pago por error, deben concurrir los siguientes requisitos:
I) Debe haber un pago aparente o nulo.Para que se configure esta
hiptesis, en primer lugar, debe verificarse un pago aparente o, en su caso,
el pago debe ser nulo en razn del error. Si el deudor se crea obligado a dar,
debi entregar la cosa que crea que deba; si se crea obligado a hacer o a
abstenerse de hacer, debi cumplir con el hecho o la abstencin que crea
adeudar Naturalmeiite, en estos casos que son supuestos de error ab-
soluto no se est ante un verdadero pago, sino slo ante uno aparente. En
cambio, en los supuestos de error relativo (art. 790) la doctrina considera
que no se podrfa hablar, en rigor, de pago aparente, sino que ^por el con-
trario en tales casos el pago que se verifica no es aparente, sino un pago
verdadero pero nulo en razn del vicio de error
) Debe ser indebido. El segundo requisito que se exige es que la
entrega o el cumplimiento del hecho o de la abstencin, sean indebidos, es
decir, que el accipiens no tenga derecho para retener en su patrimonio lo
que hubiese recibido (cosa o utilidad) en pago La falta de derecho del
accipiens para retener lo recibido puede estar determinada: V) eii los casos
de error absoluto, porque el deudor o el acreedor no son, en realidad, tales;
es decir, por la ausencia de partes legitimadas (una o ambas) para pagar o
para recibir el pago; 2) en los casos de error relativo, porque la cosa entre-
gada o el hecho o la abstencin cumplidas, no eran las que deba dar o cum-
plir el deudor o porque se cumpli violando las condiciones pactadas en
perjuicio dlsolvens.
IH) Se debe haber incurrido en error. El tercer requisito es que el
pago se hubiese efectuado por error ^ss. ste que es el requisito funda-
Compagnucci de Caso. Manual de obligaciones, p. 86.

*^ Siguiendo esta doctrina en un fallo se dijo que "Es menester separar en materia de
pagoel error 'absoluto' (art 784, Cd. Civ.) del error 'relativo' (art. 790, Cd. Civ.); este
ltimo no es un pago aparente ya que aunque en el acto pago est viciada la voluntad se des-
cuenta la presencia de causa-fuente": C.N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna,
Apolinaria v. Almagro Construcciones S. A.", "I.A.", 1987-11-471.
Es claro que el pago indebido no habilita al accipiens a retener lo pagado; bien se ha
dicho, entonces, que "si no hay obligacin quien recibe el pago no es acreedor y est obli-
gado a devolver lo percibido": C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1*, 2/4/1992, in re: "Asocia-
cin Mutualistade Empleados del Banco de la Prov. de Bs. As. v. Kanat S. A.".
Ya se ver que este requisito permite distinguir esta hiptesis, del pago sin causa pro-
mental plantea diversas cuestiones que es necesario analizar por separa-

do, pues nuestro Cdigo se aparta aqu de los postulados generales que go-
biernan la teora del error, considerado como vicio de la voluntad.
r) En primer lugar, la teora general que resulta de los arts. 20 y 953
del Cd. Civil indica que el error de derecho no es invocable, en razn de
que el derecho se presume conocido. Pues bien, en esta materia no es as,
ya que incluso la persona que pag por error "de derecho", es decir, porque
crey equivocadamente que una norma legal la obligaba a pagar, tiene de-
recho a exigir la restimcin (doctrina del art. 784) 9 . Se nota en este caso
que se le da preferencia a la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto
antes que a la regla que impide invocar el error de derecho "so.
2) Otro apartamiento de las reglas generales sobre el error se nota en
materia de excusabilidad. En efecto, segn la teora general el error como
vicio de la voluntad debe ser excusable, es decir, "no podr alegarse cuando
la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia
culpable" (art. 929). En el caso del pago indebido la solucin es otra, pues
aun cuando el error no sea excusable, esto es, aunque provenga de una ac-
titud negligente del solvens, de todos modos se le conceder la accin de re-^
peticin -'. Otra vez s advierte que la ley privilegia la decisin de evitar
un enriquecimiento injusto a la regla de la excusabilidad 2 .
3) Existe acuerdo en nuestra doctrina respecto de que el solvens que
intenta la accin restitutoria debe probar el error en el que ^por hipte-
piamente dicho, pues cuando se paga sin causa el solvens tiene derecho a repetir lo pagado
"medie o no error mientras que el error resulta ineludible en la configuracin del pago por
enot": CN.Civ., Sala D, 15/11/1983, in re: "Baizan y Bordoli. Susana E. v. Municip. de
Buenos Aires".
CN.Civ., Sala, E7/3/1984, inre: "Firmpo, Carlos A. v. Almagro Construcciones S.
A.".
, *^ Cfr. SCBA, 28/12/1990, "A. S.", 1990-IV-640 y DJBA. 142-63.
CN.Civ., SalaE, 23/11/1984, in re: "Philips Arg. S. A. v. Municipalidad de Buenos
Aires"; SUBA, 28/12/1990, in re: "Cayulao, Andrs y o-os v. Cadi Brecca S. A.".
Se puede considerar impuesta, en nuestra jurisprudencia, la tesis segn la cual en los
casos de pago por error es "irrelevante establecer si ste es o no excusable toda vez qu con-
forme la moderna doctrina no cabe hacer cuestin sobre este aspecto para tKimitir la repe-
ticin de lo indebido puesto que el fundamento mismo de la accin reside en el principio que
veda el enriquecimiento sin causa (conf. nota de Vlez a los arts. 2589 y 2594 CC.)":
CN.Civ.. Sala E, 27/12/1985, in re: "Vzquez, Elvira y otro v. Saine, Amado A.", "J.A.",
1986-11 sntesis; CXCiv.. SalaG, 17/6/1987, in re: "Sanatorio Otamendi y Miroli S. A. v.
Fouquett S. A.", "J./C", 1989-11 sntesis. En contra, sostienen que tambin en el pago por
error no es invocableel error inexcusable: Salvat. Obligaciones en general, LII, n" 1556, p.
555; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 253; Lafaille, Obligaciones, vol.
n,nM173,p.272.
sis incurri La prueba del error es fundamental para que quede con-
figurada esta especie de indbito, tal como se comprueba por el siguiente
anlisis: a) en los casos de error absoluto, si no se probara el error, bien se
podra interpretar que quien efectu el pago no siendo deudor pudo querer
beneficiar con una liberalidad al accipiens o bien, si se pag a quien no
era acreedor y no se prueba que hubo error, bien se podr interpretar que se
verific un pago a un tercero o que, tambin en este caso, hubo una libera-
lidad *5; b) en los casos de error relativo, por ejemplo, si el deudor entrega
una cosa por otra o cumple con un hecho o una abstencin distinta de la de-
bida y el acreedor acept el cambio de objeto, si no se prueba que hubo
error, se entender que se verific una dacin en pago; si el deudor paga an-
tes del cumplimiento de la condicin suspensiva y no prueba que hubo
error, se podra interpretar que renunci a la condicin; si la obligacin era
simplemente mancomunada y uno de los deudores paga la totalidad de la
deuda y no pmeba que lo hizo por error, se podr interpretar que quiso fa-
vorecer a los otros codeudores asumiendo l toda la deuda, o bien, que tuvo
el propsito de concretar una liberalidad "6; c) puesto que en la mayora de
los casos la pmeba de que el pago fue producto de un error puede presentar
dificultades ^fi?, se estima en doctrina que el juez debe apreciar las pmebas
con arreglo a las reglas de la sana crtica, pero sin perder de vista tales di-
ficultades; en tal sentido, son admisibles las presunciones o los indicios 468.
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, L II-B, n" 1685, p. 385; L. M. Boffi Boggero,

Tratado de las obligaciones, t IV, p. 245; J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo
que no se debe, p. 72. Se aplica, en definitiva, la regla general: la carga de la prueba de que
el pago habra sido hecho por error corresponde al que alega su existencia; C.N.Civ., Sala
K, 16/2/1989, in re: "Gmez, Aldo v. Consorcio Las Heras", "J.A.", 1990-1 sntesis; en el
mismo sentido: CN.Com., Sala B, 26/9/1977, in re: "Medina, Enrique v. Ediciones de La
Flor S.R.L". "J.A.", 1978-IV sntesis.
*^ CN.Civ., Sala D, 7/5/1986, tn re: "Brun de Garbagna. Apolinaria v Almagro Cons-
trucciones S. A."."J.A.", 1987-11-471.
^ Est claro que en el pago hecho por error no es el enriquecido quien debe probar que
la obligacin tena causa sino que es el deudor quien debe probar que no la tena: C.N.Com.,
SalaB, 7/4/1983, in re: "M. Herediay Ca. S. A. v. Transporte Rame", "J.A.", 1984-11-606.
^ S ha habido de alguna manera animus donandi en el solvens no hay pago sin causa:
CN.Com., Sala A, 16/5/1980, tn re: "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. v. Leandro M. Ciz
y otro", "J.A.", 1981-III sntesis.
La jurisprudencia ha reconocido que se trata de una prueba difcil "como toda la que
se crea referente a la demostracin de un estado de conciencia como es el error. Empero esa
dificultad no dispensa al actor de la carga de la prueba porque no hay disposicin alguna que
cree presunciones de pagos indebidos o de pagos por error": C.N.Civ., Sala K, 16/2/1989,
in re: "Gmez, Aldo v. Consorcio Las Heras", "J.A.", 1990-1 sntesis.
^ Por ello, se resolvi que "si la demandada niega haber recibido el pago bastar con
4) Por ltimo, cabe dejar sentado que quien debe incurrir en error es
el solvens, error que lo legitima para reclamar la restitucin; ello no quita,
por cierto, que tambin el accipiens puede recibir el pago por error, en cuyo
caso ese error podr servir, adems, para evidenciar una posible buena fe de
quien recibi lo que no le era debido.
200 bis. PAGO SIN CAUSA PROPIAMENTE DICHO. PAGO OBTENIDO

POR MEDIOS ILCITOS
a) Pago sin causa propiamente dicho
En trminos generales se puede decir que el pago sin causa stricto sensu
tiene lugar cuando nunca existi o dej de existir una obligacin vlida que
pueda ser considerada causa-fuente del pago Es una derivacin del princi-
pio segn el cual todo pago supone la existencia de una obligacin vlida que
es su causa-uente; de all que si falta esa obligacin el pago que se haga care-
cer de causa-fuente y podr ser repetido (ait. 792). El pago sin causa se pre-
senta como un hecho material de desplazamiento de bienes que por no corres-
ponder a una causa o ttulo que lo justifique puede ser repetido 70.
Inmediatamente se aprecia la similitud existente entre el pago "por
error" y el pago "sin causa" stricto sensu ; es ms, la simihtud llega a su
probar que se hizo para que el reclamo proceda": C.N.Civ., Sala D, 29/12/1978, in re: "Dai-
qui, Roberto L. y otta v. Luro S.R.L.", "J.A.", 1980-1-713. Nuestra Corte Suprema desca-
lific por arbitraria la sentencia "que omiti ponderar adecuadamente por aplicacin de
principios generales la alegacin de la actora de haber pagado por error los honorarios por
haberlo hecho antes de que la sentencia que los fij se encontrara firme pero sin desistir del
recurso de apelacin por ella interpuesto y despus activado": CSJN, 18/2/1988, in re: "L-
pez, Pablo Ernesto M. v. Edwin E. Tissembaum", "J.A.". 1988-III sntesis.
Por ello se dijo que el pago sin causa "se refiere a la ausencia de norma o acuerdo de
voluntades que justifique que se pague sin existir causa alguna que lo posibilite": C. Fed. Pa-
ran, 14/8/1989, in re: "Banco de la Nacin Argentina v. Eichhom, Pablo J." "J.A.", 1990-
1-272; o bien que "Hay pago sin causa siempre que se haga un pago en vinud de una causa
que no existe porque es aparente, porque es falsa o dej de existir"; C.N.Civ., Sala E,
27/12/1985, "Vzquez, Elvira y otro v. Saine, Amado A.". "JA.", 1986-11 sntesis. En otro
pronunciamiento se sostuvo que "El pago sin causa legtima es un acto jurdico inexistente
pues el pago supone una obligacin preexistente y vlida la que a su vez quiere para existir
un hecho generador que le d nacimiento: la causa o ttulo": C.N.Com.* Sala A, 30/4/1986,
in re: "Lasteche, Ismael v. Ca. Financiera de Automotores y Servicios S. A.", "J.A.". 1987-
11-244. En el mismo sentido: C.N.Civ., Sala C, 5/5/1987, i re: "Perrella, Marfa V. v. Alma-
gro Construcciones S. A.", "J.A.", 1988-11 sntesis.
CN.Civ., SalaF, 21/8/1985, in re: "Marconett, Rubn J. v. Almagro Construccio-
nes S. A.", "J.A.", 1986-1-359.
Esa similitud se aprecia en lo siguiente: tanto en los casos de pago por error absoluto
punto mximo en los casos de error absoluto, pues en tales casos, tampoco
existe una obligacin que sirva de causa-fuente al pago. Esa extrema simi-
litud ha llevado a parte de la doctrina a suprimir toda distincin "72. s i n em-
bargo, es posible trazar entre ambas especie de enriquecimiento injusto es-
tas diferencias:
r) En los casos de error absoluto, lo preponderante, lo decisivo para
acordar la accin de repeticin es la prueba del error en el que incurri el
solvens al creerse deudor sin serlo o al pagarle a quien crey que era el
acreedor sin que en realidad lo fuera. En el pago sin causa lo preponderante
es la inexistencia o ilicitud de la obligacin que se pag en estos casos,
a diferencia de los anteriores, el error resulta indiferente
2*) De lo anterior se desprende que mientras en el pago por error es
esencial aportar la pmeba del error, en el pago sin causa {stricto sensu) no
es necesario probar el error, sino la inexistencia o ilicitud de la obligacin.
Bien se ha hecho notar que la discusin acerca de si el pago realizado sin
existir obligacin es "por error" o "sin causa" no resulta ociosa: una cosa es
el pago de lo que no se debe por inexistencia de la causa-fuente y otra el
pago errneo; en el primer caso no se exige la prueba del error por el actor
que lo invoca; en el segundo, s 5 .
3") En nuestrajurisprudencia predomina la tesis que afirma que cuan-
do se demanda la repeticin de un pago alegando falta de causa por inexis-
tencia 9 ilicitud de la obligacin pagada, probado este extremo, debe orde-
narse la restitucin, haya mediado o no error en el solvens "76.
del art 784 y en los de pago sin causa "en sentido estricto" se est ante pagos aparentes por
ausencia de causa fuente del pago: C.N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna
Apolinaria v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1987-11-471.
Borda, C>6/iflcwnM,t I, n" 808, p. 609.
El pago que excede los lmites de la clusula de indexacin es un pago sin causa y
no un pago por error. El primero al que se refiere el art. 792 puede ser repetido haya sido o
no hecho por error: C.N.Civ., Sala F, 25/8/1985, in re: "Marconetti, Rubn J. v. Almagro
Construcciones S. A.", "J.A.", 1986-1-359.
Bien stf ha dicho que en el pago sin causa "el error es un elemento indiferente que
ni quita ni pone: es la ausencia de ttulo o causa para justificar el pago el elemento fundante
de la repeticin a favor del solvens": C.N.Civ., Sala C, 5/7/1984, in re: "Miras, Osear A. v.
Almagro Construcciones S. A.".
CN.Civ., SalaC, 4/8/1986, in re: "Caja de Subsidios Familiares para el Personal de
la Industria v. Sabatiello, Gerardo y otros", "J. A.", 1987-III-387.
n efecto, en general existe coincidencia doctrinaria sobre que es significad vo dis-
tinguir la hiptesis de pago por error de la de pago sin causa-fuente, pues de no existir causa
tal como lo dispone el art. 792 infine "el pago es repetble haya sido o no hecho por error
lo que hace innecesario acreditar el vicio de error": C.N.Civ., Sala C, 5/5/1987, in re: "Pe-
b) Subespecies de pago sin causa (stricto sensu)

En nuestro derecho se pueden encontrar las siguientes subespecies
I) Causa futura irrealizable. La primera hiptesis de pago sin cau-
sa tiene lugar cuando el pago se hace "en consideracin a una causafutura,
a cuya realizacin se opona unobstculo legal, o que de hecho no se hu-
biese realizado" (art. 793). La hiptesis contemplada es la que se presenta
en todos aquellos casos en que un pago se anticipa, en consideracin a una
causa futura, que se supone habr de subsistir o surgir ms tarde, y que sin
embargo por alguna razn se frustra y no existe o deja de existir 478. por
ejemplo, es el caso de la compra de un objeto de arte que no puede ser re-
mitido por prohibirlo una norma posterior (causa a cuya realizacin se opo-
ne un obstculo legal); o bien, el de un toro o caballo de carrera que hubiese
muerto cuando se pag su importe (en consideracin de una causa existente
pero que hubiese dejado de existir) 479. Este supuesto est previsto en la pri-
mera parte del art. 793 y corresponde a la condictio causa data causa non
secuta del derecho romano.
Nuestra jurispmdencia ha hecho diversas aplicaciones de esta regla; as:
1*) Cuando en una compraventa de inmueble el comprador paga la to-
talidad del precio teniendo en consideracin que en el futuro se le otorgar
la escritura pblica, si la escrituracin no se produce tiene lugar la coruiictio
rrella, Man'a V. v. Almagro Construcciones S. A.", "J. A.", 1988-11 sntesis; en el mismo sen-
tido: CN.Civ., Sala A, 16/5/1990, in re: "Pieragostini, Humberto v. Vitalbe Constructora e
Inmobiliaria S. A."; CN.Civ., Sala D, 20/9/1985, in re: "Val, Emilio A. v. Almagro Cons-
trucciones S. A.". Por aplicacin de esta doctrina, se resolvi que "Si los cheques hurtados
por la empleada fueron entregados a su concubino quien los deposit en una cuenta de aho-
rro que al efecto abri y admiti haber percibido el importe de los mismos se est en presen-
cia entonces de la simacin prevista por el art. 792 que autoriza la repeticin del pago haya
sido o no hecho por error. Es que el pago hecho sin causa se aplica a cualquier situacin de
pago en que falta el ttalo del acc/yjen para percibirlo": C.N.Civ., Sala A, 16/5/1985, in re:
"Caja de Crdito Vrela Ltda. v. Pisera, Gabriel A.".
El principio imperante en nuestro determina que si un pago carece de causa fiente
puede ser repetido. Pues bien, este principio "es comprensivo de innumerables situaciones
(tales como el pago de obligaciones inexistentes; pago a quien no es acreedor, pago no es-
pontneo efecttiado aun tercero; etc.) sin peijuicio de las especficas contempladas por los
arts. 793 y 795. que se refieren a supuestos de pagos efectuados en consideracin a causa fi-
tura no realizable o no realizada causa inmoral y causa ilcita": Cm. Apel. Junn,
12/11/1981, w : "Crculo Mdico de la Ciudad de Junn v. Quevedo Arturo", "J. A.", 1983-
1-137.
CN.Civ., SalaD, 17/10/1979, in re: 'Torres Jos M. v. KanmarS. A. y otra", "J.A.",
1982-III-584.
CN.Civ., Sala C, 28/2/1985, in re: "Feldman Manuel v. Metropolitana S. A.".
PAGO CON BENEHCIO DE COMPETENCIA 471
ob causara datam (art. 793) la cual opera con relacin a la compraventa y

en funcin de que los vendedores ejercieron el derecho potestativo de res-
cisin "deben atenerse a todas las consecuencias que del mismo derivan en-
tre ellas la restitucin de la suma oportunamente percibida"
2") Corresponde la devolucin por el escribano de los honorarios pro-
fesionales cobrados por aplicacin del art. 793 "ya que al no haberse podido
transmitir el dominio el efectuado a dicho profesional ha sido un pago sin
causa" 1 .
3") Cuando la prestacin ejecutada por una de las partes tiene por cau-
sa un hecho futuro que no se cumpli se configura la condictio causa data
(art. 793) y "entonces slo incurre en mora desde el da del pago el que re-
cibiera el pago siendo de mala fe" 2 .
II) Causa que ha dejado de existir. En su segunda parte, el art. 793
dispone que se considera como hecho sin causa, el pago que se hiciese "en
consideracin de una causa existente pero que hubiese cesado de existir".
En doctrina se recuerda como ejemplo de esta clase, el pago realizado por
una compaa aseguradora en concepto de indemnizacin por el robo de un
vehculo, siendo sta la causa de la indemnizacin, que luego desaparece al
ser hallado sin alteraciones el vehculo que haba sido robado. Est claro
que una vez verificada la cesacin de la causa en cuya razn se hizo el pago,
"se impone la restitucin al pagador; el accipiens resulta un simple posee-
dor de los bienes pagados de buena o mala fe que debe devolverlos confor-
me a los arts. 2422y siguientes a los que se remiten los arts. 786 a 789"
in) Causa inmoral o ilcita. De la letra de los arts. 792,794 y 795
resulta que tambin ser reputado como "sin causa", el pago realizado en
razn de una causa ilcita o contraria al orden pblico o a la moral y las bue-
nas costumbres. La consecuencia lgica es la nulidad del pago y el consi-
guiente derecho a la repeticin. La cuestin ms importante que presenta
*^ CN.Civ., Sala D, 21/3/1980, in re: "Cantero, Alfredo v. Manzi, Alberto", "J.A.",

1981-1-311. En el mismo sentido, cuando una de las partes "aferrndose al criterio literal y
discutible de las clusulas contractuales se apresur a resolver el vnculo mal puede preten-
der hallar en ello un ttulo para quedarse con la parte del precio recibido": CN.Civ., Sala D,
21/3/1980, in re: "Cantero, Alfredo v. Manzi, Alberto", "J.A.", 1981-I-311.
**' CN.Civ., Sala, F 31/5/1984, in re: "Anaerbicos Argentinos S.R.L. v. Detry, Amaro
N.".
CN.Civ., Sala D, 12/6/1980, in re: "Garca, Toms v. Asoc. Mutual del Personal de
Y.RF.", "J.A.", 1981-11-452.
C.N.Civ., Sala C, 26/12/1991, i re: "Spota, Alberto G. v. Caja de Sub. Familiar para
Pers. de Industria", "J.A.", 1993-111 sntesis.
esta hiptesis est referida a la posible torpeza con que pueden actuar los
sujetos. Nuestro Cdigo tiene establecidas las siguientes reglas:
1*) La accin de repeticin ser procedente, en primer lugar, cuando
ambas partes {solvens y accipiens) hubiesen actuado de buena fe; es decir,
sin conocer el carcter inmoral o ilcito de la causa de la obligacin.
2*) Tambin ser procedente la repeticin cuando nicamente el sol-
vens hubiese actuado de buena fe; es obvio que si el accipiens obr de mala,
conociendo la inmoralidad de la causa, no puede ser amparado por el orde-
namiento jurdico; por ello, aunque el hecho por el que recibi el pago hu-
biese sido cumplido por l, debe de todas maneras restituir lo recibido (art.
795, primera parte).
3") En cambio, no podr tener lugar la repeticin cuando ambas partes
hubiesen obrado de mala fe, es decir, conociendo la inmoralidad de la causa
(art. 794). Represe en que, en este caso, el accipiens, por hiptesis cono-
cedor de la inmoralidad del pago, podr retener lo que recibi ya que el sol-
vens no tiene accin para repetir lo pagado; de all que la solucin legal
haya sido duramente criticada, pues se afirma viene a confirmar el
pago de una obligacin inmoral o contraria a las buenas costumbres (art.
795, segunda parte). No obstante esta crtica, se ha dicho con razn
que si bien no es bueno consolidar un pago inmoral, peor sera permitirle al
solvens ^por hiptesis tan inmoral como el accipiens acudir a los tribu-
nales a reclamar el recupero de lo que pag para delinquir. Bien se ha dicho
que "los jueces no estn para dirimir las querellas y los sucios negocios de
la gente de mal vivir" "M.
c) Pago obtenido por medios ilcitos

Por ltimo, cabe tambin consignar como un supuesto de pago "sin
causa", aquel que ha sido obtenido pot medios ilcitos. Refirindose a esta
hiptesis, el art. 792 ltima parte^ dice que es pago sin causa "el que se hu-
biese obtenido por medios ilcitos", aadiendo que, en tal caso, el pago
"puede ser repetido, haya sido o no hecho por error".
La cuestin merece las siguientes observaciones:
1") La ley ha tenido en mira aquellos casos en que el pago cuando
deba ser cumplido en la forma de un acto jurdico o es el producto de la
libre voluntad del solvens, sino que ha sido agarrando al pagador por la
fuerza, con dolo o con violencia.
Borda. Obligaciones, 1.1, n" 819.

2*) Est comprendido en esta hiptesis el pago obtenido por la fuerza

de un tercero que no es el deudor. Es importante destacar que, para que se
configure este supuesto, es importante que se pmebe la ilicitud del medio
empleado para obtener el pago, pues si el tercero pag espontneamen-
te s, crear la presuncin de que pag "como tercero" y no tendr accin
de repeticin
3') Qu ocurre cuando el pago ha sido arrancado por la fuerza al pro-
pio deudor? Es posible ensayar dos respuestas: a) Para una primera, a partir
de una interpretacin literal del art. 792 se podra afirmar que la repeticin
es factible aun cuando el pago hubiese sido hecho por el verdadero deudor
al verdadero acreedor; es decir, aunque la fuerza, la intimacin o el dolo se
hubiesen ejercido contra el propio deudor, ste tendra accin para repetir,
con el argumento de que lo que la ley reprime es la ilicitud del medio em-
pleado. Represe en que, en este caso, no habra un enriquecimiento sin
causa, por cuanto ^por hiptesis el deudor estaba y continuar estando
obligado a pagar, pero se dice lo que la ley no tolera es que el acreedor
haga justicia "por su propia mano"; b) Una segunda respuesta, a la que
adhiero, sostiene que no debe concederse accin de repeticin al deudor, en
razn de que est obligado a pagar y, por ende, aun cuando recuperara lo pa-
gado tendr finalmente que volver a pagar, con lo cual se provocar un in-
til desgaste de jtirisdiccin. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil y
penal que le puede caber al acreedor en razn de la ilicitud del medio con
que obwvo el pago.
200 ter. LA ACCIN DE REPETICIN

Desde el comienzo fue dicho que el pago indebido, en cualquiera de
las hiptesis sealadas excepto s se obr de mala fe en razn de una causa
inmoral o ilcita, hace nacer a favor del solvens la accin de repeticin.
Al respecto, son pertinentes las siguientes acotaciones:
Si el tercero acredita que el acreedor careca de derecho contra l aunque tuviese de-
recho a cobrar a su deudor es fundamental en esta hiptesis la prueba de la ausencia de es-
pontaneidad en el pago por parte del tercero. "Porque si no se acredita ese extremo el pago
resulta causado ya que corresponde al ttulo del acreedor que siempre est habilitado para
recibir el pago de su crdito de manos de un tercero y que hasta est obligado a recibir tal
pago si el tercero que quiere pagarle tiene algn inters en el cumplimiento de la obligacin
(CC. art. 726 infine)": Cm. Civ. y Com. San Francisco, 29/3/1985, in re: "Milanesio, An-
bal V. Airaar, Eduardo", "J.A.", 1985-111-386.
^ Cfr. J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 123.
a) Legitimacin activa
En lo que atae a la enumeracin de las personas a quienes se concede la
accin (legitimacin activa) cabe mencionar, en primer trmino, a quien ha
efectuado el pago, sea o no el verdadero deudor, pero a quien le cabe el ttulo
de sujeto pagador (solvens). Por aplicacin de los principios generales, esta ac-
cin se transmite a sus herederos y sucesores universales (art. 1195), puede ser
cedida e incluso, otros acreedores del solvens pueden ejercerla por va de su-
brogacin Puesto que la condicin de solvens puede ser asumida por quien
no es el deudor, se explica que si el pago fue hecho por un mandatario del deu-
dor, con dinero propio, l sea reputado solvens y se le reconozca accin directa
contra el accipiens, sin que sea necesaria la intervencin del mandante.
b) Legitimacin pasiva
Con respecto a la persona a quien se debe demandar (legitimacin pasi-
va), no hay dudas de que esa persona es aquel que, sea o no el verdadero acree-
dor, ha recibido el pago (accpiens). Tambin en ese caso la obligacin de de-
volver se transmite a sus herederos y sucesores universales. Pero, a diferencia
del caso anterior, si se pag a un mandatario del acreedor, la accin de repeti-
cin debe dirigirse en contra del mandante; en cambio, si se pag a un tercero
no autorizado, este tercero debe ser reputado accipiens y a l hay que dirigir la
demanda, salvo que el acreedor ratique la actuacin del tercero en cuyo caso
ste se habr convertido en mandatario y perder legitimacin pasiva
c) Prdida de la accin de repeticin contra el accipiens

La hiptesis a considerar es la siguiente: el accipiens, que en este caso
debe ser el verdadero acreedor, una vez recibido el pago de quien no es el
verdadero deudor, obrando de buena fe, "ha destruido el documento que le
serva de ttulo" (art. 785). En la expresin "destruccin del documento"
deben quedar equiparadas todas las situaciones en que el acreedor pierde o
perjudica su ttulo frente al verdadero deudor "como resultante,de la con-
fianza generada en que no lo necesitar en lo sucesivo en mrito a haber
sido desinteresado mediante el pago" 9 . Se entiende, y estar justificado
el acreedor que, despus de pagado y de buena fe, procede a destruir el do-
cumento que le serva de ttulo a su crdito; como consecuencia de la des-
Compagnucci dsCaso, Manual de obligaciones, p. 90.

*^ Borda, Obligaciones, l..n'ilS.
489 Cfr. Cm. Fed. San Martn, 5/10/1990, "L.L.", 1991-B-430 y "D.J.", 1991-2-846.
truccin, l habr perdido la posibilidad de dirigirse contra el verdadero

deudor a reclamar el pagOi, Ante el conflicto de intereses que se presenta, la
ley prefiere poner a salvo al acreedor de buena fe y por ello dispuso en el
art. 785 privar a la persona que pag de la accin de repeticin contra el ac-
cipiens, pero dejando a salvo el derecho de dirigirse contra el verdadero
deudor y reclamar el reembolso.
d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens

Qued expuesto que el pago indebido encuentra su fundamento en la ne-
cesidad de evitar un enriquecimiento injusto. A partir de esta premisa se podra
suponer que entre los extremos que se deben acreditar para que la accin de re-
peticin tenga xito, estara el empobrecimiento del solvens como consecuen-
cia del pago. Sin embargo, la doctrina tiene establecido que no es necesaria tal
prueba 4 pues no es ese supuesto o posible empobrecimiento el findamento
de la accin, sino el imperativo de justicia de evitar un enriquecimiento inde-
bido del accipiens, enriquecimiento que no debe permitirse ni aun en el caso
de que no tenga correlato en el empobrecimiento del solvens.
e) Efectos entre partes. Buena y mala fe

Qued expuesto que la accii>de repeticin tiene por objeto que el ac-
cipiens restituya al solvens lo que ste hubiese pagado indebidamente. Pero
con respecto a la extensin de la obligacin de restimir es necesario formu-
lar una serie de precisiones, pues las consecuencias son distintas segn que
el obligado a restituir haya obrado de buena o de mala fe.
I) Accipiens de buena fe. Por regla general, el accipiens est obli-
gado a restituir la misma cosa que recibi (si fuese un cuerpo cierto) o idn-
tica cantidad de cosas de la misma calidad; si obr de buena fe, es decir,
si actu en la creencia de que tena derecho para recibir y retener el pago,
ser reputado como poseedor de buena fe y, en consecuencia: 1) debe res-
tituir los frutos pendientes pero no los percibidos o consumidos 2) si lo
*^ J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 85.

' El que recibi el pago de buena fe est obligado a restituir igual cantidad que la can-
tidad recibida "que debe comprender la depreciacin monetaria so color de convalidar el en-
riquecimiento indebido de quien recibi el pago sin causa": C.N.Civ., Sala D, 29/5/1990, in
re: "Zarlenga, Alberto v. Municipalidad de Buenos Aires", "J.A.", 1993-11 sntesis.
Por aplicacin de la doctrina que resulta de los arts. 738 y 1055, se resolvi que en
caso de que se deba la restitucin de haberes pagados por error, el accipiens est eximido "de
devolver sumas de dinero consumidas de buena fe la que salvo prueba en contrario se pre-
pagado fuese una suma de dinero, no deber intereses sino desde el momen-
to en que quede constituido en mora respecto de la obligacin de restituir
la suma recibida; 3) en caso de deterioro de la cosa, slo estar obligado a
restituirla en el estado en que se hallare, y si hubiese vendido los restos, slo
debe restituir lo que percibi por ellos; 4") si hubiese donado la cosa, no es-
tar obligado a restituir su valor; 5) los gastos de la repeticin estarn a car-
go de quien pidi la restitucin "M. Por ltimo, cabe dejar sentado que la
buena fe del accipiens concluye en el nsmo instante en que toma conoci-
miento de que el pago era indebido.
II) Accipiens de mala fe. ' Si obr de la mala fe, es decir, a sabiendas
de que no tena derecho a cobrar o a retener lo recibido, el accipiens debe
ser reputado como poseedor de mala fe. En consecuencia: \) debe restituir
la cosa con los fmtos pendientes y con el valor de los que hubiese percibido
o consundo; 2) si recibi una suma de dinero, debe los intereses morato-
rios a computar desde el momento en que recibi el pago " M ; 3*^ responde
por la prdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso for-
tuito. Los gastos de la restitucin deben ser soportados, en principio, por el
que pidi la restitucin ya que l es el beneficiado, salvo que el juez, de
acuerdo con las circunstancias de la causa, decida liberarlo de tales gastos,
lo que podr ocurrir, por ejemplo, si al solvens no se le puede reprochar ne-
gligencia alguna en la realizacin del pago.
f) Efectos con relacin a los terceros

Si el accipiens que recibi indebidamente la-cosa en pago la transmite
a un tercero tendr el pagador accin para dirigirse contra ese tercero y
exigirle la restitucin? Por aplicacin de las reglas generales se tiene estas
consecuencias: 1*) si se tratara de cosas muebles, el tercero, si es de buena
fe, tendr a su faVor el art. 2412 que le confiere la presuncin de su posesin
vale ttulo; 2*) si se tratarade un inmueble, la cuestin se complica. Por un lado.
sume": C.N. Cont.-Adm. Federal, Sala 3", 29/9/1987, in re: "Lan'o, Alberto v. Gobierno
Nacional".
Cfr. Borda, OWiacon,t.I,n''828.
Por ello se resolvi que cuando "hay mala fe configurada en el caso a partir del co-
nocimiento de que los pagos haban perdido su causa la aplicacin de intereses aparece
como la consecuencia natural (arts. 786, 788. 2424, 2433. 2438. 2439, 2442, etc.)":
CN.Civ. y Com. Fed. Sala 2*, 23/12/1986, in re: "Bezenzetti Susana E. y otro v. Instituto
de Ayuda Financiera para el pago de Retiros y Pensiones Militares", "J. A.". 1988-1-314. En
similar sentido: C.N.Civ.. Sala A. 16/5/1990. in re: "Pieragostini Humberto v. Vitalbe Cons-
tructora e Inmobiliaria S. A.".
el art. 787, que se mantiene intacto desde la sancin del Cdigo Civil, dispone
que "Si el que de buena fe recibi en pago una cosa raz, la hubiese enajenado por
ttulo oneroso o por ttulo lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de
quien la tuviese". Pero por otra parte, el art. 1051 incorporado al Cdigo Civil en
el ao 1968pcM-obradelareformadelaley 17.71 l,segnelcual los terceros su-
badquiretes de buena fe y por ttulo oneroso quedan a salvo de toda accin de
reivindicacin que pudiera intentar.el propietario originario. Cul de estas so-
luciones debe prevsdecer? Aunque no es ste el lugar donde este tema deba ser
tratado, dejo sentado mi adhesin a la tesis que afirma que debe prevalecer
la solucin prevista en el art. 1051; es decir, el solvens no tiene accin para
exigir del tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso la restitucin del
inmueble que ste hubiese adquirido "ss.
g) Liberacin putativa
Bajo el ttulo "liberacinputativa" quedan incluidas todos aquellos ca-
sos en que el acreedor, obrando de buena fe y por error, libera a su deudor sin
haber recibido el pago. La hiptesis est prevista en el art. 797 en los siguientes
trminos: "El que por error acept una liberacin de su acreedor, que tambin
por error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a su acree-
dor por la misma deuda, con las mismas garantas y por mstrumento de igual
naturaleza". En estos casos, el rgimen jurdico qilicable es el del pago inde-
bido, por cuanto la liberacin putativa no ms que el reverso de la misma si-
tuacin; en efecto, "si se observa la situacin del acreedor que libera a su deu-
dor sin que ste haya pagado surgir la 'liberacin indebida' pues el
acreedor liber a su deudor pese a que no tena la obligacin de hacerio"
Por ltimo, lo dispuesto sobre el pago indebido es extensivo a las obli-
gaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y as, "el que por
error se constituy acreedor de otro que tambin por error se constituy
deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de crdito, y
a darle liberacin por otro instrumento de la misma naturaleza" (art. 796).
h) Prescripcin de la accin
La accin por repeticin del pago de lo indebido no tiene establecido
un plazo especial de prescripcin. En consecuencia, le es aplicable el plazo
de prescripcin ordinario de diez aos, establecido en el art. 4023.
De acuerdo: Borda, Obligaciones, 1.1, n 830.

*^ Cfr. CN.Civ., SalaC, 13/7/1977,"E.D.", 75-130.
CAPfrULOVI
EL INCUMPLIMIENTO
A) TEORA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO
20L iNTRODUCaN
A modo de sntesis de algunas de las ideas expuestas hasta aqu, cabe
reiterar:
a) El efecto normal de toda obligacin se produce cuando el deudor,
voluntaria y espontneamente, cumple la prestacin, satisface el inters del
acreedor y extingue el vnculo.
b) Si el deudor se ârta del comportamiento "debido", incurre en in-
cumplimiento tomando esta expresin en su significacin ms amplia.
Ahora biai: ese incumplimiento se puette presentar en las ms variadas formas,
y producirsegn cul sea la que adopte efectos muy distintos. As:
1) si es absoluto es decir, si se ha perdido la posibilidad de cumplir
en especie, o si desapareci el inters del acreedor, la obligacin se ex-
tinguir o se transformar. En efecto: si este incumplniento no es atribui-
ble al deudor, se habr operado una imposibilidad de pago (art. 890), que no
dejar lugar para la formacin de una nueva obligacin. Pero si el incum-
plimiento s le es atribuible, la obligaci^ incumplida ser reemplazada por
otra ûna nueva, que tendr por objeto tma suma de dinero destinada a
i/idemnizar al acreedor (art. 505, inc. 3);
2) si es relativo s decir, si no se ha perdido la posibilidad de ejecu-
cin en especie y el acreedor mantiene ai intois, la obligacin subsisti-
r. Tambin aqu es necesario formular ciertas precisiones. Si este incum-
plimiento no es atribuible al deudor, el acreedor, como regla, podr optar
entre aceptar la prestacin, aun disminuida, o disolver el vnculo, pero no
podr responsabilizara, su deudor (p. ej., art. 580). Al contrario, si el in-
cumplinento le es atribuible al deudor, el acreedor no Slo potk pedir la
ejecucin forzada o subrogada, sino que tambin tendr derecho a una in-
demnizacin congruente (p. ej., art. 581).
c) Lo dicho hasta aqu a ttulo de mera introduccin demuestra
que para encarar el examen, tanto de la ejecucin forzada o subrogada
como de la accin que se le concede al acreedor para obtener la indemniza-
cin a que se refiere el art. 505, inc. 3, es necesario previamente rese-
ar la teora del incumplimiento
' La teora del incumplimiento debe superar, como punto de partida, un problema ter-
minolgico de singular complejidad. La palabra "incumplimiento" es equvoca, porque ad-
mite variados significados, e imprecisa, porque se la usa para designar a cualquiera de ellos
indistintamente. De ah que los autores procuren resolver este problema ofreciendo solucio-
nes que a veces no coinciden, porque ellas dependen del particular punto de vista de cada
uno de aqullos. Se obtendr un ejemplo de tal disparidad mediante el cotejo de las opinio-
nes de Mlich Orsini y de Diez-Picazo.
Para el jurista venezolano Mlich Orsini, la palabra "incumplimiento" reconoce tres
acepciones:
a) incumplimiento en sentido estricto, cuando el deudor no pone la conducta pactada,
aunque el inters del acreedor sea satisfecho por otro medio, coma ocurre, por ejemplo,
cuando "cumple" un tercero o cuando se procede a la ejecucin forzada; en estos casos, aun-
que el acreedor est satisfecho el deudor ha incumplido;
b) incumplimiento en sentido objetivo, cuando la obligacin del deudCM* no slo resulta
ya incumplida en sentido estricto, sino que el inters que tena el acreedor en obtener esa
conducta qae no puso el deudor de modo espontneo, tampoco resulta satisfecho por el
"cumplimiento de un tercero" ni por la "ejecucin forzosaên especie";
c) iru:umplimiento en sentido subjetivo, cuando la insatisfaccin del acreedor es impu-
table al deudor, ya sea porque ste obr con culpa, o porque no puede demostrar que fue un
hecho extrao a su voluntad el que le impidi cumplir (J. Mlich Orsini, La resolucin del
contrato por incumplimiento, Temis, Bogot-Caracas, 1979; n" 95, p. 143).
Para Diez-Picazo, el concepto de "incumplimiento" puede ser enfocado desde el punto
de vista del deudor o desde el punto de vista del acreedor. Desde el enfoque del deudor, lo
que habr que preguntarse es en qu medida ste ha observado o infringido el deber jurdico
que le incumbe. As las cosas dice aquel autor, parece que cabe un concepto muy am-
plio de incumplimiento, considerando esta idea como sinnimo de toda infraccin del deber
jurfdico que el deudor soporta. Pero si se pregunta por el "incumplimiento-infiaccin", la
anterior idea es insuficiente, pues ahora cabe indagar sobre la responsabilidad, imputabili-
dad y participacin que el deudor ha tenido en el resultado de la infraccin. Desecha el en-
foque del deudor, considerando que es preferible buscar el concepto desde la ptica del
acreedor. La pregunta, desde este segundo punto de vista, es: en qu medida el acreedor ha
quedado o no satisfecho? Se puede responder a esta pregunta con independencia de cual-
quier valoracin del comportamiento del deudor, ya que la satisfaccin o insatisfaccin es,
en s misma, un hecho perfectamente objetivo. Sobre la base de tales ideas, Dfez-Pieazo re-
ne tres especies de incumplimientos o, segn su lenguaje, de "perturbaciones" o "lesiones"
al derecho de crdito:
a) lesiones positivas al derecho de crdito, entre las cuales enumera la "mora", el "in-
cumplimiento definitivo" y las "infracciones positivas" alas que se refiri Staub (sobre este
tema, ver infra, 215, a);
TEORA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO 481
Se deja a un lado, as, la concepcin tradicional, que slo se ocupa del

incumplimiento "culpable" \ considerndolo como un aspecto parcial de
la teora de los efectos anormales de las obligaciones, haciendo depender
de l las ms graves consecuencias para el deudor, comprensivas tanto de
la ejecucin forzada como de la indemnizacin compensatoria de los daos
y perjuicios. Pero esta concepcin olvida que el incumplimiento sin ad-
jetivacin alguna es un concepto objetivo, encuadrado en la teora de la
ilicitud. En efecto: el incumplimiento debe ser esmdiado como lo que es:
una situacin antijurdica que se presenta cuando el deudor o, en su caso,
b) casos de no-prestacin: aqullos en los cuales el deudor no ha realizado ningn acto

dirigido a poner en prctica la prestacin prometida; pero aqu halla tres subespecies: 1) el
deudor no ha realizado lnguna prestacin en el momento en que estaba obligado a ejecu-
tarla, pero la prestacin objetivamente considerada es todava posible y es todava idnea
para satisfacer el inters del acreedor; 2) el deudor, como en el caso anterior, no ha realizado
ninguna prestacin en el momento oportuno y la prestacin es, en sf misma, todava posible,
pero es ya intdnea para satisfacer el, inters del acreedor; la no-prestacin importa, en este
caso, una definitiva insatisfaccin del derecho del acreedor; 3) el deudor no ha realizado nin-
guna prestacin y, adems, la prestacin se ha tomado sobrevenidamente imposible (impo-
sibilidad sobrevenida a la prestacin); en este caso, la situacin tambin es de insatisfaccin
del derecho de crdito;
c) casos de prestacin defectuosa: aquellos en los cuales el deudor ha llevado a cabo al-
gunos actos dirigidos acumplir, pero la prestacin real no coincide enteramente o no se ajus-
ta por completo al programa o proyecto de prestacin (L. Diez-Picazo, Fundamentos del de-
recho civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1970,1, nos. 881-883, ps. 662 y ss.).
Sobre la terminologa adopteda en el texto, ver infra, 216.
^ No sera errado afirmar que nuestra doctrina, en general, no se ha ocupado de teo-
rizar sobre el incumplimiento. Trata el tema a propsito de la "mora" del deudor, conside-
rndola como una especie o una consecuencia del incumplimiento "culpable"; o bien sos-
tiene que el incumplimiento material se toma jurdicamente relevante cuando promedia la
constitucin en mora del deudor (p. ej., Llambas, Obligaciones, I, n 102, p. 126). Por las
razones que se da en el texto, cabe sostener que no son pocas las hiptesis en las cuales el
incumplimiento no culpable o distinto de la mora es relevante para el detecho, como ocurre
con la imposibilidad de pago, que no es otra cosa que la extincin de una obligacin incum-
plida. Pero no slo eso; reparemos en el siguiente ejemplo: Debo entregar el caballo "Bu-
cfalo" y, llegado el da de la entrega, un corte fortuito en el camino me impide cumplir; es
ste un tpico Incumplimiento no culpable, del cual se dice que no es relevante para el de-
recho. Por qu no es relevante? Porque responde Llambas, "aunque el acreedor ex-
perimente por ese incumplimiento algn dao, no le da derecho a la respectiva indemniza-
cin, porque n ha quedado todava comprometida la responsabilidad del deudor". Pero esta
respuesta toma en cuenta exclusivamente el inters del acreedor, razn por la cual sera ms
adecuada si dijera "esc incumpl miento es jurdicamente irrelevante para el acreedor". Para
el deudor, en cambio, la circunstancia de que no sea l el culpable del incumplimiento es ju-
rdicamente relevante, porque precisamente por esa circunstancia no es responsable. La teo-
ra del incumplimiento ofrece, entre otras, una clasificacin que distingue el incumplinuen-
to imputable del no imputable, distincin a partir de la cual se puede precisar los requisitos,
causas y efectos de cada una de esas especies.
el acreedorfalta al tenor de la obligacin. De este modo, considerndolo

con sustantividad y autonoma, se puede elaborar sobre l liria teora inte-
gral, que con criterios y principios autnomos permita una correcta des-
cripcin de esta figura y de sus consecuencias, tarea que posibilitar, ade-
ms, su adecuado disciplinamiento jurdico 3.
202. IMPORTANCIA Y N E C E S I D A D DE U N A TEORA

S O B R E EL "INCUMPLIMIENTO"
Para advertir cuan importante es el "incumplimiento" en el derecho de

las obligaciones, basta tener presente que de l se habla cuando se exami-
nan distintas instituciones sobre las cuales aqul tiene influencia directa.
Con el carcter de mera enunciacin, se puede decir que el "incumplimien-
to" influye sobre: 1) la ejecucin forzada o subrogada (art. 505, incs. 1 y 2);
2) la indenmizacin compensatoria (art. 505, inc. 3); 3) la llamada "excep-
cin de incumplimiento" (art. 1201); 4) la clusula penal (art. 652); 5) la re-
solucin de los contratos, por pacto o clusula comisoria (art. 1204); 6) las
condenaciones conminatorias (art. 666 bis); 7) la imprevisin contractual
(art. 1198); 8) la seal o arras (art. 1202); 9) la imposibilidad de pago (arts.
888, 889 y ss.); etc.
Empero, no en todos los casos la palabra "incumplimiento" designa la
misma situacin, ni supone los mismos requisitos, ni produce los mismos
efectos. As, por ejemplo, cuando se estudia la resolucin de los contratos
por incumplimiento, a cul incumplimiento se hace referencia?; ser el
mismo incumplimiento al cual se alude cuando se habla de "imposibilidad
de pago"? Desde otro ngulo, caben otros interrogantes: produce el in-
cumplimiento culpable los mismos efectos que el no culpable?; es lo mis-
mo el incumplimiento por el cual se pierde toda posibilidad de cumplimien-
to tardo en especie, que el incumplimiento que deja subsistente esa
posibilidad? *. Los interrogantes planteados demuestran que es necesario
^ La teorfa del incumplinento puede ser elaborada sobre la base de un concepto "ob-
jetivo", entendiendo por tal aquel que prescinde de toda consideracin sobre la imputabili-
dad o responsabilidad del sujeto. Sobre esto, ver A. von Tuhr, Teora general del derecho
civil alemn, Depalma, Buenos Aires, 1948, vol. I1I-2, 8 8 , 1 , ps. 135 y ss.; Enneccerus y
Nipperdey, Tratado de derecho civil Parte general, vol. II, 195, p. 4 2 0 , y Bmeccerus y
Lehmann, ob. u Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1935, vol. I, 4 2 , p. 2 2 2 , trad. de B. P-
rez Gonzlez y J. Alguer, P. Oertmann, Introduccin al derecho civil. Labor, Barcelona-
Buenos Aires, 1933, 62, p. 3 2 4 , trad. de L. Sancho Seral.
* Se dijo (supra, nota 2 de este captulo) que en teora se puede distinguir el incum-
plimiento culpable del no culpable, y que cualquiera de ellos puede ser absobao o relativo.
TEORA G E N E R A L D E L I N C U M P U M I E N T O 483
indagar qu es el incumplimiento de una obligacin, cules son las formas

en que se puede presentar, cules sus efectos y cules las normas aplicables.
2 0 3 . E L I N C U M P U M I E N T O C O M O C O N D U C T A CONTRARM. A L DERECHO
a) El incumplimiento como acto ilcito

El incumplimiento, sin adjetivos, es, ante todo, un acto ilcito, o, me-
jor an, una especie de acto ilcito. Esto se comprueba a partir de las si-
guientes premisas: 1) obviando dificultades terminolgicas s, la doctrina
considera como acto ilcito a todo obrar humano contrario al ordenamiento
jurdico, concebido ste como totalidad 2) para la configuracin del il-
cito basta la materialidad de la conducta obrada y su contrariedad respecto
del ordenamiento jurdico y 3) se trata de un concepto objetivo que pres-
cinde de otras consideraciones que no sean las indicadas. De tales premisas
cabe sacar una primera conclusin: el incumplimiento es un'obrar del su-
jeto contrario al derecho.
Es absoluto cuando se pierde toda posibilidad de cumplimiento tardo, raz por la cual, si
el deudor es culpable, deber pagar la indemnizacin compensatoria. Es relativo cuando el
cumplimiento tardoes an posible y til, razn por la cual, si el deudor es culpable, deber
cumplir con el objeto especfico e indemnizar el dao causado por la mora. Pese a la dife-
rencia, entre anfcas figuras diferencia que se proyecta a los efectos, se ha sostenido que
la distincin es innecesaria, ya que estas dos espedes pueden ser regidas por las reglas de
la mora (A. A. Alterini, El derecho de las obUgaciones en el IV Congreso Nacional de De-
recho Civil, en "J.A.", Serie Contempornea, seccin Doctrina, p. 210,1970, y F. A. Vocos,
La mora en las obligaciones cuyo lugar de pago es el domicilio del deudor, en "Prudentia
Iuris", n" V n , agosto de 1982, p. 96).
Sin embargo, las razones que se invocan para fundar la asimilacin de ambas figuras no
son convincentes; sobre todo como el propio Vocos lo reconoce, porque tal asimilacin
lleva implcita la negativa de que el incumplimiento absoluto "convierta" la primitiva obli-
gacin incumplida por la va del art 889 en otra de pagar daos e intereses. Es sta, pre-
cisamente, la consecuencia ms importante de la distincin: el incumplimiento absoluto
conduce a la tras formacin de la obligacin incumpUda en otra nueva (novada, en los tr-
minos del art 801), de pagar daos e intereses; el incumphmiento relativo conduce al cum-
plimiento tard/o de la misma obligacin. La importancia de esta afirmacin (ver n/ra, 214,
a.) justifica, ella sola, el intento de teorizar sobre el "incumplimiento".
^ Acerca de la terminologa, ver F. Camelutti, Teora general del derecho, 110, p.
231, Revista de derecho privado, Madrid. 1941, trad. de C. G. Posada; A. Orgaz, El acto il-
cito, en "L.L.", 140-1099. seccin Doctrina.
^ Sobre este tema, ver J. Santos Briz, Derecho de daos. Revista de derecho privado,
Madrid, 1963, cap. II, n 2, p. 24; A. Orgaz, La ilicitud, Lemer, Crdoba, 1, p. 18.
' Cfr. A. von Tuhr, Teora general del derecho civU alemn, voL III-2, 88, p. 136.
' De acuerdo: F. A. Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n' VII,
agosto de 1982, p. 98.
Los actos ilcitos han sido divididos en dos clases, que conviene des-
cribir, para precisar a cul de ellas pertenece el incumplimiento.
I) Actos ilcitos que suceden en la rbita llamada "contractual".
Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de un deber jurfdico im-
puesto por una relacin de obligacin preexistente, se dice que el acto il-
cito asume la forma de un incumplimiento. Por lo general, la obligacin
preexistente viene impuesta por un contrato pero el contrato como es
fcil advertir no es ms que una de las fientes creadoras de obligaciones;
no se ve por qu, entonces, el incumplimiento de obligaciones derivadas de
otras fuentes tiene que recibir un tratamiento distinto; se tratar siempre de
un acto ilcito bajo la forma de "incumplimiento".
II) Actos ilcitas "extracontractuales ".Cuando el comportamiento
del sujeto es violatorio del deber general de no daar (neminen laedere), se
configura una infraccin que se caracteriza, precisamente, porque falta el
vnculo jurfdico previo entre el agente y otra persona. No se est aqu ante
un incumplimiento, sino ante un acto ilcito stricto sensu.
b) El incumplirrdento como infraccin a un deber jurdico

impuesto por urui relacin de obligacin preexistente
Importa remarcar que el incumplimiento, a diferencia de los actos il-
citos stricto sensu, supone la preexistencia de una obligacin, esto es, de un
vnculo jurfdico entre acreedor y deudor. La preexistencia del vnculo es lo
que tipifica el incumplimiento, diferencindolo de la ilicitud llamada "ex-
tracontractual".
Marcar la diferencia entre el incumplimiento y el acto ilcito aquiliano
no significa aceptar que el rgimen de responsabiudad civil para cada uno de
ellos deba ser, necesariamente, distinto. Al contrario, sena conveniente la im-
plementacin de un rgimen nico de responsabilidad para ambas rbitas;
pero esto, al nsmo tiempo, no puede significar la asimilacin conceptual
entre el incumplimiento y el acto ilcito extracontractual o aquiliano 'o.
' Esto explica por qu algunos autores, cuando s refieren a esta especie de ilicitud,
la llaman "culpa contractual" (p. ej., G. P. Chironi, La culpa en el derecho civil moderno,
Reus, Madrid, 1907, cap. XII, 1, ps. 621 y ss., trad. de la segundaedicin italiana por Adol-
fo Posada), o "dao contractual" (p. ej., A. M. Morello, La indemnizacin del dao contrac-
tual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974,2* ed.).
' De all el acierto de los proyectos de unificacin cuando proponen reformar el rgi-
men de las obligaciones de nuestro Cdigo, unificando el sistema de responsabilidad civil,
de manera que la responsabilidad por incumplimiento estara regida por las mismas reglas
TEORA GENERALDELINCUMPLIMIENTO 485
En suma: de incumplimiento slo cabe hablar respecto de una obliga-

cin constituida con anterioridad.
2 0 4 . U B I C A C I N D E L INCUMPLIMIENTO
Cundo se afirma que el incumplimiento requiere la preexistencia de

un vnculo obligatorio, se dice, con otras palabras, que aqul supone una re-
lacin de obligacin viva > >. Los estadios temporales de la obligacin na-
cimiento, vida y extincin transcurren en una sucesin de momentos; en
su desarrollo pueden ociurir.variados hechos y actos, lcitos ilcitos, los
cuales, una vez configurados, modifican sensiblemente la constitucin ori-
ginaria de la relacin, alterando cualquiera de sus elementos 1 2 . El incum-
plimiento es uno de ellos ' 3 .
que la responsabilidad delictual o cuasidelictual. La unificacin toma como punto de partida

la derogacin del art. 1107.
Pero, al mismo tiempo, el Proyecto de 1987 no se desentiende d^ "incumplimiento";
sino que parece considerarlo una especie de ilicitud (o antijutidicdad) distinta del delito y
del cuasidelito. Esto se desprende del art. 514,2* parte (del Proyecto), en el cual se crea una
causal de eximicin de responsabilidad cuya aplicacin slo sera posible en caso de incum-
plimiento de una obligacin preexistente; segn ese texto: "Hay incumplimiento 'sin culpa*
cuando el deudor acredita que para cumplir habra sido menester emplear una diligencia ma-
yor que la exigible por la ndole de la obligacin". El texto proyectado sugiere las siguientes
observaciones: 1) el incumplimiento slo puede configurarse cuando preexiste una obliga-
cin (stricto sensu) la literalidad del texto en cuestin no admite una interpretacin dis-
tinta; 2) es precisamente por eso que el concepto de "incumplimiento sin culpa" halla su
aplicacin ms importante en los contratos que les imponen obligaciones a los profesionales
liberales; en el sistema del Proyecto (art. 1625); en efecto, tales profesionales pueden exi-
mirse de responsabilidad si acreditan que "obraron sin culpa" en los tmnos del art. 514;
3) las afirmaciones precedentes sirven para demostrar que aun en un sistema de responsa-
bilidad unificado, el incumplimiento es una especie de acto ilcito distinto del delito y del
cuasidelito, y 4) el incumplimiento sin culpa configunwm ilcito objetivo, en el sentido ex-
puesto en el texto.
'' Cfr. F. Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, t IV, vol. I, 'Teora general de
la obligacin", p. 254.
' ^ Ver un estudio sobre las diversas transformaciones que pueden afectar una relacin
de obligacin, en F. Messineo, Winuai,t. IV, 109, p. 173; 110,p. 188,y lll,p.201;
A. Candan, Instituciones de derecho prtvado.t' 294, ps. 403 y ss.; Savigny, Sistema de de-
reclw romano actual, LII, CIV, p. 149, de la versin en castellano de J. Mesfa y M. Poley.
El incumplimiento se presenta como una conducta del sujeto que contraviene la na-
turaleza del vnculo jurdico tpie toda obligacin implica, impidiendo su disolucin por los
medios normales. En el derecho alemn, se suele esmdiar el incumplimiento en el captulo
destinado a examinar las modificaciones de las obligaciones, dado que se lo considera como
un ilcito-contravencin al derecho de crdito (Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol.
I, 43, p. 222; K. Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1, 19).
Perfeccionado un nexo obligacioni derivado de cualquiera de las

fuentes aceptadas, surge de inmediato la necesidad de su cumplimiento
Voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrir, en principio, a los
medios legales puestos a su alcance para compeler al deudor a cumplir '4;
del infinito nmero de obligaciones que a diario genera la vida moderna, la
gran mayorfa de ellas es cumplida normal y espontneamente. A falta de
cumplinento (pago), procede la ejecucin forzada, que el acreedor obten-
dr acudiendo a los medios legales a que se refiere el inc. 1 del art. 505. El
ejercicio de tales acciones supone, en todos los casos, luia situacin previa
de incumplimiento es decir, si laobligacin no es ejecutadanorma/mn-
te, respetando los principios que gobiernan el pago, se produce, como con-
secuencia inmediata y contrapuesta, un estado de inejecucin o incumpli-
miento !
B) CONCEPTO DE INCUMPUMIENTO
205. ACLARACIONES PREVUS

a) Si el incumplinento, como se dijo en prrafos anteriores, tiene lu-
gar cuando falta el cumplimiento, se aprehende sin obstculos el carcter
contrapuesto y antittico de ambas figuras. Por ello. De Cupis pudo decir
que "incumplimiento" quiere decir comportamiento opuesto a aquel en que
se concreta el cumplimiento i'. Se ha de tener presente, entonces, qu es el
cumplimiento '8, para obtener de l su anttesis, esto es, el incumplimiento.
Sobre este tema, ver supra, 34.

Por cierto, ha de tratarse de un incumplimiento imputable, pues si el deudor logra
probar que rw le es imputable, se liberar de responsabilidades (art. 509, in fine). El incum-
plimiento imputable marca el nexo entre la obligacin y la accin que el ordenamiento le
confiere al acreedor insatisfecho, como lo han puesto de relieve E. Betti (Teora general de
las obligaciones, 1.1, ps. 225 y ss.) y F. Camelutti (Derecho y proceso en la teora de las obli-
gaciones, en Estudios de derecho procesal, vol. I, ps. 372 y ss.).
Cfr. R. M. Roca Sastre y J. Puig Bmtau, El concepto del derecho de crdito, en Es-
tudios de derecho privado, vol. I ("Obligaciones y contratos"), cap. V, ps. 159 y ss.
' A . de Cupis, Eldao (Teora generalde la responsabilidad civil), Bosch, Barcelona,
1975, n 12, p. 134, trad. de la 2* ed. italiana por A. Martnez Sarrin.
Para Diez-Picazo, es equvoco contraponer los conceptos de "cumplimiento" e "in-
cumplimiento". Segn este autor, lo que interesa para precisar el concepto de "incumpli-
miento" es la simacin del acreedor, esto es, saber si su inters ha sido satisfecho o en qu
medida su derecho ha sido lesionado (Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, n 801,
p. 661). Sin embargo, aun tomando ese punto de partida (la situacin del acreedor), se llega
a conclusiones casi idnticas a las que se obtiene con el mtodo propuesto en el texto. Por
C O N C E P T O D E INCUMPLIMIENTO 487
b)E\ incumplimiento puede ser provocado tanto por el deudor como

por el acreedor. En efecto: si al tomarse exigible la Obligacin {obligatio
praesens) " el deudor no realiza la prestacin o el acreedor no presta la co-
laboracin que requiere la naturaleza de la obligacin, se estar en presen-
cia de uri incumplimiento. El concepto, pues, debe ser comprensivo de am-
bos sujetos.
c) Por ltimo, se ofrecer un concepto objetivo de incumplimiento, en
el sentido indicado pra, 203, a).
206. C O N C E P T O
Estudiado el concepto de pago en el captulo anterior, se puede inten-

tar definir, ahora, el incumplimiento. Para dar una nocin objetiva, elemen-
tal y primaria, se podrfa decir que "toda disconformidad entre la conducta
obrada y la conducta debida" 20 implica, sin ms, incumplimiento. Conce-
bido en trminos tan generales, involucra tanto los ilcitos stricto sensu
como la infraccin al dereclfo de crdito. Con ese alcance, incumple tanto
quien atropella con su automvil a un peatn como aquel que falta a la pa-
labra empeada, o el tutor que infringe sus deberes para con el pupilo. Pero,
como ya se dijo, de incumplinento slo cabe hablar cuando preexiste una
obligacin; esto contribuye a delimitar el concepto 2 1 .
Tomemos ese lmite como punto de partida: establecido un nexo obli-
gatorio, pesa sobre el deudor el deber jurfdico de observar un comporta-
miento determinado; es decir, est obligado a realizar una conducta que sa-
tisfaga el inters del acreedor. Si esto no sucede, porque el sujeto pasivo
obra de manera distinta de la debida, habr incumplido. Cabe ahora un nue-
vo interrogante: para que se configure este "incumplimiento", es necesa-
rio que haya un factor de atribucin que pernta endilgarle responsabilidad a
quien no cumpli? Pues bien: establecer si hay o no un factor de atribucin
es vital para determinar las consecuencias sancionatorias del orden jurdi-
otra parte, a la opifiin del autor espaol cabe replicar que ella parece negar la posibilidad
de que sea el propio acreedor, en ciertos casos, quien provoque, con su comportamiento, una
situacin de "incumplimiento" (p. ej., Ia mora creditoris), ya que en este caso sera el deudor
quien quedarla insatisfecho en su derecho a liberarse.
'' Para un concepto de obligatio praesens, ver E. C. Wayar, Tratado de la mora, 44,
p.272.
^ Por ejemplo, Llambas, Obligaciones, I, n 99, p. 123.
^' Cfr. A. A. Alterini, Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, nos.
I5y ss., p.28.
CO, pero es indiferente para delimitar el concepto 22 objetivo de incumpli-

miento. Permtasenos el siguiente razonamiento: una persona puede apar-
tarse de la conducta que era obligatoria para ella por las ms diversas cau-
sas, que es dable resumir en una frmula simple y acomodada a este
razonamiento: no cumple porque no quiere o porque no puede; en el primer
caso, el incumplimiento es imputable y ser responsable; en el segundo, el
incumplimiento es no imputable y estar exento de responsabilidad 2 3 .
Como se ve, la imputabilidad es el elemento clave, sin el cual no habr ni
ejecucin forzada ni responsabilidad; pero el hecho de que ninguna de estas
consecuencias se produzca no significa que la conducta del sujeto no haya
configurado un incumplimiento. Se tratar, en todo caso, de un incumpli-
miento sin responsabilidad, pero siempre ser un incumplimiento. Por l-
timo, es de suma importancia aclarar que no se debe confundir el incumpli-
miento como concepto objetivo con la responsabilidad objetiva. El primero
apunta a destacar que toda conducta disconforme con la debida es incum-
plimiento, aunque no haya ninguna razn para responsabilizar al sujeto; la
segunda significa que el sujeto ser responsable aunque haya obrado sin
culpa, por la existencia de un factor objetivo de atribucin de responsabi-
lidad 2 . Por otra parte, el incumplimiento no imputable puede presentarse
bajo una variedad de formas; as, puede ser total, parcial, defectuoso, defi-
Ofrecer un concepto de "incumplimiento" en sentido objetivo esto es, sin consi-

deracin a la imputabilidad o responsabilidad es til, entre otras razones, porque con l
se resuelven otros problemas, como: 1) el de la antijuridicidad en la rbita llamada "contrac-
mal", porque siendo ella el primer elemento o presupuesto de responsabilidad, cabe decir
que est configurada cuando se configura el "incumplimiento" en sentido objetivo; 2) el del
incumplimiento "sin culpa", el cual se menciona en diversos artculos del Cdigo Civil y ha
sido definido en el art. 514, prr. 2, del Proyecto de Unificacin de 1987; cuando el deudor
prueba que obr sin culpa, evita su responsabilidad pero no borra el incumplimiento, que
queda consumado como ilcito objetivo, produciendo, como tal, diversos efectos, y 3) el de
la imposibilidad-de pago, ya que esta figura constimye un incumplimiento sin culpa.
Es oportuno tener presente que el incumplimiento no imputable es aquel que no aca-
rrea responsabilidad para el deudor, pero puede provocar otros efectos.
^ En palabras de Puig Brutau: "La 'responsabilidad objetiva' de quien ya est obliga-
do slo puede significar algo tan obvio como que la obligacin obliga y la prestacin no est
excusada por ningn hecho o circunstancia que haya sobrevenido" {Fundamentos de dere-
clw civil, 1.1, vol. II, p. 422). Pero ha de ser as como ocurre en los sistemas del common
law cuando la ley determina esa consecuencia. En nuestro sistema, el incumplimiento ge-
nera responsabilidad cuando el sujeto ha obrado con dolo o culpa, de manera que s hay ex-
cusas, como, p. ej., la demostracin de que el incumplimiento fue el producto d un caso for-
tuito, o que no hubo culpa del sujeto. Tal es la regla general. Pero en otros casos la
responsabilidad es objetiva, porque la ley determina que asf ser aunque el sujeto pruebe que
obr sin culpa; p. ej., en el contrato de transporte (art. 184 del Cd. de Comercio), etc.
CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO 489
nitivo, temporario, etc. En cada una de ellas las consecuencias sern distin-
tas; por ejemplo, la inejecucin total y definitiva disuelve el vnculo y libera
al deudor (supuesto del art. 890); si la cosa sobre la cual hay que transferir
derechos reales se deteriora sin culpa del obligado, el deterioro ser por su
cuenta, y el acreedor podr disolver el contrato o recibir la cosa en el estado
en que se halle, con disminucin proporcional del precio, si lo hubiere (su-
puesto del art. 580); etc.
Como vemos, se toma necesario ofrecer un concepto objetivo de in-
cumplimiento, comprensivo de todas las hiptesis posibles. Para ello, se ha
de tener en cuenta tres aspectos: a) se trata de un accionar contrario al de-
recho; b) es violatorio de una obligacin preexistente, y modifica el curso
normal de la obligacin. Confonne a lo expuesto, es dable definir el incum-
plimiento como "la situacin anormal de la relacin de obligacin, origi-
nada en la conducta antijurdica de cualquiera de los sujetos vinculados,
que impide u obstaculiza su realizacin" 25. Tal incumplimiento influye
sobre el vnculo obligatorio en dos sentidos: extinguindolo, fmstrando al
acreedor, o prolongndolo, impidiendo la liberacin del deudor. Es siem-
pre una conducta contraria al derecho, con fuerza suficiente para modificar
el desenlace normal de la obligacin, que naci para ser cumplida pero que
puede tener un fin muy distinto. Concebido de esta manera, se basa en una
transgresin del orden jurdico; de all el calificativo de "antijurdico".
Para nosotros, el incumplimiento se configura con la sola transgresin
del plexo normativo. Ello permite considerar que el mero retardo es una es-
pecie de incumplimiento, sin que sea necesario reprocharle al sujeto culpa-
bilidad alguna 26. Como se ver en su momento, la falta de cooperacin del
acreedor borra la culpa del deudor; el retardo en que incurra debido a esa
causa ser siempre un ilcito objetivo, es decir, un incumplimiento.
Cabe reiterar, por ltimo, que el incumplimiento puede ser provocado
por el acreedor, como se desprende de la definicin 27. En efecto: el incum-
Esta definicin fue expuesta en el Tratado de la mora, 4, d, p. 75. Luego fue acep-
tada y desarrollada por J. O. Ramrez, iteimizacin de daos y perjuicios, Hammurabi,
Buenos Aires, 1982,13-A, 60, p. 37, y por F. A. Vocos, La mora en las obligaciones, en
"Prudentia Iuris", n" Vil, agosto de 1982, p. 98.
^* De la importancia del retardo se ha ocupado, en una profunda y detenida investiga-
cin que fue su tesis doctoral, R. M. Lpez Cabana ('Tesis" presentada para optar por el t-
tulo de doctor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires).
^ La mayora de los autores, al definir el incumplimiento, se refieren slo al deudor.
As, De Diego dice: "El incumplimiento de la obligacin es un estado que se produce cuando
el deudor no realiza la prestacin en la forma, lugar y tiempo convenidos en el ttulo de la
pliminto es una situacin de la relacin de obligacin que puede presen-

tafse-por la inconducta de cualquiera de los sujetos; las ms de las veces
ser el deudor quien incumpla, pero tambin el acreedor que no coopera
provoca esta situacin anormal 2.
207. ELEMENTOS
El incumplimiento requiere los siguientes elementos:
aj un obrar humano, puesto que es siempre una conducta, un compor-
tamiento del sujeto que se manifiesta por un hecho exterior, positivo o ne-
gativo 29;
b) el comportamiento del sujeto debe ser contrario al derecho, enten-
dido como totalidad, es decir, integrado no slo por la ley en sentido lato
(incluyendo las clusulas contractuales), sino tambin en expresin de
Santos Briz por los principios jurdicos superiores ô. En el plano con-
tractual, si se acepta la teora normativa, segn la cual las clusulas conven-
cionales son verdadero "derecho objetivo", se debe admitir, tambin, que
la violacin de estas clusulas est, sin duda, comprendida en el concepto
de antijuridicidad.
c) la preexistencia de una obligacin anterior. Refirindose a este
tema. Barbero afirma que el incumplimiento no es slo defecto de una pres-
tacin, sino que es el defecto de la prestacin debida;hay incumplimiento
cuando se debe la prestacin y no se la efecta î.
obligacin, o, en su defecto, fijado por la ley" (F. de Diego, Curso elemental, "Obligaciones
y familia", 1.1, leccin 4, p. 68). Puig Pea lo define como "aquella situacin antijurdica que
se produce cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestacin, no queda
la relacin jurdica satisfecha en el mismo tenor en que se contrajo" (F. Puig Pea, Tratado,
"Obligaciones", vol. 1, ps. 197-198). Diez-Picazo y Gulln dicen: "El incumplimiento, en
un sentido amplio, es la infraccin del deber jurdico que pesa sobre el deudor de realizar la
prestacin a la que se ha comprometido" (L. Diez-Picazo y A. Gulln, Sistema de derecho
cv7. vol. II, 13, p. 155).
2* De acuerdo con esta afirmacin: F. A. Vocos, a mora en las obligaciones, en "Pru-
denta Iuris", n" VU, agosto de 1982, p. 98.
^' Cfr. A. Orgaz, El acto iUcUo, en "L.L.", 140-1009.
^ Haciendo suya la definicin que de antijuridicidad proporciona F. Geschnitzer
iSchuldrecht, Besonderer teil und Schadenersatz, Viena, 1963, p. 153), dice Santos Briz:
"Es la infraccin de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la nonna expresa,
ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurdicos supe-
riores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1970, p. 24, n" 21).
D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n* 629, p. 67.
CLASIFICACIN DEL INCUMPLIMIENTO 491
208. EL INCUMPLIMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Impuesta la tesis de la unidad conceptuadt^s afmta que la respon-
sabilidad ^nacida de cualquier fuente requiere presupuestos comunes:
a) antijuridicidad; h) imputabilidad; c) dao, y d) causalidad. El incumpli-
miento desempea un papel esencial en la rbita "contractual" 33, dado que
constituye su primer presupuesto, como que es un obrar antijurdico. No
obstante, para que el sujeto incumplidor sea responsable son necesarios e
imprescindibles los restantes presupuestos enunciados (imputabilidad,
dao y causalidad). En la base misma de esta especie de responsabilidad
est presente el incumplimiento 34.
C) CLASIFICACIN DEL INCUMPLIMIENTO
Dijimos que la ejecucin debe ser exacta con relacin al objeto, al lu-
gar y al tiempo. Por ello se afirma que para cumplir en estricto sentido tcni-
co-jurdicohay que observar una coiKlucta de toa/cMmpin"e'to,ajustndola
a la naturaleza de la obligacin y a las directivas que imparte el principio de
buena fe. Aquella conducta de total cumplimiento no debe ser entendida como
una absoluta sujecin del deudor al comportamiento debido; al contrario, el
principio de buena fe adecuar la tolerancia del acreedor a las insignifican-
tes disconformidades de conducta en que pueda incurrir el deudor 35.
El concepto de responsabilidad es nico, ya derive de un "incumplimiento", ya de

actos ilcitos stricto sensu; ambas categoras reconocen los mismos principios jurdicos (En-
neccerus y Nipperdey, Tratado. Parte general, 11, 195, p. 423; J. Santos Briz, Derecho
de daos, p. 21; J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n" 140,
p. 61; J. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos. Parte general, LI, n" 114, p. 329; J.
J. Casiello, Sobre la unificacin de los regmenes de responsabilidad civil, en "L.L.", suple-
mento diario del 17/4/1989, p. 1).
Precisamente en este pimto aflora la importancia del "incumplimiento". El rgimen
de responsabilidad civil debe ser nico, porque tanto el incumplimiento como el ilcito ex-
tracontractual.son.^cnfei d una obligacin de la misma natureza. Esto implica, al mismo
tiempo, negar que el incumplimiento sea slo un efecto de la obligacin, como se ha dicho
en el captulo IV (supra, 78 y 79). Es como dicen los Mazeaud: el incumplimiento hace
nacer una obligacin "nueva" que sustituye a la obligacin preexistente: esa obligacin con-
siste en reparar el perjvucio causado, tal cual ocurre cuando se comete un acto ilcito delictual
o cuasidelictual.
^ Sobre este tema, ver H. y L. Mazeaud y A. Tune, Tratado terico-prctico de la res-
ponsabilidad civdeUctual y contractual, 1.1, voL I, n" 146, p. 204. Comp. Lpez Olcire-
gui. Notas sobre el sistema de responsabilidad en el Cdigo CiviL Balance de un siglo, en
"Revista Jurfdica de Buenos Aires", 1964, IV, p. 59.
Es a propsito del pacto comisorio o de la resoluci&i contractual que la doctrina se
El incumplimiento cuyo concepto nos fue dado por oposicin es

tambin conducta, pero desacomodada o disconforme (antijurdica) con el
tenor de aqulla. Ahora bien: este obrar antijurdico puede desembocar en un
incumplimiento absoluto o relativo, en un cumplimiento parcial, tardo o de-
fectuoso; puede ser imputable o inimputable y exteriorizarse por medio de ac-
tos positivos o de abstencin. Las pautas indicadas brindan La posibilidad de
clasificar las formas o matices del incumplimiento; a pesar de los reparos
que en este sentido formula Giorgi 36, esta tarea ser de suma utilidad.
plantea el problema de la gravedad del incumplimiento; es decir, se interroga: qu grave-

dad debe tener el incumplimiento para justificar la resolucin del contrato? Por lo general,
se responde que el incumplimiento debe ser relevante, importante, etc. (p. ej.. J. L. Miquel,
Resolucin de los contratos por incumplimiento, p. 125), bien entendido que la apreciacin
de la cuestin queda reservada al juez (E. C. Wayar y M. V. Gonzlez de Prada, La funcin
creadora del juez, en "E.D.", 124-440).
^ J. Giorgi, Teora de las obligaciones, vol. II, n" 42. p. 84. Empero, calificados auto-
res se han pronunciado en favor de la clasificacin del incumplimiento; asf: F. de Diego.
Curso elemental, t. V. "Obligaciones", p. 68; F. Puig Pea. Tratado, t. IV, vol. I. "Obliga-
ciones", p. 216; M. Albaladejo Garca, Instituciones de derecho civil, 1, p. 572; I. Castn To-
beas, Dereclw civil espaol, t. III, "Obligaciones", p. 199; D. Espn Cnovas, Manual de
dereclw civil espaol, vol. III, p. 183; L. Rodrguez-Arias Bustamante. Derecho de obliga-
ciones, 193 Oos juristas espaoles citados siguen de cerca las enseanzas de Puig Pea).
En el derecho italiano se pronuncian por la conveniencia de la clasificacin: L. Barassi, Ins-
tituciones de dereclw civil, t. II, n' 282, p. 558; F. Messineo, Manual, t. IV, 113, p. 221;
G. P. Chironi, La culpa en el derecho civil moderno, n" 247. Con particular referencia a la
resolucin contractual, se valen de la distincin: J. Mlich Orsini, La resolucin del contrato
por incumplimiento, ps. 141 y ss.; A. C. Montes, La mora del deudor en los contratos bila-
terales, Ci vitas, Madrid, 1984, ps. 129 y ss.
En nuestro derecho, la docuina tradicional desconoce la clasificacin o no le asigna ma-
yor importancia, como lo hace Vocos. el cual, si bien con vacilaciones, termina por restarle
utilidad a la distincin entre incumplimiento absoluto e incumplimiento relativo, alegando
que ambas especies tienen "una comunidad de requisitos y efectos que justifica su reunin
en un gnero comn" (Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n" VII,
agosto de 1982, p. 97). Es ste el pensamiento de A. A. Alterini, que recoge Vocos en su tra-
bajo antes citado, y que cabe resumir as: si bien el incumplinento absoluto y el relativo son
conceptos diversos, ambos se rigen por las reglas de la mora (incumplimiento relativo) por
comunidad de requisitos y efectos. En relacin con el pensamiento de Alterini. cabe llamar
la atencin sobre lo siguiente, dada su condicin de miembro de la comisin que redact el
Proyecto de Unificacin de 1987, en particular el art. 514, cuya autora o inspiracin se le
atribuye: a j si el jncumplimiento se rige por las reglas de la inora, la posibilidad de dispensar
de responsabilidad al deudor que incumpli sin culpa ya estaba prevista en el prrafo final
del art. 509; b) en efecto: segn ese prrafo, "para eximirse de las responsabilidades deriva-
das de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable": c) si este texto se tilica al in-
cumplimiento absoluto, no era necesario redactar en el Proyecto el segundo prrafo del art.
514, porque esa solucin ya estaba consagrada en el citado art. 509. Cabe dejar aclarado que
Alterini abandon, en los proyectos posteriores en los particip, la idea e consagrar en nues-
tro derecho el incumplimiento sin culpa.
CLASinCACIN DEL INCUMPLIMIENTO 493
Las categoras que se obtiene no se excluyen; antes bien, pueden com-

binarse. Por ejemplo, es posible que una inejecucin total resulte inimpu-
table; o que una ejecucin tarda sea imputable (mora), o que no lo sea
(mero retardo) 3 ' .
209. INCUMPLIMIENTO "ABSOLUTO" E INCUMPLIMIENTO "RELATIVO"

Si luego de la formacin de un vnculo obligatorio la prestacin se tor-
na de ejecucin imposible y tal imposibilidad reviste el carcter de defini-
tiva, se dice que la inejecucin es total o absoluta. En cambio, cuando la im-
posibilidad que sobreviene es slo temporaria, afecta parcialmente a la
prestacin o se origina en otras imperfecciones que alteran la exactitud del
objeto, no obstante lo cual es siempre posible el cumplimiento, aun con las
fallas indicadas, se arma que el incumplimiento es relativo.
En otras palabras: el incumplimiento relativo se distingue del absolu-
to segn la posibilidad o imposibilidad de ejecutar la prestacin in natura.
Sin embargo, hay casos en los cuales, aun siendo materialmente posi-
ble el cumplimiento, la situacin que se presenta es idntica a la de una ine-
jecucin completa, ante la falta de inters del acreedor en recibir la presta-
cin. Es lo que sucede, por ejemplo, en las obligaciones sujetas a un plazo
esencial, en las cuales el mero transcurso del trmino estipulado toma intil
el cumplimiento tardo, a pesar de ser materialmente posible.
Por o-a parte, la utilidad de la clasificacin fue aceptada por prestigiosos autores argen-
tinos: R. E. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968, en "Revista del Notariado",
n 716, p. 477; J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n 191, p.
84, y L. Moisset de Espans, Las obligaciones de no hacer y la mora, en "J. A.", Serie Con-
tempornea, seccin Doctrina, p. 676.
" Espfn Cnovas, combinando el alcance del incumplimiento con sus causas, obtiene
las siguientes hiptesis: 1) incumplimiento no imputable (teorfa del caso fortuito y la fuerza
mayor); 2) incumplimiento definitivo e imputable (teorfa del dolo y de la culpa); 3) infrac-
cin de la obligacin (cumplimiento defectuoso); 4) incumplimiento temporal (teorfa de la
mora) (D. Espn Cnovas, Manual, vol. IH, p. 183). Para Puig Pea, el incumplimiento pue-
de ser. 1) propio o i mpropio, segn que con l se ataque la esttcia de la obligacin o, al con-
trario, se afecten slo partes no esenciales del vnculo, haciendo posible, no obstante, el
cumplimiento de la prestacin principal; 2) doloso o culposo, segn que la posicin del obli-
gado frente al vnculo sea una insatisfaccin conscientemente querida, o, al contrario, se
haya producido el incumplimiento debido a la conducta negligente de aqul; 3) por accin
o por omisin, segn que la naturaleza de la obligacin constria al obligado a mantener un
estado de abstencin o de quietud corporal que incumple, o, al contrario, lo obligue a realizar
eficazmente una prestacin que no realiza (F. Puig Pea, Tratado, t. IV, "Obligaciones",
vol. I, p. 216; comp. J. Castn Tobeas, Derecho civil, t. III, p. 199). Ver la clasificacin del
incumplimiento que propone J. Mlich Orsini en la nota 1 de este captulo.
Esto demuestra la insuficiencia del criterio posibilista para trazar la

lnea demarcatoria entre las formas de inejecucin aqu considCTadas.
Aquella pauta debe ser integrada con otra de corte subjetivo, proporcionada
por el inters jurdico del acreedor 3. En consecuencia, el incumplimiento
es tambin absoluto cuando la prestacin carece de utilidad para el destina-
tario del pago.
210. INCUMPLIMIENTO A B S O L U T O
Sobre la base de los criterios expuestos ^posibilismo e inters jur-

dicoes dable afirmar que el incumplimiento absoluto se presenta cuando
por razones fsicas o jurdicas, sobrevinientes a la formacin del vnculo,
no es posible realizar la prestacin, o cuando el cumplimiento de la presta-
cin es intil para satisfacer la expectativa del acreedor, al perder ste todo
inters en percibirla.
Como lo destaca acertadamente Messineo 3 ' , la imposibilidad lato
sensu (objetiva o subjetiva por falta de inters) tiene que ser sobreviniente
a la formacin de la relacin. Si el impedimento y a era tal al tiempo de nacer
la obligacin, sta es invlida ab origine, circunstancia que impide hablar
de incumplinento, puesto que el deber de cumplir no qued perfeccionado
nunca.
La situacin de inejecucin total o absoluta puede tener lugar, princi-
palmente, en dos supuestos cuando la prestacin principal perezca, lue-
go de tomarse exigible, sin llegar a tener efecto, o por el transcurso del pla-
zo esencial o la transgresin de deberes accesorios, que priven de inters
jurfdico al cumplimiento especfico.
a) Para determinar cundo la prestacin principal puede llegar a pere-
cer es, preciso distinguir las obligaciones segn que ellas sean de dar, de ha-
cer o de no hacer. Por va de exclusin, indicaremos aquellas en que no es
posible el perecimiento del objeto debido, lo cual obstaculiza la configura-
cin del incumplimiento absoluto por esta causa.
Sobre este tema, ver L. Diez-Picazo, El retardo, la ntora y la resolucin de los con-
tratos sinalagmticos, en "Anuario de derecho civil", XXII, 1969, n" 2, ps. 383 y ss.
^' F. Messineo, Manual, t. IV, 113, n" 1, p. 221.
"** Para Puig PeUa, en cambio, el incumplimiento que l llama "propio" o "absoluto"
puede producirse: ajporque no llegue a tener efecto ntegramente la prestacin principal; b)
porque el obligado viole algunas de las prestaciones ntimamente unidas a aqulla; c) porque
el obligado atente contra las prestaciones tpicamente accesorias, siempre que hayan venido
a ser consideradas en la obligacin como esenciales (F. Puig Pea, Tratado, t. IV, "Obliga-
ciones", vol. I, p. 217).
En las obligaciones de dar, si la cosa pertenece a un gnero ilimitado

(p. ej., un libro, una mesa, un automvil,.etcX la ejecucin es siempre po-
sible, por aquello que los romanos expresaban en la frmula "Genus aut
quantitas nunquan perit" ("El gnero y la cantidad nunca perecen") -'. El
fundamento de la solucin es fcilmente comprensible; tratndose de cosas
inciertas rio fungibles, aun cuando perezca la que estaba destinada al cum-
plimiento, queda siempre la posibilidad de sustituirla por otra de la misma
calidad y en igual cantidad. Dentro de esta clase se sitan las obligaciones
de dar sumas de dinero, por nvandato del art. 616 del Cd. Civil.
Si la cosa pertenece a un gnero lintado (genus limitatum) obliga-
cin descrita en el art. 893 (p. ej., si me obligo a dar uno de los diez ejem-
plares de una obra agotada que conservo en mi biblioteca), el cumplimiento
ser siempre posible en tanto subsista uno de los ejemplares que integran el
genus, y slo se tomar imposible cuando ste se agote "z.
Los supuestos ms frecuentes de inejecucin absoluta tienen lugar en
materia de obligaciones de dar cosas ciertas y determinadas, puesto que en
ellas es inadmisible la sustitucin de la cosa debida por otra. Si me obligo
a entregar un viejo mueble que conservo como recuerdo de familia (perfec-
tamente individualizado), su destruccin implica la fmstracin de la expec-
tativa del acreedor de hacerlo ingresar en su patrimonio. Si la destruccin
del mueble me es imputable, la obligacin se transformar en otra de pagar
daos y perjuicios, pero esto no es, sin duda, lo que el acreedor mvo en mira
al contratar. Al contrario, si el perecimiento de la cosa se debe a una causa
extraa a mi voluntad (caso fortuito o fuerza mayor), el vnculo se habr ex-
tinguido. En cualquier caso,-el incumplimiento acaecido es absoluto.
En las obligaciones de hacer, la inejecucin total se produce cuando
el sujeto comprometido intuito personae a realizar la prestacin no lo
hace. Dado que en tal caso no es posible ejercer violencia sobre la persona
del deudor (art. 629, l* parte), por aplicacin de la mxima romana "Nemo
potesti praesice coegi ad factum ni al acreedor le interesa el cumplimien-
to por un tercero (art. 505, inc. 2), queda claramente configurada la ineje-
cucin absoluta.
En las obligaciones de no hacer, el problema es mucho ms delicado
que en las anteriores, y ha dado lugar a una rica polmica, an no superada.
En tanto que algunos piensan que la sola realizacin del acto prohibido pro-
voca el incumplimiento absoluto, otros creen que tal consecuencia depende
*' Paulo, Digesto, XVOI, 1, 34, 6; Gayo, Digesto, XXIU, 3, 42; Ulpiano, Digesto,
XLVI, 3,29.
F. Messineo, Manual, t IV, U 3, n" 2, p. 222.
de la naturaleza y del contenido del deber de abstenerse, y admiten la po-

sibilidad de mora en tales vnculos obligatorios.
b)Se dijo que no slo el perecimiento del objeto acarrea la inejecucin
total; tambin la falta de inters en el destinatario del pago determina esta
especie de infraccin al derecho de crdito. La hiptesis ms importante
tiene lugar cuando se contrata la' ejecucin de la prestacin para un tiempo,
establecido de modo tal que el mero transcurso de ese tiempo priva de uti-
lidad al cumplimiento tardo, a pesar de ser materialmente posible. Se trata
de un supuesto tpico de incumplimiento absoluto por falta de inters en el
acreedor. A esta clase de vinculaciones suele denominrsela de plazo esen-
cial; el tiempo de cumplimiento no constituye, en realidad, im plazo, ni es
una modalidad de la obligacin, sino que integra su objeto.
Cuando se dijo que la ejecucin requiere una conducta de total cum-
plimiento, se haca referencia a la necesidad, impuesta al sujeto, de obser-
var deberes secundarios de conducta, cuya vigencia deriva del principio de
buena fe que tutela la vida de las obligaciones. Los deberes accesorios son
variados; dependen, en general, de la naturaleza del vnculo al cual perte-
necen. De esta manera, por ejemplo, sobre el vendedor pesa la carga de cui-
dar que la cosa enajenada en buen estado contine as hasta el da en que
deba entregarla (art. 1408), lo cual configura una conducta accesoria distin-
ta de la obligacin principal.
La infraccin de estos deberes accesorios se traduce en incumpli-
miento, puesto que implica disconformidad de conducta. Para distinguir en
qu casos la violacin de un deber secundario desemboca en ima inejecu-
cin completa, y en cules no, habr que atender y aplicar el concepto de
utilidad de la prestacin, segn las circunstancias del caso concreto, cuya
meritacin le corresponde al juzgador .
211. INCUMPLIMIENTO RELATIVO (CUMPLIMIENTO PARCIAL,

DEFECTUOSO O T A R D O )
Cuando a pesar de la inconducta del sujeto la prestacin es de posible

ejecucin y el inters del destinatario del pago se conserva ntegro, se afir-
ma que el incumplimiento es slo relativo. En rigor de verdad, aqu no hay
incumplimiento, pues, aun cuando de modo parcial, defectuoso o tardo, la
prestacin se verificar. Se trata deformas incompletas de cumplimiento.
Se pregunta Puig Brutau: hasta qu lmite puede ser llevado el rigor en la compro-
bacin de si lo realizado es lo debido? Este lmite responde lo seala labuena fe (J. Puig
Brutau, Fundamentos, t. II, vol. I, p. 388).
que los autores agrupan bajo la denominacin de "cumplimiento inexacto,

irregular o defectuoso"
El adjetivo "relativo " adosado a "incumplimiento" es utilizado para
resaltar las diferencias con el llamado "absoluto". En ste, la ejecucin se
frustra por completo; en aqul, el cumplimiento no se ve frustrado, sino
slo alterado o modificado.
a) Incumplinento con relacin a la integridad del objeto.

Cumplimiento parcial
Cuando la conducta del obligado lesiona el principio de integridad del
objeto {supra, 131), no obstante lo cual cumple, lo hace parcialmente. A
diferencia de la inejecucin total, en estos casos la disconformidad de con-
ducta se traduce en que el deudor entrega una cosa disminuida material-
mente, en tanto que en el primer supuesto el deudor no entrega nada (si es
inimputable), o paga algo completamente diverso: daos y perjuicios (si es
imputable). No hay entre ambas figuras una infranqueable lnea demarca-
tona; determinar cundo el menoscabo de la integridad se asemeja a la ine-
jecucin absoluta es una cuestin de hecho que depende de las circunstan-
cias de cada caso concreto.
El cumplimiento parcial implica un deterioro de la cosa debida; los
efectos de esta situacin dependen de las causas. As es: tratndose de obli-
gaciones de dar cosas ciertas para transferir sobre ellas derechos reales, si
el objeto se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor podr disolver la
obligacin o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminucin
proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580). En cambio, si el deterioro
se debe a culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir una cosa
Sobre este tema, ver D. Espn Cnovas, Manual, vol. II, p. 203. Con frecuencia, los
autores sostienen que la mora es un incumplimiento "relativo", con lo cual quieren significar
que para que haya mora debe subsistir la posibilidad de cumplimiento tardo; incluso, la
mora suele ser definida como el "cumplimiento tardo de la obligacin". Esta afirmacin ha
sido impugnada.'pues se la considera contradictoria, ya que la mora se argumenta, an-
tes que un cumplimiento tardo, es lo inverso, es decir, un incumplimiento (R. Padilla, La
mora en las obligaciones, 29, p. 51). La impugnacin no es convincente, pues si bien la
mora comienza por ser un incumplinento, debe concluir con el cumplimiento tardo; tanto
es as, que si no hay cumplimiento tardo no se est ante una situacin de "mora", sino ante
un incumplimiento definitivo. El cumplimiento tardo es, pues, un elemento tipificante de
la mora. Tampoco es admisible el argumento segn el cual el cumplimiento tardo es un mo-
mento "posterior" a la mora, ya que para realizarlo se debe, primero, purgar ese estado de
mora. No es admisible, porque en nuestro sistema ninguna norma le impone al deudor el de-
ber de purgar su mora como paso previo al cumplimiento; al contrario, el cumplimiento no
slo purga, sino que extingue la obligacin.
equivalente, con indemnizacin de los perjuicios e intereses, o a recibir la

cosa en el estado en que se halle, ms la mdemnizacin compensatoria (art.
581). Si la obligacin es de dar una cosa cierta a fin de restituira a su dueo,
y se deteriora sin culpa del deudor, su dueo la recibir en el estado en que
se halle, y el deudor no quedar obligado a ninguna indemnizacin (arts.
584y586).
b) Incumplimiento con relacin a la identidad del objeto

y al lugar de pago. Cumplimiento defectuoso
Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de los principios
de identidad o de localizacin {supra, 130 y 142), sin que por ello deje de
cumplir, lo hace defectuosamente. Quien entrega animales enfermos cum-
ple defectuosamente, aunque entregue el nmero exacto en el lugar y en el
tiempo convenidos; lo mismo sucede con aquel que pretende cumplir en un
lugar distinto del convenido. Algunos autores han credo ver en estas for-
mas irregulares de cumplinento lo que los alemanes designan "violacin
positiva del crdito'Ypero, como se ver ms adelante {supra, 215, a), la
asimilacin no debe ser rigurosa.
Los efectos que genera un cumplimiento defectuoso dependen, como
en el caso anterior, de las causas. Si aqul es imputable al sujeto, ste cargar
con la responsabilidad de su accionar; de lo contrario, estar exento del deber
de indemnizar. Empero, en cualquier caso estar obligado a cumplir, puesto
que la imputabilidd o inimputabilidad definen la responsabilidad del sujeto,
sin extinguir el vnculo. De este modo, si quien vendi los animales no es cul-
pable de la enfermedad que stos contrajeron antes de la entrega, no queda
por ello liberado de cumplir; al contrario, debe ofrecer los animales dndole
cuenta al adquirente del estado en que se hallan, para que ste pueda optar
por resolver el contrato o aceptarlos tal como se los ofrecen.
c) Incumplimiento con relacin al tiempo. Cumplimiento tardo

Llegado el momento en que debe tener lugar la ejecucin, si el sujeto
a quien el vnculo constrie a cumplir o cooperar no realiza el comporta-
miento adecuado al objeto de la prestacin, con virtualidad suficiente para
extinguir la relacin jurdica, habr incurrido en incumplimiento con rela-
cin al tiempo.
Si no obstante esta inconducta originaria no desaparece la posibilidad
de realizar la prestacin, y sta se verifica con posterioridad, se habr efec-
tuado un cumplimiento tardo.
CLASinCACIN DEL INCUMPLIMIENTO 499
La diferencia entre esta figura y la inejecucin absoluta surge eviden-

te: en esta ltima, la prestacin no se cumplir nunca, por la desaparicin
fsica de la cosa que constitua su objeto (imposibilidad objetiva), o por la
prdida de todo inters en el destinatario del pago (imposibilidad subjeti-
va); en tanto que ?n la primera hiptesis la obligacin an puede ser cum-
plida, a pesar del atraso o la demora, pues la imposibilidad es transitoria.
El cumplimiento tardo se caracteriza por la perdurabilidad del vncu-
lo durante todo el tiempo que dure el retraso del obligado. La subsistencia
del nexo obligatorio es una situacin que no depende de la culpabilidad del
infractor. En tanto sea posible ejecutar la prestacin, el deudor estar obli-
gado a cumplir, aunque la demora no sea ateibuible a dolo o culpa; en cam-
bio, si la demora le es imputable, no slo tendr que cumplir in ruitura: tam-
bin deber resarcir los daos y perjuicios que el atraso haya ocasionado.
Si un comodatario obligado a restituir la cosa prestada no lo hace por una
causa ajena a su voluntad, no por ello queda liberado; cesada la causa, debe
devolver la cosa a su dueo (arts. 513 y 2271), y si es culpable responder
en los, tmnos del art. 2274.
Las distintas formas de cumplimiento irregular que acabamos de, exa-
minar pueden presentarse combinadas; as, una ejecucin podr ser parcial
y tarda, o tarda y defectuosa, etc.
212. INCUMPLIMIENTO "INIMPUTABLE", INCUMPLIMIENTO

"IMPUTABLE"
Hasta aqu hemos examinado los diferentes matices con que pueden
presentarse el incumplimiento absoluto y el relativo; resta precisar las con-
secuencias que cada especie acarrea. Sucede que para determinar las con-
secuencias de orden jurdico hay que atender, en especial, ala causa que dio
lugar al incumplimiento , porque de ella depende.
a) Las respuestas frente al incumplimiento

A la pregunta: cul es la consecuencia de un incumplimiento?, le ca-
ben, en tmnos generales, dos respuestas, segn que haya o no m factor
de atribucin de responsabilidad: a) si ese factor existe, el incumplidor
queda obligado a indemnizar, y fej si no concurre ninguno de los factores re-
conocidos por el ordenamiento, al incumplidor no se le puede imponer el
"deber de responder". Los factores de atribucin pueden ser subjetivos,
'^^ Cfr. K. Larenz, Derecho de obligaciones, I, p. 280.

como el dolo o la culpa, u objetivosi coraoel debra-degaranta, lae<îdad, etc.

No es ste el momento para verificar si en nuestro ordenamiento predominan
los factores subjetivos o si son ms importantes los objetivos, aunque parece
que en el moderno derecho de daos est impuesta la concepcin objetiva.
Lo que interesa poner de resalto es que un incumplimiento dar o no lugar
a responsabilidad segn concurra o no un factor de atribucin ^.
En el prinver caso esto es, cuando hay un factor atributivo se ha-
bla de "incumplimiento imputable"; en el segundo, de "incumplimiento
inimputable".
b) La terminologa utilizada
Antes de continuar, conviene precisar la terminologa. La expresin
imputabilidad ha sido cuestionada "7. Se dice que es equvoca y estrecha,
porque slo servira para hacer referencia al dolo y a la culpa, esto es, a los
factores subjetivos de responsabilidad, y que sera impropia para sealar
los factofs objetivos: garanta, equidad, etc. La impugnacin ha llegado
tarde; los autores del siglo XIX la utilizaron con sentido subjetivo para de-
signar la culpa. Pero hoy la antigua significacin ha sido superada; cuando
se habla de imputabilidad, se alude a todo factor de atribucin, ya subjetivo,
ya objetivo. Ninguna razn ni etimolgica, ni gramatical, ni siquiera fo-
nticajustifica su reemplazo. As, a una persona se le puede imputar res-
ponsabilidad porque ha obrado con culpa, o simplemente por equidad. En
rigor, siempre que a una persona se le pueda atribuir responsabilidad cabr
hablar de imputabilidad.
Cuando se manifiesta que el incumplimiento es inimputable, no se
quiere decir que el incmplidor ha obrado sin culpa. No; se quiere signifi-
car que no hay ningn factor de atribucin que permita imputarle respon-
sabilidad al incmplidor. Lo que sucede es que la imputabilidad puede ser
subjetiva u objetiva, lo cual depender del factor de atribucin que se utilice
para imponer el deber de reparar.
Si se tratara de pura fraseologa, la cuestin no dara paramas; pero no
es as: detrs de ella se esconde una disputa concepwai. Parecera si se hi-
** Cuando se pregunta: a quin se deben atribuir los hechos detemnantes del incum-
plimiento?, queda planteado el problema de la imputabilidad; cuando se interroga: en
quin deben recaer las consecuencias jurdicas de tal ilicitud?, se indaga sobie la responsa-
bilidad (L. Diez-Picazo y A. Gulln, Sistema, vol. 11, p. 166).
Cfr. R. Vzquez Ferreira, La teora general de la reparacin del dao y los presu-
puestos del deber de responder, en "J.A.", 3/9/1986, n' 5479.
ciese caso a la c n t k a - ^ qae quienes usamos la palabra imputabilidad estamos

afiliados a la doctrina culpabilista, que niega o minimiza los factores objetivos
de responsabilidad. No es as. El empleo de esa expresin no nos ha impedido
prestar adhesin a la concepcin objetiva de la responsabilidad civil
213. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

Cuando se defini el incumplimiento qued en claro que ste se exte-
rioriza por hechos que impiden u obstaculizan el cumplimiento; tales he-
chos, al contrariar al derecho (cuyas normas ordenan cumplir), se ofrecan
como ilcitos en sentido objetivo. Ahora bien: este concepto prescinda de
toda consideracin sobre la imputabilidad. Ha llegado el momento de inda-
gar qu relacin hay entre lapersonaysu obrar ilcito (incluyendo las con-
secuencias); cuando concurren ciertas cualidades de la persona y propieda-
des en el acto realizado, que permiten atribuir este ltimo a la primera,
afirmamos que hay imputabilidad ' 9 . En otras palabras, imputar significa
tanto como atribuir determinado accionar al sujeto de cual proviene, con-
siderndolo su autor ^. Se trata de una atribucin de autora.
Inmediatamente se plantea una segunda cuestin: interesa preguntar
por qu, qu razones jurdicas hay, para atribuirle a una persona las conse-
cuencias de sus actos; cabe responder: porque obr con negligencia o, lo
que es peor, con intencin de perjudicar, es decir, porque obr con culpa-
bilidad. A la imputabilidad as concebida se la llama "subjetiva", para opo-
nerla a la denominada "responsabilidad objetiva". Esta ltima tiene lugar
cuando la ley, por diversas razones, crea factores de atribucin de respon-
sabilidad que nada tienen que ver con la culpa tradicional 5 i , a la cual suele
denominrsela, en trminos generales, "imputabilidad objetiva".
As, por ejemplo, en nuestra sentencia del S.TJ. Jujuy, 1/3/1984, "E.D.", 108-670.
Comp. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del derecho civil, ps. 118-119.
^ Algunos autores reservan la expresin imputabilidad para referirse a la autora mo-
ral de un hecho, distinguindola as de atribucin, palabra con la cual se alude a una situa-
cin puramente legal, que "con sentido objetivo liga a una causa un cierto resultado, para im-
poner una responsabilidad especial con miras a amparar a la vctima de un dao" (J.
Bustamante Alsina, Teora general de la responsabdidad civil, n' 753, ps. 236-237). Segn
esta terminologa, a quien comete un dao por su culpa se le imputa responsabilidad, en tan-
to que si el dao es involuntario se le atribuye responsabilidad. Sin embargo, cualquiera que
sea el factor de atribucin (dolo, culpa, deber de seguridad, equidad, etc.), es correcto hablar
de "imputabilidad", ya que con esta palabra se alude a la especial situacin jurdica en que
se halla el sujeto que debe soportar en razn del incumplimiento las sanciones fijadas
por el sistema imperante.
^' Cfr. G. Alpay M. Bessone, La responsabilit civile, Giuffr, Milano, 1976, cap. VI,
ps. 243 y ss.
En consecuencia, cuando hablamos de imputabilidad (subjetiva u ob-

jetiva) nos referimos a la existencia de un factor de atribudntissilga, dolo,
deber de seguridad, garanta, etc.) que determina la responsabilidad del au-
tor del incumplimiento (sin perjuicio de los otros requisitos: dao y causa-
lidad). Al contrario, cuando tratamos el incumplimiento no imputable nos
referimos a aquellas situaciones n que falta un factor que permita atribuir-
le responsabilidad al incumpliente.
Formuladas las aclaraciones precedentes, se est en condiciones de
afirmar que el incumplimiento no imputable tiene lugar, cuando al sujeto
protagonista del accionar ilcito no se le puede atribuir responsabilidad por las
consecuencias perjudiciales que se hayan producido. Esta exoneracin de
responsabilidad constituye el efecto tpico y propio de la ausencia de impu-
tabilidad, y algunas veces lleva consigo la extincin del vnculo y la libe-
racin del deudor; otras hiptesis no alcanzan ese extremo, pues el vnculo
subsiste entre las partes, aunque la prestacin se cumplir profundamente
modificada.
Lo indicado se produce, respectivamente, en la inejecucin completa
y en las formas de curnplimiento irregular.
a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio

de extincin de las obligaciones. Imposibilidad de pago
Al estudiar la inejecucin absoluta dijimos que ella queda configura-
da cuando la ejecucin de la prestacin se toma imposible por una causa so-
breviniente a la formacin de la obligacin, y que tal imposibilidad reviste
el carcter de definitiva. Esta inconducta (objetivamente considerada) debe
ser completamente extraa a la voluntad del agente; de lo contrario, si se
observa que procedi con culpa o faltando a la buena fe, caer sobre l todo
el peso del ordenamiento jurdico, sancionndolo con el deber de resarcir al
perjudicado. Soto Nieto 52 se ha ocupado de poner especial nfasis en que
el deudor tiene que ser totalmente extrao a la imposibilidad sobrevenida:
" Acaeceres absolutamente ajenos a su voluntad irmmpen con tal violencia
y eficacia obstructora que el obligado queda reducido a un impotente y mi-
nsculo espectador, incapaz de reaccionar contra esas fuerzas ciegas o esas
irreductibles o inapelables decisiones de terceros, que, interfirindose brio-
sa y potencialmente, suponen un impedimento insoslayable para el cumpli-
miento de lo prometido".
F. Soto Nieto, El caso fortuito y la fuerza iruiyor, p. 9.

La imposibilidad no debe ser entendida como exclusivamente jTj/ca o

material;, tambin es posible que el yqculo se extinga por imposibilidad ju-
rdica, lo cual suceder, en lneas generales, cuando del plexo normativo
surja expresa o implcitamente la tw exigibilidad de la conducta debida.
Por las caractersticas que ofrece, la figura constituye un medio de ex-
tincin de las obligaciones; as se lo consider y regul desde siempre. Nues-
tro Cdigo lo incluye en el ttulo XXIII ("De la imposibilidad de pago") de
la seccin I del libro n, a partir del art. 888, que en claros trminos expresa:
"La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de
ella viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor".
De la disposicin transcripta y sus concordantes (arts. 556,578,584,
627,632,642,647,665,709,724, inc. 8, y 890) se infiere el siguiente r-
gimen: para que una obligacin se extinga por imposibilidad de cumpli-
miento, sta debe ser absoluta, definitiva, sobreviniente e inimputable.
b) Formas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos

Recordamos que cuando a pesar de la inconducta del infractor la pres-
tacin es de ejecucin posible y el inters del destinatario del pago se con-
serva ntegro, el incumplimiento es relativo, aunque en rigor de verdad lo
correcto es denominarlo cumplimiento irregular (parcial, defectuoso o tar-
do), puesto que la prestacin se verificar pese a todo.
^ Habr que tener especialmente en cuenta que las dificultades que en-
torpezcan la ejecucin tendrn que ser tales al tiempo del cumplimiento, ya
que si hubiesen sido conocidas al momento de nacer la obligacin, el in-
fractor no podra pretender eximirse de responsabilidad. Si tomamos el
contrato de compraventa, por ejemplo, el vendedor que promete entregar
una cosa para ese entonces ya deteriorada (conozca o no esta circunstancia)
es responsable, por cuanto al certar la convencin no se ha cerciorado de la
idoneidad del objeto a cuya entrega se est comprometiendo, incurriendo
de ese modo en culpa lato sensu (art. 1172).
En consecuencia, llegado el momento en que debe tener lugar la eje-
cucin de la prestacin, si sta no se verifica (siempre que subsista la posi-
bilidad de hacerlo con posterioridad), o el obligado ofrece cumplirla en for-
ma parcial o defectuosa, y tales irregularidades no son imputables al
agente, ste es eximido de responsabilidad, aunque permanece ligado a su
acreedor, pues el vnculo no se disuelve. La dispensa de responsabilidad no
significa que el acreedor quede sin derecho alguno; al contrario, sus facul-
tades subsisten, y puede optar entre recibir la cosa con disminucin del pre-
cio o disolver la obligacin. Nuestro Cdigo contiene cuatro preceptos que
se refieren a esta figura: los arts. 580,586,611 y 614, con alcance general.
Tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas constituidas con el

objeto de transferir derechos reales (venta, permuta, donacin, etc.), es <te
aplicacin la solucin contenida en el ari. 5 8 0 . S la obligacin tiene por ob-
jeto restituir la cosa a su dueo (locacin, comodato, etc.), ste la recibir
en el estado en que se halle, "y no quedar el deudor obligado a ningwia
indemnizacin" (art. 5 8 6 ) ; idntica solucin consagr Vlez para las obli-
gaciones de dar cantidades de cosas, en los arts. 6 1 1 y 6 1 4 .
2 1 4 . INCUMPLIMIENTO I M P U T A B L E
Dijimos que cuando el incumplimiento como ilcito objetivo es

abibuible al dolo o la culpa del sujeto, o cuando, a pesar de que la conducta es
irreprochable, nvedia un factor de atribucin objetivo (deber de seguridad, ga-
ranta, etc.), se afuma que es imputable. La sancin que el ordenamiento jur-
dico tiene prevista para tal situacin es la de imponerle al incumpliente el deber
de resarcir los daos y perjuicios que haya ocasionado; y si su conducta es
de tal gravedad que ha sido descrita por la ley penal como delito, a la san-
cin civil se sumar la pena con que la sociedad ha de reprimirlo.
El incumplimiento imputable se sita en un momento de transicin
entre la falta de ejecucin voluntaria de la prestacin y la responsabilidad
del deudor. Con ello se quiere decir que toda forma de agresin patrimonial
sobre los bienes del obligado est condicionada a la previa co;ifiguracin
del incumplimiento imputable. En palabras de Roca Sastre y Puig Bm-
tau "el incumplimiento es, pues, la conditio iuris necesaria para que pue-
da actuar semejante facultad de ataque o agresin patrimonial".
Desde su nacimiento, laobligacin compromete al deudor a cumplirla
voluntariamente; por tanto, si ajusta su conducta al contenido y a las cir-
cunstancias de la relacin, cumpliendo exactamente con lo que debe dar,
hacer o no hacer, se desvincular por el medio ms natural de su acree-
dor. Pero si esto no ocurre y el deudor se comporta de manera distinta de la
debida contrariando el derecho, y adems es imputable, facultar al
acreedor a: a) emplear los medios legales, dirigindolos a la obtencin de
la prestacin que le es debida; b) obtenerla de un tercero a costa del deudor,
y e ) conseguir, en ltima instancia, las indemnizaciones correspondientes
mediante el pago de los daos e intereses.
R. Roca Sastre y J. Puig Brutau, El concepto de derecho de crdito, en Estudios de

dereclw privado, vol. I, p. 169.
Lo que hasta aqu se ha a^^roado sobre ei incumplitniento imputable

basta para poner de manifiesto la importancia de la figura. Interesa fijar su-
mariamente el rgimen jurdico que tiene establecido en nuestro ordena-
miento.
a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversin de la

primitiva obligacin en otra de pagar daos y perjuicios
Llegado el tiempo de cumplir, si no se puede efectuar la prestacin por
una causa atribuible al deudor, se produce una mutacin o transformacin
en el objeto debido. Ante la fmstracin en obtener la obligacin in natura,
el acreedor perseguir el id quod interest (la prestacin del inters). Si me
obligo a entregar el caballo "Bucfalo" y ste muere por mi culpa antes de
la entrega, estar obligado a pagar un valor econmicamente equivalente,
aunque esencialmente distinto. La transformacin del objeto de la obliga-
cin es evidente; lo que la doctrina discute es la naturaleza de la transfor-
macin operada: en tanto que para algunos se produce una verdadera no-
vacin (por cambio de objeto), otros sostienen que se trata de la misma
obligacin, pues la primera no se extingue, ni concurre, en la especie, el ne-
cesario animus novandi.
Lo tpico de esta figura es la imposibilidad de cumplir la prestacin
por impedimentos materiales insalvables y definitivos. As descrita, no se
diferencia de la llamada "imposibilidad de pago"; la distincin radica en la
causa que la origina: en tanto que la imposibilidad de pago es una situacin
no imputable, la que aqu se considera s lo es.
El Cdigo Civil se refiere a ella en los arts. 889 y 890: "Si la presta-
cin se hace imposible por culpa del deudor (...) la obligacin primitiva,
sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses" (art.
889), solucin extendida a las obligaciones de dar cosas ciertas por manda-
to del art. 890, y concordante con lo dispuesto en los arts. 579, 585, 628,
634,641,648.710 y 724.
Se Ka sostenido, tras estudiar la naturaleza de la conversin que menta
la norma, que se trata de un supuesto de rwvacin legal por cambio de ob-
jetos con base en los siguientes argumentos:
1) Cuando la prestacin ya no es de cumplimiento factible por culpa del
deudor, la obligacin primitiva resulta transformada en su objeto, no por vo-
luntad del deudor, sino por el hecho culpable de la imposibilidad de pago.
" Esta tesis es defendida por J. Llambas, Obligaciones, III, n" 1784, p. 52, n, 124, y
n 2002, ps. 218-300.
2) En consecuencia, si bien la causa y los sujetos continan siendo los

mismos, slo dififere el objet&i-qtt no esta-cosa o el hecho originariamente
debidos, sino "el valor de la prdida que [el acreedor] haya sufrido, y el de
la utilidad que haya dejado de percibir" (art. 519).
3) Ahora bien: tal transformacin del objeto debido no libera al deu-
dor, sino que lo somete como ocurre en cualquier hiptesis de nova-
cin a la necesidad de satisfacer la segunda obligacin, sustitutiva de la
primera, consistente en reparar los daos e intereses.
4) La novedad de llegar a esa sustitucin ministerio legis, y no por va
de convencin, como ocurre en la novacin ordinaria, no es un detalle que fa-
vorezca al deudor, pues si l se ha colocado, a designio, en la situacin de im-
posibilidad de pago, ello implica una conducta dolosa que es conmutable para
agravar su responsabilidad (art. 902), incrementando el dao resarcible.
5) En suma: mediando una diferencia esencial, en cuanto al objeto debido,
entre la obligacin primitiva y la obligacin sustitutiva de pagar daos e inte-
reses, no cabe dudar de que ha sobrevenido una novacin objetiva. Empero, es
una anmala especie de novacin, en la cual se prescinde del animus novandi;
la terminologa empleada por el art. 889 no deja lugar a vacilacin.
Es innegable que s produce una verdadera extincin de la obligacin
principal y de sus accesorios (art. 803), y que al mismo tiempo nace una
nueva obligacin, que no es secuela o "efecto" de la primitiva, sino que su
causa-fuente es el incumplimiento imputable ss. El incumplimiento ilci-
to objetivo opera aqu como una verdadera causa-fuente del deber de re-
parar. De all la impropiedad de considerar que esta nueva obligacin es
"un efecto" subsidiario de la primitiva, que qued incumplida.
b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso, tardo)

e imputabilidad. Responsabilidad del deudor y derechos
del acreedor
Se sabe que mientras subsiste la posibilidad de realizar la prestacin,
el deudor est obligado a cumplir, aunque lo haga defectuosamente. Si ello
se debe a un obrar culpable de su parte, carga, adems, con la obligacin de
reparar los daos causados. En realidad, es el acreedor quien decide el de-
senlace de la relacin, ya que la ley le otorga el derecho de optar entre re-
cibir la prestacin en el estado en que se halle, tras los daos y perjuicios,
o resolver el contrato aceptando slo la indemnizacin.
Comparte esta idea J. Mosset Itunraspe, Responsabilidad por daos, I p. 227, n. 1.

En contra, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3" ed., 1987, vol. I, p. 226.
CLASIFICACIN D E L INCUMPLIMIENTO 507
El Cdigo Civil no distingue las diferentes formas de ejecucin defec-

.'itUQsaque^ descrito en este captulo, ya que todas estn sotnetidas al mis-
mo rgimen jurdico.
I) Inejecucin y resolucin contractual.Cuando la causa fuente de la
obligacin incumplida es un contrato bilateral comprendido en el rgimen de
la lex conmisoria (art. 1204), el acreedor tiene el derecho de optar entre la eje-
cucin forzada o la resolucin del contrato. Si prefiere este ltimo camino, no
obtendr la prestacin, pero podr reclamar la indemnizacin sustitutiva.
II) La ejecucinforzada o subrogada.En los dems casos es de-
cir, fuera del mbito de la resolucin contractual, si pese a la inejecucin
todava es factible y til el cumplimiento en especie, el derecho del acree-
dor debe dirigirse a obtener esa especie; no puede optar por la indemniza-
cin sustimtiva. Como se ver en su momento, al incumplimiento relativo
e imputable debe seguir la ejecucin forzada o subrogada; nicamente
cuando el incumplimiento se vuelva absoluto e insuperable tendr lugar la
indemnizacin subsidiaria.
En el actual rgimen de nuestro Cdigo, el acreedor no piede optar;
por tanto, siempre que sea posible y til realizar la prestacin, su derecho
debe dirigirse a ella. El Anteproyecto Bibiloni, en cambio, propona conce-
derle al acreedor la opcin que actualmente se le niega.
215. INCUMPLIMIENTO POR ACTOS "posmvos".

INCUMPLIMIENTO POR ACTOS "OMISIVOS" O DE A B S T E N C I N
En lneas generales, se suele afirmar que quien deja de hacerlo que

debe incumple por omisin, y quien hace lo que no debe comete una infrac-
cin positiva. La primera es la hiptesis ms frecuente. En efecto: el incum-
plimiento, en su ms amplia acepcin (como contrariedad de conducta),
est dominado por un dato negativo: "el deudor omite lo que deba haber
hecho cuando incumple totalmente o no cumple puntualmente" ^, Ese ca-
rcter de ono negativo es el que surge de las propias palabras de la ley: "La
culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omi-
sin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin"
(art. 512). Para diferenciar estas conductas omisivas de las infracciones que
se cometen por medio de actos positivos que generan el deber de reparar los
daos as causados, la doctrina alemana ha elaborado una singular cons-
truccin que an no logr imponerse.
56 J. W. Hedemann, Tratado, vol. III, "Obligaciones", 18, II, p. 157.

a) La "violacin positiva del crdito" en el dereclw alemn

Sostiene Enneccerus " y repite Larenz que los autores del
B.G.B. creyeron que con las disposiciones sobre la imposibilidad subsi-
guiente d la prestacin y sobre la mora quedaban reguladas todas las vio-
laciones culposas de los derechos de crdito. Sin embargo, poco despus de
la entrada en vigencia del Cdigo alemn (1/1/1900) se advirti que ciertas
infracciones quedaban fuera del mbito conceptual qu la doctrina les ad-
judicaba a la imposibilidad y a la mora; por consiguiente, no era posible
aplicarles la regulacin jurdica que el nuevo cdigo tena prevista para es-
tas kimas. A partir de tal razonamiento se plante una seria duda: el autor
de tales infracciones, quedaba obligado a reparar los daos que causara?
Como ejemplos de esta nueva clase de infracciones, los alemanes ci-
tan con frecuencia los siguientes: el del vendedor que entrega animales en-
fermos, a consecuencia de lo cual se contagian los animales del comprador;
el del albail que repara mal el tejado de una casa, de modo que con las pri-
meras lluvias el agua provoca en ella grandes daos; el del mandatario que
al rendir cuentas de su gestin perjudica al mandante proporcionndole da-
tos falsos; el de la persona que encarg la realizacin de una obra y al uti-
lizarla sufre un dao corporal porque ella fue ejecutada defectuosamente,
etc. Tales hechos, y otros tantos afirma Von Tuhr , "no pueden in-
cluirse sin violencia en los conceptos de imposibilidad de la prestacin o
mora". Era necesario hallar la solucin, tarea que le correspondi al aboga-
do Hermn Staub >, quien acu la expresin "violacin positiva del cr-
dito" para agmpar las distintas hiptesis en una misma categora.
Staub comprob que las infracciones no previstas se caracterizaban
porque el hecho (incumplimiento) productor del dao se exteriorizaba me-
diante actos positivos, por oposicin a lo que ocurre con la imposibilidad y
la mora (en las cuales el deudor omite). De all, por analoga, extrajo la so-
lucin, sentando el siguiente principio, que tomamos de Ennecceras si: "El
Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I, 55.

K. Larenz, Derecho de obligadones, I, 23,1, p. 362.
^ A, von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, p. 89.
^ Hermann Staub, Die positiven Vertragsverlezungen, 1904 (segunda edicin, al cui-
dado de MUer), obra principal, en la cual se recoge un trabajo anterior sobre el mismo ob-
jeto (citado por Enneccerus y Lehmann, ob. cit.. Obligaciones, vol. I, p. 278).
Enneccerus y lehmann, ob. cit.. Obligaciones, vol. 1, 55,1, p. 279. Para los autores
alemanes citados, en realidad, la frmula "violacin positiva del crdito" es todava dema-
siado estrecha, "porque dicen una violacin del crdito que no excluya la posibilidad
de la prestacin puede producirse tambin frente a un deber secundario positivo, y consistir.
que, por un acto positivo, viola culposamente un derecho de crdito, tiene

que indemnizar al acreedor los daos por ello causados, por analoga del
pargrafo 286 del Cd. Civil, exactamente igual que el deudor que omite
culposamente una prestacin positiva debida". La constraccin que acaba-
mos de describir, propia del espritu germano, ha tenido el escaso mrito de
poner de relieve que la responsabilidad del deudor no proviene slo del in-
cumplimiento absoluto o de las diversas hiptesis de mora, sino tambin de
cualquier otra forma de cumplimiento defectuoso.
b) El sistema en nuestro derecho. Unidad de rgimen

En el sistema del Cdigo Civil, el incumplimiento imputable en cual-
quiera de sus formas absoluto, relativo, sea que se exteriorice por medio
de actos positivos o por actos negativos, le impone aldeudor el deber de
reparar los perjuicios que su inconducta haya provocado en el patrimonio
de su acreedor. Para ello no es necesario recurrir a la constraccin alemana;
basta con las disposiciones de los arts. 506,508 y 5 i l, que establecen la res-
ponsabilidad del deudor por los daos y perjuicios que por su dolo, culpa
o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones le cause al acreedor.
Valen aqu las palabras de Von Tuhr que hace suyas, para el derecho
espaol, Espn Cnovas , comentando el art. 97 del^^digo Federal sui-
zo de las obligaciones: "No tenemos noticia de que jams se haya puesto en
duda que el deudor est obligado a resarcir tambin los daos causados por
su cumplimiento defectuoso". Tampoco tenemos noticia de que desde la
vigencia del Cdigo de Vlez se haya discutido que el deudor que incumple
por tanto, en la omisin de aquellas medidas que la diligencia exigible en el trfico imponen
al deudor. Pinsese, por ejemplo, en el caso de aquel a quien se ha prestado un libro sin tara
alguna, y calla, al devolverlo, que ha estado en manos de un enfermo de escarlatina y el co-
modante se contagia, o que el arrendador omite que se ponga en la puerta de la bodega un
cierre adecuado, necesario para evitar, los robos, etc. Por esto concluyen, la expresin
ms ajust!^ es la de mal cumplimiento, propuesta por Zilelmann" (Enneccerus y Lehmann,
ob. y lug. cits.).
A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, p. 90.
D. Espn Cnovas, Manual, vol. 111, ps. 203 y 204.
Para Prez Gonzlez y Jos Alguertraductores de Enneccerus, "el concepto de vio-
lacin positiva del crdito est latente en el art. 1101 del Cdigo Civil espaol, en donde,
despus de decir que quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados
los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosi-
dad, se aade 'y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aqullas'" (B. Prez
Gonzlez y J. Alguer, en sus anotaciones a la obra de Enneccerus y Lehmann, Obligaciones,
vol. I, p. 284).
de cualquier modo puede quedar exonerado de responsabilidad por la sola

razn de que el cumplimiento defeetuoso (sin mora) no est reprimido en
una disposicin expresa.
2 1 6 . PRINCIPALES F O R M A S C O M B I N A D A S DE INCUMPLIMIENTO
Hasta aqu se ha procurado describir las formas de inejecucin,

considerndolas aisladamente (aunque no siempre ha sido posible), a fin
de mostrarlas en su individualidad o tipicidad, puesto que algunas de
ellas adquieren verdadera trascendencia jurdica y han merecido la aten-
cin de la doctrina y lajurisprudencia. Combinando los tipos enuncia-
dos, obtenemos las siguientes formas ms importantes:
a) Incumplimiento absoluto no imputable

En este supuesto, la prestacin ya no tendr lugar, al sobrevenir una cau-
sa, material o jun'dica, que toma definitivamente imposible su ejecucin, pro-
vocando la extincin de la obligacin. La expresin "no imputable" no slo in-
dica la ausencia de culpa {lato sensu) en el sujeto, sino tambin que ste no
asumi los riesgos del caso fortuito, o que no fue constituido en mora. Su prin-
cipal consecuencia es que exime de responsabilidad al deudor.
b) Incumplimiento absoluto imputable

Tampoco en este caso tendr lugar la prestacin que originariamente
se tuvo en mira, ya que la obligacin por influencia del incumplimiento
acaecido se transforma en la de pagar daos e intereses.
c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial,

defectuoso o tardo, sin culpa del deudor)
Cuando el objeto de la obligacin sufte menoscabo o deterioro sin llegar
a desaparecer, o se ve alterado alguno de los principios del pago (identidad,
integridad, localizacin o puntualidad), y subsiste la posibilidad de realizar
la prestacin, sin que dicha situacin sea imputable al deudor, ste conti-
na obligado a Cumplir (u ofrecer cumplir), sin que se le pueda exigir in-
demnizacin alguna.
CLASIRCACIN DEL INCUMPLIMIENTO 511
d) Incumplimiento relativo imputable

... Eiiteste^giiesto, el comportamiento reprochable del deudor no llega
a impedir el cumplimiento; slo lo torna irregular. La irregularidad puede
consistir en una ejecucin parcial, defectuosa o tarda, en que el deudor car-
ga con el deber de reparar los daos ocasionados por su inconducta. Como
qued dicho precedentemente, el incumplimiento por actos positivos o ne-
gativos no alcanza autonoma suficiente, y queda comprendido en algunas
de las, especies aqu referidas.
e) Terminologa
Segn acabamos de ver, la voz "incumplimiento" hace referencia a di-
versas situaciones que afectan la relacin de obligacin. Como consecuen-
cia lgica de su multiplicidad de sentidos, no todos los autores la utilizan
para referirse a la nsma infraccin, ni le adjudican idntico significado. A
este respecto, sealo a ttulo ilustrativo que algunos autores la emplean para
indicar cualquier infraccin, siempre que sea culpable **; y otros la usan
como sinnimo de ilcito objetivo 6*.
En esta obra se utilizar la siguiente terminologa:
I) Al incumplimiento absoluto no imputable se lo llamar imposibili-
dad de la prestacin, porque constituye un medio de extincin de las obli-
gaciones, no slo por estar incluido en la enumeracin del art. 724, sino por
ser ello una imposicin de su propia naturaleza.
II) Al incumplimiento absoluto imputable se lo designar con el voca-
blo incumplimiento; ello evitar repeticiones intiles, ya que es por dems
superfluo reiterar el carcter absoluto e imputable que lo tipifica.
IH) A las diferentes formas de ejecucin irregular no imputables se las
identificar como alteraciones inculpables de la prestacin.
" Refirindose a este tema, dice Barbero: "Se habla comnmente de incumplimiento
imputable y de incumplimiento no i mputable. Pero al releer estas palabras se le ocurre a uno
objetar cmo puede ser posible, y hasta concebible, un incumplimiento no nputable" (D.
Barbero, Sistema, t. Til, p. 68). Tambin Morello utiliza la palabra "incumplimiento" para
referirse tcnicamente a la infraccin culpable Ondeimiizacin del dao contractual.
p.95).
Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I, p. 173; Boffi Boggero, Tratado de las
obligaciones, t. 2, 417, ps. 139-140.
IV) Cuando el cumplimiento sea irregular en relacin con el objeto

(identidad o integridad) o con el lugar, mediando culpabilidad u otro factor
de atribucin, se lo llamar ejecucin defectuosa^
V) Cuando el principio violado sea el de puntual idad, se estar en pre-
sencia de una situacin anormal especial, que tcnicamente es denominada
mora.
VI) A las distintas formas de incumplimiento relativo se las identifi-
car con la denominacin comn de inejecucin, para significar que el
cunplimiento es todava posible y til, aunque se deba recurrir a la ejecu-
cin forzada o subrogada.
NDICES
NDICE ALFABTICO POR MATERIAS
(Los nmeros corresponden a los pargrafos)
Sujeto activo (pago): 106

Sujeto pasivo âgo): 118
ABUSO Y buena fe: 16, a)
Dederecho: 16, b) Yteccio:112
Principio de identidad: 137
ASENTIMIENTO
ACati Del deudor (pago): 193
De nulidad (cosa ajena): 143,144 Pago por tercero: 108 bis
De nulidad (pago): 102,103,113
De repetida del pago indebido: 200 ter
Efectos: 200 ter, c), O B
Legitimadn activa: 200 ter. a)
Legitimadn pasiva: 200 ter, b) BENEFICIO
beradn putativa: 200 ter, g) Antecedentes (del pago con): 197
Prdida de la acdm 200 ter. c) De competenda: 197
Prescripcin: 200 ter, h) Efectos (del pago con): 199
Obligadones naturales: 4S Subsistenda: 200
Para exigir el pago: 122 Sujetos: 198
ACEPCIONES BUENAFE
De "incumplimiento": 201 (en n. 1) Abuso de derecho: 16, b)
De"obligadn":4 Apariencia: 125,126
De obligadones "procter rem", "ambu- Benedo de competencia: 197
latorias", "obrem": 39, a) Cooperadn: 12
Facultades y deberes: 13
De"pago^83
Incum[dimiento: 209
ACREEDOR Influenda (en el deudor y en el acree-
Aparente: 125 dor): 16
Canceladn de su derecho: 114 Pago: 142 a 144
Individual: 118, a)
Inters del: 53, d)
Pluralidad: II8, b)
Representante: 119
Situacin jurdica: 14 CAPACIDAD
Cargas y deberes: 14, c) Para obligarse: 38, a)
Facultades: 14, b) Parapi^: 101
Sucesores: 118, c) Para redbir pagos: 103
516 NDICE ALFABTICO POR MATERIAS
CA4JSA D
Anticausalismo: 60
Falsedad: 68 DEBERES JURDICOS
Fm: 59 Dar aviso (pago): 109, a)
Frustracin del fin: 71 De prestacin: 15, a)
Fuente: 56 Que no son obligaciones: 17
Ilicitud: 69 Secundarios de conducta: 15, a)
Neocausalismo: 61 DECLARACIN
Obligacin (de la): 56 Unilateral de voluntad: 58, e)
Obligacin abstracta: 70
Pago (del): 100 DEHNICIN
Plurisignificacin: 65 De incumplimiento: 205 a 208
Presuncin de: 67 Concepto: 206
Elementos
COACCIN
De responsabilidad: 208
Cumplimiento voluntario: 45, a) De obligacin: 6 a 10
Ejecucin forzada: 34, a) Concepmalisroo dogmtico: 8
Obligaciones naturales: 45, b) Descripcin: 9
CONCEPTO Notas tpicas: 9. a)
Conceptualismo: 8 Romaim: 7
De incumplimiento: 34, b); 2651208 De pago: 81 a 89
De lugar de pago: 148. b) Legal: 85
De obligacin: 6 a 10 Segiin la doctrina: 84
De "medios": 49 DERECHOS(S)
De "resultado": 49 De crdito: 14.a)
Efectos: 73 ^ De oponer defensas: 15. b). II
Real: 39, b) Depagar. 15.b),I
E>e pago (cumplinemo): 81 a 81 Del deudor insolvente: 15. b). III
De recibo: 181 Real: 18,19
De responsabilidad: 34, c)
De vnculo jurfdico: 43 DERECHO DE CRDITO
Pago al tercero: 121 Facultades de conservacin: 14, b), II
Facultades de disposicin: 14, b), I
CONTRATO
Solvencia del deudor: 14, b). III
Creador de obligaciones: 76, b) Tutela: 14. b), II
Efectos: 76
Frustracin del fin: 71 DEUDA
Fuente: 58, a) Responsabilidad: 34. c)
Teorfa del dbito: 32 a 34
COOPERACIN RECPROCA Ver voz Obligacin
Buena fe: 12
Deber de: 14. c) DEUDOR
Obligacin como instrumento: 10 Deber de prestacin: 15. a)
Deberes secundarios: 15. b)
CUMPLIMIENTO Efectos: 77, b)
Incumplimiento: 205 Facultades: 15, c)
solutio: 82 Insolvente: 15, c), III
Voluntario: 82 Pane: 74, a)
Ver voz Pago Sujeto activo (del pago): 104
NDICE ALFABTICO POR MATERIAS 517
E Frustracin del: 71, 72

Negacin del: 63
EFECTOS Neocausalismo: 61
Clasificacin: 77
De la obligacin: 77 FUENTE(S)
Del contrato: 76, b) Actos propios: 58, h)
Del pago: 173 Clasificacin: 57
Del pago por tercero: 108 bis Como causa: 56
Eventuales o secundarios: 175 Declaracin unilateral: 58, e)
Principales anormales: 78, b) El contrato: 58, a)
Principales normales: 78, a) El cuasidelito: 58, c)
Respecto del acreedor: 77, a) El delito: 58, b)
Respecto del acreedor aparente: 126, b) Enriquecimiento sin causa: 58, f)
Respecto del deudor: 77, b) Gestin de negocios: 5^, g)
Hechos sin culpa: 58, d)
ELEMENTOS Otros hechos: 58, i)
De la obligacin: 37 Supuestos controvertidos: 58, j)
Esenciales: 37 Del pago: 100
Del incumplimiento: 207 Necesidad (de fuente): 64
Del pago: 90,99
Obligacin y derecho real: 18, a) FUNCIONES
Del pago: 88
EMPRESA Funciones econmica y social: 89
Actividad empresarial: 36 bis, c) Funciones jurdicas: 88
Derecho de la: 36 bis, c)
Empresario: 36 bis, c)
ERROR
Pago por: 200 GASTOS
Concepto y especies: 200, a) Del deudon 172
Absoluto: 200, a). I Del pago: 170
Relativo: 200, a), III Regla general: 170
Requisitos: 200, b) Reglas particulares: 171
ETIMOLOGA
De "obligacin": 5 H
De"o/ut)":82,83
HECHOS
EXIGIBIUDAD Ilcitos: 58
Concepto; lO Chiasidelito: 58, c)
Cumplibilidad: 160, b) Delito: 58, b)
Ejecutabilidad: 160, b) Incumplimiento: 203
Mora: 161, d)
Pura y simple: 161
I
Tiempo de pago: 159
IMPUTACIN
Del pago: 187
Del acreedor: 193
FIN Del deudon 190
Antcausalismo: 60 Irrevocabilidad: 196
Como causa: 59 Legal: 195
Lmites: 192 Teorfa subjetiva: 26

'Onerosidad: 195, a> Del pago (teorfas): 90
Oportunidad: 191 Del acto debido: 96
Prorrateo: 195, b) Del acto jurfdico: 90
Requisitos: 188 Del acto Jundico bilateral: 92
Vicios: 194 Del acto jurfdico unilateral: 91
Del contrato: 94
INCUMPLIMIENTO Del hecho jurfdico: 95
Absoluto: 209,210 Eclcticas: 97
Actos omisivos: 215 Mixtas: 93
Actos positivos: 215
Clasificacin: 209 NULIDAD
Como "conducta": 203 Del pago: 102,103
Con relacin al tiempo: 211, c)
Concepto: 206,206 '
Elementos: 207 O
Formas: 216
OBJETO
Importancia: 202
Imputable: 212 a 214 Como "bien debido": 46
Inimputable: 212,213 Como "resultado": 46
Relativo: 209 a 211 Contrato: 55
Responsabilidad: 208 Cuerpo cierto: 154
Ubicacin: 204 Determinacin: 51
Ilicimd: 52
INTERS Obligacin: 55
Del acreedor 53 Posibilidad: 50
Objeto y prestacin: 53, d) Presucin: 46
Patrimonialidad: 53 Requisitos: 50
OBLIGACIN
M Abstracta: 70
Caracteres: 39, c)
MANDATO Causa-fuente: 56
Hacerel pago: 105 Como instrumento de "cooperacin so-
Irrevocable: 121, c) cial": 10
Recibir el pago: 119 Como "proceso": 35
MTODO Concepto: 39, b)
Sobre los efectos: 73 De dar dinero: 157
De "medios": 219
METODOLOGA De "resultado": 49
De las obligaciones: 24 Deber jurfdico: 17
Del Cdigo Ovil: 24 Descripcin: 9, c)
Efectos: 73,76,79
N Evolucin histrica: 36
Exigibilidad: 160
NATURALEZA Incumplimiento: 34, b)
De ia obligacin: 25 Namraleza: 25 a 35
Teora del dbito y de la responsabi- Notas tpicas: 9, a)
lidad: 33 Partes, sucesores y terceros: 74
Teora patrimonialista: 27 Patrimonialidad: 52
NDICE ALFABTICO POR MATERIAS 519
Real: 39 Por el tercero: 106

Responsabilidad: 34, c) ' Interesado: 106 ;
Simple retardo; 141 No interesado: 116
Terminologa: 39, a) Prestacin: 86
Y derecho real: 18,19 Propiedad: 142
Enfoque conceptualista: 21 Prueba: 76
Enfoque sociolgico: 22 Requerimiento: 102, c)
Teora clsica: 18 Sin causa: 200 bis
Teoras monistas: 19 Causa fuir: 200 bis, b), I
OPOSICIN Causa inexistente: 200 bis, b), II
Al pago: 108 Causa inmoral o ilcita: 200 bis, b),
Conjunta: 108, c) III
Obtenido ilcitamente: 200 bis, c)
Del acreedor. 108, b)
Sujetos: 102
Del deudon 108, a)
Activo: 103
Pasivo: 118
PARTES
PAGO De la obligacin: 74
Acepciones: 83
Al tercero: 120 PATRIMONL^DAD
Autorizado: 121 Inters del acreedor 53
animus solvendi: 101 Inters y objeto: 53. d)
Beneficio de competencia: 197 Prestacin: 53
Causa-fm: 101
Causa-fuente: 100 PLAZO
Circunstancias: 148 Accidental: .164,b)
Concepto: 84 Caducidad: 166
Cosa ajena: 143 Cierto: 165, a)
Definicin: 85 Clasificacin: 163, b)
Disposicin: 145 Determinado: 165
Efectos: 173 Esencial: 164
Elementos: 90,99 Indeterminado: 165
Estructura: 98 Hempo de pago: 162
Funciones: 88,89
Gastos: 170 PRESTAaN
Jdentdad: 134 Como "conducta": 47
Imputacin: 187 Como "medio": 47
Indebido: 199 Contenido: 48, a)
Antecedentes: 199, K), c) Determinacin: 51
Mtodo: 199, K), b) Ilicitud: 52
Nocin: 199, K), a) Objeto: 46
Unidad o pluralidad: 199. K), d) Posibilidad: 50
Ineficacia: 113 Requisitos: 50
Integridad: 138 PRINCIPIO(S)
Namraleza: 90 Carga de la prueba: 177
Nulidad: 113 De localizacin: 148
Obligacin de no hacer 87 De puntualidad: 159
Porel deudon 104 Identidad: 134
Iftuâd: m SUJETOS
"PROCTER RE14" Activo (del pago): 106
Cargas reales: 40 Capacidad; 38, a)
Condidones: 38
^steneta: 41
Del pago: 102
Obligaciones: 39
Pasivo: 115
Supuestos: 42
Determinacin: 38, b)
PRUEBA Interesado: 106
Carga: 177 No interesado: 116
Criterio de apreciacin: ISO
Del pago: 176
Medios: 179
TENEDOR
R
Del ttulo: 123
TEORAS
REQBO
Soleelpago:90a97
jntenido: 183
Sobre la obligacin: 25 a 35
Forma: 182
Importancia: 181. TERCHIOS
Pago sin: 185 Autorizados: 121/
Requisitos: 184 Clases: 120,b)
RELAaN(ES) Como destinatarios dd pago: 120, a)
Del art. 504:75
Acreedor y deudor 114
En la obligacin: 74, c)
Contenido: 11
Contractual: 13 Interesados: 106
De obligacin: 2,b), 13 No autorizados: 128
Entre tercero y acreedor 112 No interesados: 116
Entre tercero y deudor 108 bis Pago a los: 120
Jun'dica: 1 TERMINOLOGA
Real: 2, a) Sobre "imputabilidad": 212, b)
Social: 1 Sobre "incumplimiento": 216
REQUISITOS Sobre "obligacin": 3
De la prestacin: 50 TIEMPO
Del objeto (obligacin): 50 De pago: 159
Del objeto (pago): 134 En las obligaciones puras y simples: 161
REPRESENTANTE
Del acreedor 119
u
RESPONSABILIDAD UNIFICACIN
Incumplimiento: 34, b) Obligaciones y contratos: 36 bis
Obligacin: 34, a)
VNCULO
SITUACIN JURDICA .Gppj6n:.45.
Del acreedor 14 Como "liganaeif :"4
Del deudor: 15 Concepto: 43-^"^
Del rio interesado: 117 Importancia: 43 ^
NDICE DE ARTCtlLOS DEL CDIGO CIVIL
Artculo Pargrafo Artculo Pargrafo

3 69 505, inc. 3 76,178,201,202
12 149 505, infine 15, c)
17 185 506 215
20 200 508 215
24 169 509 161,163,164,165,
27 169 199
28 169 511 215
30 38 512 24,215
50 149 513 211
58 103 515 45,58,160, 200
58, in fine 102 516 200
89 150 519 214
128 103 522 54 a)
131 103 527 64,163
152 bis 103 531 52,64
209 198 541 165
411 102 542 96
412 102 556 213
494 56 561 165
495 5,24,47, 87,134 566 163
497 41,58 567 163, 165
499 58, 59, 63, 63 bis. 568 163,165
64,65,66 570 166,192,214
500 4, 59, 63, 63 bis. 571 167
64,65,67 572 166
501 59, 63, 63 bis, 64, 576 154
65, 69 578 213
502 59, 63, 63 bis, 64, 580 201,206,211.213
65,69 581 201,211
503 74,75 584 211,213
504 75,76 585 214
505 45, 76, 14, 160, 586 211,213
174,181,204,210 611 213
505, inc. 1 79,202 614 213
505, inc. 2 44, 46 b), 79, 202 616 157,210
522 NDICE DE ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL
Ankulo Pargrafo, Artculo Pargrafo

618 157,161,163,165 733 98,129
619 135, 141 734 103
620 139,168 735 103
625 10 736 147
626 105 737 146
627 213 738 95, 102, 103, 142,
628 214 143,144
629 10,44,46,210 739 103
632 213 740 134.136
634 214 741 105.134
636 153 742 14. 138. 141, 172,
641 14 192
642 213 743 139
643 135 744 138
647 135 746 140,165,186
648 214 747 150,153,154,156.
649 135 157
652 202 748 150. 153.157
654 16? 749 150. 155.157
665 213 750 162.164.169
666 bis 202 751 161,165
667 118 752 139
673 138 753 14.166
689 105 754 14.166
691 105,118 755 167.192
693 138 756 15 c). 104
699 105,118 757 43
709 213 757. inc. 4 38.125
710 214 757. inc. 5 147
717 105,214 764 118
721 172 765 171
724 216 768 106.107.115.117
724, inc. 8 213 770 106
725 85,87 771 108 iHS. 118
726 102,103.105,106, 773 103.140.188.190
107,116 774 192
727 98. 105, 106, 108 775 140.193.194
bis, 109,110, 115. 776 192
116.117 777 192
728 98, 105. 108. 111. 778 192,195
115,116.117 784 100.102.199,200
729 108.115.116.117 785 200 ter
730 108 786 200 bis
731 117,121.122,123. 787 200 ter
125 789 143,200 bis
731, inc. 1 103.118 790 199,200
732 125.126.127. 130 790. i n c l 200
NDICE DE ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL 523
Artculo , Pargrafo Artculo Pargrafo

790, inc. 2 200 931 90
790, inc. 3 200 936 98
790, inc. 4 200 937 98
790, inc. 5 87,102,200 944 63 bis, 69, 76, 90,
790, inc. 6 200 98,102
791 167,200 946 98,102
791, inc. 1 200 953 50, 51, 52, 54 a).
791, inc. 2 200 64,69,133,200
791, inc. 3 200 954 15 c)
791, inc. 4 200 955 14,68
791, inc. 5 200 956 68
791, inc. 6 200 960 68
792 63 bis, 64.102,200 961 14
bis 974 182
793 199.200 bis 975 179
794 199.200 bis 1012 184
795 199.200 bis 1026 184
796 200ter 1034 184
797 200ter 1035 184
798 199 1040 102
799 139.197.198.199 1041 102
800 139,197.198 1042 102
802 127 1043 122
803 214 1044 63 bis
817 m 1045 163 bis, 143
818 102 1048 103
819 102 1049 102,103
820 102 1050 125
822 102 1051 101,144,200ter
868 14 1052 102,103
874 136 1055 102
888 34b),50,l($2.213 1063 175
889 202,214 1069 139
890 201,206,213,214 1071 10. 16 b), 58, 78,
892 143 147
893 210 1072 58
895 24 1077 58
897 98 1083 58
899 87 1089 53 d)
900 63bis 1109 58
902 214 1113 58
907 56,58 II37 58,117,179
921 63 bis 1138 98
922 63 bis, 101 1148 58
924 68 II6I 38
926 64,68 1165 103
929 200 1169 54a)
524 NDICE DE ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL
Aniculo Pargrafo Artculo Pargrafo

1172 213 1498 18e), 42
1175 52 1515 18 e), 171
1177 166 1604 165
1184 90,98,103,179 1611 165
1184, inc. 1 4, 38, 76 1733 198
1184, inc. 6 102 1738 165
1184, inc. 11 182 1739 165
1185 98, 102, 103, 179, 1880 118
182 1881, inc. 1 105
1185 bis 18 e) 1886 105
1186 87 1888 118
1187 98 1892 121
1192 179 1946 119
1193 67,89.90,94.179 1949 108 bis
1195 38.200 ter 1950 108 bis
1196 14 1960 165
1197 58. 139, 153. 163, 1963. inc. 4 103
171 1964 103
1198 10.12.14 c). 15 c). 1967 103
58.154,202 1977 121
1199 38 2001 166
1201 202 2093 4
1202 202 2216 154
1204 202.214 2238 179
1209 149 / 2240 165
1210 149 2255 52
1212 150,156 2263 179
1213 156 2271 165,211
1324 98 2274 211
1329 143 2288 58
1330 143 2297 109
1333 51a) 2298 109
1349 51 2311 46
1351 51 2324 102
1375 165 2325 102
1408 210 2355 18 e)
1410 154 2362 103
1411 155 2412 143,144,200 ter
1412 165 2416 42
1415 171 2417 42
1424 150, 155, 165 2422 200 bis
1425 15c) 2435 143
1434 14 2469 18 e)
1435 14,171 2503 40
1437 14 2513 18 e)
1492 171 2514 18 e)
1493 18 ) 2533 42
NDICE DE ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL 525
Artculo Pargrafo Artculo Pargrafo

2588 58 3204 14
2614 40 3215 166
2615 42 3258 166
2622 42 3262 74,118
2626 42 3266 4,42
2628 42 3270 122
2670 18 e) 3272 4
2685 41,42 3363 198
2722 41,42 3426 143
2746 42 3429 125
2752 42 3430 125
2758 42 3751 14
2779 58 3786 118
2785 144 3878 15 c)
3036 143 3902 4
3157 18 e) 3966 103
3160 18 e), 166 3989 175
3162 18 e), 166 4023 200 ter
3163 40 4031 103
3165 40 4037 108 bis
3175 40
Se termin ele Imprimir el da 31 de marzo de 2004.

en COOPERATIVA GRFICA VUELTA DE PI.NA.
Llerena 3142, Buenos Aires. Repbllcs .Argentina
Tirada: 4 100 ejemplares

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ERNESTO C.

1. Derecho Civil I. Ttulo

Hecito el depsilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados.

Para la segunda edicin: En memoria de los

Palabras preliminares para la segunda edicin , l

5 1. Relacin jurdica. Nocin 5

6. La cuestin en el Cdigo Civil 10

C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OPUGACIN

11. El crdito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22

D) OBUGACIN Y DERECHO REAL

S 18. La obligacin y el derecho real segn la teora clsica. La cuestin en el

23. Los distintos mtodos 48

NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA

25. Planteo del problema ~ 51

I) LA CONCEPCIN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLSICA

26. El derecho de crdito como derecho "sobre" un acto del deudor 51

n) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIAUSTAS

27. El crdito como un derecho al "valor econmico" 54

ID) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL oBrro ISCHULD)

32. Los postulados de la teora

IV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA

35. La obligacin como "proceso" de la vida social

a) D^pficho romano .......>#<.......

C) LA UNIFICACIN M LA LEGISLACIN SOBRE

% 36 bis. Razones que justifican la unicadn 73

38. Caracterizacin. Condicionas requeridas 96

{41. BxtsteRdttdeluobUgadonM^ixyHrrm.Elart.497delC(HtoCiv{l.. 107

Q SL VNCULO JURDICO OBUGATORIO

43. Concepto e impoitanda 114

I) DISTINGO E^^r^s BJtro" Y'MSTACiOr

50. PosibiUdad 135

III) LA PATRIMONIAUDAD DB LA PRESTAON Y BL INTERS DEL ACREEDOR

53. Planteo del problema 139

a) Savigny y los pandectistas de la escuela histrica 139

E) EL PROBLEMA DE LA. 'CAUSA" DE lA OBUGACIN

56. Concepto. Su carcter esencial '. 147

59. Planteo del problema - 164

63. Planteo del problema: las distintas posturas., 168

b) Las fuentes : 170

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERAUDADES.

73. Efectos de la obligacin. Concepto 193

B) CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO

77. La clasificacin difundida por la doctrina 201

78. Anlisis crftico de esta clasificacin 202

EL CUMKJMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO

81. Cumplimiento voluntario (pago) y cumplimiento coacti vo. Ubicacin de la

88. Funciones jurdicas 224

III) NATURALEZA JURDICA Y ELEMENTOS

90. Teora del acto jurifico 229

91. Teorfa del acto jurdico unilateral 230

B) LOS ELEMENTOS DEL PACO: lA CAUSA

100. U causa-fuente 250

Q LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

102. Capacidad para realizar pagos 256

II) SUJETO ACTIVO DEL PAGO-, EL DEUDOR

104. Pago por el deudor 280

111) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO INTERESADO

106. Concepto de "tercero interesado" 283

IV) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO

1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR

2) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL ACREEDOR

3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO

116. Concepto de tercero no interesado: tiene el derecho de pagar 304