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DEFINICIN DE Derecho
Dificultades que hacen a la definicin de Derecho (Nino)
Segn Carlos Santiago Nino, la imposibilidad de dar una definicin estricta del concepto de
Derecho, radica en cierta adhesin de los autores en lo que respecta a la relacin ente el
lenguaje y la realidad. Existen dos teoras sobre la concepcin del lenguaje:
a- convencionalista
segn esta concepcin, el significado otorgado a una palabra esta determinado por las reglas
convencionales que conforman las condiciones de uso de dicha palabra.
b- esencialista
Esta concepcin del lenguaje sostiene que para definir una palabra, es necesario captar la
verdadera esencia de la palabra.
La palabra Derecho al igual que muchas otras palabras, posee tres caractersticas, que
dificultan su definicin:
a- ambigedad
b- vaguedad
c- carga emotiva
a) la ambigedad es la caracterstica propia de las palabras que admiten diferentes
interpretaciones en cuanto a su significado. La expresin derecho posee tres distintos
significados:
- Derecho objetivo
- Derecho subjetivo
- Ciencia del Derecho
el Derecho objetivo comprende el conjunto de normas de un determinado sistema
normativo ejemplo: el cdigo penal, es un conjunto de leyes penales, y se
considera como derecho penal.
Derecho subjetivo, define las facultades, prerrogativas o atribuciones, que son
propias de las personas.
La Ciencia del Derecho, es la expresin utilizada, para significar al Derecho en
relacin con lo pertinente a los conocimientos jurdicos y la realidad jurdica.
b- la vaguedad referencia el grado de imprecisin generado al tratar de definir una
determinada palabra u objeto debido a que no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso
ordinario, propiedades deben estar presentes en la totalidad de los casos en los cuales la
palabra se usa. Existen dos tipos de caractersticas:
- caractersticas definitorias: son aquellas indefectiblemente deben estar presentes para poder
definir como tal, al objeto o palabra en cuestin.
- caractersticas concomitantes: su presencia no es imperiosa en la definicin.
La vaguedad esta constituida por tres rasgos fundamentales, los cuales son:
coactividad: debido a que se trata de un conjunto de normas coactivas
normas generales: son aquellas normas que admiten en su composicin sentencias
o jurisprudencia, esto produce una cierta falta de precisin debido a la amplitud
conceptual admitida por la norma
normas dictadas por autoridad competente: estas normas no admiten en su
formacin las costumbres o usos sociales.
c- la carga emotiva es algo inalienable al lenguaje, ya que este mismo se utiliza para transmitir
ideas, las cuales estn impregnadas por los sentimientos y convicciones de las personas que
las transmiten. Una palabra puede tener una carga emotiva positiva(buena) o negativa (mala)
la palabra Derecho tiene una connotacin positiva(aunque no siempre! ) ya que nos transmite
una sensacin amena, al contrario de palabras como por ejemplo: cruel, bastardo, mentiroso,
poltico (jeje)
Iuspositivismo vs Iusnaturalismo
Iusnaturalismo
El iusnaturalismo es una concepcin filosfica(errnea), que sostiene(increblemente) que la
moral tiene una estrecha relacin con el derecho(incluso llegando a sostener que la moral es
el fundamento de un sistema jurdico, cuando ni siquiera pueden postular
una facking definicin de moral, entonces what hell es la moral? Pero no desviemos el curso
de accin) aseverando que esta intrincada relacin debe ineludiblemente reflejarse en la
definicin de Derecho.
Las dos tesis ms importantes, que resumen la concepcin naturalista son:
1. hay principios morales y de justicia, universalmente validos y asequibles a la razn humana
(este precepto pierde todo tipo de validez, al advertir las notables discrepancias respecto a
una u otra cultura, por ejemplo vemos que en ciertas culturas esta aceptado socialmente dar
muerte a los ancianos o a las mujeres que cometen adulterio entonces where demons this
the facking universality?)
2. un sistema normativo o una norma solo puede tener carcter jurdico, se conforman a los
(supuestos) principios universalmente validos
Los iusnaturalistas (adems de los pequeos inconvenientes mencionados anteriormente)
tienen otro inconveniente (pero casi imperceptible eh!) no sos capaces de establecer la
gnesis basal de estos principios; al respecto existen dos posiciones:
Teolgica: sostiene que bla bla bla... origen en dios.
Que el procedimiento mediante el cual fue dictada N haya sido el pertinente para
la adopcin de dicha conducta
Que el contenido que posea N fuere en arreglo a la norma que estipula su
creacin
Criterios de individualizacin
Estos criterios se disputan (quizs demasiado o en vano) por intentar descifrar cual de ellos es
mas factible para diferenciar un sistema jurdico X de un sistema jurdico Y
Es indistinto decir que se disputan la incgnita de cuando dos normas pertenecen al mismo
sistema.
Los 5 criterios ms irrelevantes (jaja!) son:
1. el criterio territorial
Este criterio, un tanto ilusorio, toma al mbito territorial de aplicacin como aquel elemento
facultado para diferenciar al sistema jurdico X del sistema jurdico Y; es decir dos normas
perteneceran a un mismo sistema cuando coincida la aplicacin territorial de las mismas. La
ilusoriedad (si me permiten patentar la palabra) de este criterio, se pone de manifiesto al
pretender atravesar el tamiz de las siguientes objeciones:
En primer lugar, lamentablemente, debo notificar a quien haya ideado este criterio, que el
concepto territorio dentro de esta disputa, no hace referencia a un lugar tpicamente fsico,
sino que es un concepto meramente jurdico, debido esto a que el concepto territorio es una
estipulacin jurdica, es decir es un concepto creado por el mismsimo sistema jurdico (y por
si no quedo claro) , es decir(!) el sistema jurdico es autnomo en cuanto a su aplicacin
territorial (no necesita que nadie le indique donde debe aplicarse, sino que el solo dice donde
se va aplicar que polenta que es!!)
En segunda ubicacin, este criterio hace lugar a una dificultad no menor en cuanto a su
interpretacin, debido a que existen normas las cuales incluso perteneciendo a un mismo
sistema jurdico, no les es impedimento para aplicarse nicamente en un territorio especifico,
no pudiendo aplicarse en otro, es decir tenemos las normas A y B, aplicndose A al territorio T
y B dentro del territorio imaginario H. por ejemplo podramos tomar el caso de una ordenanza
municipal dictada(por algn psicpata) en la ciudad de Baha White, la cual, por dems seguro
es, no ser aplicada en la ciudad de Fuckyou (ah que no es una ciudad je por ahora!!)
siendo igualmente verdadera la relacin inversa, pues tendremos dos normas que no obstante
perteneciendo a sistema jurdico Argentino, se apliquen en distintos territorios.
2. criterio del origen en un cierto legislador (John Austin)
Tambin conocido como el criterio de el legislador y sus secuaces.
Questo criterio, como nos anticipa deliberadamente el titulo, carece, de todo precisin histrica
y emprica, desde que resulta casi irrisoria la pretensin de que un sistema jurdico, con lo que
estas palabras representan, pueda fundarse en torno a una misteriosa persona con facultades
jurdicas ilimitadas y que ha sido el creador de todas las normas del sistema.
Austin sostiene que un cierto sistema jurdico esta formado por todas las normas que fueron
directa o indirectamente dictadas por un cierto legislador. Dicho legislatore posee facultades
soberanas, en otras palabras su poder legislativo no esta conferido, ni limitado por ninguna
norma, como si esto fuera poco, questo legislatore tambin dicta normas indirectamente a
travs de un legislador delegado, el cual ha sido dotado de cualidades legislativas por nuestro
amigo el soberano.
Sostener esta farsa, es una locura, pero tambin se puede inferir a travs de un proceso
tpicamente lgico, que los sistemas jurdicos se diferencian entre si, por el fundador o sea el
legislador soberano o sea la fuente de validez del sistema; questa afirmacin implica sostener,
que al ser dependiente el sistema jurdico del legislador soberano, el cambio de este tendr
consecuencias irreparables en el sistema, tanto es as que en dicho caso estaremos frente a
un sistema completamente diferente, pero sin advertir variaciones en cuanto a su contenido.
3. criterio de la norma fundamental
El mayor exponente de esta tesis, el brillante autor Hans Kelsen, sostiene que la primer norma
del sistema, a la cual llega a travs de la cadena de validez, recibe validez de una norma no
positiva e hipottica, la cual llama norma bsica o fundamental; el mencionado autor
argumenta que los juristas utilizan implcitamente este concepto en sus elaboraciones. La
validez de esta norma no pede ser puesta en juicio sino que debe ser supuesta; la objecin
que ha recibido esta ultima estipulacin, es que el suponer la validez de la norma fundamental
implicara suponer otra norma fundamental y as infinitamente.
A raz de los hechos se deduce que los sistemas jurdicos se diferencian entre si mediante la
norma fundamental. Raz objeta a este criterio, que el contenido de la norma fundamental es
en funcin de las primeras normas positivas del sistema, en consecuencia, afirma Ras, antes
de formular la norma fundamental ya deberamos tener un sistema jurdico individualizado y
estructurado jerrquicamente, lo que llevara a pensar que la norma fundamental no cumplira
su funcin
4. criterio de la norma de reconocimiento (Hart)
Conforme a este criterio, un sistema jurdico se diferencia de otro, de acuerdo directa o
indirectamente a la regla de reconocimiento que prescribe la aplicacin de todas sus normas.
Hart sostiene la falta de sentido, en cuanto a la bsqueda de la validez de dicha regla, ya que
esta sirve para predicar la validez de las otras normas, en un ejemplo ms que elocuente dice
que seria cometer la misma torpeza que medir el patrn mtrico del museo de Paris.
Empero, Hart no consigue la comprobacin de su afirmacin, respecto de que un sistema
posee solo una reglas de reconocimiento, siendo as Hart admite que el criterio de la regla de
reconocimiento puede suscitar diferentes fuentes independientes de normas primitivas validas,
dado esto, nada nos impedira pensar que una regla de reconocimiento determina dos fuentes
de valides diferentes, la veracidad de esta ultima afirmacin desecha la posibilidad de
distinguir a dos sistemas jurdicos haciendo uso de la regla de reconocimiento.
5. criterio de reconocimiento de los rganos primarios
Joseph Raz afirma que para determinar que normas pertenecen a un sistema jurdico e
individualizar este respecto de otros sistemas, es necesario basarse en los rganos que
aplican las normas a casos particulares.
Este criterio presenta varias dificultades:
Como primera medida, se advierte la dificultas para determinar cuales son los rganos
primarios; la facultades posedas por dichos rganos estn estipuladas por el sistema jurdico,
siendo as que para determinar quienes poseen estas facultades, es imperioso conocer
primero que normas pertenecen al sistema, es decir caemos en el mismo vicio apcrifo, que
en el criterio territorial, siendo si que no podemos identificar al sistema mediante sus rganos
primarios, estando estos ltimos estipulados por el sistema.
Como segunda medida, existe una marcada dificultad para precisar cual es el facking
elemento que unifica a los distintos rganos primarios, dado que las normas que estos
reconocen forman parte del mismo sistema.
Por ltimo, y en consecuencia de lo expuesto anteriormente, nos encontramos frente a la
dificultad presentada para determinar las condiciones que debe reunir una norma para
asegurar que sta es reconocida por tales rganos.
Valides y existencia del Derecho
1. Distintos significados de validez
Es preciso, dado que la definicin de la palabra validez nos ofrece grandes dificultad debido a
su ambigedad, dar cuenta de los usos mas frecuentes denotas por este vocablo.
Valides en referencia a la existencia
Es posible hacer referencia a la valides de una norma dentro de un sistema, a travs de la
existencia de dicha norma. Estipulando que si la norma existe dentro del sistema, pues
entonces ser valida.
Valides en referencia a la justificabilidad
Una norma o un sistema sern validos, cuando se presenta la situacin que lo estipulado por
este sistema debe ser obedecido en funcin de una incierta y supuesta fuerza moral que lo
justifica
Validez e referencia a la obligatoriedad jurdica
Podramos suponer, sin mayores preocupaciones, que la validez de una norma radica en otra
norma la cual declara de carcter obligatorio a la primera; pero no podremos suponer
mediante ente mecanismo que el sistema ser valido puesto que es dificultoso sostener que
para todas las normas del sistema encontraremos, dentro de ese mismo sistema una norma
que las declare obligatorias.
Validez en referencia a una autoridad competente
Simple, una norma es valida cuando ha sido dicta por una autoridad competente; para este
caso tampoco podramos predicar la validez del sistema.
Validez en referencia a la pertenencia
Una norma ser valida dentro de un sistema, cuando pertenezca a ese sistema; aqu tampoco
es factible el anlisis de la valides del sistema, puesto que implicara un error lgico, el
postular la pertenencia del sistema a si mismo.
Validez en referencia a la eficacia o vigencia
Una norma o un sistema determinado sern validos en la medida de que quienes deban
observarlo, as lo hagan.
2. conceptos normativos y descriptivos de validez
Una diferencia crucial en cuanto a los distintos significados de validez, esta configurada por el
hecho de la inclusin o no, como parte del concepto, de la connotacin de valides referida a la
justificabilidad o fuerza moral de la norma.
El concepto normativo, se presenta en los casos en los casos en donde la
mencionada inclusin es efectiva, lo que implica la existencia de una especie de
justificacin, para realizar una accin o tomar una decisin, lo que se traduce en el
deber de observar y aplicar dicho sistema.
El concepto descriptivo, aparece cuando se asocia el concepto de valides con
cualquiera de las otras connotaciones mencionadas en prrafos anteriores, la
aplicacin de estos conceptos depende solamente de la posibilidad o no de
aplicarlos.
Concepto de validez segn kelsen
El mencionado autor emplea al referirse al mencionado vocablo (bah!), un concepto
descriptivo, ya que se refiere a validez con el sentido de existencia, y la existencia de una
norma esta dada en funcin de la creacin conforme a una norma superior.
Relacin entre sistema jurdico y Derecho internacional
El Derecho internacional esta constituido fundamentalmente por normas consuetudinarias,
estas normas tienen un origen impreciso ya que nacen de las costumbres, en el caso del
Derecho internacional, respecto del actuar de los estados; pero tambin cabe destacar la
importancia de los tratados los cuales estn respaldados por una norma consuetudinaria
llamada Pacta Sunt Servanda, la cual prescribe que los pactos deben cumplirse.
Valides del Derecho internacional
Kelsen sostiene la tesis utilizada en los sistemas jurdicos, o sea el de la norma fundamental,
suponiendo para ello que los estados deben comportarse como acostumbran a hacerlo
Kelsen distingue tres posiciones en cuanto a las posibles relaciones entre un sistema jurdico
individual y el conjunto de sistemas jurdicos conocido como Derecho internacional
Monismo internacional, esta posicin afirma que el Derecho nacional forma parte
del Derecho internacional, confiriendo este ultimo validez a los primeros.
Monismo nacional, sostiene la veracidad de la relacin inversa, es decir que el
Derecho internacional forma parte de los distintos Derecho nacionales, siendo este
ultimo la fuente de validez del primero.
Pluralismo, sostiene que Derecho internacional y Derecho nacional, son
independientes
La concepcin Kelseniana es mayormente compatible con la concepcin del monismo
internacional, apoyndose en la norma fundamental, que es la fuente de valides del Derecho
nacional.
Del principio de efectividad
La pretensin de esta regla es prescribir el reconocimiento de todo sistema, que durante un
tiempo prudencial, (notamos cierto grado de imprecisin 20 das?,3 aos?) ejerza el control
coactivo en un cierto territorio, en este sentido este principio guarda cierta relacin con la
norma fundamental ya que su funcin es conferir competencia a un cierto grupo de individuos,
los cuales no posean en si mismos una autorizacin positiva.
Fuentes del Derecho
Configuran las diferentes formas a travs de las cuales se pude llegar a crear una norma
jurdica. Se clasifican en:
1. deliberada
2. espontnea
1. la creacin deliberada es generada a travs de un acto jurdico, realizado por una autoridad
competente y como caracterstica principal es apreciable la efectiva intencin de crear una
norma. Las formas de creacin deliberada son:
Legislacin, creacin de normas mediante el tpico procedimiento destinado a ese
fin; las leyes son norma jurdica que han sido obviamente dictadas por una
autoridad competente, teniendo dichas normas el carcter de fuerza obligatoria y
estn destinadas a un numero o grupo de gente indeterminado
Sentencias, segn Nino, esta tambin puede ser considerada una forma de
creacin de normas, argumentando que los jueces estipulan la creacin de normas
particulares en sus sentencias, aunque muchos autores prefieren dudar de esta
afirmacin(con toda razn!)
Contratos, es una forma de crear una norma panicular, entendiendo que las partes
se hacen acreedoras de derechos y obligaciones que deben cumplir, es decir que
dos individuos cualesquiera, se autorregulan positivamente, siempre dentro del
marco de sus limitaciones.
2. el procedimiento espontneo, tiene origen en un acto que a ciencia cierta no tiene un
espritu de creacin normativa, pero que no obstante esto, se suscita el nacimiento de una
norma. Podemos distinguir dos formas bsicas:
Costumbres, surge a partir de la reiteracin sucesiva de comportamientos
ejecutados por los miembros de una sociedad, aunque no es necesario que la
totalidad de ellos lo hagan; es preciso distinguir en este punto, la diferencia entre
un hbito y una costumbre. Los hbitos (como por ejemplo fumar) no dan origen a
normas aun cuando estn presentes en muchos individuos, es decir no por que
mucha gente fume, esta conducta se va a convertir en una costumbre Argentina
y muchsimo menos podra desrice que configure una norma y que todos debemos
fumar por que a un par de imbeciles se les halla ocurrido empezar a hacerlo(que
locura!); Hart declara al respecto, que un comportamiento repetido, solo da origen
a una norma cuando esa repeticin de actos se toma como gua para criticar o
elogiar a quienes se ajustan a ella. Este concepto de Hart me causa un tanto de
risa, si seguimos el ejemplo anterior y suponemos que el numero de imbeciles que
fuman se multiplica considerablemente, hasta determinado punto, que empiece a
verse como normal esta conducta, e incluso hasta tomarse como una buena
costumbre, entonces bien que tendremos? Tendremos una secta de imbeciles
cada ves mayor que empieza a fumar para no ser tildado de raro y no ser
criticado por la secta de imbeciles que fuma, siendo objeto de comentarios tales
como: como que no fumas vos no sos normal! en fin (puado de imbeciles!)
Jurisprudencia, son todas las resoluciones jurisdiccionales del estado, podra
desrice que de un conjunto de fallos y precedentes se desprende una norma o
regla general, sobre determinado punto respecto de un tema especifico y en la
medida en que un tribunal llamado a pronunciarse sobre un caso similar, utilice
esta regla, para alcanzar un cierto grado de objetividad, se habla de la
jurisprudencia como fuente del Derecho. Es preciso notar que muchos autores
prefieren no tomar a la jurisprudencia como fuente del Derecho, objetando a cuyo
respecto, de tal modo podran crearse una especie de sper jueces con poderes
ilimitados y con fines perversos, acabando con la existencia de todo sistema
jurdico y apoderndose de la tierra (jaja!)
Fallos plenarios, se dan cuando las cmaras nacionales se renen en un tribunal plenario para
unificar jurisprudencia y evitar contradicciones (en otras palabras se ponen de acuerdo para
mentir va!) Estos fallos son de carcter obligatorio para las salas de las cmaras y tambin
para los tribunales inferiores.
En el perverso sistema del Common law, la jurisprudencia es de uso obligatorio.
Conceptos bsicos
1. Sancin
a. Es un acto coercitivo de fuerza efectiva o latente
Consiste en la presin aplicada sobre cierta persona para obligarla a cumplir una
norma
La coercin impulsa a los individuos a actuar de determinada manera
Por reproche moral, es cuando para una determinada conducta existe cierta
responsabilidad moral
Kelsen realiza dos divisiones:
a. - directa, deriva de nuestros propios actos
- indirecta, responsabilidad por actos de otro
b. - subjetiva, se requiere para ser sancionado, que el sujeto, haya querido o previsto los
efectos de sus actos
- objetiva o por resultado, solo juzga los hechos, no es requerido que el sujeto haya previsto
los efectos de su conducta
4. deber jurdico
Esta relacionado con el concepto de antijuridicidad, de tal modo que puede decirse que
conforma la actitud opuesta
Kelsen, sostiene que solo puede existir deber jurdico, cuando existe una sancin par la
actitud opuesta, o sea el acto antijurdico.
Genaro Carrio, uno de los mas brillantes juristas Argentinos, ha objetado esta tesis de kelsen,
asegurando que no se puede pretender reducir el deber jurdico solo a aquellos casos, en los
cuales existe una sancin, mas especficamente dice que constituye un serio desequilibrio
conceptual (seguido de esta imprudencia, Nino se toma el atrevimiento, de acotar
deliberadamente, que dicho desequilibrio se encontrara en toda la teora de kelsen ahora
si nos tapo el agua seores Nino te fuiste al carajo man! Luego Nino objeta que la
posicin de kelsen puede erigirse dentro del mbito penal, tomndolo casi como una
posibilidad remota, pero que as no lo es, en materias como Derecho internacional ,comercial,
ect. Lo que se ha olvidado Nino es de citar un solo maldito ejemplo que confirme su asercin,
lo que me conduce a pensar que no los tiene.
Tengo la ligera impresin de que los sagaces y elocuentes autores que critican esta
concepcin si tambin se incluye Nino y bue! no se han percatado de que el titulo del
debate era el deber jurdico no el deber a secas; es necesario practicar una estricta
diferenciaron entre el deber propiamente jurdico y el deber, que podramos llamar, ciudadano.
El deber jurdico, es aquel que nace de la obligacin impuesta por una norma jurdica, en otras
palabras es la obligacin jurdica impuesta, por el orden jurdico, a los individuos que se
encuentran bajo la regulacin positiva de dicho sistema. En cambio el deber ciudadano deriva
de las responsabilidades de solidaridad contradas al formar parte de una sociedad. Tomemos
por ejemplo el homicidio, digamos en una sociedad que se rige bajo un orden jurdico como el
Argentino, que estipula como consecuencia de esa conducta, una estada, en algn lugar, con
todo pago, de 8 a 25 aos, dependiendo de la situacin econmica, pues bien, siendo as, los
individuos que se encuentren dentro de esa sociedad, tendrn el deber jurdico de no matarse
entre s, a menos que necesiten vacaciones; pero bien, algo totalmente diferente, es que este
deber jurdico se encuentre acompaado por el deber ciudadano de no matarse entre si,
digamos supuestamente la sociedad Argentina no acostumbra a matarse entre s, o al menos
en teora. Pero que carajo, supongamos una sociedad en donde no se rigen bajo el poder
inconmensurable de un orden jurdico (que locura!) pues es claro que los individuos que vivan
en esa sociedad, no tendrn el deber jurdico de no matarse entre s; talvez tengan el deber
ciudadano de no matarse entre s, suponiendo que no tienen la costumbre de matarse unos a
otros.)
5. Derecho subjetivo
Este concepto no hace referencia al conjunto de normas entendido tpicamente como una
lacnica definicin de Derecho objetivo, sino que se hace mencin de la situacin particular en
la que se encuentra una persona respeto del orden jurdico, es decir esta situacin particular
alude a las facultades o prerrogativas que posee una persona en funcin del Derecho objetivo,
las cuales le permiten exigir, por parte de otra persona, un determinada conducta.
6. capacidad
Actitud para adyco (adquirir derechos y contraer obligaciones) en referencia al art. 31 CC
Se clasifica en:
- Capacidad de Derecho, en principio todas las personas somos capaces de adyco (aunque
hay excepciones)
Capacidad de hecho, esta relacionado con la efectiva posibilidad de ejercer por si
mismo tales derechos
El principio general del Derecho civil, es que en principio todos somos capases, salvo en el
caso en que la ley declare expresamente a cierto individuo incapaz para realizar cierto acto
jurdico. Entonces encontraremos la siguiente clasificacin:
a. incapacidad de Derecho
- absoluta, seria el caso de una persona que no pudiera ejercer ningn derecho por si misma,
ni tampoco a travs de un representante; esta situacin no existe en nuestro sistema jurdico.
- relativa, esta configurada en funcin de las limitaciones impuestas por la ley, en cuanto al
ejercicio de los derechos.
b. incapacidad de hecho
- absoluta, definido en el art. 34 CC, son aquellas personas que no pueden ejercer ningn
Derecho por si mismas, solo a travs de sus representantes.
- relativa, solo pueden ejercer algunos derechos por si mismos (menores adultos)
7. competencia
Es la facultad que posee una persona para obligar jurdicamente (o por otras vas..je!) a otra,
ms tcnicamente, capacidad que ostenta un individuo, de tal manera que haciendo uso de
ella, podr sancionar normas heternomas. Para que un individuo pueda ostentar dicha
competencia, deber estar autorizado por una norma jurdica valida que le permita hacerlo,
siguiendo con la cadena, dicha norma seguramente ha sido dictada por un funcionario de
mayor competencia que el anterior, (digamos, que la tiene mas grande siempre hablando de
competencia no!) y as podramos continuar derivando competencia, deliberando haber quien
la tiene mas grande, pero arribaremos a un determinado punto, en vistas del cual, no nos ser
posible divisar un funcionario competente, es decir estaremos frente, a lo que podramos
llamar, haciendo uso de un viejo concepto, el legislador originario, el cual, descaradamente, se
ha tomado el atrevimiento de autorizar a otro funcionario, sin estar autorizado para hacerlo,
por una norma valida.
8. persona jurdica
- art. 32 CC. Ente capaz de adyco.
- aunque es verdad que muchos juristas dudaran en considerar la posibilidad de que un ser,
diferente a un humano, pueda ejercer alguna clase de derechos.
Al respect existen varias estupidas teoras:
T. negativista, sostiene que no puede existir un ente ideal, distinto de un humano,
sino que una persona jurdica, no son mas que un montn de pendejos, unidos por
un facking patrimonio de afeccin.(es decir en verdad, la persona jurdica es una
especie de fachada, que usan ciertos personajes, para poder realizar ciertos
negocios turbios, sin poner en peligro su maldito trasero y ante cualquier problema
la responsabilidad radica en el ente ideal, para eso se inventaron las sociedades
annimas, para que no halla responsables)
T. realista, sostiene que existen entes distintos a las personas, e independiente de
la conducta de los individuos que la conforman, que se llaman personas
colectivas (entonces seria una especie de colectivo humano? Que loco)
T. de la ficcin, sostiene que empricamente se no existen entes distintos a las
personas fsicas, pero que el sistema puede suponer su existencia (seria como una
especie de gran farsa avalada estatalmente)
T. de kelsen, las personas jurdicas, solo pueden existir dentro del orden jurdico.
Este autor distingue dos tipos de personas jurdicas, pblica y privada.
Hermenutica
Es la science que se encarga de interpretar los jodidos textos jurdicos. Las normas se
trasmiten a travs de la palabra escrita, como sabrn el lenguaje posee ciertos
inconvenientes, como la vaguedad y la ambigedad, lo que produce variaciones en cuanto a
su significado, este significado varia segn la interpretacin que se haga de dicha norma.
Entonen el menester de la hermenutica ser descifrar el intrincado y oscuro significado, que
ha tratado de darle el aun mas oscuro legislador.
Segn Ross, existen dos tipos posibles de interpretacin:
Subjetiva, el significado ser determinado en funcin de la intencin
del dictador (no se hace referencia a Pern, sino a quien creo la norma!)
Objetiva, el significado se limitara estrictamente a lo que efectivamente dice la
norma
La interpretacin presenta varios conflictos:
Ambigedad, diversos significados
Semntica, en relacin a una palabra
Sintaxis, en relacin a una oracin
total-parcial
parcial-parcial
(Obviamente ni me voy a gastar en desarrollarlas)
Ross establece ciertas reglas con las cuales se puede hallar una solucin para los casos que
presentan una contradiccin:
ley superior, prevalece la norma de mayor jerarqua
tica analtica
teoras descriptivistas
1.1 Naturalismo
Subjetivista
Objetivista
1.2 no-naturalismo
Subjetivista
Objetivista
teoras no descriptivistas
2.1 emotivismo
2.2 prescriptivismo
tica normativa
teoras teleologicas
1.1 Santo Tomas y la perfeccin del hombre
1.2 el utilitarismo y la felicidad general
teoras deontologicas
2.1 Kant y el reino de los fines
2.2 Rawls y la posicin originaria
2.3 Carlos Nino y la piedra filosofal (jaja este no va!)
tica descriptiva
la fundamentacion liberal de los derechos individuales bsicos
el Derecho como instrumento para hacer efectiva la moralidad
la justificacin de la pena
el papel de los jueces en una sociedad democrtica
I_1 teoras descriptivistas
Sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de
hechos. En consecuencia estos juicios tienen un significado cognoscitivo, por ende son
susceptibles de verdad o falsedad y en principio tales juicios pueden ser justificados
racionalmente.
Empero los descriptivistas no llegan a ponerse de acuerdo acerca de a que hechos se refieren
tales juicios morales y como se determina su verdad o falsedad, dando lugar a las siguientes
posiciones:
1.1 Naturalismo
Se caracteriza por afirmar que las words ticas designan propiedades observables y que los
juicios de valor son verificables empricamente.
No obstante dentro de esta posicin no hay acuerdo acerca de que hechos observables son
descriptos por los juicios de valor, originando dos posiciones:
Moral
Segn G. Del Vecchio cada accin humana es susceptible de ser observada en relacin con
otra conducta humana, ya sean dos o ms conductas del mismo sujeto o sean dos o ms
conductas de distintos sujetos. Este autor sostiene que en la conducta se puede observar una
interferencia subjetiva y una interferencia intersubjetiva.
La interferencia subjetiva, se refiere a la interferencia advertida en cuanto a la posibilidad que
tiene una determinada persona para elegir entre distintas conductas, de las cuales elegir una
y rechazara todas aquellas que sean incompatibles con la elegida.
De acuerdo con lo dicho entonces, la moral, estar configurada por esta interferencia
subjetiva.
El menester del Derecho, entonces ser la interferencia intersubjetiva, es decir cuando entran
en contacto la conducta de dos o mas personas. El Derecho ser entonces esa conducta
compartida, en interferencia intersubjetiva.
Segn Cristian Tomasio, quien fuese quizs uno de los primeros en contemplar enteramente el
problema de la distincin entre Derecho y moral, seala que el Derecho se tiene por principio
lo iustum y la moral lo honestum. Siendo la moral todo lo pertinente al foro interno (forum
internum) de las personas y el Derecho lo referente al foro externo (forum externum).
El estado entonces, segn Tomasio, no puede interferir en el foro interno de las personas, ya
que este mundo de los deseos y intenciones, le es totalmente ajeno, de esto se deduce que la
moral no es coercible, mientras que el Derecho si lo es y que la moral tiene como fin el
perfeccionamiento intimo, mientras que el Derecho tiene como fin la coexistencia social.
Segn Emmanuel Kant, que recibi cierto influjo del anterior autor, la moral y el Derecho se
diferencian en base a los distintos motivos del obrar, estos motivos estn constituidos por las
que llama acciones internas y la representacin fsica de tales motivos son las acciones
externas. De acuerdo con esto la moral se refiere a esos motivos y el Derecho solo al aspecto
externo de los actos, entonces siguiendo este razonamiento, la conformidad de la accin con
la ley prescinde de los motivos que determinan el acto o la abstencin de este.
Estas teoras que siguen un mismo razonamiento presentan segn Aftalin fallas notables:
In first place, la moral no se reduce nicamente a la consideracin del aspecto interno de la
conducta, por el contrario, lo decisivo suele ser el aspecto externo
Y en segundo lugar, el Derecho tampoco se reduce solo al forum externum, el animus tiene
gran injerencia en las distintas ramas de la ciencia jurdica.
Segn C. O. Bunge, quien hizo eco de la ridcula tesis (ni siquiera se podra llamar teora) de
el Derecho como un mnimo de tica, el derecho seria solo una pequea parte de la tica
(entendida como sinnimo de moral)
Dice este autor: la mayor amplitud ideolgica de la moral la hace mucho mas basta y
completa los hombres que ajustan su conducta y sus ideas a la moral, las ajustan con
mayor razn al Derecho. Pues quien hace lo ms hace lo menos. En cambio hay hombres que
infringen a cada paso los preceptos morales y que, sin embargo, respetan y acatan los
jurdicos. No faltan bribones hbiles, que quedan siempre al margen de los cdigos, es decir
que no se hacen acreedores a las sanciones legales. La aplicacin del Derecho comprende,
pues, un campo mucho mas reducido que el de la moral. La moral viene a ser como el medio
ambiente ideolgico dentro del cual se desenvuelve el Derecho
(analicemos algunas frases que realmente causan risa: los hombres que ajustan su conducta
y sus ideas a la moral, las ajustan con mayor razn al Derecho | o sea que el chabon ya da
por hecho que el Derecho debe ajustarse a la moral de la sociedad, o sea sin importar que
pueda ser una moral aberrante o que dentro de una sociedad que exista una minora que
tenga ideas un tanto perversas y el Derecho refleje la moral de la mayora, es decir la minora
que actuara segn su moral, no estara sin embargo conforme al Derecho |. Pues quien hace
lo mas hace lo menos | esta es la frase mas estupida que escuche en mi vida | La moral
viene a ser como el medio ambiente ideolgico dentro del cual se desenvuelve el Derecho | la
moral el medio ambiente ideolgico del Derecho, sin palabras|)
Esta tesis ha atrado a cierto puado de imbeciles por su simplicidad y comodidad conceptual,
pero sin embargo dista notablemente de poseer algo de veracidad.
Del anlisis formulado por Del Vecchio, se concluye que el Derecho y la moral, son dos
posibles pticas de la conducta humana y son universales en el sentido de que comprenden
todas las acciones humanas. La moral considera la relacin de las distintas acciones de una
misma persona y el Derecho pone en relacin esas acciones con las acciones de otras
personas. Es decir, el Derecho ante una accin dada, en lugar de compararla con las dems
acciones omitidas por el mismo sujeto, la pone en relacin con la de otros en cuanto la
impiden o no impiden realizarla, o sea toda accin humana permite al mismo tiempo e
independientemente los dos enfoques con lo que queda completamente descartada el
absurdo de la mayor amplitud de la moral, siendo ridcula la intencin de comparar y
sobreponer reduciendo uno al otro ambos enfoques.
Esta confusin parece nublarle la vista a nuestro amigo Bunge, al no advertir que la falta de
una sancin estatal para ciertos supuestos no significa no significa que dichas acciones
escapen al mbito jurdico, expresado claramente por la mxima todo lo que no esta
prohibido esta permitido
DE La justicia
En el manual de Aftalin, se dedica todo un capitulo a este tema, y no es para menos teniendo
en cuenta la envergadura del tema. De modo que en base a ello desarrollaremos el concepto
de justicia.
Justicia segn Platn
Tema central entre la ciencia platnica, desarrollado en profundidad en los tomos 2, 3 y 4 de
su obra La Republica. All se pueden observar los dilogos con Glaucn, quien propone para
reflexionar sobre la justicia, analizar como aparece esta en la ciudad, para luego por analoga,
colectiva determinar en que consiste la justicia como atributo del hombre. Esta concepcin
distingue a la justicia simultneamente como virtud del estado y como virtud.
Segn platn la justicia en el estado es el equilibrio entre los distintos estamentos sociales que
lo conforman: sabios, a quienes corresponde el gobierno y direccin de la cosa publica (Res
Publica), estos tienen como virtud la sabidura y prudencia; guerreros, que defienden la ciudad
del acecho de sus enemigos, su virtud es la valenta; y por ultimo los trabajadores o artesanos
(que presiento que se lleva la peor parte y encima se tiene que bancar que le digan frases
estupidas como el trabajo dignifica) los cuales deben trabajar para sostener la ciudad, virtud:
templanza. De acuerdo a esto la justicia ser el equilibrio entre la prudencia, el valor y la
templanza. Entonces segn platn esto tambin podr observarse en cada individuo, siendo
las tres funciones del alma en los individuos, correlativas con las de los estamentos del
estado, las siguientes: inteligencia, voluntad, y sentidos. Siendo aqu tambin la justicia, el
equilibrio entre los tres. El hombre justo ser aquel que posea intrnseca y armnicamente,
templanza, sabidura y valor.
La justicia es, en cambio, una suerte de virtud formal, pero suprema, que se supraordina a las
dems virtudes, estableciendo entre ellas una relacin armnica. Para platn la justicia reinara
en el estado cuando los sabios lleguen a gobernantes o los gobernantes sean sabios. (oh
shit... that is so, so facking far!)
Justicia segn Aristteles
Este autor diferencia dos enfoques o conceptos, el primero siguiendo el pensamiento de
Platn, en cuanto a la justicia como una virtud individual, pero con la variante del famoso y
repudiable Punto Medio, que ve a la justicia como el justo medio entre el defecto y el exceso;
el segundo es el odioso (y aun mas repudiable) concepto de la justicia social es decir as
como una justicia colectiva
Bien critiquemos el concepto de punto medio. Ha simple vista, es claro que eso de ser
prudente y buscar el punto medio, suena muy elegante y fcil en la teora, pero cuando
bajamos al mundo de la (sombra) realidad las cosas no son tal sencillas y no es posible
determinar con certeza cual es el facking "half point". Y justamente esto es lo que hace la vida
humana tan rica y compleja, imposible es reducirla a un punto medio. La falacia de esta
concepcin aristotlicamente repugnante, es que este prestidigitador, escoge de antemano
una virtud, y la coloca deliberadamente como el punto medio entre dos extremos, es decir,
esta teora resulta intil para determinar el punto medio, puesto que para construirla, se ha
partido ya de ciertas virtudes consideradas de antemano como los puntos medios. En fin,
una gran mentira
Pues bien en cuanto al segundo concepto de justicia, usted se estar
preguntando what fack is the social justice? well I have not a facking idea! Pero el
concepto de Aristteles suena bien as que muchos se encargan de ponderarlo y defenderlo
sin siquiera poder definirlo, es que ni siquiera quien lo creo dio una definicin, solo dijo que
existe una justicia distributiva, una justicia conmutativa, bla, bla, bla en fin basura this is
not a mathematical equation this is Right man!
Justicia segn Ulpiano
No hay mucho que decir la famosa definicin de dar a cada uno lo suyo mas
especficamente deca: iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi (justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo)
La Posta
Todas muy lindas las definiciones que dan estos chabones, pero la verdad es que estn como
el orto (de onda)
Algunas aclaraciones respecto al concepto de justicia:
La justicia no es un fin. Algunos ilusos suelen decir que la justicia es el fin del Derecho. Una
cosa es el fin y otra distinta es el valor del fin. El fin es una situacin propuesta a nuestra
libertad como termino de llegada, situacin a la cual se llega cuando efectivamente el fin se
realiza, en cambio al valor no se llega nunca, es decir un fin es un estado, al que se puede
llegar, o sea determina un futuro; en cambio el valor no es un estado sino que es una cualidad
que no determina un futuro sino que al contrario abre, a la existencia humana, el futuro
indeterminado.
Las utopas justamente, presentan a la justicia como un fin que se va alcanzar algn da
(espera tranquilo). Por ejemplo el marxismo, que pronostica el advenimiento de una
sociedad sin clases sociales, es decir donde se alcanzara de una vez y para siempre la
justicia entre los humanos, concluyendo as con la evolucin histrica (esto ya suena
demasiado novelesco). En cambio ya muchsimo tiempo antes San Agustn ya anticipaba que
la justicia no iba ser alcanzada nunca en la tierra y no se equivocaba, ya que la justicia no es
un fin.
La justicia no es una virtud. Este es un error que tiene origen en la concepcin platnica de
justicia y que se arrastr hasta el siglo XIX. Debe quedar en claro para evitar este error, que el
valor justicia posee completa autonoma de las virtudes morales.
La justicia es un valor social o bilateral. Es claro que el difundido concepto de la justicia
social posee gran ambigedad (vaguead, carga emotiva, indefinicin, imprecisin, etc, etc.)
pues lleva a pensar que se trata de una especie dentro del genero justicia, es decir como si
pudiera existir alguna justicia que no fuese social! Este inconveniente puede ser menos
notorio, si decimos que la justicia social hara referencia a una cierta manera de realizarla en
la comunidad (aunque de todos modos la indefinicin es abismal).
La justicia es el valor jurdico supremo y central. No es el nico valor jurdico, pero es de
gran importancia dentro de un ordenamiento jurdico, es lo que, para decirlo de algn modo
marca el camino o la direccin a donde apunta valorativamente hablando, un orden jurdico.
Analizar en detalle todos los valores que encierra un complejo sistema jurdico es tarea de la
estimativa jurdica considerada como una rama de la teora general de los valores.
...to put in march the mechanisms of the death.