BO tia, Airro Tirado Meita Estonsejero presidenciai para les Deechos Humanos. Investigador dei Instituto de Ciencias Politicas de la U. Maclonal, 7 Alvaro Tirado Mejia | Los derechos humanos han tenido un largo neortido para transformarse de simples enun- ¢ados filos6ficos © humanitarios en obligacio- {| wsjucidicas que puedan reclamarse al Estado, a ‘eceros'o a la comunidad. Esta evolucién es dos tiltimos siglos. Estados Unidos, primero «wn las constitueiones de los Estados y luego con hhde Filadelfia, inauguré y desarrollé le practica delas constituciones escritas, como instrumento j#egarantia de derechos del individuo frente al #@ xado y delimite de éste para su accién, estable- if téndole unas obligaciones y unas fronteras para “war, més alld de las cuales se entraba en la ilera del despotismo o de la arbitrariedad, En nalidad, 1a Constitucién de Filadelfia de 1787 originariamente no ineluyé wna lista especifica ‘derechos, por lo cual poco tiempo después de wexpedicién fue adicionada con diez enmien- as, conocidas como “Bills of Rights”, en las que ‘stos fueron consagrados!. Poco tiempo des- és, dentro de los acontecimientos Juminosos fue Ia Revolucién Francesa, fue proclamada en _4,189 la Declaracién de los Derechos del Hom- 1, “Enesta Bul of Rights dea Uniénse basé lacaptcidad te sdaptacién y ol desarrello ulterior del constitucionslismo | wericano en los sglos XIX y XX. El primer Congreso bajo lanueva Constitucién decidié enseptiemabrede 1789 avceder iaspeticiones de varias convenciones de presenter proyee- | insde "amendments" —afiadiducas, en realidad—a la Cons- liuein,en fos que garantizasen algunos derechos clementa- ‘s.. Palmente, diez enmiendas fueron aprabadas por las eplamentariastrescuartas partes delosestatutos, pasando a | er parte integrante de la Constituciéa el 13 de diciembre de 191.Los primeros ocho artievlos adicionales representaban juntoa las secciones9 y 10:dl primer articulo constitucional,bre, documento enunciativo que ha sustentado la evolucién conceptual y juridica de los dere chos humanos?. El siglo XIX dio paso al consti- tucionalismo escrito y fue precisamente Amé- rica, con el surgimiento de las repitblicas tras 1a emancipacién del mundo colonial, el primer continente regido por Estados republicanos y de estructura constitucional. Siguiendo un patron comiin, todas estas constituciones reservaban un lugar preeminente para consagrar los derechos de los ciudadanos. Es, pues, el constituciona~ lismo una fuente fundamental de derechos en cada pais regido por el sistema constitucional. En la historia de Colombia ha sido una cons- tante que todas las constituciones, desde las expedidas en 1811 hasta la de 1991, hayan con sagrado los derechos del individuo frente, al Estado y mecanismos para su proteccién. La Constitucién de 1886, que rigid durante més del sesenta por ciento de la vida republicana del pais, enel acapite denominado “De los derechos civiles y garantias sociales”, consagraba el con- junto de los hoy denominados derechos huma~ hhos. En 1936, estos fueron notablemente incre mentados, especialmente al incluir derechos econémicos y sociales que dentro de las catego- Has modernas llamarfamos derechos humanos de segunda generacién. La Constitucién de 1991, tal como se vera mas adelante, hace una consagracién mas amplia de “los derechos, las parantias y los deberes” y establece mecanismos mas especificos de proteccién. La otra fuente es ¢l Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sin que ello implique ignorar aportes anteriores, debe tenerse en cuenta que fuc a partir del surgimiento de los organismos multilaterales nacidos después de la ‘Segunda Guerra Mundial, cuando cobra vigor ¥ especificidad todo el andamiaje de proclama- cidn, defensa, difusién y proteccién de los dere- chos humanos'en el campo internacional. La Organizacién de las Naciones Unidas surgié de los escombros de la conflagracion bélica mas devastadora que ha vivido la humanidad y se erigié como la primera entidad con cobertura mundial, sobre postulados de paz y entendi- micnto, propugnando valores fundamentales de dignidad y respeto al ser humano. Sobre su documento constitutivo, la Carta de San Fran- cisco de 1945, suscrita por Colombia, reposaria el desarrollo posterior de esa institucion en ] campo de los derechos humanos. Estos fueron concretados especificamente en Paris, el 10 de diciembre de 1948, con la “Declaracién univer- sal de los derechos humanos”. A partir deallf ha habido todo un desarrollo de los derethos humanos, siendo especialmente significativos el 16 Derechos Humanos Raita Fao] “Pacto internacional de Derechos Civiles y Poli ticos” y el “Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales", de 1966, aprobados ambos en Colombia por la ley 74 de 1968 y ratificados por el Gobierno Nacional en su debida oportunidad. As{ mismo, y-en el ‘campo del Derecho Internacional Humanitario, que en la Constitucién de 1991 adquiere expl- cito recemocimiento constitucional, deben men- cionarselos cuatro Convenios de Ginebradel 12 de ago to de 1949 (Véase al final del cuadro anexo*Colombiaen relacién con losinstrumen tos internacionales convencionales del Derecho Internacional, de los Derechos Humanos y de! Derecho Internacional Humanitario”, elabo- rado por Mauricio Hernandez Mondragén). “gm eatiloyo de derechos elementales. El primer articulo ad tonal pronibla al Congreso Ja implantacion ée unareligin ststallalimitaciOn de lalibertad de cultos, dela libertad & Expresi6n, delalibertad de prensa, de lalibertsd de reuniény Getecho de peticién, Los dems articalos garantizaban & derecho ala posesién de armas, ala garantiscontrs ala | tmientos acbitrarios y algunos derechos procesales,come bt tribunalesde jaradosy el derecho anegarse adeclarar. Sinn itdecuado proceso juridico (due process of lan), sedzclaabs Enel quinto articulo adicional, nose puede quitar anade ls vida, la libertad o si propiedad. Aquellos aliculos intl Cidos en la Constitucién, que, como el primeroy el quinto, an “fectaban expresamente alos gobiernos de diversos Estado, protegian a los ciudadanos sélo de las intervenciones poder Federal, Hasta el eatorezavo articulo aicional (18) 4 Buedé sin aclarar cudles eran los derechos elementals qi Extaban garantizados a todos Jos ciudadanos de todos i Estados micmbros y que les protegian frente a cuagu Iegislativo”. Willi Paul Adams (Compiladar), Los Bxads Unidos de América, Historie Universal Siglo Veintur, Volumen 30, Siglo XX1 Editores, 1979, Pg. 45. 4 2, Bn Francia'"La primera conetituciGa revolucionatiae 1 laidel 3 de septiembre de 1791, Fu: puesta ala cabera deelt la 'Declaracién de los derechos del hombre ya 4 judadant, aprobada por la Asamblea del 26 de agosto de 1789, yore Rey el de octubre. De este modo la Constitucién adr luda estructura que se harfaclisiea para el desarrollo contr tuclonal postecior, y que ya se habia manifestado en aigun {gseonstituciones americans, Esta estructura extableri ‘istincign entee parte dogmatica (derechos individiaes limites y obligaciones del poder estatal) y parte orsiia (estructura, atribuciones y relaciones de los Organos 44 (Stado}”, Manuel Garela-Pelayo, Derecho consituion! } comporado, Alianza Editorial, “ladrid, 1984, Pp. 462 Ja Cacta trata los derechos humanos eh siete opto nidades Gncluide el predmbulo y las disposiciones reat ‘lestablecimiento del sistema de ideicomiso), pero.en ods Tos eatos lo que se establece es una referencia general als # Gerechos humanos fundamentales yale gualdad aneiaiy. “| ‘Muchos eonsideraron inagecuada esta manera de aboard | problems, y reprocharon a los redactores de la Cataela “7 Raber establecido con claridad enla misma Carta cadlesera | fos dereciios humanos”. Imre Szabo, "Fundamentos hist 4 os de los derechos htumanos y desatrollos posterior" Ex ‘Dinmensiones internacionales de los derechis hurnanos Voli 1 Serbal-Unesea, Karel Vask Editor, Pp. 62. ?Derechos Humanos i7 El-Derecho Internacional Humanitario es “el conjunto de normas juridicas internacionales convencionales o basadas en las costumbres, que tiene por objeto limitar el uso de la violencia en los conflictos armados, regular la conduccién de las hostilidades y salvaguardar y proteger a las personas que no participan en los combates —civiles y no combatientes—, y a los militares © combatientes que hayan quedado herides, enfermos, néufragos o prisioneros de guerra”.‘ En Bogota, en el marco de la Novena Confe- rencia Internacional Americana, celebrada en 1948, se suscribié la “Carta de la Organizacién de los Estados Americanos" y se aprobé la “Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”. Un texto esencial en el desarrollo doctrinario de la 0.E.A., en cuanto a Jos derechos humanoses la “Convencin Ameri- cana Sobre Derechos Humanos” 0 “Pacto de San José”, suscrito en 1969enSan José de Costa Rica y aprobada por laley 16 de 1972 ratificada por el Estado colombiano. Organos esenciales de la O.E.A. para la proteccién de los derechos humanos son la Comisién Interamericana de Derechos Humanos, establecida en 1960 y la Corte Interamericans de Derechos Humanos, ereada en 1978, cuya jurisdiccién reconoce ef Estado colombiano.$ Como un corolario de los compromisos adquiridos por Colombia ante estos organismos multilaterales surgen las siguientes obligaciones: a) El compromiso de no establecer_normas constitucionales y legales contrarias a las normas internacionales de derechos humanos y de hacer concordar la legislacién interna con esos compromisos. 4. Mauricio Hernindez Mondragén, “El Derecho Inter- nacional Humanitario Hoy" (Conferencia, mimeo), 1989. 5, La Comision Interamericana de Derechos Humanos “Esta compuesta por siete expertos indepencientes elegidos por la Asamblea General de la OBA. Sus funciones en la proteccin de los derechos humanos son esencialmente dos, Ia investigacion de denuncias de violaciones de los derechos hhumanos de individuos o grupos, y la investigaciéa de la situacién general de derechos humanos en paises determina. dos... La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene competensia para examinar violaciones de la Convencién ‘Americana ye analizadas por la Comisign Interamericana y ‘que le son sometidas por ésta.. Los falls de la Corte tienen obligatoriedad para os Estados que han aceptado su compe, tencia contenciosa pudiendo, sepin Ia Convencion Ameri. cana, serejecutados ante los ribunales nationales. La Corte Interamericana esel Gnico tribunal internacional concompe tencia para examinar denuncias de violaciones de derechos hhumanos ocurridas en los Estado Americanos”. Daniel O° Donnell, Proteceién Internacional de los Derechos Huma- nos, Comision Andina de Juristas ~ Fundacion Friedrich Navmana, Lima, 1988, Pe, 2918 b) La obligacién de rendir informes periédicos y tegulares a los érganos de derechos humanos de las Naciones Unidas y la Organizaciénde Estados Americanos, sobre el cumplimiento delos Pactos y Convenciones, y la obligacién de responder a estos Organos sus solicitudes de informacién sobre casos concretos y aspectos generales. a obligacion de acatar las decisiones de los Srganos intergubernamentales que tienen cardcter judicial, como la Corte Interameri- cana de Derechos Humanos. °) L. Mecanismos Constitucionales de proteccién: ea ahi erences Dane tect vigencia de los derechos humanos, laCons- titucién de 1991 consagra una serie de mecanis- mos protectores de los mismos. Ellos son de dos tipos, los que podriamos denominar genéricos y que en general son compartidos por el conjunto de constituciones democraticas, y los que son especiicos. A) Mecanismos genéricos 1) La separacién de poderes: En la base misma del constitucionalismo esta la clsica separaciin de poderes esbozada ast por Montesquieu: es necesario que el poder con- tenga al poder. Montesquieu decia “La Gnica ventaja que un pucblo libre posee sobre otroes la seguridad que cada uno tiene de que el capricho de uno solo no le privard de sus bienes y de su vida™, Mas tarde, el Art. 16 dela Declaracién de Derechos del Hombre de 1789 proclamaria: “Toda sociedad en la que rio esta asegurada la garantfa de los derechos ni determinada la sepa~ racién de poderes, carece de constitucién”. La separacién de poderes es un principio basico adoptado por las constituciones democraticas. Este mecanismo genérico es la primera garantfa del individuo, del ciudadano y de la comunidad contra la arbitrariedad. Implica que el poder no se puede ejercer arbitrariamente por el soberano, por el gobierno, puesto que el Estado consagra otros Grganos para que Je hagan contrapeso. Concomitante con este desarrollo es la nocién de “Estado de Derecho”, la cual implica que el 6, Véare: Jean Touchard, Historia de las ideas polticas, Editorial Teenos. Madrid, 1961, Pg. 308 y siguientes Derechos Humanos Revista ForoRevista Foro. Eslado esta limitado en su ejercicio por un arco legal que no puede transgredir. La efica- tie del Estado de Derecho se mide por los meca- para hacerse valer frente a una eventual trans- srsién. Como lo manifiesta el jurista venezo- lino Pedro Nikken: Estado de Derecho, fuera de cuyo contexto los derechos humanos pueden ser una qui- mera desprovista de garantia. El Estado de Derecho supone una supremacia de la ley, ala cual deben someterse gobernantes y goberna~ dos. Fuera de un régimen de seguridad legal, donde el ordenamiento juridico tenga medios efectivos para imponerse, la accién de cada persona tiende a quedar librada a uria lucha tn que la fuerza bruta se apodera de la sociedad”, a Constitucién de 1991 mantiene este meca- ° fundizar la separacion entre las Ramas del Poder q Piblico. El Art. 113 dice: “Son Ramas del Poder Puiblico, ta legislativa, Inejecutiva y la judicial. Ademas de los érga- nos que la integran existen otros, auténomos eindependientes, para el cumplimiento de las demiis funciones del Estado. Los diferentes érganos del Estado tienen funciones separa das pero colaboran arménicamente para la realizacién de sus fines”. En cuanto alla proteccién de los derechos en el tontexto de la separacién de poderes, se da no sélo por el balance entre los mismos sino por las, fonciones que cumplen, El egislativo ademds de sutarea fundamental de expedir las normas pro- tectoras tiene ia del control politico; el judicial erce la funcién punitiva y de resarcimiento, y al tieeutivo le corresponde la de cumplimiento y gpoucion, Sise establece unacomparacién con la consti- (ucibn de 1886, es indudable qué el nuevo Esta- {ulo mantiene esa separaci6n y que consagra un tuevo balance entre las Ramas del Poder 3H Piblico. Asi, el legislativo gana en funciones, i entre otras en control politico, otorgado explici- ‘amente, por el Art. 114, y al consagrarse por primera vez en nuestra historia Ia “mocién de tensura” (Art. 135). No deja de tener significa- | ddnel que se haya dado como uno de los argu= nentos para el positive paso de nombrar a un civil como ministro de Defensa, la nucva figura éelvoto de censura, ante la eventualidad de que ‘sta pudiera ejercerse en relaci6n con un militar enservieio activo. “La democracia se expresa formalmente en el” Derechos Humanos Encuanto ala Rama Judicial, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Art, 213: “En ningttn caso los civiles podran ser investi- “gados 0 juzgados por la justicie penal militar”. Olos principios que rigen la actividad judicial, consagrados en los siguientes articulos: “Art, 228, La administraci6n de justicia es en funcién piblica. Sus decisiones son indepen dientes. Las actuacioncs sern publicas y permanentes con las excepciones que esti- blezea la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los términos procesales se obser~ vardn con diligencia y su incumplimiento serd sancionado. Su funcionamiento sera descon- centrado y auténomo”. “art, 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracién de Justicia. La ley indicard en qué casos podré hacerlo sin la representacin de abogado”. * “Art. 230. Los jueces, en sus providencias, s6lo estén sometidos al imperio de la ley. La cquidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son crite- rios auxiliares de la actividad judicial”. Respecto al Bjecutivo es donde aparece mas notoria la diferencia entre 1a Constitucién de 1886 y la actual. El Presidente, por cjemplo, picrde poder nominador respecto a altos Funcio- narios, como los gobernadores que serin de eleccién popular (Art. 303), o respecto a “los gerentes o jefes seccionales de los establecimien- tos piblicos del orden nacional” que operen en los departamentos, los cuales serdn nombrados por los gobernadores, de ternas enviadas por el Jefe Nacional (Art. 305, numeral 13). El presi- dente no tendrd en adelante tan amplias funcio- nes para expedir legislacin como las que podia otorgarle el Congreso con base en el Art. 76, numeral 12 de la anterior Constitueién y que ahora son reguladas por el Art. 150, numeral 16. ‘Tampoéo tendré las amplisimas facultades que se derivaban del Art. 121 de la Constitucién abolida. En este campo, relacionado inmedia- tamente con los derechos humanos, puede observarse un notorio avance, al haberse supri- mido dos artfculos que eran pieza fundamental en el andamiaje autoritario ideado por el sefior Caro: los Arts. 28 y 121 de la antigua Constitu- cién. El primero, que dio lugar a notorias arbi- trariedades, facultaba al jecutivo; sin previo mandato judicial, para aprehender y retener ciu- dadanos con base en “graves indicios”. 17, Pedro Nikken, Democratizaci6n y Derechos Huma- Sond jeesParjes nbereles, 3 22j/Eeaacisaieietinch Naumann, 1991, Bogotd, Pe. 8420 Derechos Humanos ELArt. 121, que précticamente informé la vida politica y juridica del pais durante los ultimos cuarenta afios, con el anacrénico nombre de Estado de Sitio dabaal Ejecutivo “ademas delas facultades legales, las que la Constitucién auto- ria para los tiempos dé guerra o de perturbacién del orden puiblico y las que, conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes, rigen para la guerra entré naciones”, Esta figura desapareci6 para dar paso, en una forma més técnica, a la consagrada en cl Art. 212 que contempla “cl Estado de Guerra Exterior”, ya la consagradaen el Art. 213 referida al “Estado de Conmocién Interior”. Este iltimo no es ilimitado y tiene una duracién establecida por la misma Constitucién y faculta al gobierno para expedir decretos legis- iativos que “solamente podran referirse a mate- rias que tengan relacion directa y especifica con Jasituacién que hubiere determinado ladeclara- toria”. Estos decretos que sélo pueden suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmo- cién, dejarén de regir tan pronto se declare res- tablecido el orden piblico. Durante los Estados de Excepcién, —guetra exterior 0 conmocién .interior—. “No podran suspenderse los derechos hhumanos ni las libertades’ fundamentales. En todo caso se respetardn las reglas del derecho internacional humanitario” (Art. 214). Es indu- dable que la desaparici6n del Art. 121 y la nueva modalidad de Estado de Excepcién reducen fundamentalmente las facultades del Ejecutivo y establecen limites saludables para impedir que bajo el manto constitucional el gobierno derive hacia un ejercicio despdtico o arbitrario. Como anota Ivan Orozco Abad: “El trdnsito de la figura del “estado de sitio” hacia la del ‘estado de excepcién’ constituye un triunfo del espiritu de la libertad, El equili- brio axiolégico de la Constitucién se ha des- plazado hacia una clara dominancia de la libertad sobre la autoridad... Dentro del marco del nuevo estado de excepcién, por lo menos en lo que respecta a la “guerra exte- rior”, el principio liberal de contrapesos ha penetrado hasta laentrafia misma del proceso de toma de decision, Salvo enel evento de que el presidente lo “considere necesario para repeler la agresién”, el gobierno s6lo podra declarar el estado de guerra previa autoriza- cion del Congreso. De esta manera regresa- mos a un sistema andlogo al de la Constitu- cién de la Gran Colombia de 1821". 2) Los principios generales: La Constitucién es un cuerpo doctrinario que debe leerse ¢ interpretarse en su conjunto y én el contexto del texto. La Constitucién de 1991, a diferencia de la anterior, es bastante declarativa, Aunque no esté rigidamente adscrita a una escuela, si se preocupa bastante por determinar sus pardmetros doctrinarios de corte democré~ tico liberal y de establecer los criterios con los cuales debe ser interpretada. De alli, tal vez, lo prolijo en cuanto a némero de articulos. En gran medida por falta de tecnicismo juridico y en parte por el deseo de manifestar én formulas lo que hubiera podido quedar implicitoenel texto, la nueva Constitucién fue prédigaen enunciados yaveces reiterativa. El mismo Preambulo en su proliferacién de enunciados y afirmaciones tiene esa caracteristica. La Constitucién de 1991 comienza enumerando principios en el Titulo I —"De los Principios Fundamentales"—. Tanto en el Preambulo como en los diez articulos del ‘Titulo Ise dan los parémetros de interpretacién, de la misma manera que en los Arts. 228, 229 y 230, ya referidos, se marcan Jas pautas de fun- cionamiento y de interpretacién para la Rama Judicial. Asi mismo, el Art. 209 establece los principios que deben guiar la funcién adminis- trativay el Art. 333 los de la actividad econémica y la iniciativa privada, A su turno, el Art. 366 habla de las finalidades sociales del Estado y del objetivo fundamental de su actividad. De suerte que al mirar el conjunto de Ios derechos huma- nos.consagrados en la Constitucién y los meca~ nismos para.su proteccién se debe tener on cuenta lo expresado en estas normas y en el Predmbulo. Segin éste, ly Constitucién se expide “con el fin de fortalecer la unidad de la Nacién y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, lajusticia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco juridico, democratico y participativo que garantice un orden politico, econémico y social justo...". En los principios fundamentales del Titulo 1, se establece que “Colombia es un Estado social de Derecho”, democratico, pluralista, “fundado ene respeto ala dignidad humana, en el trabajo ylasolidaridad de les personas” (Art. 1). Que“el Bstado tiene como fines esenciales servir a la comunidad, garantizar la efectividad delos prin- cipios, derechos y deberes consagrados en la Constitucién, asegurar la convivencia pacifica y Ja vigencia de un orden justo”, y que “las autori- dades de la Repiiblica estén instituidas para pro- 8. Ivin Orozco Abad, Constitucién de 1991: El nuevo Estado de Exezpeién, Andiivis Poltico No. 13, Revisla del Instituto de Estudios Politicos y Relaciones Internacionales, Universidad Nacional de Colombia, No. 13, mayo-agosto de 1991[Revista Foro Derechos Humanos 2 tegera todas las personas residentes en Colom- bia, en u vida, honra, bienes, creencias y demas derechos y libertades, y para asegurar el cum- pliniento de los deberes sociales del Estadoy de hosparticulares” (Art. 2). Queel pueblo en elcual nside exclusivamente la soberania, “la ejerce en forma directa, 0 por medio de sus representan- te"(Art. 3). “Que queda explicitamente estable- sifala supremacia jerdrquica de la Constitucién cual es “norma de normas” (Art. 4). Que “El 'Bsado reconoce, sin discriminacién alguna, la primacia de los derechos inalienables de Ia per sone y ampara a la familia como institucién isica de la sociedad” (Art. 5). La responsabi ded de los particulares “por infringir la Consti- tucibn y las leyes” y la de los funcionarios, “por his mismas causas ¥ por omisién o extralimita- sénen el ejercicio de sus funciones” (Att. 6). El eonocimiento y la proteccién, por parte del Bitado, de la diversidad étnica y cultural de la facién colombiana” (Art. 7). Bs obligacién del Biado y de las personas proteger las riquezas alturales y naturales (Att, 8). El principio de que “Las rclaciones exteriores de Estado, se fun- dementardn en la soberania nacional, en el res- lo a la autodeterminacién de los pueblos y en dreconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia” (Art. 9) Elreconocimiento del castellano como idioma dficial de Colombia, y el de las lenguas y dialec- tosde los grupos étnicos en los respectivos terri- torios, asf como el de la ensefianza bilingiie para as comunidades con tradiciones lingulisticas 2] propias” (Art. 10). 3) La pedagogia de la Constitucion y su conocimiento por el conjunto de los ciudadanos: Estos elementos son mecanismos genéricos furdamentales para hacer cumplirlo establecido por una constitucién en su conjunto y especifi- fmente en lo relacionado con los derechos humanos. Aunque pugne con un principio cld- sigo de interpretacién del derecho, como es el de ‘n ignorancia de Ia ley no sirve de excusa, lo tierto es que muchos ciudadanos, e incluso fun- sonarios, ignoran la Constitucién y el texto de muchas leyes, Por eso, en buena parte, los cons- lituyentes de 1991 advirtieron que una Constitu- sion cumple las funciones de enmarcar un Estado, de limitar la autoridad, de consagrar los derechos y 1os deberes, pero también que ella no solamente un texto escrito sino que debe cum- ylir la funeién prioritaria de pedagogia demo: crdtica, Una Constitucién tendré més validez en cuanto més se ajuste auna realidad ylacondense en formulas claras de contenido juridico pero, sobre todo, en cuante mas sea conocida y ac tada porel conjunto de a poblacién, de lo cual se derivan no sélo su legalidad sino también su legitimidad. De alli la importancia de la obliga- cidn constitucional consagradaenel Art. 41:“En todas las instituciones de educacién, oficiales 0 privadas, serén obligatorios el estudio de Ja Constitucién y la Instruccién Civica. Asi mismo se fomentarén précticas democraticas para el aprendizaje de los principios y valores de la par- ticipacién ciudadana, El Estado divulgara la Constituicién”, Y la establecida en el Art. 95: “Son deberes de la persona y del ciudadano., Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacifiea”. O lo establecido por el Art. 282, respecto ala nueva figura del Defensor del Pueblo quien “velaré por la promocién, el ejercicio y la divulgacién de los derechos huimanos, para lo cual ejercerd [as siguientes funciones: 1) Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colom- bianos cn el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de cardcter privado. 2) Divulgar los derechos humanos y recomendar las politicas para su ensefianza...”, © lo consignado en el Art, 222 sobre la ense- fianza de los derechos humanos y los fundamen- tos de la democracia, en las etapas de la forma- cidn de los micmbros de la Puerza Piblica, 4) La participacion ciudadana como mecanismo de proteccin: Es indudable que si el conjunto de los ciuda- danosconocen sus derechos y sus obligaciones, y si ademés existen mecanismos amplios de parti- cipacién, existird una presién de opinién para la preservacién y realizacién de los derechos. Uno de los aspectos interesantes de la Constitucién de 1991, especialmente frente a la de 1886 que se circunscribia a la democracia representativa y que incluso con la adicién del Plebiscito de 1957, prohibia los mecanismos diferentes a los del Congreso para reformar la Constitucién, es la consagracién explicita y reiterativa de la demo- cracia participativa. Esta aparece en miltiples instancias como la participacién para asuntos culturales, deportivos, econdmicos, de planea- cién, de medio ambiente, servicios publicos,etc.; en las consultas populares para las elecciones internas de candidatos en los partidos, y espe-2 cialmente con la consagracién de nitevas figuras, constitucionales como él plebiscito, el referén- dum, la iniciativa legislativa y constitucional, la consulta popular, el voto programatico para gobernadores y alealdes y su consecuencia la revocatoria dei mandato.-Es evidente que atra- vés de ese tipo de participacién, que vincula més directamente al ciudadano con la actividad civica, con la vida politica, con laeleccién de sus representantes y mandatatios, y con la elabora- cidn o revocatoria de las normas que lo rigen, se ¢jerce un mecanismo de control que obra como elemento protector en el campo de los derechos humanos. Especificamente, el Art. 377 establece: “Deberan someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando serefieran alos derechos reconocidos en cl Capitulo I def Titulo II (derechos fundamen- tales) y a sus garantias, a los procedimientos de participacién popular, o al Congreso. B) Mecanismos especificos: i) Consagracién expresa de derechos: Lanueva Constitucién eftablece un lugar pre- eminente para los derechos humanos. Estos informan su contenido lo cual la constituye en una Carta eminentemente democratica. A los derechos humanos no s6lo les dedica explicita- mente ochenta y cuatro articulos del Titulo 11, sino que estos aparecen en otros lugares del ordenamiento constitucional como en el Pream- bulo; en los Principios del Titulo J; en Jo relacio- nado'con la nacionalidad, los extranjeros, la ciudadaniaenel I Titulo III, capitulos 1, 2y3;en, el Titulo LV, capitulos 1, 2'y 3 sobre participa- cidn democratica, partidos y movimientos, esta- tuto de la oposicién; en ei articulo 152, sobre “Jeyes estatularias” que regulan materias rela- cionadas con “derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos, parasu proteccidn”, enel Art, 164 quedetermina la prioridad que debe dar et Congreso ala trami- tacién de proyectos de ley aprobatorios de trata- dos sobre derechos humanos sometidos @ su consideracién por el Gobierno: en el Art, 188 que obliga al Presidente de la Republica a “garantizar los derechos y libertades de todos los, colombianos”; en e! Capitulo 6 de! Titulo VII, Arts, 212.215 sobre “Estados de Excepci6n”; en. el Art. 222 sobre enseiianza de los derechos humanos a los miembros de la Fuerza Publica; en los Arts. 228 a 230 sobre principios que deben regir la actividad judicial; en el Art. 241 sobre Control Constitucional en manos de Ia Corte Derechos Humanos Constitucional'y sobre la facultad de este orga~ nismo para “Revisar, en la forma que determine fa ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accién de tutelade los derechos constituciona- les”, numeral 9; en el Capitulo 5 del Titulo VII, sobre jurisdieciones especiales para los pueblos indigenas Art. 246, y sobre jueces de paz Art. 247; en el Art. 252, el cual establece que ain durante los Estados de Excepcién, “el Gobierna no podra suprimir, ni modificar los organismos ni las funciones basicas de acusacién y juzga~ miento”; en el Capitulo 2 del Titulo {9 sobre “Ministerio Pablico”, especialmente el Art. 277, numeral 2, que otorga al Procurador General de la Nacién Ja funcién de proteger los derechos humanos, con lo cual se reitera lo establecido en el Articulo 118 en cuanto que “al Ministerio Publico cérresponde la guarda y promocién de Jos derechos humanos”, y los Arts. 281 a 284 sobre la nueva figurade Defensor del Pueblo. La proteccién del medio ambiente, incorporada con muy buen criterio entre los derechos humanos de tipocolectivo, es “desarrollada én 26 articulos de la Constitucién, colocandose nuestra Carta ala vanguardia mundial en esta materia’®. En el proyecto del Gobierno se incluyé en el Titulo HI, una “Carta de derechos y deberes”. Era novedoso denominar Carta a un titulo dela Constitucién puesto que ésta’ de por si es la Carta. Ello implicaba dar una valoracién espe cial dentro del Estatuto alo relacionado con los derechos humanos y hubiera tenido intefesantes desarrollos jurisprudenciales. Aunque en ¢l texto aprobado por la Constituyente no se incluyé vxpresamente un Titulo con el nombre de Carta de Derechos, si fueron prolijamente consagrados. Quedaron incluidos en el Titulo II “Delos Derechos, las Garantias y los Deberes”. El titulo estd dividido en cinco capitulos ast 1. De los Derechos Fundamentales. De los Derechos Sociales, Econé Culturales. De los Derechos Colectivos y del Am- biente. De la Proteccién y Aplicacién, de los Derechos. — 5. De los Deberes y Obligaciones. La presentacién de los derechos humanos en la Constitueién de 1991 contempla varias © importantes novedades respecto a las anteriores constituciones colombianas. Se habla no s6lo de derechos y garantias sino también de deberes, lo os y 9, Néstor Hernando Parra, “Los cambios constituciona- Jes", conferencia pronunciada en la Sociedad Econdmica de ‘Amigos del Pats, Bogoté, septiembre 3 de 1991 (Mimeo). Revists ForoRevista Foro i } cual esté més acorde con las nuevas visiones sobre los derechos humanos y con la terminolo- sit empleada en textos como la “Declaracién }) Americana de los derechos y deberes del hom- ‘ bie", Se sigue en el ordenamiento del Titulo una }erminologia moderna, acorde con el desarrollo ‘conceptual de los derechos humanos, especial ienle en organismos como las Naciones Unidas, endonde se habla de derechos fundamentales 0 de primera generacién, para referirse especial- nente a algunos de tipo politico y civil, derechos desegunda generacién eh referencia alos sociales, tcondmicos y culturales, y derechos de tercera pneracién o de solidaridad, como los colectivos, delmedio ambiente, el derecho ala paz, Asi mis- 10, debe destacarse el tratamiento del Capitulo sobre “proteccién y aplicacién”,-pues se trata, ademés de enunciar unos derechos y deberes, de consagrar la forma efectiva de su aplicaci6n. Enlorelacionado con los deberés, puede ano- tarse que en muchos articulos la Constitucién adolece de confusion o de falta de rigorjuridico, pues no hay distincién suficiente entre obliga~ ciones que son juridicas y exigibles, y deberes queson de tipo moral, relacionados con las bue~ tas ntenciones. Por ejemplo,el Art. 22 dice:“La paz es un derecho y un deber de-obligatorio cumplimiento”. Acd se meztla derecho que es juridico con deber que es moral, porque si se {ratara de un concepto juridico la légica implicaria lautilizaci6n del término obligacién, en este caso dedificil cumplimiento y exigibilidad. Lo mismo sucede cuando en el Art. 44 se consagran como “derechos fundamentales de los nifios”, “el amor"! Asi mismo, debe anotarse queen muchos casos se presentan defectos de redaccidn, de forma descuidada, repeticiones innecesarias, lo cual pugna con la elegantia juris que debe caracteri- zara una Constitucién a riesgo de dificultar su adecuada aplicacion. A manera de ejeraplos podemos citar los siguientes. La utilizacion repe- tida de un concepto vago e inocuo como “inte- wal", Ast: Art, 42 “El Estado y la sociedad {- garantizan la proteccién integral. de la familia”, Art.44*.,, el Estado tiene la obligacién de asistir y proteger al nifio para garantizar su desarrollo uménico ¢ integral”, Art, 45 “Bl adolescents tiene derecho ala proteccién v a la formacién integral”, Art. 46, respecto a las personas de la ‘ercera edad “El Estado les garantiza los servi- ios de la seguridad social integral...”, Art. 49. “Toda persona tiene el deber de procurar el cui- dado integral desu salud y lade su comunidad”, Art. 65 “La produccién de alimentos gozard de aespecial proteccibn del Estado. Paratalefecto, Derechos Humanos se otorgard prioridad al desarrollo integral de las actividades agricolas” En otros casos hubo evidente descuido, lo que apareja consecuencias juridicas nocivas que ya comienzan a tener efectos. Asi, enel art. 26dela Constitucién de 1886 se consagraba una con- quista universalmente acatada en los regimenes 10. Refiriéndose alo que el autor denominala trampa det lenguaje respecto a estos enunciados, Mauricio Gareta Vile~ gas dice: "A veces, elsilencio es la mejor manera de ortalecer In evidencia; Ia organizacién politica que adopta una socie- dad se redacta en textos y se difunde con al objeto de que cexista certeza sobre la organizacién vigente; pero el texto, la expresidn escrita iene su razén de ser en la contingenciases decir, en la posibilidad de regulaciones diferentes sobre el ‘mismo tema: Ix posibilidad de hacer imperatives otros oi portamicntos no regulados justifican la norma. Por eso, cuando ia actual Constitucion colorbiana establece el dere: cho aa paz ol derecho al libre desarrollo de la personali- dad, implicitamente esté subestimando tales cantenidos al pponerios en.un plario dominado porla contingencia. Tratén- dose de estetipo denormas,la mejor mancrade otorgaries la claridad ylacvidencia quetodo el munda eree que tienen, es no disiendonada alrespecto”. De qué manera se puede decir que la Constitucién es importante (Mimeo, 1991).24 Derechos Humanos Revista Foro de Estado de Derecho, en materia de juzga- miento, al establecerse que “nadie podra ser obligado, en asunto criminal, correccional 0 de policia, a declarar contra si mismo 0 contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de con- sanguinidad o segundo de afinidad”. El Art. 33 de la Constituci6n de 1991, reprodujo la norma amplidadola para ciertos efectos pero suprimié Ja frase “en asunto criminal”, correccional o de policia”. Lo anterior ha llevado a que, con base en una lectura literal del texto constitucional, se invoque el articulo en asuntos civiles y laborales con todo Jo que ello implica de desbarajuste respecto a todo un andamiaje juridico ya elabo- rado. Asi mismo, lo establecidoenel Art. 44, sin precision en cuanto a las esferas de aplicacién, cuando dice que “Los derechos de los nifios pre~ valecen sobre los derechos de los demas”, comienzaa tener desarrollos insospechadosenla medida que algunos hacen una aplicacién literal de la norma para invocarla en asuntos exclusi- vamente civiles o comerciales, como en el caso de Concordatos en donde se alega que las obliga~ ciones en cabeza de los menores prevalecen sobre las demas de cualquier tipo. Sin embargo, estos defectos que deben sor enmendados, no logran opacar el gran avance que representa la nueva Constituciénen materia de derechos humgnes. Por ejemplo, el echo de que haya adquitida/rango constitucional el habeas corpus; la consagracién del derecho ala vida sobre todo en las circunstancias de nuestro pais; lainclusién de aspectos relacionados con el més moderno avance de laciencia y la tecnologia en la consagracién del habeas data; en el campo de los derechos econémicos y sociales, la consa~ gracién de una serie de disposiciones progresis- tas que deberdn tener desarrollo legal; el que la familia se haya tenido en cuenta como figura constitucional y se haya producido el notorio avance que el pais estaba en mora de realizar, respecto a que sea el Estado quien regule los efectos civiles del matrimonio; o el gran avance que significa reconocer el hecho multitreligioso del pais, consagrando la igualdad para los dife- rentes cfedos, sin que exista celigién oficial; o el haber incorporado la cultura y el patrimonio cultural como figuras constitucionales para dar- les proteccién; 0 lo relacionado con el ambiente y la ecologia. En una edicién de la nueva Constitucién publicada por la Gobernacién del Valle y el PNUD!,, con unos interesantes comentarios, se relacionan como nuevos, derechos fundamenta- les constitucionales, por haber sido consagrados por primera vez en la Constitucién, aunque algunos de ellos ya tenian tratamiento legal, el derecho ala vida; la prohibicién delatortura, los tratos crueles, inhumanos, y degradantes; el derecho ala autonomia personal; el derecho ala intimidad; el habeas data; la libertad de locomo- cidn y residencia; nuevos derechos de participa- cién politica; el habeas corpus. En cuanto a los “Derechos Sociales, Econd- micos y Culturales” la nueva Constitucién define “constitucionalmente treinta y cuatro nuevos derechos antafio contemplados en pactos inter- nacionales y otras”, tales como proteccién de la familia, seguridad social, derecho a la salud basica, derecho ala educacién, derecho ala cul- tura, ala libertad de expresién y de informacion, derechos del nifio, derechos del adolescente, derecho de los disminuidos fisicos, sensoriales y psiquicos ala atenci6n, derechos minimos de los trabajadores. Respecto a los Derechos Colectivos y del Ambiente sefiala Alfredo Manrique R “Es necesario sefialar que estos derechos de solidaridad se encuentran en estado naciente, ‘en proceso de elaboracién y reconocimiento, yoarecen porlo general, salvo excepciones, de regulacién normativa. No existe, porlotanto, hasta el presente, un texto internacional que los declare, enuncie y defina, a diferencia de los derechos de Ja primera y segunda genera- cién, que estan reconocides y garantizados tanto por normas de Derecho interno como de Derecho internacional. En los cinco articu- los que contiene el capitulo, se consagran ‘nuevos ¢ importantes derechos, tales como el control de la calidad y de la publicidad; dere- chos de los consumidores y usuarios de servi- cios puiblicos; derecho al medio ambiente sano y ecologicamente equilibrado; y protec- cién estatal de la integridad del espacio publica”, Es indudable que la nueva Carta tiene una amplia concepcién de los derechos humanos y que el haberlos incluido expresamente, aun a riesgo de que algunos la critiquen por su extes sién, coloca a la Constitucién colombiana 4 1991, a la vanguardia de los estatutos constitu- cionales. Frente a la critica de algunos maxima- fistas en el campo de derechos humanos, que creen desvirtuar los esfuerzos normativos tra~ tando de contraponer codificacién con practica empirica, son pertinentes los comentarios de la IL, La Constitucién de la Nueva Colombia, Gobernacign del Valle del Cauca—PNUD, Comentarios de Alfredo Man- ‘que R., Cali, 1991 12, bid, Pe, 29. 1, Wid, Pe. 42,[Revista Foro Profesora de Derecho Internacional de la Uni- versidad de Londres y Miembro del Comité de [ Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Ro- “Asalyn Higgins: ‘Muchos pieasan que jamds se han elaborado fantas normas relativas a los derechos humanos como en el curso de los titimos cuarenta afios y que ya no se trata tanto de alargar la lista de estos derechos como de asegurar su respeto. Segiin algunos, seria més conveniente dedicarse a ponerlos en practica que a ampliar la lista de los establecidos. Ese enfoque me parece un poco simplista. Supone que existen dos actividades fundamentales muy diferentes. Una que consiste en enunciar los derechos humanos y otra en ponerlos en préctica. Por mi parte pienso que estamos en presencia de un todo y que la definicién y la lnvocacién de los derechos humanos hacen parte integral de su ejecucién, Para muchos, laexpresi6n ‘poner en préctica’ evoca la idea de medidas coercitivas, de sanciones 0 al menos de control, Pero de hecho, la puesta en préctica se cumple de diversas maneras, esp cialmente por la identificacién y la invocacion de derechos", 2) Nuevos mecanismos especificos de proteccién Lanueva constitucién no solamente amplié el imbito de los derechos humanos al consagrar unos nuevos sino que, ademas de los mecani mos genéricos, establecié otros especificos de proteccién para su aplicacién. El Capitulo 4 del Titulo II esta consagrado a la “Proteccién y aplicacién de los derechos”. Los once articulos que Jo componen constituyen un verdadero avance, porque establecen principios claros de manejo de la administracién estatal que obligan al Estado y a los funcionarios, determinan res- ponsabilidades de éstos, establecen cuales son los derechos humanos de aplicacién inmediata y crea nuevas figuras juridicas de proteccién como In accién de tutela y las acciones populares. 4) Principios de aplicactén de los derechos y obligaciones del Estado y los funcionarios: B] Estado y sus funcionarios tienen obligacio- 1es frente a los individuos y la comunidad yéstos tienen derecho a exigirlas y a demandar respon- sabilidades cuando no se cumple esa proteccién. ‘Ademas, en su vida cotidiana y en sus relaciones yactuaciones frente al Estado, el ciudadano sc Derechos Humanos siente agobiado por las trabas de la administra- cién, agravadas por el papeleo y los requisites que asu arbitrio imponen los funcionarios. Para defender al ciudadano ante estas circunstancias que Io alejan de la proteccién que debe dispen- sarles el Estado, el Art. 83 consagra el principio dela buena fe, al cual deben ceilirse los particu. lares y las autoridades en las actuaciones ptbli- cas y debe presumirse en las gestiones de aque- llos frente a éstas. Asi mismo, establece el Art, 84: “Cuando un derecho.o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las auto- ridades puiblicas no podrn establecer ni exigit permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado, ala cual se habia llegado especialmente por el desarrollo del derecho 14, Rosalya Higgins, “Réflexions sucla miseen ouveedes droits de homme", en: Bulletin Des Drotts De L Homme 89/1. Centre pour les droits de Thomme, Geneve, Natios Unies, New York, 1990,administcativo, se la eleva a categoria constitu- cional. Dice el Art. 90: “El Estado responder patrimonialmente por los dafios antijuridicos que le seanimputables, causados por laaccién 0 lw omisi6n de las autoridades pablicas. En el evento de ser condenado el Estado a la repara- cién patrimonial de uno de tales dafios, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa 0 gra- vementeculposade un agente suyo, aquél deberd repetir contra éste”. En materia de responsabilidad penal, el Art. 91 de la nueva Constitucién reprodujo textual- menteel Art. 21 de lade 1886 que decia, “En caso de infraccién manifiesta de un precepto consti tucional en detriment de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad alagente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposicibn. Res- pecto de ellos, la responsabilidad recaeré iinica- mente en el superior que da la orden”. Lo pres- crito en esta norma es un caso tipico de contra- diccién entre el texto de la Constituci6n y trata~ dos internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, como son los Conve nios de Ginebra de 1949 art. 49/50/129/146, —comin— y el art. 13 de la Convencidn Inter- nacional contra la Tortura, —ONU—, normas en las cuales el principio de la obediencia debida no s¢ considera como eximente de responsabili- dad en cuanto a los crimenes de guerra y ala tortura. Por lo tanto, en los casos en los cuales los jueces y tribunales colombianos deban juzgat estas conductas deberén hacerlo teniendo en cuenta el art, 93 de la actual Constitucién, para interpretar la Carta de conformiidad con los tra- tados internacional sobre derechos humanos. Y cl articulo 92 establece que “Cualquier persona natural o juridica podr solicitarde la autoridad competente la aplicacién de las sanciones pena- les o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades”, 'b) Derechos humanos de aplicacién inmediata: % Con ef objeto de hacer claridad meridiana sobre derechos fundamentales cuya aplicacién no se puede diferir, para no dejar este trascen- dental asunto en manos de Ia interpretacién, para obligar al Estado y a las autoridades a su cumplimiento, asi como para dotar al individuo de un mecanismo expedido de protecci6n, el Art. 85 de la nueva Constitucién consagré taxativa- mente los derechos de aplicacién inmediata. La enumeraci6n que hace el artfoulo 85 corresponde a los siguientes derechos: — Art. Il: Derecho a la vida y prohibiciéa de pena de muerte, 26 Derechos Humanos ‘Art. 12: Prohibicin de desaparicién’for- zada y de tratos o penas crueles, inhumanos 0 degradantes. Art. 13: Igualdad de todas las personas ante’ Ialey, igualdad de trato y proteccién pot parte de las autoridades, y consagracién de los mismos derechos, libertades y oportunida- des, sin discriminacién “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, reli- gion, opinion politica o filoséfica”. Art. 14: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad juridica”. Se trata aca de un tpico caso de falta de técnica juridica en la redaccién porque, tal como esté, la norma.es tautolégica respecto al concepto de persona. ‘Art. 15: Sobre el derecho de las personas ala jntimidad, a la inviolabilidad de la corres pondencia y demds formas de comunicacion privada, y “a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades piblicas y privadas”, o sea lo que se denomina el habeas data, Art. 16: Sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Art. 71: Que prohibe la esclavitud, Ia servi-, dumbre y Ja trata de seres humanos. Art, 18: Sobre libertad de conciencia. Art. 19: Sobre libertad de cultos, confesio- nes € iglesias Art. 20: Sobre libertad de expresién, de difusién del pensamiento y de las opiniones, de informar y recibir informacién, de fundar medios masivos de comunicacién, y consa~ gracién constitucional del derecho a la recti- ficacién, Art. 21: Sobre derecho ala honra. Art.23: Derecho de peticién ante las auto: dades y ante organizaciones privadas, si el Iegislador reglamenta su ejercicio. Art, 24: Derecho a la libre circulacién por el territorio y a entrar y salir de él Art. 26: Libertad para escoger profrsién u oficio y para su ejercicio. Art. 27: Sobre libertad de ensefianza, aprendizaje, investigacién y cétedra. Art,28 Afirmacién del principio de libertad de toda persona, y establecimiento de los requisitos para su detencién y para reducirla mantenerla en prisién 0 arresto. Art, 29: Sobre.el debido proceso. Art. 30: Establece constitucionalmente el habeas corpus. Art. 31: Sobre derecho de apelacién de les sentencias judiciales. Revista Foro |om Revista Foro Derechos Humanos v7 — Art. 33: Consagra el derecho para no decla- rar contra si mismo 0 contra el 6 conyuge, compafiero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segun- do de afinidad o primero civil. ‘— Art. 34: Prohibicin del destierro, la prisién perpetua y la confiseacién. Art. 37: Sobre derecho de reunién y maa festaci6n. q — Art.40: Sobre elderecho de todo ciudadano para “participar en la conformacién, ejerci- io y control del poder politico”, EA manera de simple observacién, debe ano- Fiarse que la prohibicién de extradicién de BEF colombianos por nacimiento, o de extranjeros Ff pordelitos politicos o de opinién, que fue consa- P pradaen el Art. 35, no figura en la enumeracién } texativa que hace’el Art. 85, de derechos “de H aplicacién inmediata”. | {~ 1) la Accién de Tutela Esta es una nueva figura introducida en nues- to ordenamiento constitucional, destinada a ser uno de los més eficaces mecanismos de protec tién de sus derechos con que puedan contar las personas. Doctrinariamente puede situarse ‘como una figura semejante a las que contemplan atras constituciones como la mexicana, con el nombre de Derecho de Amparo. Es de un ines- limable valor para la proteccién de derechos fundamentales y la misma Constitucién, en el Art. 5 de las disposiciones transitorias, reviste al Presidente de la Republica de facultades extraordinarias para “reglamentar el derecho de tutela”. De poco sirve consagrar unos derechos sial mismo tiempo no se establecen los meca- nismos para su proteccién, para que todo ciuda~ dano pueda hacerlos efectivos o protegerse con tra la arbitrariedad. De alli el avance que significa la consagraci6n de la accién de tutela por medio del Art. 86. En esencia, consiste en un derecho que tiene toda persona, en todo momento y lugar, para reclamar proteccién inmediata y preferente de un juez, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resul- ten amenazados o vulnerados por la accién ola omision de cualquier autoridad piblica. La ley podré establecer los casos en los que esta accion, puede invocarse frente a particulares que prestan un servicio piiblico “o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, 0 res- | pecto de quienes el solicitante se halle en estado desubordinacién o indefensién”. La proteccion consistird en una orden para que aquella autor dad o aquel particular actien o se abstengan de hacerlo y s6lo procede en ausencia de otros mecanismos adecuados de defensa. La decisin que tome el juez es transitoria pues no decide de fondo. Ea ningin caso podrén transcurrir més de diez dias entre la solicitud de tutela y su decision, y una vez instaurada debe producirse un fallo de inmediato cumplimiento, Este podra impugnarse ante un juez competente y debe con- sultarse ante la Corte Constitucional, La conse~ cuencia practica es que, con la acciénde tutela la victima, para actuar, no tendré queesperara que la amenaza de dafio se concrete 0 que se prolon- gue enel tiempo. Por ejemplo, con base en ella, una persona que sabe sobre un libro que vaa ser publicado, en el cual se atenta contra su honra, podria acudir ante un juez para que inmediata mente impida su circulacién mientras se da un fallo de fondo. De la misma manera, quien se considere discriminado en un cargo por razén de sexo, raza, religién, ideas politicas, etc., podria acudic a un juez pata que haga cesar el acto discriminatorio. La parte final del articulo 8 dispone que la ley establecerd los casos en los quc la accién de tutela procede contss particulares que presten un servicio ptiblico, o cuya conducta afecte el interés colectivo, 0 respecto de los cuales el soli- citante se halle en estado de subordinacion o indefensién. Cada vezmés, los servicios publicos se vuelven indispensables para la subsistencia en sociedades tan complejas como las actuales y el Estado, bien sea porincapacidad para prestarlos © con base en una concepcién politica, se des- prende de ellos paradejarios en manos privadas. Esta circunstancia crea unas especiales relacio- nes entre las personas y quienes prestan esos servicios que pueden llegar a ser vitales. Por esa razén, aparecen desarrollos juridicos con el objeto de que les personas puedan reclamar estos derechos nosélo frente al Estado sino tam- ign frente a particulares colocados en posicién de superioridad, bien por el servicio que prestan ofrente alos cuales el individuo esta en situacion de indefensién 0 subordinacién. Es lo mismo que sucede con la figura del habeas data, recien- temente introducida en el Art. 15, segiin la cual Jas personas tienen derecho aconocer, actualizar y rectificar las informaciones recogidas sobre éllas, “en bancos y archivos de entidades publi- cas y privadas”. Asi mismo, gran nimero de derechos humanos, sociales y econémicos, pue- den exigirse no s6lo del Estado sino también de particulares, de la misma manera que ciertos derechos colectivos en lo referente a control de calidad (Art. 78), 0 los relativos al medio am- Diente, Lo anterior amerita una reflexién ante quienes sostienen que los derechos humanos slo pueden reclamarse y exigirse del Estado, nunca de otro tipo de actores en Ia vida social.(38 @) Las acciones popular El Art. 88 de la nueva Carta le da entidad constitucional a las acciones populares y defiere alaley su cegulacién. En la figura del Art. 88 se consagran tres situaciones: 1) Regulacién de las, acciones populares con el objeto de proteger intereses colectivos “relacionados con el patri- monio, el espacio, la seguridad y la salubridad pablicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econdmica y otros dé simi- lar naturaleza”. 2) Las “Acciones originadas en éafios ocasionados a un numero plural de perso- nas, sin perjuicio de las correspondientes accio- nes particulares”. Y, 3) los “casos de responsabi- lidad civil objetiva por el dafio inferido a los derechos e intereses colectivos”. EI objetivo de esta importante’ figura es ampliar una serie de recursos y acciones que fen en el Cédigo Contencioso Administra- tiva y de crear la posibilidad de disefiar nuevas herramientas procesales para que no queden derechos cuya tutela no pueda solicitarse por la via judicial. Los juristas Juan C, Esguerra y Jaime Arias Lépez, en el Informe-ponencia que presentaron en la Constituyente, sobre “Meca~ nismos de Proteccién de los Derechos Funda~ mentales y del Orden Juridico” hacen las siguientes consideraciones que transcribimos, no obstante su extensién, por considerarlas de gran contenido juridico y didactico, “Las accio- nes populares o cfvicas estén orientadas “aladefensa de un interés colectivo difuso, que no se conereta en cabeza de nadie en particu- lar y que por lo tanto no tiene entre la ciuda- dania, de conformidad con el derecho ordina- rio, voceros legitimados para su defensa. La ley, entonces, faculta a todos para que, care- ciendo de interés patrimonial propio, ejerzan una accién en beneficio de lacomunidad. Esta —la inexistencia de un derecho patrimonial privado— es la razén por la cual en algunos casos se prevé una recompensa para el parti- cular que interpone la accién “Asi concebidas, estas acciones deben diferen- Giarse de las Hamadas acciones de clase 0 representacién, propias del derecho anglosa- j6n. Estas iltimas estan orientadas a la recla- macién conjunta de una serie de derechos individuales que surgen como consecuencia de un dafio o perjuicio colectivo imputable a una persona natural o juridica. Quien inter- pone la accién lo hace én nombre y represen- tacién de una clase determinada, la de todos aquellos que se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener tna determinada prestacibn 0 reparacién de Derechos Humanos cardcter econdmico, que posteriormente habré de liquidarse o distribuirse entre todos Jos integrantes de clase. A diferencia de las acciones civicas o populares, aqui no estamos frente a una actividad desinteresada en bene- ficio colectivo; por el contrario, quien ejerce la accién de clase tiene una pretensién privada que lo legitima en la causa, y son razones de economia y efectividad procesal de los dere- chos las que permiten acumular de manera definida las pretensiones. “Pueden en ciertos casos ser concurrentes, y un ejemplo ilustra la situacién: si existe en el mercado un producto defectuoso, que no cumple los requisitos minimos de la calidad 0 que entrafie riesgo para los consumidores, cualquier persona, en ejercicio de una accion popular, podria solicitar que se prohiba su comercializacién. Se trataria de proteger el interés colectivo difuso de los consumidores. Pero enestas mismas circunstancias de hecho, quienes han adquirido el producto han sido lesionados en sus derechos y podrian ejercer tuna accién de cumplimiento o indemnizacién de perjuicios, segiin sea el caso. Y es aqui en donde cabria la accién de clase o representa~ cién; cualquiera de los particulares afectados podria interponer una accion en representa~ cidn de todos aquellos que hayan adquirido el producto defectuoso y obtener una represen- tacién que -habria de distribuirse entre todos. €) Control constitucional y Corte Constitucional: Bl Ast. 4 de la Constitucién de 1991 dice: “la Constitucién es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucién y la ley w otra norma juridica, se aplicardn las dispo- siciones constitucionales”. Y el Art. 241 esta- blece que ala Corte Constitucional se le confia la guarda dela integridad y supremacia de la Cons- titueién, Dicha funcién, segtin el Art. 214 de la Constitucién de 1886, estaba en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, A su vez, el Art. 237 de la’ actual Constitucién, en el numeral segundo, establece como atribucién del Consejo de Estado la de “conocer de las acciones de nuli- dad por inconstitucionalidad de los decretos dic- tados por el Gobierno Nacional, cuya compe- 15, Jaime Arias Lopez y Juan C. Esguerra Portocarrefio. Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenatis. Meca- nismos de Proteccién de les Derechos Fundamentalesy del Orden Turidico, Gaceta Constitucional No. 77, Bogota, mayo 20 de 1991, Revista Foroc 3 ¢1 Gobierno); sobre la constitucionalidad de los Proyectos de ley objetados por el Gobierno y sobre la constitucionalidad de las leyes estatuta~ rias (numeral 8); decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y sobre las leyes que las aprueban. Una de las funciones de la Corte Constitucio- nal es la revisin automatica de los decretos expedidos por el Gobierno con fundamento en los Articulos 212, 213 y 215 de Ja Constituci6n, durante los Estados dé Excepoién. Este control automatico tuvo su origen en la reforma consti- tucional de 1968, para los decretos expedidos bajo el llamado “estado de sitio" del Art. 121 01a “emergencia econémica” del Art, 122 del anti- guo Estatuto. En estos casos, por tratarse de un control automitico, la Corte Constitucional no necesita la participacién de un ciudadano que impugne 1a norma. Al consagrar esta garantia automatica, le Constitucién quiere tutelar los derechos constitucionales, pues precisamente por tratarse de “estados de excepeién”, debidos a guerra exterior, 9 -perturbacién del orden Piiblico o a perturbaciones econdmicas, sociales, ecolégicas 0 de indole semejante, podria haber endencia a una extralimitactén por parte del Bjecutivo, en su funcidn no natural de legislador. De allf el sano criterio adoptado en la Constitu- cién de ese control automitico, Como otra de sus tarcas de proteccién de derechos y de guarda de la Constitucidn, y en vista de la nueva figura de la tutela, el numeral 9 del Art. 241 establece como funcién de la Corte Constitucional la de “revisar, en forma que determine la ley, las decisiones judiciales rela- cionadas con la accién de tutela de los derechos constitucionales”. El tiempo diré si fue positive haber pasado la funcién de guarda constitucional de la Corte Suprema, —un organismo més amplio en el que participaban juristas de diferente formacion y visin en Jos diversos campos del derecho—, ala Corte Constitucional. Bl otorgamiento explicito de ciertas funciones de control constitucional en campos como el delos tratados piblicos, elimina controversias que por falta de claridad en el texto fueron daftinas durante la vigencia de la Constitucién anterior. Lo cierto es que el papel de la Corte Constitucional seré fundamental como guiadoctrinariaen la aplicacién y desarro- Mlo de la Constitucién de 1991, dado su caracter declarativo, la consagracién en su texto de una gran cantidad de principios que deben guiar su interpretacin y de las deficiencias de redaccién de que en muchas partes adolece el texto. ‘Derechos Humanos C) Organismos de Control en Derechos Humanos: El Procurador General dela Nacién, el Defen- sor del Pueblo y Jos Personeros Municipales. La Constitucién de 1991, en el Titulo X que habla de los Organismos de Control, dedica el Capitulo 2 al Ministerio Pitblico. En este Capi- tulo, entre las funciones que se otorgan al Procurador General de la Nacién, est la de “Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad con el auxilio del Defensor del Pue~ blo” (Art. 277, numeral 2, —el subrayado es nuestro—), Ademés se crea la figura del Defen- sor del Pueblo, que “formard parte del Ministerio Pablico y ejercerd sus funciones bajo lasuprema direccién del Procurador General de Ja Nacién”, (Art. 281, ~el subrayado es nues- tro—), Ademés, el Art. [18 ubica al Defensor del Pueblo y alos personeros municipales dentro del Ministerio Péblico. Es decir, que a diferencia de lo que sucede en otros Estados en donde la figura del Defensor del Pueblo o del Ombudsman tiene independencia, la del Defensor del Pueblo entre nosotros es un apéndice del Ministerio Pablico, un auxiliar que debe actuar bajo la suprema direccién del Procurador. La actividad del Defensor del Pueblo, de acuerdo con cl Act, 282 que le otorga sus funcio- nes, serd en gran parte pedagégica, de “jiromo- cién, ejercicio y divulgacién de los derechos humanos”. Para el efecto, deberd “orientar e instruir” a los habitantes de Colombia y a los colombianos residentes en el exterior (nuineral 1), divulgar los derechos humanos y recomendar las politicas para su ensefianza” (numeral 2) y “tendir informes al Congreso sobre el cumpli- miento de sus funciones” (numeral 7). Tendra ademis, el Defensor del Pueblo, la funcién de interponer el recurso de habeas corpus, que puede ser invocado por el detenido “o por inter- Duesta persona” (Art. 30), ylas acciones de tutela, que también podré ejercer “toda persona... por si mismo 0 por quien actiée a su nombre” (Art, 86), “sin perjuicio del derecho que asiste al inte- resado” (Art, 282, numeral 3). Podré insiaurar aceiones populares, las que por su misma carac- teristica practicamente puede accionar toda per sona, “en asuntos de su competencia”, (Art. 282, numeral 5). El Defensor del Pueblo podra “pre- sentar proyectos de ley sobre materias relatives a su competencia” (numeral 6), zunque en el Art. 156 no haya sido incluido entre quienes “tienen Ia facultad de ptesentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones”, Revista Foro Con todo, ex un inps| fante avance que se > dado con la creacién Defensor del Pueblo. funciones pedagis} ‘cas son fundamental en manera alguna des fables; Los colombis en el exterior deben af protegides, v el eerie adecwado de las func nes que se le olor posiblemente servicinpe}. ra dar el paso neces de crear Ia defers como figura auténons sin sujecién a laProc duria que ya cus fa con un Procursiah Delegado para los Dey chos Humanos.{7 Revista Foro Hencia no corresponda a Ja Corte Constitu- onal Mantener la primacta de la Constitucién pre diras normas y crear un mecanismo para resolve las incompatibilidades entre ellas es dar eaurided y garantia a los ciudadanos en cuanto $ias normas que los van a regir y frente a ¢ven~ tuales desviaciones de poder respecto @ las }syerantias consagradas en la Constitucién. En Juesteo ordenarniento juridico el control consti- iecional tiene una amplia sustentacion a partir jielaio de 1910. La Constitucién de 1886 consa~ AA la competencia de la Corte para conocer de fps objeciones del Presidente por inconstitucio- b: jalidad de los proyectos de ley, pero la ley 153de SFE \ee1 dio un paso atrdsal decir que, “una disposi- jén expresa de la ley posterior ala Constitucion s eputada constitucional y seré aplicada ain / twando parezca contraria a la Constitucién...”. Por esta raz6n, y por los continuo’ abusos de joder ylos permanentes recortes alas libertades or parte del Ejecutivo, algunos han sostenido ie a Constituci6n de 1886 realmente no tuvo : lplicacion hasta 1910, afo en cl que se establecié ign primacia sobre las otras normas y se confid 2 ia Corte Suprema de Justicia la guarda de la IConstitucién. Por la forma amplia y democratica como se onsagra el control constitucional de las leyes “Gesde 1910, se considera que Colombia hizo en 4). |ese campo un verdadero aporte para el derecho |-|piblico. A diferencia del mecanismo desarro- lado en los Estados Unidos, en donde ta Corte se | pronuncia a partir de un'easo que debe fallar, fquestra Constitucion confiere atodo ciudadano, | como actividad civica, la facultad de acudir ante iia Corte Constitucional para que defina la vali- decde una ley, confrontindola con la Constitu- [| ibn, En los Estados Unidos, la Corte no decide fig anulaciOn de una norma, solo rehiisa su apli- H | cacion al caso sometido. En Colombia, por el Sh) contrario, la sentencia que decide la inconstitu- | sionalidad tiene efecto erga omnesy “resuelvela fControversia de manera definitiva, constituye L cosa juzgada, y, por tanto, no existe contra ella F Teourso alguno nies susceptible de revision pos~ All terior en ningin caso:... Inexequible no quiere {Gf decir otra cosa que inaplicable en lo sucesivo, [para todos y en forma obligatoria”'6 ‘A pesar de que Ia Corte Suprema de Justicia / habia cumplido un buen papel como guardiana L Gea integridad constitucional, el Constituyente e199 quiso crear un organismo mas téenico, la FY Corte Constitucional, para que desempefiara esa PE gltisima funcion. Segin el Art. 241, la Corte © Constitucional conservé 1a facultad de decidir sobre demandas de inconstitucionalidad presen~ Derechos Humanos tadas por los ciudadanos contra las leyes, ys ‘ademés, se le confid la decision sobre actos feformatorios de la Constitucidn por defectos de forma (numeral 1); sobre constitucionalidad de Ia convocatoria a un referendo oauna Asamblea Constituyente (numeral 2); sobre la constitucio~ nalidad de los referendos sobre leyes y de las tonsultas populares y plebiscitos de orden nacional (numeral 3); sobre la constitucionali- dad de-los decretos con fuerza de ley, dictados por el Gobierno con base en los articulos 150, Fumeral 10 (derivados de las facultades extraor- dinarias conferidas por el Congreso) y 341 (decreto para poneren vigencia el Plan Nacional de Inversiones Piiblicas, si el Congreso no lo prueba después de tres meses de presentado por Te Las Carlos’ Séchica, Constitucionalismo cofom- ‘iano, Temis, Bagots, 1991, Pg, 102. 29]Revista Foro ® Con el objeto de darle un status alto por la procedencia de su eleccién, y posiblemente para nitigaren parte lasubordinacién al Procurador, fd Defensor del Pueblo sera elegido por la F Chmara de Representantes. Esa doblessituacion, poiiblemente podria llevar a enfrentamientos 0 desavenencias entre el Procurador y el Defensar E del Pueblo, pues si bien el segundo qued6 como fren auxiliae del primero, ambos proceden por ideocién de una de las Cdmaras, El Defensor es P tonbrado por la Cémara de Representantes y el E-Procurador por el Senado. Sin embargo, y ello Fs wna ldstima, ese criterio en cuanto al nom- F bremiento no se siguid para la eleccién del pri Ener Defensor del Pueblo. En efecto, en el Capi- Ful 5 de las Disposiciones Transitorias, en el F que se amplié hasta 1994 el perfodo del actual Procurador y del actual Contralor, se dispuso, ‘Art. 37, que el primer Defensor del Pueblo seré ‘legido por el Procurador General de la Nacién, aun plazo no mayor de treinta dias, de una ‘erna elaborada por el Presidente de la Repi- ‘ica. El nombramiento bien hubiera podido esperar noventa dias, para que fuera la Camara quizn lo produjera, maximé que el Art. 5 de las Disposiciones Transitorias, que otorgé facultad ‘Presidente para organizar las nuevas figuras | ce a Fiscalia General, tomar las medidas admi- 4 sistrativas necesarias para el funcionamiento de jnCorte Constitueional y del Consejo Superior dela Judicatura y para reglamentar el derecho detutela, por alguna razén no incluyé lo rela- cionado con el Defensor del Pueblo, por lo cual se al nuevo Congreso a quien corresponda tamarcar esta nueva institucién. Con todo, es un importante avance el que se hadado con a creacién del Defensor del Pueblo. as funciones pedagégicas son fundamentales y 4 co manera alguna desdeftables; los colombianos if enel exterior deben ser protegidos, y elejercicio adecuado de Ias funciones que se le otorgan, posiblemente serviran para darel paso necesari decrear la defensoria como figura auténoma, sin sujecién a la Procuradurfa que ya cuenta con un Procurador Delegado paralos Derechos Humanos, Il El Derecho Internacional y los Derechos Humanos: n las discusiones previas a la Asamblea Constituyente y en las que tuvieron lugar durante la fallida Reforma Constitucional del Gobierno Barco, se contemplé por algunos la alternativa de remitir to relacionado con los | derechos humanos, a los compromisos interna- cionales de Colombia, suscritos en los tratados ‘Derechos Humanos pliblicos, en vez de hacer una consagracién explicita de derechos en la misma Carta. A péstre primé la posicién més adecuada de hacer una enumeracién no taxativa de estos derechos y de establecer, Art. 93, cl cardcter supraconstitu- cional de los tratados referentes a derechos humanos. En palabras del ministro Humberto de la Calie, “la idea de remitir los derechos y libertades a los tratados internacionales, por for~ tuna ha sido superada, pues se comprendié la necesidad de que éstos aparecieran al hombre comin y corriente, en forma clara y transpa- rente, sin necesidad de que los colombienos tuvigramos que apelara una especie de'rebusque" constitucional o legal". Dentro de la teoria politica, tal vez es el con- cepto de soberania el que ha tenido und trans- formacién mayor en los tltimos tiempos. ‘Mucho va de la concepeién de soberanfa apartir de la visién de Bodin en el siglo XVI, 0 de su estrecha aplicacién en el siglo XIX, a la que se tiene en el umbral del siglo XXI. Para esa trans- formacién han contribuido miltiples elementos de tipo material, historico y teérico. La globali- zacién de la economia mundial, el increible desa- rrollo del transporte que permite el desplaza~ miento répido y permanente de personas y mercancias, la velocidad y calidad de las comu- nicaciones que relativizan las distancias y hacen menores los espacios geogréficos. Las mismas guerras de dimensién mundial y las alianzas que produjeron, mostraron que en el terreno de la operatividad el antiguo concepto de soberania quedaba atrés. Los crimenes del nazismo y el castigo posterior con tribunales internacionales, crearon figuras juridicas que como el genocidio trascendian las fronteras, En la segunda mitad del siglo XX, la humanidad se ha encontrado con organizaciones multilaterales que han per- manecido y que ejercen una gestion mas amplia que lade los Estados. Tal es el caso de las Nacio- nes Unidas que tienen ya més de medio siglo de existencia o en el caso de América, de la OBA. ‘Ademés, la quiebra del orden de dominacién dipolar que surgié entre los vencedores de la Segunda Guerra Mundial, ha dado paso a los bloques y en especial al que se ha formado en Europa, para efectos ecohémicos ycada vez més para los aspectos politicos. En estos espacios la antigua concepeién de soberanfa no funciona y dapasoa otra nocién de contornos més diltidos, Los compromisos internacionales que los Estados han adoptado al hacerse parte en los T7. Humberto de la Calle Lombana, conferencia dictada en la Sociedad Econdmica de Amigos del Pals, Bogots, septiembre 3 de 1991. (Mimeo). 3132 Derechos Humanos Revista Foro instrumentos internacionales de derechos huma~ inos, los cuales estn contenidos y regulados en el Mamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos, limitan fa soberania de los Estados. Pero esta es una autolimitacién adquirida por estos de manera auténoma, al vincularse juridi- camente a los tratados y pactos internacionales de derechos humanos. La Constitucién de 1991, en lo referente a derechos humanos, tiene en cuenta la evolucién del concepio de soberania y adopta la tesis de primacia del Derecho Internacional sobre el Interno. Hay especialmente tres articulos en la nueva Constitucién, en los que se toma esa posi- cién. Son ellos, el Art. 93 en el que explicita- mente se afirma la prevalencia de los tratados pUblicos sobre la legislacion nacional. “Art. 93. Los tratados y convenios interna cionales ratificados por el Congreso (sic), que reconocen los derechos humanos y qué prohiben su limitacién en los estados de excepcién, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarén de conformidad con Jos tratados internacionales, sobre’ derechos humanos ratificados por Colombia”. Técnicamente es desafortunada Ia redaccin del art, 93 de la Constitucién, pues el Congreso aprucba los tratados'y convenios internaciona~ les (Art. 150 No. 16), y no los ratifica, funcién que correspond al Gobierno, El cardcter privilegiado de ese tipo de Trata- dbs se reitera en el Art. 164 que dice: “Art. 164. El Congreso dard prioridad al tré- mite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su consideracién por el Gobierno”. A su ver, el Art. 214, relacionado con los estados de excepcidn, dice en el numeral 2, que durante su vigencia “No se podran suspender los derechos humanos ni las libertades fundamenta- les. En todo caso se respetarén las reglas del derecho internacional humaniratio...”. in embargo existen otras opiniones sobre la primacia de los tratados piiblicos de derechos humanos frente a la Constitucién colombiana, especialmente por lo dispuesto en el art. 241, numeral 10 de la Constitucién, norma en lacual se sefiala a la Corte Constitucional la funcién de “Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales”. Sin embargo y de acuerdo con las normas de la nueva Constitu- cién puede sostenerse que una vez incorporados Jos tratados a la legisiacién interna, tienen pri- macia aquéllos sobre ésta, Pero, de todas miane- ras, ¢s necesario que los tratados se incorporen al Derecho interno por la aprobacién del Con- greso, laevaluaci6n de constitucionalidad por la Corte Constitucional y la ratificacion por el Gobierno'®, II. El Derecho Internacional Humanitario n el Articulo 214, anteriormente citado, hace su aparicién expresael Derecho Inter- nacional Humanitario en nuestra Constitucién, La Constitucién de 1886, en la figura del Estado de sitio, regulada por su Art. 121, disponia “Mediante tal declaracién, el Gobierno tendré, ademis de las facultades legales, las que la Cons- titucién autoriza para tiempos de gueria o de perturbacién del orden puiblico y las que con- forme. las reglas aceptadas por el derecho de gente, rigen para la guerra entre naciones”. La noci6n de “derecho de gentes”, dio lugar a controversia. Por razones histéricas se puede afirmar que en esa menci6n del Derecho de Gen- tes s6lo se referia la Constitucién de 1886, en sentido estricto, al Derecho de la Guerra o como se dice modernamente al Derecho Internacional Humanitario. En Ia época en la cual fue redac- tada la Constitucién de 1886, el Derecho de la Guerra era la mayor parte del Derecho Interna- cional Piblico, yha sido claro para los estudio- sos de la historia constitucional colombiana que los redactores del 86 pensaban en el Derecho de la Guerra al aprobar el Art. 121. Ello es obvio si se tiene en cuenta que el ambito propio de la aplicacin de las normas del Art. 121, eracldela conmocién exterior o interior, Jo cual casi sicm- pre ocurrfa bajo la modalidad de conflicto armado. Como lo sintetiza muy claramente Alejandro Valencia Villa, en una itil obra sobre la humani- zacién de la guerra: “El moderno desarrollo del derecho de los conflictos armados se ha traducido en dos ramas, a saber: el derecho de la Haya o dere- cho de la guerra y el derecho de Ginebra derecho internacional humenitario propia~ mente dicho. El primero se dedica a la con- ducci6n de las hostilidades y limita la cleccién je los medios de combate, y est4 compren- dido en térrainos generalesen las tres conven- ciones dei 29 de julio de 1899 y en las tres 18, Mario Madrid-Malo G. “Derechos Humanos y trata- 0s internacionales", Revista Derechos Humanos, Conseje- ria para la Defensa, Proteccibn y Promocién de los Derechos Humanos, Bogoté julio-septiembre de 1991.No. 14, Pg. II.= Revista Foro convenciones del 18 de octubre de 1907, adop- tadas en la capital holandesa. El segundo protege @ la poblacién civil no combatiente y ‘alas vlctimas de los conflictos armados inter nacionales e internos, y se encuentra plas- mado en las cuatro convenciones del 12 de agosto de 1949 y en sus dos Protocolos Adi cionales del 10 de junio de 1977, de la ciudad suiza” 4 (a Constitucién de 1991, utiliza el concepto td Derecho Internacional Humanitario cuya emprensin debe entenderse en un sentido anplio y debe abarcar tanto al derecho dé La Haya como el de Ginebra. Colombia no ha ratificado aiin los Protocolos ; & Ginebra I y.TL. Paraello ha influido especial- ‘My yente el temor, por parte de algunos sectores. AML Ademés, ha influido el desconocimiento de 1a 4 alidad juridica y el temor por parte de algunos seetores de que ésto implique el reconocimiento de"zstado de beligerancia” a los grupos arma- dos que desde hace tiempo actiian contra el sis- ema, Temor absolutamente infundado si se line en cuenta el Ait. 3, comin a los cuatro Convenios de Ginebraen os que se establece que ‘a aplicacién “no tendré efecto sobre el estatuto 4 jurdico de las partes contendientes”. Ademés, be tenerse en cuenta la norma del Art. 3 del frotocolo Adicional II de 1977, la cual es una Estados: “Art. 3. — No intervencion No podré invocarse disposicién alguna del presente Protocolo con objeto de menoscabar a soberania de un Estado 0 la-responsabili dad que inoumbe al gobierno de mantener 0 restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y 1a integridad territorial del Estado por todos Jos medios legitimos. No podrd invocarse disposicién alguna del presente Protocolo como justifieaciém para intervenir, directa 0 indiectamente, sea cual fuere Ia razén, en el conflicto armado 0 en asuntos internos 0 externos de la Alta Parte Contratante en cuyo territorio tenga lugarese conflicto”. Acste respecto el expresidente Alfonso Lépez 4 Michelsen, quien ha abogado persistentemente por la retificacién de los Protocolos, decia: “Yo me asombro, por ejemplo, de eémo algu- nos columnistas se imaginaban que los Con- venios de Ginebra, los. cuales ha suscrito Colombia con ciento cincuenta paises o més, son acuerdos entreel gobierno y la guerrilla y, asi, preguntarse qué garantia existe de que la guerrilla va a cumplir el Derecho Internacio- causula de salvaguardia para la soberaniade los” Derechos Humanos nal Humanitario frente a las tropas regulares. Quign puede creer, afiaden, que la subversion yaa respetar los derechos humanos, mientras las tropas regulares, asi no existieran trata- dos, estartan obligados por nuestra Constitu- cién a cumplirlos. Es lo que los escolésticos Haman —ignorancia del elenco—". Los acnerdos no se celebran con los alzados en + armas sino con los dems paises signatarios, 0 sea que Colombia, al suscribirlos y aprobar- los, se comprometié con dichos paises a respe- tar los derechos humanos. ,A cambio de qué? En la prdctica a cambio de que “si se cumple tal compromiso” los terceros paises no le reconocerén status de beligerancia a la sub- version. Ya no habré intervencidn politica de terceros Estados sino presencia humanitaria de entidades como la Cruz Roja. Lo paradé- igo cs que quienes se oponen a tales tratedos Y, en especial, al Protocolo Il, anexo a los Tratados de Ginebra, lo hacen invocando como argumento el temor # un reconoci- miento de beligerancia de la guerrilla, con las consecuencias que aparejabaen otros tiempos semejante paso"™. En relacién con los grupos armados que ope- ran contra el Estado colombiano, pareceria que los escriipulos sobre la calidad de su reconoci- miento son cuestiones del pasado, no s6lo frente a las conversaciones con ellos emprendidas en el exterior, con participacién de un veedor interna- cional, sino ante lo establecido por la nueva Constitucién en Jos articulos transitorios 12y 13 En ellos, y esto podria ser una innovacién en la teoria constitucional, se da tratamiento consti~ tucional a la guerrilla con el objeto de “facilitar Jareincorporacién”, asicl Art. 12 dispone que el Gobierno “podré establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz... 0 nombrar directamente, por una sola vez, un ntimero plu- ral de congresistas en cada Camara en represen= tacién de los mencionados grupos en proceso de pazy desmovilizacién”, Ademas, los nombres de estos representantes “seran convenidos entre el Gobierno y los grupos guerrilleros”, con lo cual, claramente se reconoce personeria aes0s grupos. El Art. 13 autoriza al Gobierno para dictar dispo- ciones con miras a “facilitar la reinsercién de grupos guerrilleros"® 1D. Algjundre Valencia Vila, La Humanizacion de ta Guerra « Derecho Internacional Humanitario y Confira Gamado en Colombia, Ediciones Uniandes~Tercer Mundo, Bogors, 1991, Pe, 146. “fe Alfonso Lopez Michelten. Discurso pronunciado el 17 dejunia de 1989, en el Hotel Tequendama de Bogoté. En, ‘Alvaro Titado Mejia, Hacia una concepetén giotal de los derechos huumanos, Cerec. Bogots, 1990. 33